Kommentare zu § 8 Abs. 2 Nichtausgleich und Ausgleich
Der Berechnungszeitraum gemäß § 6 Abs. 2 i.V.m. § 6 Abs. 1 regelt die Grenze: Die Höhe der Zeitschuld. § 8 Abs. 2 bestimmt die Rechtsfolge, falls dieser Durchschnitt am Ende des Ausgleichszeitraums überschritten wird: Vergütung.
festgelegten
Aus dem gemäß § 6 Abs. 2 in der Länge und Lage festgelegten Berechnungszeitraum folgt nun automatisch ein Ausgleichszeitraum. Ohne Festlegung des Berechnungszeitraums durch die Betriebsparteien bliebe die Flexibilisierung der wöchentlich geschuldeten Arbeitszeit tarifwidrig, vor allem aber intransparent:
»Die Vertragsklausel bestimmt mit 150 Stunden „im monatlichen Durchschnitt“ eine Durchschnittsarbeitszeit, ohne den Zeitraum, der für die Ermittlung des Durchschnitts maßgeblich ist, festzulegen. Durch diese Vertragsgestaltung besteht die Gefahr, dass der Arbeitnehmer als Vertragspartner des Arbeitgebers von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird. Denn es bleibt offen, ob die durchschnittliche Arbeitszeit in Bezug auf ein Kalenderjahr, auf das jeweilige Beschäftigungsjahr des Arbeitnehmers oder gar in Bezug auf die Dauer des Arbeitsverhältnisses zu berechnen ist.
Die Klausel eröffnet dem Arbeitgeber die Möglichkeit, den Arbeitnehmer über einen geraumen Zeitraum nicht zur Arbeit heranzuziehen, ohne dass sich der Arbeitnehmer – die Wirksamkeit der Klausel unterstellt – dagegen wehren könnte. Sowohl die Durchsetzung des arbeitsvertraglichen Beschäftigungsanspruchs als auch die Geltendmachung von Annahmeverzugsansprüchen wird durch eine solche Vertragsgestaltung vereitelt. Denn der Arbeitgeber könnte den Arbeitnehmer zu jeder Zeit darauf verweisen, ihn in der Zukunft in einem Umfang zu beschäftigen, der den Ausgleich eines Stundendefizits gewährleistet.«
BAG Urteil 21.06.2011 – 9 AZR 236/10 Rn. 44
Für Teilzeit-Beschäftigte interessant ist: Das Bundesarbeitsgericht hat in diesem Fall das Arbeitsverhältnis in Vollzeit umgedeutet und eine Jahresarbeitszeit fingiert.Die Klausel eröffnet dem Arbeitgeber die Möglichkeit, den Arbeitnehmer über einen geraumen Zeitraum nicht zur Arbeit heranzuziehen, ohne dass sich der Arbeitnehmer – die Wirksamkeit der Klausel unterstellt – dagegen wehren könnte. Sowohl die Durchsetzung des arbeitsvertraglichen Beschäftigungsanspruchs als auch die Geltendmachung von Annahmeverzugsansprüchen wird durch eine solche Vertragsgestaltung vereitelt. Denn der Arbeitgeber könnte den Arbeitnehmer zu jeder Zeit darauf verweisen, ihn in der Zukunft in einem Umfang zu beschäftigen, der den Ausgleich eines Stundendefizits gewährleistet.«
BAG Urteil 21.06.2011 – 9 AZR 236/10 Rn. 44
nicht innerhalb des ... Zeitraums ... ausgeglichen
Haben die Betriebsparteien wie im folgenden Fall (Niedersachsen) den Berechnungszeitraum als »Jahresdurchschnitt« bestimmt? Am Ende des Zeitraums wird die Gesamtdauer der geschuldeten regelmäßigen Arbeitszeit gegen die erfasste, tatsächlich festgelegte regelmäßige Arbeitsszeit abgeglichen. Legt der Arbeitgeber nicht die gesamte Zeitschuld fest? Dann verfällt ihm diese am Jahresende:
»Die Beklagte kam jeweils zum Ende der Kalenderjahre 2004 und 2005 in Annahmeverzug, ohne dass es eines Angebots einer weiteren Arbeitsleistung seitens des Klägers bedurfte.
Solange im Verlaufe des Kalenderjahres noch eine Arbeitszeit von durchschnittlich 40 Stunden wöchentlich erreicht werden konnte, befand sich die Beklagte noch nicht mit der Annahme von Diensten des Klägers in Verzug. Sobald nach dem öffentlich-rechtlichen Arbeitszeitrecht der Durchschnitt nicht mehr zu erreichen war, wurde Tag für Tag ein Teil der im Kalenderjahr geschuldeten Arbeitsleistung unmöglich. Damit trat jeweils ein Tag zuvor Annahmeverzug der Beklagten nach § 296 Satz 1 BGB ein, denn für den Abruf des Klägers zur Arbeit verblieb nur der eine Arbeitstag, so dass für die Mitwirkungshandlung der Beklagten, nämlich die Schichteinteilung des Klägers im arbeitszeitrechtlich maximal zulässigen Umfang, eine Zeit nach dem Kalender bestimmt war. Dabei genügte es, dass die Bestimmung anhand des Kalenders zugleich die Anwendung des Arbeitszeitrechts erforderte.«
BAG Urteil 08.10.2008 – 5 AZR 715/07 Rn. 65
Die Beschäftigten müssen also ihren Arbeitgeber nicht ausdrücklich zur Einplanung auffordern.Solange im Verlaufe des Kalenderjahres noch eine Arbeitszeit von durchschnittlich 40 Stunden wöchentlich erreicht werden konnte, befand sich die Beklagte noch nicht mit der Annahme von Diensten des Klägers in Verzug. Sobald nach dem öffentlich-rechtlichen Arbeitszeitrecht der Durchschnitt nicht mehr zu erreichen war, wurde Tag für Tag ein Teil der im Kalenderjahr geschuldeten Arbeitsleistung unmöglich. Damit trat jeweils ein Tag zuvor Annahmeverzug der Beklagten nach § 296 Satz 1 BGB ein, denn für den Abruf des Klägers zur Arbeit verblieb nur der eine Arbeitstag, so dass für die Mitwirkungshandlung der Beklagten, nämlich die Schichteinteilung des Klägers im arbeitszeitrechtlich maximal zulässigen Umfang, eine Zeit nach dem Kalender bestimmt war. Dabei genügte es, dass die Bestimmung anhand des Kalenders zugleich die Anwendung des Arbeitszeitrechts erforderte.«
BAG Urteil 08.10.2008 – 5 AZR 715/07 Rn. 65
erhält
Nicht nur der Verweis auf § 6 Abs. 2 fordert Gerichte, auch die Rechtsfolge. Angeblich handelt es sich um Mehrarbeit. Der Vergütungsanspruch entsteht automatisch:
[Rn.61] »Eine ... Vereinbarung, in der für die Berechnung des Durchschnitts der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit jeweils ein Jahreszeitraum zugrunde gelegt wird, ist nicht nur mit einem vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmer zulässig, sondern für diesen ausdrücklich in § 6 Abs. 2 TVöD vorgesehen.
[Rn.58] Übersteigt die in diesem Jahreszeitraum (1. Januar bis 31. Dezember) geleistete Arbeitszeit den für diesen Zeitraum vereinbarten Umfang des Arbeitszeitvolumens, hat die Beklagte diese Mehrarbeit zu vergüten. Hat die Beklagte die Klägerin hingegen innerhalb dieses Jahreszeitraums in einem ihre regelmäßige Arbeitszeit unterschreitenden Umfang eingesetzt, ist die beklagte Stadt dennoch verpflichtet, an die Klägerin das Entgelt für ihre regelmäßige Arbeitszeit zu leisten.«
LAG Rheinland-Pfalz Urteil 22.06.2017 – 7 Sa 381/16
Im Sinne § 8 Abs. 2 können weitere, zusätzliche Arbeitsstunden während des durch die beiden Betriebsparteien festgelegten Bezugszeitraums zu einem positiven Saldo führen (Zeitschuld gegen tatsächliche Arbeitsleistung). Dies betrifft alle auftretenden Formen von Über- und Mehrarbeit –[Rn.58] Übersteigt die in diesem Jahreszeitraum (1. Januar bis 31. Dezember) geleistete Arbeitszeit den für diesen Zeitraum vereinbarten Umfang des Arbeitszeitvolumens, hat die Beklagte diese Mehrarbeit zu vergüten. Hat die Beklagte die Klägerin hingegen innerhalb dieses Jahreszeitraums in einem ihre regelmäßige Arbeitszeit unterschreitenden Umfang eingesetzt, ist die beklagte Stadt dennoch verpflichtet, an die Klägerin das Entgelt für ihre regelmäßige Arbeitszeit zu leisten.«
LAG Rheinland-Pfalz Urteil 22.06.2017 – 7 Sa 381/16
● tariffremde Überplanung, sei es von Vollzeit- sei es von Teilzeitkräften
● überraschende (ungeplante) zusätzliche Arbeitszeit, die Teilzeitbeschäftigten nicht durch Freizeit ausgeglichen wurde
● tariffremd geführte Altstundenkonten
● in Gleizeit geleistete zusätzliche Arbeitsstunden (die also von der Arbeitgeberin als notwendig / sinnvoll akzeptiert wurden)
Diese Betrachtung fängt zudem Korrekturen und andere Zubuchungen bereits während dieser Wochen auf. Der Blick auf die Periode unterscheidet sie von der auf regelmäßige Arbeitszeit verengten Stichtagsbetrachtung in § 10 Abs. 3 Satz 1 (»Zeiten, die bei Anwendung des nach § 6 Abs. 2 festgelegten Zeitraums als Zeitguthaben oder als Zeitschuld bestehen bleiben«). Wegen dieses Unterschieds zählt § 10 Abs. 3 Satz 1 auch diesen § 8 Abs. 2 als eigenständige Buchungsoption auf. Nur mit dieser Deutung stehen in § 10 Abs. 3 Satz 1 nicht zwei identische Lebenssachverhalte (Zeitguthaben und Rechtsgrundverweis in § 8 Abs. 2) nebeneinander.die keine Überstunden sind
In anderen Fällen wird innerhalb anderer Ausgleichszeiträumen ausgeglichen, sei es durch Zeit oder Vergütung:● Überstundenchancen (§ 7 Abs. 7)
● Überstunden als solche (§ 8 Abs. 1 Satz 5),
● Rufdienstinanspruchnahmen (§ 8 Abs. 3 Satz 3 und 4)
● Bereitschaftsdienstentgelt (§ 46 BT-K bzw. BT-B).
erhält die/der Beschäftigte
Die Arbeitgeberin darf über dieses Plus am Ende des Ausgleichszeitraums nicht frei verfügen. § 10 Abs. 3 Satz 1 gibt diesen Vergütungsanspruch mit dessen Entstehen als Buchungsoption für eine Verwandlung in Freizeit frei. Fehlt dieser Buchungsauftrag auf Wunsch der/des Beschäftigten, erfolgt zwingend die Vergütung.Aufgrund rechtlicher Bedenken im Blick auf die EuGH-Rechtsprechung beschloss die Geschäftsführerkonferenz der VKA vom 25.-27.03.2007:
»Es besteht Einigkeit, dass im Fall der Abgeltung in Geld bei Mehrarbeitsstunden, auch soweit sie über die Arbeitszeit eines Vollbeschäftigten hinausgehen und es sich nicht um Überstunden handelt, entsprechend § 24 Abs. 3 TVöD nicht nur das Tabellenentgelt, sondern auch die sonstigen in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile in die Abgeltung anteilig einzubeziehen sind.«
Vergütung von Überplanung (nicht von überraschenden Stunden) geht ein
❍ in den tagegleichen Aufschlagsatz (§ 21 Satz 3)!
Darauf, ob dieser Vergütungsanspruch stattdessen in Freizeit verwandelt wurde, kommt es nicht an. Erst recht nicht darauf, ob dies über den einzigen tarifkonformen Weg (§ 10) geschah oder tariffremd.
💡Siehe auch: Rechner für Tabellenentgelt, Zulagen und Zeitzuschläge.
Zur Protokollerklärung zu Abs. 2
angeordnet
Außerhalb von der in Dienstplänen festgelegten Arbeitszeit gibt es gelegentlich Streit: Warum haben sich Beschäftigte zu viel Arbeitszeit selbst verordnet?
»Ein Arbeitnehmer leistet Über- oder Mehrarbeit, wenn diese vom Arbeitgeber angeordnet, gebilligt, geduldet oder zumindest zur Erledigung der geschuldeten Arbeit notwendig ist […].
Ausdrücklich angeordnet wird Über- oder Mehrarbeit, wenn der Arbeitgeber sie explizit verlangt […].
Konkludent ordnet der Arbeitgeber Über- oder Mehrarbeit an, wenn er dem Arbeitnehmer Arbeit in einem Umfang zuweist, der unter Ausschöpfung der persönlichen Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers nur durch Leistung von Über- oder Mehrarbeit außerhalb der Normalarbeitszeit zu bewältigen ist […].
Mit der Billigung von Über- oder Mehrarbeit ersetzt der Arbeitgeber durch eine Genehmigung nachträglich die fehlende vorherige Anordnung schon geleisteter Über- oder Mehrarbeit […].
Der Arbeitgeber duldet Über- oder Mehrarbeit, wenn er sie hinnimmt und keine Vorkehrungen dafür trifft, sie künftig zu unterbinden. Er schreitet nicht dagegen ein, dass die Über- oder Mehrarbeit geleistet wird, sondern nimmt sie weiterhin entgegen […].«
BAG Urteil 20.10.2016 – 6 AZR 715/15 Rn. 66
In dem Tarifabschluss 2025 wurde etwas unvermittelt die Protokollerklärung zu § 6 erweitert:
Ausdrücklich angeordnet wird Über- oder Mehrarbeit, wenn der Arbeitgeber sie explizit verlangt […].
Konkludent ordnet der Arbeitgeber Über- oder Mehrarbeit an, wenn er dem Arbeitnehmer Arbeit in einem Umfang zuweist, der unter Ausschöpfung der persönlichen Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers nur durch Leistung von Über- oder Mehrarbeit außerhalb der Normalarbeitszeit zu bewältigen ist […].
Mit der Billigung von Über- oder Mehrarbeit ersetzt der Arbeitgeber durch eine Genehmigung nachträglich die fehlende vorherige Anordnung schon geleisteter Über- oder Mehrarbeit […].
Der Arbeitgeber duldet Über- oder Mehrarbeit, wenn er sie hinnimmt und keine Vorkehrungen dafür trifft, sie künftig zu unterbinden. Er schreitet nicht dagegen ein, dass die Über- oder Mehrarbeit geleistet wird, sondern nimmt sie weiterhin entgegen […].«
BAG Urteil 20.10.2016 – 6 AZR 715/15 Rn. 66
»3In gemeinsamer Verantwortung von Arbeitgeber und Beschäftigten soll darauf hingewirkt werden, dass Gleitzeitkonten durch Zeitausgleich zum Ende des Ausgleichszeitraums keine Minus- oder Plusstunden ausweisen, welche die geregelten Saldogrenzen überschreiten. 4Hierzu gehört auch, dass im Einzelfall frühzeitig auch von der Möglichkeit der Anordnung von Überstunden (§ 7 Abs. 7 und 8) Gebrauch gemacht wird.«
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