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Besonderer Teil Krankenhäuser

§ 49 Arbeit an Sonn- und Feiertagen

(3) 1Beschäftigte, die regelmäßig an Sonn- und Feiertagen arbeiten müssen, erhalten innerhalb von zwei Wochen zwei arbeitsfreie Tage. 2Hiervon soll ein freier Tag auf einen Sonntag fallen.

Bunter VogelHinweis des Bearbeiters zu § 6 Abs. 3

Zu Satz 3 (Vorfesttage) und § 49 BT-K und BT-B (Feiertage)

Arbeitszeit vermindert sich
Verringerung
»Nach § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD ist die Sollarbeitszeit der Arbeitnehmer, die an gesetzlichen Feiertagen dienstplanmäßig frei haben und ihre Arbeitszeit an anderen Tagen erbringen müssen, um die dienstplanmäßig ausgefallenen Stunden zu verringern.«
BAG Urteil 08.12.2010 – 5 AZR 667/09
Mehr Freizeit
»Allen Beschäftigten soll zusätzliche bezahlte Freizeit für Heiligabend und Silvester zukommen, unabhängig davon, ob sie nach dem Dienstplan zur Arbeit verpflichtet oder nicht zur Arbeit eingeteilt sind. Darauf deuten der tarifliche Gesamtzusammenhang und die Tarifgeschichte hin.«
BAG Urteil 24.10.2013 – 6 AZR 286/12
Teilfrei
[Leitsatz] »§ 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-AT gilt auch bei nur teilweiser dienstplanmäßiger Freistellung an einem gesetzlichen Wochenfeiertag.«
BAG Urteil 24.09.2015 – 6 AZR 510/14

In beiden Dienstleistungsbereichen (Krankenhäuser, Betreuungseinrichtungen) greifen pauschalierende Regeln.
💡 Siehe Rechner für die Zeitschuld (»Sollarbeitszeit«)
Dabei unterstützt unser Prüfschema Vorfest- und Feiertage
Ein Seitenblick auf den § 7 TV-Ärzte: Vorfest- und Feiertage
Achtung: Die Verminderung der Arbeitszeit umfasst alle, die »Schichtdienst« leisten.
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Schichtdienst
Schichtdienst ist jede Form der Arbeitsgestaltung kontinuierlicher oder nicht kontinuierlicher Art mit Belegschaften, bei der Arbeitnehmer nach einem bestimmten Zeitplan, auch im Rotationsturnus, sukzessive an den gleichen Arbeitsstellen eingesetzt werden, so dass sie ihre Arbeit innerhalb eines Tages oder Wochen umfassenden Zeitraums zu unterschiedlichen Zeiten verrichten müssen ...
Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung in Artikel 2 Nr. 5
Schichtdienst im Sinne § 49 Abs. 2 BT-K und BT-B ist ein ungleicher Zwilling der Schichtarbeit im Sinne § 7 Abs. 2 TVöD.
Leider setzen Arbeitsrichter den Begriff Schichtarbeit i.S.d. § 7 Abs. 2 TVöD mit dem Schichtdienst in § 49 Abs. 2 BT-K und BT-B gleich. Einer Kollegin müsse daher die Schichtzulage für Schichtarbeit zustehen, um unter die Feiertags-Sonderregelung zu fallen. Das geht am Wortlaut der Tarifregeln vorbei.
Bei § 7 Abs. 1 (Wechselschichtarbeit) folgen die Arbeitsrichter dem plausiblen Grundgedanken: Arbeitgeber dürfen niemanden ununterbrochen bei Tag und Nacht arbeiten lassen (§ 6  Abs. 2 ArbZG). Niemand muss an allen sieben Tagen einer Woche arbeiten (Artikel 31 II GRC). Der TVöD bezieht sich daher nicht auf die individuellen Beschäftigten und deren individuelles Arbeitsmuster / deren Dienstplan. Er nimmt den Zusammenhang der Arbeitsbedingungen in den Blick: Den gemeinsamen Dienstplan. Der Betrieb – so die Arbeitsrichter – darf keine einzige Stunde der Woche ruhen, etwa unterbrochen durch Bereitschaftsdienst.
Leider wechseln bei den Feiertagsregeln die Arbeitsrichter ihre Perspektive und fordern dennoch eine Ausdehnung der Anspruchsvoraussetzung: Nicht nur der kollektive, sondern der individuelle Dienstplan müsse an allen sieben Wochentagen »potentiell« heranziehen. Das geht am Sinn der Tarifregeln vorbei. Insbesondere Teilzeit-Kolleginnen , die an weniger Tagen arbeiten, wird der Nachweis ihres Anspruchs erschwert.
Dauernachtwache / Schichtdienst Montag bis Freitag
»[Rn 30] Wechselschichtarbeit wird aber nur von denjenigen Beschäftigten geleistet, die selbst in entsprechenden wechselnden Schichten eingesetzt sind. Allein die Berücksichtigung eines Beschäftigten in einem Dienstplan, der für diesen Wechselschichtarbeit vorsieht, führt nicht dazu, dass auch alle anderen in dem Dienstplan eingeplanten Mitarbeiter Wechselschichtarbeit leisten.
Für dieses Auslegungsergebnis spricht weiterhin, dass lediglich diejenigen Beschäftigten von der Sollarbeitszeitreduzierung erfasst sein sollen, die entsprechend der Vorgaben des § 6.1 Abs. 2 Satz 1 Buchst. b TVöD-K ‚eingesetzt werden‘. Eingesetzt wird ein Beschäftigter nach einem Wechselschicht- oder Schichtdienst vorsehenden Dienstplan aber nur, wenn er selbst diese Sonderformen der Arbeit erbringt. [...]
[Rn 35] Dies setzt nicht voraus, dass ein Einsatz des Beschäftigten an allen sieben Tagen einer einzelnen Woche erfolgen muss. Die Formulierung ist so zu verstehen, dass der Beschäftigte entsprechend seiner individuellen regelmäßigen Wochenarbeitszeit an wechselnden Wochentagen eingesetzt wird, wobei dies potentiell an jedem der sieben Wochentage der Fall sein kann, also kein Wochentag von vornherein ausscheidet [...].
[Rn 39] Darum sind nicht nur Beschäftigte wie die Klägerin, die als Dauernachtwache tätig sind und deshalb keinen Schichtdienst iSv. § 7 Abs. 2 TVöD-K leisten, weil sich ihre Arbeitszeit nicht im erforderlichen Umfang verschiebt, aus der Regelung des § 6.1 Abs. 2 Satz 1 Buchst. b TVöD-K ausgenommen. Auch Beschäftigte, die Schichtdienst leisten, deren Dienstplan aber nicht Arbeit an allen sieben Tagen der Woche vorsieht, profitieren von § 6.1 Abs. 2 TVöD-K nicht [...].«
BAG Urteil 02.08.2018 - 6 AZR 437/17
Die Mitbestimmung kann und soll diese Missverständnisse heilen:

● Entweder besteht die Interessenvertretung darauf, für alle »Dauernachtwachen« und ähnlich Betroffenen an diesem Feiertag Arbeit im Plan festzulegen; erst im Folgeschritt stellt der Feiertag dann all diejenigen, die nicht gebraucht werden, von dieser Arbeitspflicht frei.

● Oder die Interessenvertretung besteht darauf, dass die Arbeitgeberin zunächst mit ihr für alle »Dauernachtwachen« und ähnlich Betroffenen Arbeitsmuster (§ 2 Nummer 8 NachwG) vereinbart; bis dahin geht sie davon aus, dass diese Kolleginnen potentiell an allen Wochentagen und rund um die Uhr im Einsatz sein könnten.

💡 Siehe zudem: Feiertagsarbeit verbraucht auch Urlaubstage

Nachtschicht trotz des Feiertags
Sophie wird mit Schichtdienst im Wechsel belastet. Für Sophie spannt sich eine Nachtschicht zugleich über Montag und Dienstag, beide werden Arbeitstage. Auf den Montag fällt ein gesetzlicher Feiertag. Sophie soll trotz des Feiertags arbeiten. Auf die genaue Dauer der Feiertagsarbeit kommt es nicht an. Ihre wochendurchschnittliche Arbeitszeit vermindert sich durch den Tarifvertrag pauschal um ein Fünftel ihrer wochendurchschnittlichen Zeitschuld: - 7,7 Stunden.
  Saldo   Mo Di Mi Do  Fr Sa So Summe Saldo
Sophie + - 0 Plan N       F S S 33,1 h +2,3 h
38,5 h    Ist  4,5 5,5 xF 7,7 7,7 7,7    
  -7,7                  
F  = Frühdienst 06:00 bis 14:15 Uhr / 7,7 h
S  = Spätdienst 11:45 bis 20:00 Uhr / 7,7 h
N  = Nachtschicht 19:30 bis 06:15 Uhr / 10 h
xF = Frei wegen Feiertag
U = Urlaub

Nachtschicht trotz des Feiertags
Sophie wird mit Schichtdienst im Wechsel belastet. Für Sophie spannt sich eine Nachtschicht zugleich über Montag und Dienstag, beide werden Arbeitstage. Auf den Dienstag fällt ein gesetzlicher Feiertag. Sophie soll trotz des Feiertags arbeiten. Auf die genaue Dauer der Feiertagsarbeit kommt es nicht an. Ihre wochendurchschnittliche Arbeitszeit vermindert sich durch den Tarifvertrag pauschal um ein Fünftel ihrer wochendurchschnittlichen Zeitschuld: - 7,7 Stunden.
  Saldo   Mo Di Mi Do  Fr Sa So Summe Saldo
Sophie + - 0 Plan N       F S S 33,1 h +2,3 h
38,5 h    Ist  4,5 5,5 xF 7,7 7,7 7,7    
  -7,7                  

Frei wegen des Plans
Sophie wird mit Schichtdienst im Wechsel belastet. Auf den Mittwoch fällt ein gesetzlicher Feiertag. Sophie hat ohnehin / auch ansonsten / dienstplanmäßig am Feiertag frei. Ihre wochendurchschnittliche Arbeitszeit vermindert sich durch den Tarifvertrag pauschal um ein Fünftel ihrer wochendurchschnittlichen Zeitschuld: - 7,7 Stunden.
  Saldo   Mo Di Mi Do  Fr Sa So Summe Saldo
Sophie + - 0 Plan N       F S S 33,1 h +2,3 h
38,5 h    Ist  4,5 5,5 xF 7,7 7,7 7,7    
  -7,7                  

Frei wegen des Feiertags
Auf den Freitag fällt ein gesetzlicher Feiertag. Sophie hat wegen des Feiertags frei. Ihre wochendurchschnittliche Arbeitszeit vermindert sich nicht! Sie bekommt ihr Entgelt fortgezahlt aufgrund § 2 EntgFG.
  Saldo   Mo Di Mi Do  Fr Sa So Summe Saldo
Sophie + - 0 Plan N       F S S 33,1 h -5,4 h
38,5 h    Ist  4,5 5,5 7,7 7,7 7,7    
          xF        

Feiertag fällt nicht auf Werktag
Der Sonntag fällt mit einem gesetzlichen Feiertag zusammen. Sophie leistet zwar Schichtdienst an allen sieben möglichen Wochentagen. Doch hier zieht die Sonderregel des § 49 BT-K / BT-B nicht; die Zeitschuld wird ihr nicht pauschal vermindert. Hätte sie am Sonntag dienstplanmäßig frei: Pech! Stattdessen greift nun § 8 Abs. 1 Kleinb. d. Kein Sonntagszeitzuschlag, ohne Freizeitausgleich 135 % Feiertagszuschlag, steuer- und sozialabgabenbefreit!
  Saldo   Mo Di Mi Do  Fr Sa So Summe Saldo
Sophie + - 0 Plan N       F S S 33,1 h -5,4 h
38,5 h    Ist  4,5 5,5 7,7 7,7 7,7    
            135 %    

Arbeit trotz Vorfesttag
Der Vorfesttag (Heiligabend, Silvester) fällt auf den Dienstag. An diesem Tag kann Sophie kein Frei gewährt werden. Ihr steht bis zum 24.03. / 31.03 eine entsprechende Freischicht zu (mindestens 7,8 Stunden). Das regelt § 6 Abs. 3. Achtung: An diesem Tag entsteht dann gemäß § 6 Abs. 3 Satz 1 zusätzlich der Anspruch auf den tagesgleichen Aufschlagsatz, fällig am Zahltag des übernächsten Kalendermonats!
  Saldo   Mo Di Mi Do  Fr Sa So Summe Saldo
Sophie + - 0 Plan N       F S S 33,1 h -5,4 h
38,5 h    Ist  4,5 5,5 7,7 7,7 7,7    
    1 HaSi           1 HaSi

Frei am Vorfesttag wegen des Plans
Der Vorfesttag (Heiligabend, Silvester) fällt auf den Mittwoch. An diesem Tag hat Sophie ohnehin / auch ansonsten / dienstplanmäßig Frei. Ihr steht bis zum 24.03. / 31.03 eine entsprechende Freischicht zu (7,8 oder 10 Stunden). Das regelt § 6 Abs. 3. Achtung: An diesem Tag entsteht dann gemäß § 6 Abs. 3 Satz 1 zusätzlich der Anspruch auf den tagesgleichen Aufschlagsatz, fällig am Zahltag des übernächsten Kalendermonats!
  Saldo   Mo Di Mi Do  Fr Sa So Summe Saldo
Sophie + - 0 Plan N       F S S 33,1 h -5,4 h
38,5 h    Ist  4,5 5,5 7,7 7,7 7,7    
      1 HaSi         1 HaSi

Bunter VogelHinweis des Bearbeiters zum zusätzlichen freien Tag

Zu Satz 1

Arbeitszeit ... wird durch eine entsprechende Freistellung ... ausgeglichen
Der zusätzliche freie Tag im Plan zu bezeichnen. Denn so kann er erlebt werden.
»Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Freizeitausgleich für die an gesetzlichen Feiertagen, die auf einen Werktag fallen, geleistete Arbeitszeit gemäß Satz 1 der Protokollerklärung zu § 8 Abs. 1 Satz 2 Buchst. d idF des § 43 Nr. 5 TV-L [entspricht § 49 BT-K und BT-B] im Dienstplan des Klägers gesondert auszuweisen.«.
BAG Urteil 17.11.2016 – 6 AZR 465/15

💡Siehe auch: Hinweise zu § 8 Abs. 1 Kleinb. d

Bunter VogelHinweis des Bearbeiters zum freien Sonntag

Zu Abs. 3 Satz 1

soll ein freier Tag
Der tarifliche Mindestanspruch ist: Zwei arbeitsfreie Tage innerhalb von zwei Wochen, einer fällt auf einen Sonntag.
Diese Tarifregel entstand noch bevor im Jahr 2010 die EU-Grundrechtecharta (GRC) in ihrem Artikel 31 II einen weiteren, weitergehenden Anspruch begründete:
Jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer hat das Recht auf eine Begrenzung der Höchst­arbeitszeit, auf tägliche und wöchentliche Ruhezeiten sowie auf bezahlten Jahresurlaub.
Damit bleibt in jeder Woche ein Tag frei – das Wochenfrei, aus einer vorausgehenden 11-stündigen Ruhezeit und anschließenden 24 Stunden:
EU-Richtlinie 2003/88/EG über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung
Artikel 5 Wöchentliche Ruhezeit
Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen, damit jedem Arbeitnehmer pro Siebentageszeitraum eine kontinuierliche Mindestruhezeit von 24 Stunden zuzüglich der täglichen Ruhezeit von elf Stunden gemäß Artikel 3 gewährt wird.
Eine bloß wochendurchschnittliche Betrachtung scheidet aus. Auf einen Sonntag mit Arbeit folgt ein arbeitsfreier Sonntag!
»Arbeitsfrei« umfasst auch frei von Bereitschaftsdienst und frei von Rufdienst-Inanspruchnahmen.

Bunter VogelHinweis des Bearbeiters zu den Grenzen der betrieblichen Regelungen

länger und mehr

Betriebs- oder Dienst­ver­ein­ba­rung
§ 7 Abs 1 ArbZG öffnet / durchlöchert den Gesundheitsschutz für Wagnisse und Zumutungen – in »einem Tarifvertrag oder auf Grund eines Tarifvertrags in einer Betriebs- oder Dienst­ver­ein­ba­rung«.
Der TVöD verschiebt die Grenze des Zulässigen ohne selbst viel auszugestalten. Er überträgt (»auf Grund eines Tarifvertrags«) stattdessen jede weitergehende Öffnung auf die Betriebsparteien und verlangt die Form einer Betriebs- oder Dienst­ver­ein­ba­rung. Ein Gedanke dabei war wohl: Die gesetzliche Interessenvertretung kann betriebsnah für den besten Schutz sorgen.
Das Arbeitszeitmodell, die Dauer der Schichten und deren Verteilung, unterliegen der zwingenden Mitbestimmung. Eine mögliche Form ist der Abschluss von betrieblichen Vereinbarungen. Das Arbeitszeitgesetz gibt in § 7 bereits vor, es ist eine formelle Betreibs- / Dienstvereinbarung zu schließen. Denn es werden so Ansprüche und Pflichten für einzelne Beschäftigte begründet.
Die betriebliche Interessenvertretung kann nur innerhalb des gesetzlich und tarifvertraglich gesteckten Rahmens eine betriebliche Vereinbarung aushandeln.
💡 Siehe zur Grenzüberschreitung LAG Niedersachsen Beschluss 19.12.2017 – 10 TaBV 108/16
Die betriebliche Interessenvertretung muss dabei nicht den äußersten Rahmen des Zulässigen ausschöpfen!

Fraglich ist zunächst, was bei einer Vereinbarung über die Ausdehnung der Zumutungen gemäß § 7 ArbZG im Streitfall durch Spruch der Einigungsstelle gegen eine Betriebspartei durchgedrückt werden könnte. Zu den erzwingbaren Regelungsgegenständen gehören

●   Beginn und Ende der XXL-Schichten

●   Beginn und Ende der gesetzlichen Pausen spätestens nach jeweils sechs Stunden Arbeitszeit, unter welcher Bezeichnung sie auch daherkommt

● Verteilung auf die Wochentage

Der TVöD verlängert selbst weder die werktägliche noch die wochendurchschnittliche Arbeitszeit, ob Bereitschaftsdienst, Bereitschaftszeit oder Erhöhungsstunden. Er lässt dies alles nur zu durch eine »kann-Regelung«.
§ 87 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2 BetrVG deckt ausschließlich die »vorübergehende Verkürzung oder Verlängerung der betriebsüblichen Arbeitszeit« ab. Nicht betriebsübliche Arbeitszeit wird dadurch nicht umfasst. Arbeitsgerichte behandeln Arbeitsbereitschaft und Bereitschaftsdienst als vorübergehende regelmäßige Arbeitszeit außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit.
Bereitschaftsdienst, Bereitschaftszeit im Rettungsdienst oder Erhöhungsstunden sind keine betriebsübliche Arbeitszeit im Sinne des TVöD. Sie wird einigen Beschäftigten und nur dienstplanmäßig abgefordert. Doch springen Arbeitsrechtler/innen über diese Hürde und gehen davon aus, auch Bereitschaftszeiten und Bereitschaftsdienste gehören irgendwie zur betriebsüblichen Arbeitszeit im Sinne des BetrVG. So ist die Verlängerung der Arbeitszeit durch Bereitschaftsdienst oder Rufbereitschaft der Mitbestimmung unterworfen. Sogar die Verlängerung der festgelegten Bereitschaftsdienstes oder der Rufbereitschaft könnten selbst durch weitere Stunden verlängert werden – nach Zustimmung durch den Betriebsrat.
Die »Verlängerung der werktäglichen Höchstarbeitszeit« oder »Verkürzung der werktäglichen Ruhezeit« tauchen nicht in den zwingenden Regelungsgegenständen der Mitbestimmung auf. Deshalb sind sich die Kommentare hier einig: Es handelt sich um eine tarifvertragliche Öffnung für Regelungsgegenstände einer freiwilligen Vereinbarung (etwa über § 88 BetrVG); die sind nicht in einer Einigungsstelle erzwingbar.
Als Regelungsgegenstände kommen hier zunächst in Frage:

●   die Vereinbarung (§ 2 Nummer 8 NachwG) der mindestens elf-stündigen Ruhezeit (§ 7 Abs. 9 ArbZG) nach der letzten Arbeitsstunde und noch innerhalb des individuellen, 24-stündigen Werktags; die werktägliche Ruhezeit liegt innerhalb dieses Werktags, nach dessen letzten Arbeitsstunde und schließt mit dem Werktag noch innerhalb dessen 24 Stunden ab. Wir verwechseln nicht diese tägliche Ruhezeit mit einer – denkbaren – Ersatzruhezeit an einem anderen Werktag, anlässlich einer Kürzung der eigentlichen werktäglichen Ruhezeit. Der TVöD verhält sich zur Ruhezeit nicht. Die generelle Öffnung durch § 6 Abs. 4 verfängt sich regelmäßig in den engmaschigen Vorbedingungen des § 7 Abs. 2 ArbZG.

●   Die Beschränkung der Dauer von Nachtschichten auf acht Stunden (Artikel 8 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung) fällt erst weg, wenn in der Gesamtschicht weder eine erhebliche körperliche noch geistige Anspannung am Arbeitsplatz zu erwarten ist. Dies betrifft erst recht Kombinationen aus »Vollarbeit« und Bereitschaftsdienstanteilen.
💡Siehe auch die Hinweise zu § 7 Abs. 5 (Nachtarbeit).

●   Der Beginn und die Länge der schutzrechtlichen Ausgleichszeiträume gemäß § 6 Abs. 2 ArbZG ist festzulegen (vier Wochen oder ein Kalendermonat).


Andere Regelungsgegenstände kommen wohl hinzu

●   Behandlung von Wünschen bei Schichtfolgen

●   Geeignete Maßnahmen zum Schutz vor Überlastung durch XXL-Schichten

●   Aufzeichnung der tatsächlich geleisteten Arbeitszeiten (geeignete Organisation gemäß § 3 Abs. 2 ArbSchG).

soll
Eine Soll-Vorschrift erkennen wir an Formulierungen wie »soll« oder »in der Regel«.
Sie bestimmt eine Handlungsnotwendigkeit und deren Regelfall mit der Option zur Ausgestaltung. Sie räumt insoweit also ein gewisses billiges Ermessen ein (§ 106, GewO, § 315 BGB). Arbeitgeber und Arbeitnehmer/in können einvernehmlich eine abweichende Regelung treffen.
Die regelmäßige Maßnahme kann im Einzelfall unmöglich oder unzumutbar sein.
Der Normzweck (Ziel der Regelung) kann vielleicht anders besser erreicht werden.
Zwischen den verschiedenen möglichen Maßnahmen ist diejenige zu wählen, die rechtmäßig, sachgerecht, zweckmäßig und angemessen ist (Ermessensspielraum).
Die so gewählte Maßnahme ist dann angemessen, wenn das verfolgte Ziel gegenüber der Schwere des Eingriffs in die Regel nicht unverhältnismäßig ist.
Ein Abweichen vom Regelfall kann rechtsunwirksam sein aufgrund

a) von fehlendem Ermessen (kein Abwägen der Interessen) oder

b) eines Fehlers beim Ermessen (falsches Abwägen).


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