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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] Pläne aufstellen (18.08.2023)

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Diesmal berichten wir über:
⊗ Ar­beitspläne und deren Änderung
⊗ … eine online-Beratung dazu

Nicht wie geplant, sondern anders

Darf der Chef überraschend mehr Ar­beits­zeit anordnen? Dazu verlangt
§ 2 Nummer 10 NachwG den schriftlichen Nachweis der »Möglichkeit der Anordnung von Über­stunden und deren Voraus­setzungen«.
Deutlich nebliger wird es, wenn nicht zusätzlich (so wie geplant und zudem noch) sondern irgendwie anders gearbeitet werden soll: Nicht so wie geplant / festgelegt / vereinbart, sondern anders. Dennoch sind Ar­beit­ge­ber und auch manche Ar­beitsrichter fest überzeugt: Wer Ar­beits­zeit festlegt hat auch das Recht, sie zu ändern. Nach dem Paragrafen, der dieses Sonderrecht begründen könnte, fragen wir vergeblich.

➽ Vorweg Das Direktionsrecht des Ar­beit­ge­bers folgt gemäß § 106 GewO und § 315 BGB dem »billigen Ermessen«. Das bedeutet: ❍ die Anordnung im Dienst­plan ist bedingungsfeinlich. Sie kann also nicht unter dem Vorbehalt erfolgen: … falls unser Interesse sich da nicht noch ändert. (BAG Urteil 12.10.2011 – 10 AZR 746/10 Rn 44) ❍ die Anordnung im Dienst­plan ist unwiderruflich (Palandt zu § 315 BGB Rn. 33). ❍ der Widerruf eines solchen »Ar­beitsauftrags« braucht – in der Europäischen Union – die Erlaubnis der Bundesregierung (Artikel 10 Abs. 3 der EU-Richtlinie 2019 / 1152).

Der Ar­beitsvertrag verschafft dem Ar­beit­ge­ber Rechte. Sein Direktionsrecht erlaubt es ihm, Ar­beits­zeit anzuordnen / festzulegen. Er kann es, muss es aber nicht. Seine Anordnung muss rechtzeitig erfolgen. Nur so kann die/der Beschäftigte ausgeruht und ohne Pflichten aus dem privaten Leben zur Ar­beit erscheinen. Bereits im Begriff »festlegen« steckt der Ar­beit­ge­ber »fest«.

Wahrig (Deutsches Wörterbuch, Brockhaus-Verlag) erläutert
I. 1. etwas festlegen – endgültig bestimmen (Anordnung, Termin)
   2. jemanden auf etwas festlegen – jemanden in Bezug auf etwas verpflichten
II. (reflexiv) sich festlegen – sich binden, sich endgültig äußern, etwas bestimmen, versprechen.

Wenn ein Ar­beit­ge­ber Ar­beits­zeit festlegt, legt er zugleich sich fest. Die Mit­be­stim­mung bindet ihn zudem noch ein zweites Mal: Als betriebliche Ver­ein­ba­rung oder eine Regelungsabrede – mit einer normalen Kündigsfrist von drei Monaten. Manchmal möchte es sich aus dieser Bindung herauswinden. Dann wagt er Gedanken-Kunststücke. Etwa –

• Die Ar­beit­neh­mer und die Interesenvertretung sind aus § 241 II BGB zur Rücksichtnahme auf überraschende Not des Ar­beit­ge­bers verpflichtet.
  Ja, das mag zusätzliche Ar­beitseinsätze begründen. Aber: Hat sich das ursprüngliche Interesse an der festgelegten Ar­beits­zeit in Luft aufgelöst? Welche Not zwingt den Ar­beit­ge­ber, von dieser Ar­beits­zeit zurückzutreten?
• Die Geschäftsgrundlage, auf welcher der Ar­beit­ge­ber den Dienst­plan so angeordnet hat, ist weggefallen (§ 313 BGB). Er wurde von Personalausfällen oder geändertem Ar­beitsanfall überrascht.
  Jedoch: Solche Überraschungen waren bei der Dienst­planung absehbar; der Ar­beit­ge­ber kann und muss mit so etwas rechnen und sich vorbereiten. Wer ohne Reserven plant, handelt bewusst fahrlässig.
  Ein Rücktritt vom unzumutbaren Dienst­plan ist denkbar. Erlaubt dieser Rücktritt die so selbst gerissene Lücke nun ersatzweise und ultra­kurzfristig mit einem anderen Dienst­plan zu füllen?
  Der Chef hat starke Interessen an Ar­beits­zeit außerhalb seiner Planung. Das neue Interesse überwiegt das am festgelegten Plan. Ist dabei das alte Interesse weggefallen? Ist dem Chef die festgelegte Planung unzumutbar geworden? Oder hat er nun nur eine andere, noch bessere Idee?

§ 7 Abs 7 TVöD / TV-L Überstunden sind die auf Anordnung des Ar­beit­ge­bers geleisteten Ar­beitsstunden, die über die im Rahmen der regelmäßigen Ar­beits­zeit von Vollbeschäftigten (§ 6 Abs. 1 Satz 1) für die Woche dienstplanmäßig bzw. betriebsüblich festge­setzten Ar­beitsstunden hinausgehen und nicht bis zum Ende der folgenden Kalenderwoche ausgeglichen werden.

Hier stellt der Tarifvertrag auf eine wichtige Bezugsgröße ab: Auf die dienstplanmäßig festge­setzte Ar­beits­zeit.
Ändern der Ar­beits­zeit ist für den Chef billiger als zusätzliche Ar­beits­zeit. Ändert er seine Festsetzung, unterläuft er damit, dass Überstundenentstehen können. So entfallen die Rechtsfolgen des Tarifvertrags: Der besondere Vergütungsanspruch mitsamt dem Zeitzuschlag.
Merke: Die Abänderung dienstplanmäßig festge­setzter Ar­beits­zeit ist unserem Tarifvertrag fremd.

Planänderung mitbestimmen. Auch wenn's mal eilig ist.

»Der [Ar­beit­ge­berin] wird aufgegeben,
die Anordnung bzw. Duldung von Ar­beitsleistungen im Bereich Pflege der Zentralen Notaufnahme sowie im ärztlichen Bereich für die Abteilungen 1. bis 4. Med., 1. bis 3. Chirurgie sowie Zentrale Notaufnahme, die zu Abweichungen von dem mitbestimmten dienstplanmäßigen Ar­beitsbeginn oder dem mitbestimmten dienstplanmäßigen Ar­beitsende im Umfang von mindestens 0,5 Stunden führen,
zu unterlassen, wenn die Zustimmung des [Be­triebs­rates] dazu nicht vorliegt bzw. durch den Spruch der Einigungsstelle ersetzt worden ist,
es sei denn, es handelt sich um Einzelfälle ohne betrieblichen Grund und/oder um Notfälle.«
* LAG Hamburg Beschluss 27.01.2016 – 3 TaBv 10/15

»Mitbestimmt dienstplanmäßig«?
Dienstpläne werden nur mit Mit­be­stim­mung rechtswirksam.
Die Änderung nicht mitbestimmter (unwirksamer) Dienstpläne ist zweimal-falsch. Eine In­ter­es­sen­ver­tre­tung kann nicht die Einhaltung von rechtsunwirksamen Plänen durchsetzen.
»Einzelfall ohne betrieblichen Grund?«?
Da liegt der Grund für eine Planabweichung wohl einzig bei der Kollegin selbst. Die unterliegt nicht der Mit­be­stim­mung – es fehlt eine Anordnung. Es fehlt jeder Impuls seitens des Ar­beit­ge­bers. In Hamburg reicht beim Kommen und Gehen zudem eine Pünktlichkeitsspanne von 30 Minuten. Gut zu wissen, wenn es mal um eine Abmahnung wegen Zuspätkommen geht.
»Zentrale Notaufnahme«?
Da kommen fortwährend Notfälle durch die Tür. Aber es handelt sich um Notfälle der Patienten. Sie sind Alltag in der Klinik. Solche Geschäfte des Ar­beit­ge­bers sind für ihn keine Notfälle.

»freiwillig ändern« – mitbestimmen

»Für das Mit­be­stim­mungsrecht des Be­triebs­rats kommt es dabei nicht darauf an, ob die vorübergehende Veränderung der Dauer der Ar­beits­zeit vom Ar­beit­ge­ber einseitig vorgenommen oder mit den betroffenen Ar­beit­neh­mern vereinbart wird. Es besteht unabhängig von der Rechtsgrundlage, welche individualrechtlich die Änderung der Dauer der Ar­beits­zeit gegenüber den einzelnen Ar­beit­neh­mern ermöglicht.
Die Bereitschaft einzelner Ar­beit­neh­mer zu einer vorübergehenden Verlängerung ihrer Ar­beits­zeit lässt das Mit­be­stim­mungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG unberührt. Dieses besteht nicht nur zum Schutze der Ar­beit­neh­mer, deren Ar­beits­zeit verlängert oder verkürzt werden soll. Vielmehr geht es ebenso um die gerechte Verteilung der mit der vorübergehenden Änderung der Ar­beits­zeit verbundenen Belastungen und Vorteile. Daher ist nicht nur die Anordnung, sondern auch die Duldung der von Ar­beit­neh­mern freiwillig geleisteten Überstunden nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG mitbestimmungspflichtig […]«
BAG Beschluss 18.09.2002 – 1 AZR 668/01

Kollektive Beratung

Landauf landab schreiben Ar­beit­ge­ber in diesen Monaten an die In­ter­es­sen­ver­tre­tung: »Wir wollen mit Ihnen kurzfristige Dienst­planänderungen regeln, als betriebliche Ver­ein­ba­rung. Darauf bestehen wir!«
Kein Grund, die Nerven zu verlieren. Wir beraten.

		Schicht­plan-Fibel. Jetzt erst recht. Pläne ändern Montag, 11.09.2023 10 bis 12 Uhr
			Es referiert und disputiert Tobias Michel ⊗ transparent, vorhersehbar, vereinbart ⊗ Schichtpläne mit Lücken ⊗ Spät- statt Frühschicht; verschobene Freischicht ⊗ Widerruf, Rücktritt: Rechte für die Beschäftigten? ⊗ mitbestimmen

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] Pläne aufstellen (18.08.2023)

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Diesmal berichten wir über:
⊗ Ar­beitsmuster und Rahmenpläne
⊗ … eine online-Beratung dazu

Rahmen und Muster

Wenige Ar­beit­ge­ber haben mit ihren Beschäftigten ihre Freiheit der »Ar­beit auf Abruf« vereinbart. Bei all den anderen bauen die Kolleginnen und Kollegen auf ihrem Grundanspruch auf zu mindestens größtenteils vorhersehbaren Ar­beits­zeiten. Sie wissen – hoffentlich – schon heute, welche Schichten sie im Februar erwarten. In § 2 Nummer 8 NachwG erkennen wir erst auf den zweiten Blick hin neue, materielle Ansprüche. Da wird auf deutsche Art die EU-Richtlinie über Transparenz und Vorhersehbarkeit umge­setzt. Ar­beit­ge­ber müssen sich und unsere Ar­beits­zeiten festlegen.
Dazu vereinbaren die Betriebs­parteien für die Dienstpläne der Beschäftigten Rahmen­regeln:

➽ Vorweg Du hast Anspruch auf vereinbarte ❍ Längen der Schichten (Schicht­system, Standard­arbeitstage) ❍ Anzahl der Schichten in der Woche (Schicht­system, Standard­arbeitswoche) ❍ wöchentliche Ruhezeit (Schicht­rhythmus) ❍ Muster, nach denen sich die Schicht­folgen richten (Schicht­rhythmus)

Gesetzestexte sind oft nicht unmittelbar verständlich. Dem § 2 Nummer 8 NachwG gaben die Gesetz­geber:innen eine Begründung mit:

BT Drucksache 20/1636 vom 02.05.2022 Zu Dreifachbuchstabe eee Die Bestimmung regelt die Verpflichtung des Ar­beit­ge­bers, im Rahmen der Unterrichtung über die vereinbarte Ar­beits­zeit auch über vereinbarte Ruhepausen und vereinbarte tägliche und wöchentliche Ruhezeiten sowie bei vereinbarter Schicht­arbeit zudem  ❍ über das Schichtsystem (zum Beispiel Drei-Schicht-System),  ❍ den Schichtrhythmus (zum Beispiel wöchentlicher Wechsel von Früh-, Spät- und Nacht­schicht) und  ❍ gegebenenfalls die Voraussetzungen von Schicht­änderungen zu informieren. Es handelt sich um generelle Informationen zur verein­barten Schicht­arbeit.

Wie so oft sind die Worte sperrig. Wir versuchen, ihre gewöhnliche Bedeutung abzustecken.

Schichtarbeit: Die EU Richtlinie 2003/88/EG über bestimmte Aspekte der Ar­beits­zeitgestaltung vom 23.11.21.1993 definiert in Artikel 2 Nummer 5: »jede Form der Ar­beitsgestaltung kontinuierlicher oder nicht kontinuierlicher Art mit Belegschaften, bei der Ar­beit­neh­mer nach einem bestimmten Zeitplan, auch im Rotationsturnus, sukzessive an den gleichen Ar­beitsstellen einge­setzt werden, so dass sie ihre Ar­beit innerhalb eines Tages oder Wochen umfassenden Zeitraums zu unterschiedlichen Zeiten verrichten müssen.«

Schichtsystem: Ein Drei-Schicht-System kann etwa den regelmäßigen Wechsel zwischen »Früh-, Mittel- und Spätschicht« bedeuten
(⇒  LAG Rheinland-Pfalz Urteil 13.09.2004 – 7 Sa 341/04)
Ein Zweischichtsystem belastet weniger stark als ein Dreischichtsystem, welches Nachtschichten einschließt.
(⇒  LAG Niedersachsen, Urteil vom 28.04.2021 – 2 Sa 588/20 (Rn. 116)).

Schichtrhythmus: Das BAG untersuchte einen Schichtrhythmus (24 Stunden Ar­beit / 24 Stunden Freizeit) um den Urlaubsanspruch aufgrund § 26 TVöD umzurechnen. Es fand, der Rhythmus sei nicht auf eine Woche beschränkt. (⇒  BAG, ­Urteil vom 15.03.2011 – 9 AZR 799/09).
In einem ähnlichen Fall untersuchte das BAG einen »Dreischichtbetrieb mit einem regelmäßigen Schichtrhythmus von vier Ar­beitstagen und zwei anschließenden freien Tagen«
(⇒  BAG Urteil 19.01.2010 – 9 AZR 429/09 ).
Der Duden gibt als Bedeutung an: Gleichmaß, gleichmäßig gegliederte Bewegung; periodischer Wechsel, regelmäßige Wiederkehr.

vereinbaren: Der Duden gibt an – abmachen, verabreden, in einem gemeinsamen Beschluss festlegen.
Hier kommt drei Formen in Frage. Die Verabredung im Ar­beitsvertrag, die Regelung im Tarifvertrag oder die betriebliche Konkretisierung in einer Betriebs- oder Dienstver­ein­ba­rung. Es fehlt hier jedes Indiz, dass ein einseitiger Vertrag (Selbstverpflichtung des Ar­beit­ge­bers) ausreichen könnte. Nur selten reicht eine einzige Ver­ein­ba­rung, denn im Betrieb werden verschiedene Schichtsysteme praktiziert; die Schichtrhythmen der einen entsprechen oft den Freischichten von anderen Kolleginnen.

Muster ohne Wert?

Längst kann fast jede betrieblich einge­setzte Software zur Planung, Aufzeichnung und Abrechnung der Ar­beits­zeit solche Ar­beitsmuster hinterlegen. Meist wurde bislang diese Funktion nur aktiviert, um im Urlaub oder bei längerer Ar­beitsunfähigkeit die lästige tatsächliche Planung zu ersetzen. Aus der bloßen Fiktion wird nun ein alltäglicher Anspruch.
Denn seit August 2022, mit dem Inkrafttreten des reformierten Nachweisge­setz, informieren Ar­beit­ge­ber über diese »Zeile Null« im Plan. Diese Muster müssen sie sogar – so die Begründung der Gesetzgeber:innen »vereinbaren«. Ziel ist die Vorhersehbarkeit der Schichten. Vorhersehbarkeit? Das ist mehr als nur eine Wahrscheinlichkeit! Zumindest der größte Teil der Schichten muss so fest liegen, dass eine Lebensplanung möglich wird.
Auch auf der Pflegestation. Auch in der ambulanten Pflege. Auch in Diakonie und Caritas.

Rahmenpläne vereinbaren?

Bislang mussten die Ar­beitsgerichte sich nur selten mit Ar­beitsmustern beschäftigen. Doch einige Male gab es bereits Streit. Wir können da etwas lernen!

Ein Rahmendienstplan ist nur ein Muster. Erst die tatsächlichen betrieblichen Bedarfe und die Wünsche der Beschäftigten führen zu einem verbindlichen Dienst­plan, der die Ar­beits­zeit und die Freizeit abgrenzt.
Ein bloßer Rahmendienstplan selbst bleibt unverbindlich für den Ar­beit­ge­ber, den Be­triebs­rat, die Beschäftigten.
⇒  BAG Beschluss 18.02.2003 – 1 ABR 2/02 Rn.22

Eine betriebliche Ver­ein­ba­rung über Rahmenpläne (Ar­beitsmuster; Schichtrahmenplan) kann dennoch verbindliche Grundsätze und den Umgang mit Rhythmen (regelmäßige Verteilung der Ar­beits­zeit) erfassen.
Die Aufstellung von Rahmendienstplänen und Regeln ist (hier: für einen GBR) erzwingbarer Regelungsgegenstand einer Einigungsstelle.
⇒  BAG Beschluss 19.06.2012 – 1 ABR 19/11

Die In­ter­es­sen­ver­tre­tung bestimmt jeden den Rahmendienstplan konkretisierenden Einzeldienstplan mit.
⇒  LAG Thüringen Beschluss 23.02.2022 – 4 TaBV 17/19

Die In­ter­es­sen­ver­tre­tung bestimmt jede Eingliederung von neuen oder versetzen Beschäftigten in einen Rahmendienstplan mit.
⇒  BAG Beschluss 22.08.2017 – 1 ABR 3/16

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] Pläne aufstellen (28.07.2023)

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Diesmal berichten wir über:
⊗ Pau­sen
⊗ Ar­beitsmuster und Rahmenpläne
⊗ … eine online-Beratung dazu

Pau­sen

Ar­beit­ge­ber erfassen die tatsächliche Ar­beits­zeit – in Länge und Lage. Müssten sie (BAG Beschluss 13.09.2022 1 ABR 22/21). Doch schon bei der Ar­beitsunterbrechung für die ge­setzlichen Pau­sen werden sie nachlässig.

Oft reduzieren sie einfach nur die Schichtlängen um die vorgeschriebenen Pau­sen. Und sie reduzieren die bezahlte Ar­beits­zeit, als ob sie die Pau­sen tatsächlich gewährt hätten.
Diese Praxis stellt § 23 ArbZG unter Strafe. Gefängnis für den Ar­beit­ge­ber? Dabei gibt es so einfache und elegante Lösungen. Zusammen mit der betrieblichen In­ter­es­sen­ver­tre­tung können Pau­sen 'organisiert' werden. Vielleicht auch der »entsprechende Freizeitausgleich« (§ 7 Abs. 2 ArbZG), wenn die Gewährung echter Pau­sen schwer fällt.

Rahmen und Muster

➽ Vorweg Sollen Beschäftigte verpflichtet sein, nach verbindlichen Dienstplänen zu arbeiten? Dann kommen die Betriebsparteien kaum darum herum, für diese Dienstpläne der Beschäftigten Rahmenregeln zu vereinbaren. Dies betrifft: ❍ die Länge der Schichten (Schichtsystem, Standardarbeitstage) ❍ die Anzahl der Schichten in der Woche (Schichtsystem, Standardarbeitswoche) ❍ die wöchentliche Ruhezeit (Schichtrhythmus) ❍ Muster, nach denen sich die Schichtfolgen richten (Schichtrhythmus)

Das Nachweisge­setz zählt in § 2 Nummer 8 etwas unvermittelt Ver­ein­ba­rungen zur Verteilung der Ar­beits­zeit auf. Die Ar­beit­ge­berin soll die Einzelnen darüber informieren. Diese neue Verbindlichkeit folgt aus der EU-Richtlinie 2019 / 1152 (für Transparenz und Vorhersehbarkeit). Wir verstehen die deutschen Regelungsversuche in ihrem Licht:

EU-Richtlinie 2019 / 1152 Artikel 4 – Pflicht zur Unterrichtung […] l) falls die Ar­beitsmuster völlig oder größtenteils vorhersehbar sind: die Länge des Standardarbeitstages oder der Standardarbeitswoche des Ar­beit­neh­mers sowie gegebenenfalls die Modalitäten und die Vergütung von Überstunden und, sofern zutreffend, etwaige Modalitäten von Schichtänderungen; […]

Den Ar­beit­ge­bern bleibt die Wahl. Fehlen solche Ar­beitsmuster? Sind sie auch nur völlig oder größtenteils unvorhersehbar? Dann handelt es sich um nicht längerfristig geplant festgelegte Ar­beitspläne. Damit müssen die Ar­beit­ge­ber den besonderen Schutz bei Ar­beit auf Abruf beachten. Müssten sie.

Rahmenpläne: erzwingbar, vorteilhaft

➽ Vorweg Möchte der Ar­beit­ge­ber Schichtarbeit? Dann muss er diese ausdrücklich vereinbaren. Ar­beitsmuster bestehen aus – ❍ Schichtsystem und Schichtrhythmus ❍ Standardarbeitstagen und Standardarbeitswochen

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] 10 Gebote (12.07.2023)

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Diesmal berichten wir über:
⊗ Ar­beit­ge­ber sträubt sich gegen Ar­beits­zeitverkürzung. Dringende Gründe?
⊗ keine Einigungsstelle vor Ende der Kündigungsfrist?
⊗ die 10 Gebote guter Ar­beitspläne
⊗ die Einladung zur gemeinsamen Online-Beratung darüber (Zoom)

Ar­beits­zeit verkürzen! Ablehnung ohne Begründung

➽ Vorweg Im – gerichtlichen – Streit um eine Ar­beits­zeitverkürzung darf ein Ar­beit­ge­ber sich nur auf seine in der Ablehnung dokumentierten Gründe berufen.

Der Fall

Eine Kollegin beantragt, sie während der Elternzeit montags bis freitags und nur noch von 08:15 bis14 Uhr (28,75 Stunden) als Verkäuferin zu beschäftigen. Ihr Ar­beit­ge­ber lehnt dies ohne nähere Begründung ab. Sie klagt auf Annahme: Erfolgreich.

Die Entscheidung

[1. Der Ar­beit­ge­ber kann im späteren Prozess die von ihm begehrte Klageabweisung ausschließlich auf solche Gründe stützen, die er dem Ar­beit­neh­mer zuvor nach § 15 Abs 7 S 4 BEEG mitgeteilt hat. Aus diesem Grunde ist der Ar­beit­ge­ber im gerichtlichen Verfahren auch mit anderen als den im Ablehnungsschreiben genannten Gründen präkludiert.
2. An das objektive Gewicht der Ablehnungsgründe nach § 15 Abs 7 S 1 Nr 4 BEEG sind erhebliche Anforderungen zu stellen. Mit dem Begriff »dringend« wird ausgedrückt, dass eine Angelegenheit notwendig, erforderlich oder sehr wichtig ist.
→ArbG Verden Urteil vom 1. September 2022 – 1 Ca 143/22

Elternzeit und Teilzeit-und-Befristungs-Gesetz

Das →TzBfG (Gesetz über Teilzeitarbeit und befristete Ar­beitsverträge) verspricht (fast) allen einen Anspruch für, ihre Ar­beits­zeit zu verringern und dabei anders zu verteilen. Manch Ar­beit­ge­ber glaubt sich auf der sicheren Seite, hat er dies »spätestens einen Monat vor deren gewünschtem Beginn in Textform abgelehnt«. Er braucht dabei seine Gründe nicht offenzulegen. Doch er braucht triftige »betriebliche Gründe«, die dem Antrag »entgegenstehen«. Unternehmerische Gründe, etwa geringere Aussichten auf Einnahmen oder Profite, reichen dem Ar­beit­ge­ber da nicht.
§ 8 Abs. 4 TzBfG: […] Ein betrieblicher Grund liegt insbesondere vor, wenn die Verringerung der Ar­beits­zeit die Organisation, den Ar­beitsablauf oder die Sicherheit im Betrieb wesentlich beeinträchtigt oder unverhältnismäßige Kosten verursacht.
Das MVG.EKD (§ 42 k), das BPersVG (§ 78 (1) Nr. 11) und die meisten Landespersonalvertretungsge­setze verlangen für eine wirksame Ablehnung zudem die Zustimmung der In­ter­es­sen­ver­tre­tung. Deshalb gehen die meisten Anträge da wie gestellt durch.

Elternzeit

Das →BEEG (Gesetz zum Elterngeld und zur Elternzeit) verspricht es frisch gebackenen Eltern, trotz ihrer (staatlich bezahlten) Befreiung in den ersten Jahren nach der Geburt weiter aber weniger arbeiten zu dürfen. Auch sie sollen dabei ausdrücklich auch die Verteilung der Ar­beits­zeit vereinbaren. Es regelt dazu -
§ 15 Abs. 7 BEEG:
Für den Anspruch auf Verringerung der Ar­beits­zeit gelten folgende Voraussetzungen: […]
4. dem Anspruch stehen keine dringenden betrieblichen Gründe entgegen […] Der Antrag muss den Beginn und den Umfang der verringerten Ar­beits­zeit enthalten. Die gewünschte Verteilung der verringerten Ar­beits­zeit soll im Antrag angegeben werden. Falls der Ar­beit­ge­ber die beanspruchte Verringerung oder Verteilung der Ar­beits­zeit ablehnt, muss die Ablehnung innerhalb der in Satz 5 genannten Frist und mit schriftlicher Begründung erfolgen.

Glück im Unglück hat, wem der Ar­beit­ge­ber erst vor Gericht seine Gründe offenlegt.

Aus der Begründung

[Rn. 23] »Gemäß § 15 Abs. 7 Satz 4 BEEG hat der Ar­beit­ge­ber, falls er die beanspruchte Verringerung oder Verteilung der Ar­beits­zeit ablehnt, dies dem Ar­beit­neh­mer fristgebunden schriftlich mitzuteilen. Normzweck ist u. a., dass der Ar­beit­neh­mer eine tatsachenbasierte Beurteilungsgrundlage erhält, auf der er die Erfolgsaussichten einer Klage auf Zustimmung zur begehrten Elternteilzeit überprüfen kann. Dieses Regelungsziel lässt sich nur erreichen, wenn der Ar­beit­ge­ber im späteren Prozess die von ihm begehrte Klageabweisung ausschließlich auf solche Gründe stützen kann, die er dem Ar­beit­neh­mer zuvor nach § 15 Abs. 7 Satz 4 BEEG mitgeteilt hat (LAG Köln 10. November 2021 – 11 Sa 138/21 – Rn. 18).«
In der nächsten Randnummer spendiert das Ar­beitsgericht noch eine ausführliche Erläuterung der Voraussetzung »dringend«. Unser Tarifvertrag TVöD etwa benutzt diesen unbestimmten Rechtsbegriff mehrmals:
§ 6 (4) (4) Aus dringenden betrieblichen/dienstlichen Gründen kann auf der Grundlage einer Betriebs-/Dienstver­ein­ba­rung im Rahmen des § 7 Abs. 1, 2 und des § 12 ArbZG von den Vorschriften des Ar­beits­zeitge­setzes abgewichen werden.
§ 11: Mit Beschäftigten soll auf Antrag eine geringere als die vertraglich festgelegte Ar­beits­zeit vereinbart werden, wenn […] dringende dienstliche bzw. betriebliche Belange nicht entgegenstehen.
§ 29: (3) Der Ar­beit­ge­ber kann in sonstigen dringenden Fällen Ar­beitsbefreiung unter Fortzahlung des Entgelts nach § 21 bis zu drei Ar­beitstagen gewähren.
[Rn. 24] »An das objektive Gewicht der Ablehnungsgründe nach § 15 Abs. 7 S. 1 Nr. 4 BEEG sind erhebliche Anforderungen zu stellen. Das verdeutlicht der Begriff »dringend«, der weitergehende Voraussetzungen aufstellt als in § 8 Abs. 4 S. 1 TzBfG, der nur »betriebliche Gründe« verlangt. Die danach erforderliche Prüfung ist regelmäßig in drei Stufen vorzunehmen. Zunächst ist festzustellen, ob der vom Ar­beit­ge­ber als erforderlich angesehenen Ar­beits­zeitregelung überhaupt ein betriebliches Organisationskonzept zugrunde liegt und – wenn das zutrifft – um welches Konzept es sich handelt (erste Stufe). In der Folge ist zu untersuchen, inwieweit die aus dem Organisationskonzept folgende Ar­beits­zeitregelung dem Ar­beits­zeitverlangen des Ar­beit­neh­mers tatsächlich entgegensteht (zweite Stufe). Schließlich ist auf der dritten Stufe das Gewicht der entgegenstehenden betrieblichen Gründe zu prüfen. An das objektive Gewicht des Ablehnungsgrundes nach § 15 Abs. 7 Satz 1 Nr. 4 BEEG sind erhebliche Anforderungen zu stellen. Denn § 15 Abs. 7 Satz 1 Nr. 4 BEEG fordert – anders als § 8 TzBfG – nicht nur »betriebliche Gründe«, sondern verlangt darüber hinaus, dass diese »dringend« sind.
Mit dem Begriff »dringend« wird ausgedrückt, dass eine Angelegenheit notwendig, erforderlich oder sehr wichtig ist. Die entgegenstehenden betrieblichen Interessen müssen deshalb geradezu zwingende Hindernisse für die beantragte Verkürzung der Ar­beits­zeit sein […]«

Kündigungsfrist. Einigungsstelle »offensichtlich« unzuständig

➽ Vorweg Manche betriebliche Ver­ein­ba­rung endet mit einer erstaunlichen Fessel: Sie kann danach nur mit einem Vorlauf von vielen Monaten und zum Ende eines Kalenderjahres gekündigt werden. Im Streit stehen dann die Räder bis Neujahr still. Denn eine Einigungsstelle darf erst nach Ende dieser Frist einge­setzt werden und ihre Ar­beit aufnehmen.

[Rn. 43] Solange eine Betriebsver­ein­ba­rung ungekündigt fortbesteht, sperrt sie aufgrund ihrer schuldrechtlich wirkenden Bindung der Betriebsparteien die durch sie geregelte Materie mit der Konsequenz, dass eine Einigungsstelle für eine Neuregelung derselben Materie offensichtlich unzuständig ist. [Rn. 46] Es ist Rahmen eines [Bestellverfahrens zur gerichtlichen Einsetzung eine Einigungsstelle] nicht möglich, eine Einigungsstelle schon »vorsorglich« einzusetzen, damit sie nach Ablauf der Kündigungsfrist der vormaligen Betriebsver­ein­ba­rung sofort entscheiden kann. […]
Davon unberührt bleibt die Möglichkeit der Betriebsparteien, trotz noch laufender Kündigungsfrist der vorangegangenen Regelung einvernehmlich ein Einigungsstellenverfahren zu beginnen, weil die übereinstimmende Einschätzung besteht, dass bis zum Ablauf der Kündigungsfrist eine ablösende Regelung nicht zustande kommen wird.
→LAG Niedersachsen Beschluss 07.03.2022 – 12 TaBV 4/22

Reichen 10 Gebote?

➽ Vorweg Betriebsräte sind weder Fachanwälte noch Ar­beitsmedizinerinnen. Wer clever ist, macht sich das Leben einfacher. Wir verhandeln nicht mit dem Ar­beit­ge­ber, welche der ge­setzlichen Ansprüche im Betrieb greifen sollen. Wir bestimmen das. Schritt für Schritt aktivieren wir, was uns wichtig ist. Die Wünsche der Einzelnen stehen dabei ganz oben.

Ar­beit­ge­ber wollen Beschäftigte mit Schichtarbeit belasten. Dazu müssen sie neuerdings mit ihnen die genauen Bedingungen vereinbaren: Das Schichtsystem und den Schichtrhythmus (Ar­beitsmuster gemäß →Artikel 2 der EU-RL 2019 /1152); das Wochenfrei (die wöchentliche Ruhezeit gemäß →§ 2 Nummer 8 NachwG); den einzelnen Schicht­plan (den Ar­beitsplan selbst gemäß →Artikel 10 Abs. 3 der EU-RL 2019 /1152). Damit werden die Schichten vorhersehbar und regelmäßig verteilt.
Doch Ar­beit­ge­ber, ihre Betriebsräte und auch manche Beschäftigte selbst tun sich schwer mit so viel Transparenz und Ordnung. Die Schichtfolgen werden planlos, sie erlauben gerade mal mit einem Vorausblick von wenigen Wochen. In solchen Abenteuerplänen wechseln die Schichten wild, auf Spätschichten folgen Frühschichten. Und in manchen Wochen wird auf den freien Tag verzichtet, um später längere Freiblöcke zu erreichen … Falls Personal fehlt oder falls die Vorge­setzte sich im Dickicht der Schutzge­setze nicht so gut auskennt, ziehen die Kolleginnen dann manchmal den Kürzeren. Ihre Ar­beits­zeit wird nicht mehr transparent nach ihren Wünschen verteilt. Dann vermissen sie klare, feste Ver­ein­ba­rungen. Oder sie wissen nicht einmal, was ihnen genau zusteht.

Nachweisge­setz (seit August 2022) ⇒   § 2 Nachweispflicht (1) Der Ar­beit­ge­ber hat [in] die Niederschrift […] mindestens aufzunehmen: […] 8. die vereinbarte Ar­beits­zeit, vereinbarte Ruhepausen und Ruhezeiten sowie bei vereinbarter Schichtarbeit das Schichtsystem, der Schichtrhythmus und Voraussetzungen für Schichtänderungen.

Regeln

Die betriebliche In­ter­es­sen­ver­tre­tung darf ge­setzliche Schutzbestimmungen und tarifliche Mindestansprüche nicht verschlechtern. Sie soll diese oft eher abstrakten Vorgaben aber konkret auf die einzelnen Ar­beitsbereiche und Ar­beitsplätze runterbrechen. Sie darf die Verhandlungen nicht den Kolleginnen überlassen und diese dabei den Vorge­setzten oder der Betriebsleitung ausliefern. Denn den Ar­beit­ge­bern wird ein enger Rahmen gesteckt. Doch die Kolleginnen kennen meist nur das, was im Betrieb gelebt wird.
Die meisten brauchen einfache Grundregeln zu ihrem Schutz. Wenn ihnen Wünschen allein nicht hilft, dann muss für sie die In­ter­es­sen­ver­tre­tung (BR. PR, MAV) die Verhandlung organisieren.
Gebote sind Grundsätze.
Nur ausnahmsweise, nur auf Wunsch einzelner Kolleginnen, werden solche Regeln an deren besondere Bedarfe angepasst. Doch wir werden misstrauisch bei der Behauptung – »ist ja freiwillig«. Wir trauen nur informierten Entscheidungen. Gut informiert über ihre Grundrechte zum Schutz können und sollen einzelne ausdrücklich eine Abweichung für sich beantragen – und dabei ihre Gründe offenlegen.

Noch Fragen?

Mal fragt die eine, mal der andere. Die Schicht­plan-Fibel antwortet. Viele lesen mit.
im →Buch der 100 Fragen
im →Nachhilfe-Buch für In­ter­es­sen­ver­tre­tungen
So funktioniert Ar­beits­zeitrecht in unserer Gewerkschaft als kollegiale Beratung.

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] Ver­ein­ba­rungen (16.06.2023)

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Diesmal berichten wir über:
⊗ Formulare und Freiheit
⊗ Waffenstillstand: Die betriebliche Ver­ein­ba­rung

Eigene Urlaubs-Formulare

➽ Vorweg Die In­ter­es­sen­ver­tre­tung ist frei, für die Unterstützung der Kolleginnen im Betrieb Formulare zu ändern, zu entwickeln und zu verbreiten. Sie darf dabei Anleihen beim Ar­beit­ge­ber machen. Sie sollte es aber nicht.

Der Fall

Ein Be­triebs­rat änderte ein in seinen Unterlagen vorhandenes, von der Ar­beit­ge­berin erstelltes, Word-Dokument Jahresurlaubsplanung ab, indem er das Urlaubsjahr von 2019 auf 2020 auswechselte. Er händigt es einer – inzwischen gekündigten – Kollegin aus. Die Ar­beit­ge­berin ist erregt und endigt ihre Abmahnung mit dem Satz – »Sollten wir zukünftig noch mal ein solches Verhalten oder ein ähnliches Verhalten seitens des Be­triebs­rats mitbekommen, werden wir vor arbeitsrechtlichen Schritten nicht zurückschrecken.«
Der Be­triebs­rat bringt dies vor Gericht. Das Ar­beitsgericht gibt der Ar­beit­ge­berin teilweise recht. Das LAG sieht dies anders.

Die Entscheidung

[Der Ar­beit­ge­berin] wird aufgegeben, es zu unterlassen die Be­triebs­ratsarbeit dadurch zu erschweren oder zu behindern in dem sie von dem Be­triebs­rat unter Androhung von arbeitsrechtlichen Schritten verlangt es zu unterlassen ein Formular »Jahresurlaubsplanung« zu verändern oder anzupassen.
⇒   LAG Hessen Beschluss 29.11.2021 – 16 TaBV 52/21

Aus der Begründung

Ein derartiges (vom Ar­beit­ge­ber erstelltes) Formular ist ein Hilfsmittel für die im Betrieb beschäftigten Ar­beit­neh­mer, um ihre Urlaubswünsche in die betriebliche Urlaubsplanung einzubringen. Mangels normativer Grundlage (Gesetz, insbesondere Bundesurlaubsge­setz, Tarifvertrag oder Betriebsver­ein­ba­rung) besteht keine Verpflichtung zur Verwendung eines bestimmten Formulars.
Die Ar­beit­neh­mer können daher ihre Urlaubsplanung und auch Urlaubsanträge nach § 7 BUrlG dem Ar­beit­ge­ber formlos mitteilen. Hierfür können sie entweder selbst auf ihrem persönlichen Briefpapier dem Ar­beit­ge­ber die entsprechenden Angaben zuleiten oder sich vom Be­triebs­rat helfen lassen. Insoweit bestehen keine Bedenken, wenn der Be­triebs­rat auf ein in seiner EDV befindliches, vom Ar­beit­ge­ber erstelltes Formular zurückgreift. […]
Sofern dem Be­triebs­rat die aktuelle Version des Formulars nicht zur Verfügung steht, bestehen keine Bedenken, wenn er die Jahreszahl entsprechend anpasst. Soweit die Verfahrensbevollmächtigte des Ar­beit­ge­bers im Anhörungstermin vor dem Landesarbeitsgericht erklärte, auf dem Originalformular des Ar­beit­ge­bers hätte unter der Überschrift "Jahresurlaubsplanung 2020" noch gestanden: "Bitte geben Sie ihre Urlaubswünsche bis spätestens 1.12.2019 bei der Personalabteilung ab", führt dies zu keiner anderen Beurteilung. Auf die vom Ar­beit­neh­mer zu erklärenden Angaben hat dies keine Auswirkungen.
Der Ar­beit­ge­ber kann das vom Be­triebs­rat insoweit geringfügig veränderte Formular genauso verwenden, wie die von ihm selbst entworfene Fassung. Entgegen der Auffassung des Ar­beit­ge­bers und des Ar­beitsgerichts bedarf es keines Hinweises, dass das Formular vom Be­triebs­rat stammt und abgeändert wurde. Wie ausgeführt, handelt es sich hierbei um ein bloßes Hilfsmittel des Ar­beit­neh­mers für die Geltendmachung seiner Urlaubsansprüche. Aussteller der Erklärung ist der Mit­ar­bei­ter, der auf dem Formular unten links (Anl. BR2, Bl. 6 der Akte) seine Unterschrift leistet. Es handelt sich dabei also nicht um eine Erklärung des Be­triebs­rats, sondern um eine solche des Mit­ar­bei­ters, der hierfür lediglich ein ihm vom Be­triebs­rat zur Verfügung gestelltes Hilfsmittel nutzt.
»Die Ar­beit­neh­mer können daher ihre Urlaubsplanung und auch Urlaubsanträge nach § 7 BUrlG dem Ar­beit­ge­ber formlos mitteilen.«

Nichts anderes gilt, wenn er das ihm vom Ar­beit­ge­ber zur Verfügung gestellte Formular benutzt. Auch dann ist nicht der Ar­beit­ge­ber Aussteller der betreffenden Erklärung, sondern der unterzeichnende Mit­ar­bei­ter. Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass sich auf dem Formular rechts oben das Firmenlogo des Ar­beit­ge­bers befindet. Hierbei kommt es nicht entscheidend darauf an, dass der Be­triebs­rat grundsätzlich berechtigt ist, für seinen Schriftverkehr Briefpapier mit dem Kopf des Unternehmens zu verwenden, er dabei aber den Zusatz "Der Be­triebs­rat" zu verwenden hat (Fitting, BetrVG, § 40 Rn. 114).
Dies ergibt sich daraus, dass er insoweit keine eigene Erklärung (des Be­triebs­rats) abgibt, sondern lediglich der betreffenden Ar­beit­neh­merin bei der Abgabe der von ihr abzugebenden Urlaubsplanung behilflich ist. Es besteht auch keine Missbrauchsgefahr.
Auf die Außenwirkung, die ein Formular, das rechts oben das Firmenlogo des Ar­beit­ge­bers enthält, haben kann, kommt es nicht an, denn es handelt sich bei dem Formular »Urlaubsplanung« um ein ausschließlich für den betriebsinternen Gebrauch bestimmtes Formular. […] Der Be­triebs­rat hat auch nicht in die Betriebsführungskompetenz des Ar­beit­ge­bers eingegriffen, indem er das Formular an die Mit­ar­bei­terin herausgab. Er hat sie lediglich bei der Geltendmachung ihrer Urlaubsansprüche unterstützt.

Tipp für die Praxis

Ein Be­triebs­rat braucht nicht das »corporate Design« des Ar­beit­ge­bers verwenden, mit samt dessen Logos und Schrifttyp. Er darf es. Er sollte es nicht. Denn er ist weder der Ar­beit­ge­ber noch repräsentiert er das Unternehmen. Erst recht möchte er nicht mit dem Ar­beit­ge­ber verwechselt werden.
Daher sind auch betriebliche Ver­ein­ba­rungen nicht mit dem Sieges-Logo des Unternehmens zu schmücken.

Betriebliche Ver­ein­ba­rung: Dringend

➽ Vorweg Über Betriebliche Ver­ein­ba­rungen können Ar­beit­ge­ber Öffnungen im Tarifvertrag betriebsnah ausfüllen. ❍ Pflichten für Beschäftigte begründen ❍ Mit­be­stim­mungsrechte der ge­setzlichen In­ter­es­sen­ver­tre­tung verbrauchen. Betriebliche Ver­ein­ba­rung können aber auch ❍ Ansprüche für Kolleginnen und Kollegen begründen (Erschwerniszulagen, Prämien, Gesundheitsschutz)

Die Dauer der regelmäßigen Ar­beits­zeit vereinbaren die Beschäftigten mit ihrem Ar­beit­ge­ber. Pflichtgemäße Ar­beit über diese regelmäßige Ar­beits­zeit hinaus (Überplanung, Überstunden, Rufbereitschaft, Bereitschaftsdienst) kann der Ar­beit­ge­ber an den Beschäftigten vorbei mit deren ge­setzlichen In­ter­es­sen­ver­tre­tung vereinbaren, mit dem Be­triebs­rat, Personalrat oder der Mit­ar­bei­tervertretung.
Die Lage und Länge der Ar­beitsunterbrechungen (Pau­sen) vereinbaren diese Betriebsparteien ebenfalls.
Die täglichen Ruhezeiten (im Anschluss an die werktägliche Ar­beits­zeit) vereinbaren die Betriebsparteien.
Die wöchentlichen Ruhezeiten (einmal in jeder Woche 24 Stunden im Anschluss an eine tägliche Ruhezeit) vereinbaren die Betriebsparteien; oder sie vergessen das Wochenfrei.
Von der Normalarbeit abweichende Ar­beit in Schichten (auch zu ungewöhnlichen Zeiten) vereinbaren die Betriebsparteien. Dabei vereinbaren sie dann auch ein Schichtsystem (zum Beispiel Drei-Schicht-System) und den Schichtrhythmus (zum Beispiel wöchentlicher Wechsel von Früh-, Spät- und Nachtschicht). Denn ohne System gerät jeder Plan zum Abenteuer, ohne Rhythmus fehlt der Ar­beits­zeit ein Regelmaß.
Abweichend vom festgelegten Dienst­plan (Ar­beitsmuster, PeP) kann es Voraussetzungen geben, unter denen mit Schichtänderungen zu rechnen ist: Es braucht eine staatliche Erlaubnis und diese regelt eine Ankündigungsfrist und eine Entschädigung, falls diese Frist unterschritten wird (Absatz 3 von Artikel 10 der EU Richtlinie 2019 / 1152). Nur unter diesen Voraussetzungen vereinbaren dann die Betriebsparteien Abweichungen von den durch sie festgelegten Plänen. Achtung: Bislang kann ein Ar­beit­ge­ber diese Voraussetzungen kaum erfüllen.
In manchen Betrieben stoßen wir derzeit auf einen gewaltigen Ver­ein­ba­rungs-Stau.

Nachweisge­setz (seit August 2022) § 2 Nachweispflicht (1) Der Ar­beit­ge­ber hat [in] die Niederschrift […] mindestens aufzunehmen: […] 8. die vereinbarte Ar­beits­zeit, vereinbarte Ruhepausen und Ruhezeiten sowie bei vereinbarter Schichtarbeit das Schichtsystem, der Schichtrhythmus und Voraussetzungen für Schichtänderungen.

»Für die Ar­beits­zeit gilt § NN des TV.«

Manche Betriebsräte lassen sich eine umfangreiche betriebliche Ver­ein­ba­rung vom Ar­beit­ge­ber oder von Rechtsanwälten entwerfen. Dann suchen die Beschäftigten später vergeblich klare Ansprüche, die sie geltend machen können. Die fehlende Substanz wird gern mit einer blumigen Präambel vorweg, mit Wiederholungen von Gesetzestexten, mit Verweisen auf Tarifregeln und mit einer salvatorischen Klausel aufgefüllt. Das Ergebnis ist bestenfalls »unzulässig«. Schlimmstenfalls werden Teile oder die gesamte Ver­ein­ba­rung rechtsunwirksam.
Verweisungen in einer Betriebsver­ein­ba­rung auf den jeweils geltenden Rahmentarifvertrag (sog. dynamische Blankettverweisungen) sind grundsätzlich unzulässig.
⇒   BAG Beschluss 23.06.1992 – 1 ABR 9/92

Eine Betriebsver­ein­ba­rung ist nur dann wegen Verstoßes gegen die Sperrwirkung eines Tarifvertrages (§ 77 Abs. 3 BetrVG) ganz oder teilweise unwirksam, wenn sie Gegenstände von Tarifverträgen oder deren Anwendbarkeit eigenständig regelt. An einer eigenständigen Regelung (z. B. zur regelmäßigen wöchentlichen Ar­beits­zeit) fehlt es, wenn eine Betriebsver­ein­ba­rung eine tarifvertragliche Bestimmung lediglich deklaratorisch wiedergibt und auf dieser Grundlage Festlegungen für den Betrieb (z. B. zur Schicht­planung) trifft.
⇒   LAG Mecklenburg-Vorpommern Beschluss 13.12.2022 – 5 TaBV 10/22

Ein dem Geltungsbereich eines Tarifvertrags unterfallender tarifungebundener Ar­beit­ge­ber kann mit dem bei ihm bestehenden Be­triebs­rat aufgrund der Regelungssperre des § 77 Abs. 3 BetrVG in einer Betriebsver­ein­ba­rung keine inhaltsgleichen Regelungen festlegen, sofern es sich nicht um Angelegenheiten der zwingenden Mit­be­stim­mung nach § 87 Abs. 1 BetrVG handelt. Der Verstoß gegen die Regelungssperre des § 77 Abs. 3 BetrVG führt zur Unwirksamkeit der Betriebsver­ein­ba­rung.
⇒   BAG Beschluss 15.05.2018 – 1 ABR 75/16

Über den Tisch ziehen

Eine In­ter­es­sen­ver­tre­tung mag ungern als Bettlerin auftreten. Darum wird sie bereits vor Aufnahme der Verhandlungen aktiv. Sie sorgt dafür , dass die Betroffenen gemeinsam, laut und nachdrücklich, nach oben mitteilen, wo ihnen der Schuh drückt. Besser noch: Viele machen der Betriebsleitung deutlich, wo diese ein Problem schmerzt.
Die In­ter­es­sen­ver­tre­tung schlägt erst danach ihre Lösung vor.

Ar­beit­ge­ber muss durchführen!

Ob Be­triebs­rat, Personalrat oder MAV: Unsere Geschäftsführer möchten schon wenige Wochen nach Unterzeichnung einer Ver­ein­ba­rung nicht mehr an die getreue Durchführung erinnert werden. Manchmal hilft nur ein Gang zum Gericht bei der Läuterung der Sünder.
Der Be­triebs­rat kann daher vom Ar­beit­ge­ber aus der betreffenden Betriebsver­ein­ba­rung iVm. § 77 Abs. 1 Satz 1 BetrVG auch deren Durchführung im Betrieb verlangen (BAG 18. Mai 2010 – 1 ABR 6/09 – Rn. 16, BAGE 134, 249). Ob ein Durchführungsanspruch des Be­triebs­rats auch für Regelungsabreden besteht, hat der Senat bisher offengelassen (BAG 27. Oktober 1998 – 1 ABR 3/98 – zu B I 3 b der Gründe, BAGE 90, 76).
⇒   BAG Beschluss 18.03.2014 – 1 ABR 75/12 (Rn 36)

Mit der Verpflichtung der Dienststellenleitung, Dienstver­ein­ba­rungen durchzuführen, korrespondiert das gerichtlich durchsetzbare Recht der Personalvertretung, von der Dienststellenleitung die abredegemäße Durchführung einer mit dieser geschlossenen Dienstver­ein­ba­rung verlangen zu können.
⇒   BVerwG Beschluss 27.06.2019 – 5 P 2.18

Zuständigkeit der Kirchengerichte

(1) Die Kirchengerichte entscheiden auf Antrag unbeschadet der Rechte des Mit­ar­bei­ters oder der Mit­ar­bei­terin über alle Streitigkeiten, die sich aus der Anwendung dieses Kirchenge­setzes zwischen den jeweils Beteiligten ergeben.
⇒   § 60 MVG.EKD. (Ähnlich wird nach § 45 MAVO die Einigungsstelle zuständig für »Streitigkeiten«.)

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] Das Wochenfrei (12.05.2023)

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Diesmal berichten wir über -
⊗ das Wochenfrei
⊗ den freien Sonntag
⊗ die Einladung zur gemeinsamen Online-Beratung darüber (Zoom)

Das Wochenfrei

➽ Vorweg Die Regeln sind einfach: ❍ Ein freier Tag in jeder Woche: Das Wochenfrei. ❍ Dem Wochenfrei geht unmittelbar voraus eine mindestens 10-stündige Ruhezeit. ❍ Wochenfrei fällt möglichst häufig auf einen Sonntag.

In jeder Woche bleibt mindestens ein Tag frei von jeglicher Beschäftigung durch den Ar­beit­ge­ber. Das ist ein unmittelbarer Anspruch der Ar­beit­neh­mer gegenüber ihrem Ar­beit­ge­ber (→EuGH Urteil 06.11.2018 − C-684/16; Randnummer 73). Anspruchsgrundlage ist die Grundrechtecharta aus dem Jahr 2010:

Charta der Grundrechte der Europäischen Union – (GRC) ⇒  2010/C 83/02 Artikel. 31 Gerechte und angemessene Ar­beitsbe­din­gun­gen (2) Jede Ar­beit­neh­merin und jeder Ar­beit­neh­mer hat das Recht auf eine Begren­zung der Höchstarbeitszeit, auf tägliche und wöchentliche Ruhe­zeiten sowie auf bezah­lten Jahre­surlaub.

In jeder Woche bleibt mindestens ein Tag frei von jeglicher Beschäftigung durch den Ar­beit­ge­ber. Das ist ein unmittelbarer Anspruch der Ar­beit­neh­mer gegenüber ihrem Ar­beit­ge­ber (⇒  EuGH Urteil 06.11.2018 − C-684/16; Randnummer 73).
Die Grundrechtecharta verspricht solche Rechte seit dem Jahr 2010. Sie gilt auch in Deutschland.
Bislang wurde nicht gerichtlich entschieden, ob Du auf eines Deiner Grundrechte verzichten kannst. Genügt etwa der konkrete Wunsch Einzelner? Darf das Wochenfrei in die Folgewoche verschoben werden, zur Verblockung von Freischichten? Vieles spricht dagegen. Unser Ziel bleibt: Mehr freie Tage.

Erst 10 Stunden, dann 24 Stunden

Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat festgestellt, dass
»ein Ar­beit­neh­mer, dem eine wöchentliche Ruhezeit gewährt wird, auch Anspruch auf eine tägliche Ruhezeit hat, die dieser wöchentlichen Ruhezeit vorausgeht.«
⇒  EuGH Urteil 02.03.2023 – C-477/21 (abschließender Leitsatz Nummer 3)
Das leuchtet ein. Erst die Belastung, dann die Erholung. Auf die Belastung mit Ar­beits­zeit folgt zunächst die werktägliche Erholungsruhe. Mit etwas neuer Kraft kann danach für einen freien Tag, der wöchentlichen Ruhezeit, das Leben beginnen.
Hellsichtig dichtete Bert Brecht – im Jahre 1932 für den Film ›Kuhle Wampe‹ – über das gemeinsame Wochenendvergnügen am Wannsee –
Erstens sind hier nicht wir alle,
zweitens ist es nur ein Tag,
wo die Ar­beit einer Woche
uns noch in den Knochen lag.

Fällt der freie Tag, das Wochenfrei, auf den Sonntag, also auf den letzten Tag der Kalenderwoche? Dann endet die Ar­beits­zeit spätestens am Samstag um 14 Uhr. Denn – so der EuGH – die tägliche Ruhezeit muss zunächst auf die werktägliche Ar­beitsbelastung folgen, als unmittelbare Erholung. Davon gesondert ist das Wochenfrei zu betrachten. Es dient nicht bloß der Erholung von den vorausgehenden Schichten. Es bietet ein wenig freies Leben.
Diese arbeitsfreien 24 Stunden (ein Tag) muss der Ar­beit­ge­ber noch vollständig bis vor dem Schluss der Woche (Sonntag 24 Uhr) gewähren.
Vielleicht können die Betriebsparteien festlegen, dass im Betrieb die Tage immer erst um 6 Uhr morgens beginnen, von da an 24 Stunden dauern. Vielleicht können sie auch festlegen, dass die Tage des Wochenfrei zu selben Zeit wie der vorausgehende Werktag beginnen. Solche Fragen wurden bislang den Ar­beitsgerichten nicht vorgelegt … Die meisten Betriebsparteien haben dies bislang nicht so vereinbart. Doch ⇒  § 2 Nummer 8 NachwG erwartet das von ihnen.

Die Woche – ein fester Blick auf sieben Tage

Das Wochenfrei kann auf jeden Wochentag fallen. Eventuell bleibt – nach einer Ruhezeit am vorausgehenden Sonntag – der Montag frei Beschäftigung. Der Ar­beit­ge­ber verlangt nicht einmal eine Rufbereitschaft. In dieser Kalenderwoche hat der Ar­beit­ge­ber diesen Anspruch auf das Wochenfrei erfüllt. Es reicht der Grundrechtecharta, wenn dann in der Folgewoche das Wochenfrei erst zum Abschluss der Kalenderwoche, also am Sonntag gewährt wird. Damit kann der Ar­beit­ge­ber – etwas theoretisch – bis zu zwölf Dienste in Folge abrufen, vom Dienstagmorgen der einen Woche bis zum Samstagmittag der Folgewoche.
Der EuGH legte bereits vor sechs Jahren Art. 5 Abs. 1 der EU-Ar­beits­zeitrichtlinie 2003/88/EG so aus,
»dass die kontinuierliche wöchentliche Mindestruhezeit von 24 Stunden, auf die ein Ar­beit­neh­mer Anspruch hat, […] innerhalb jedes Siebentageszeitraums gewährt wird.«
⇒  EuGH Urteil 19.11.2017 – C-306/16 abschließender Leitsatz
Ar­beit­ge­ber hören das mit den zwölf Diensten in Folge gern. Sie hören weg, wenn ihnen für ihre Schicht- und Nachtarbeitnehmer:innen die Ar­beitswissenschaftler:innen dann neue Grenzen ziehen: Nicht mehr als sieben Schichten in Folge (⇒  Leitlinien aufgrund § 6 Abs. 1 ArbZG).

Der freie Sonntag

Die Väter des deutschen Ar­beits­zeitge­setzes kannten im Jahre 1994 die Grundrechtecharta noch nicht. Auch nicht die Rechtsprechung des EuGH zur europäischen Ar­beits­zeitrichtlinie.
So nahmen sie den deutschen Sonntag und verboten den Ar­beit­ge­bern, uns an diesem – in Deutschland besonderen – Tag zu »beschäftigen« (§ 9 ArbZG). Bei diesem freien Sonntag kann es sich um das – heute europaweit versprochene – Wochenfrei handeln. Doch, anders als die Grundrechtecharta und die EU-Ar­beits­zeitrichtlinie – erlaubten sie in den Paragrafen 10 bis 13 jede Menge Ausnahmen. Nicht alle Ar­beit­ge­ber müssen diesen freien Tag (Ruhetag) an einem Sonntag gewähren und den ersatzweisen freien Tag (Ersatzruhetag) auch nicht in dieser Woche.

Ar­beits­zeitge­setz (ArbZG) ⇒  § 11 Ausgleich für Sonn- und Feiertagsbeschäftigung Artikel. 31 Gerechte und angemessene Ar­beitsbe­din­gun­gen (3) Werden Ar­beit­neh­mer an einem Sonntag beschäftigt, müssen sie einen Ersatzruhetag haben, der innerhalb eines den Beschäftigungstag einschließenden Zeitraums von zwei Wochen zu gewähren ist.

Wer an einem Sonntag Ar­beit­neh­mer:innen beschäftigt, muss nur an einem der vorausgehenden 13 Tage oder der folgenden 13 Tage ersatzweise frei geben. Dieser Ersatzruhetag liegt also in einem Betrachtungszeitraum von insgesamt 27 Kalendertagen. Deshalb muss es sich beim Ersatzruhetag nicht zugleich um das Wochenfrei handeln.
Denn die EU-Grundrechtecharta betrachtet in Artikel 31 Abs. 2 die Woche, nicht wie das ArbZG 27 Tage.
Auch die – deutlich aufgeweichte – EU Ar­beits­zeitrichtlinie geht in ihrem Artikel 16 nicht annähernd weit genug: »Die Mitgliedstaaten können […] einen Bezugszeitraum vorsehen, und zwar a) für Artikel 5 (wöchentliche Ruhezeit) einen Bezugszeitraum bis zu 14 Tagen«. Der EU-Mitgliedsstaat Deutschland hat im Ar­beits­zeitge­setz eben nicht den Siebentageszeitraum in einen Vierzehntageszeitraum verlängert. Für jeden Sonntag mit Ar­beit müssen wir den Ersatzruhetag mühsam in einem Betrachtungszeitraum von 27 Tagen aufspüren. Das Ersatzfrei für eine Sonntagsbeschäftigung mag dem Wochenfrei ähneln. Es handelt sich jedoch um den Ersatz für eine deutsche Besonderheit. Und so ist auch der Ersatzruhetag selbst eine deutsche Spezialität. Die Gesetzgeber hatten ein wichtiges kulturelle Anliegen – die seelische Erhebung für viele am selben Wochentag, dem Sonntag.

Kollektive Beratung

Im Dienst­plan wird die Ar­beits­zeit auf die Wochentage verteilt. Viele arbeiten von Montag bis Freitag. Das gilt als normal. Doch in Kliniken und Heimen ist auch die Ar­beit am Wochenende normal. Dann fallen die freien Tage auf andere Wochentage. Wir beraten gemeinsam, wie das geht.

		Schicht­plan-Fibel. Jetzt erst recht. Das Wochenfrei – jede Woche ein freier Tag!. Montag, 15.05.2023 10 bis 12 Uhr
			Es referiert und disputiert Tobias Michel ⊗ erstmal die tägliche Ruhezeit ⊗ in jeder Woche ⊗ und dann noch: Der Sonntag ⊗ Umsetzen in den Dienstplänen

Merke vor: Online: »Betriebliche Ver­ein­ba­rungen« Montag, 19.06.2023 10 bis 12 Uhr

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] Betriebsversammlungen (21.04.2023)

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Diesmal berichten wir:
⊗ Betriebsversammlungen
⊗ eine online-Beratung dazu

Betriebsversammlungen

➽ Vorweg ❍ Durch die Pandemie sind einige In­ter­es­sen­ver­tre­tungen aus dem Tritt gekommen. Sie versäumen die Einladung zur regelmäßigen Versammlung. Ihnen droht Amtsenthebung (⇒  ArbG Hamburg Beschluss 27.06.2012 – 27 BV 8/12). ❍ In manchen Betrieben vergütet der Ar­beit­ge­ber die Teilnahmen während der Freizeit nicht extra. Das ist strafbar. ❍ Manche Betrieben dokumentieren Teilnahmen an der Betriebsversammlung im Dienst­plan. Da gehört sie nicht hin, genauso wenig die Amtstätigkeit der Interessenvertreter:innen.

Keine Bewirtung

»Einer Erschöpfung der Teilnehmer an seinen regelmäßig sechs- bis siebenstündigen Betriebsversammlungen kann der Be­triebs­rat auch dadurch vorbeugen, dass angemessene Pau­senunterbrechungen stattfinden. Diese können von den Teilnehmern auch dazu genutzt werden, sich im erforderlichen Umfang mit Getränken und Speisen einzudecken und diese zu sich zu nehmen. Hierdurch wird eine weitere konzentrierte Teilnahme an der Betriebsversammlung ermöglicht, ohne zusätzliche Kosten für die Ar­beit­ge­berin zu verursachen.«
⇒  LAG Nürnberg Beschluss 25.04.2012 – 4 TaBV 58/11 (Rn. 42)

Trotz Urlaub?

»Der Kläger hat an dieser Betriebsversammlung (§ 42 BetrVG) teilgenommen. Aus urlaubsrechtlichen Gründen war er an der Teilnahme nicht gehindert. Er gehörte als Ar­beit­neh­mer zum Betrieb und durfte deshalb darüber entscheiden, ob er an der Versammlung − etwa wegen ihrer Bedeutung für den Betrieb und die Ar­beit­neh­mer − teilnehmen wollte. Er ist von der Aussprache der Belegschaft mit dem Be­triebs­rat nicht ausgeschlossen.«
»Die Zeit der Teilnahme ist wie Ar­beits­zeit zu vergüten.«
»Nehmen Ar­beit­neh­mer des Betriebs an Versammlungen teil, die außerhalb ihrer persönlichen Ar­beits­zeit stattfinden, erhalten sie Lohn für die am gleichen Tage im Betrieb geleistete Ar­beit nach § 611 Abs. 1 BGB. Zusätzlich haben sie Anspruch auf Vergütung für die Zeit der Teilnahme an der Betriebsversammlung.« [§ 44 BetrVG]
⇒  BAG Urteil 05.05.1987 – 1 AZR 665/85

Transfer in die Praxis

Stand auf der letzten Einladung zur Betriebsversammlung noch ein verwirrender Hinweis – »Ihre Teilnahme an unserer Versammlung ist Ar­beits­zeit«? Wir können das besser:

Muster: Die Betriebsversammlung besteht aus den Ar­beit­neh­mern des Betriebs (§ 42 BetrVG; mit Ausnahme der leitenden Angestellten). Sie sollen diesmal auch über das weitere Vorgehen des Be­triebs­rates abstimmen. Das Betriebsverfassungsge­setz stellt dazu Sie alle für Ihre Teilnahme von Ihren Ar­beitspflichten frei. Wer in der Freizeit kommt, erhält die gesamte zusätzlich aufgewandte Zeit (Tür zu Tür) vergütet sowie die Fahrtkosten erstattet. Eine Mindestbesetzung ist nur in den Ar­beitsbereichen einzuhalten, in denen wir sie vereinbart haben. Sagen Sie Ihren Vorge­setzten rechtzeitig Bescheid, falls Sie dennoch nicht teilnehmen möchten. Dann können diese Sie für diese Zeit zur Ar­beit einplanen.

Kollektive Beratung

Wenn der Be­triebs­rat oder die MAV zur Betriebsversammlung einladen, bleiben manchmal viele Plätze leer. Kommen nur die, die nichts Wichtigeres haben? Wir diskutieren gemeinsam ein paar Tipps & Tricks.

		Schicht­plan-Fibel. Jetzt erst recht. Betriebsversammlung – Zur rechten Zeit ein volles Haus. Montag, 24.04.2023 10 bis 12 Uhr
			Es referiert und disputiert Tobias Michel ⊗ Vorsicht: Zu wenig Versammlungen? ⊗ Vorsicht: Teilversammlungen ohne Zwang ⊗ Wer ist heute Ar­beit­ge­ber? ⊗ Die beste Zeit für den Beginn

Merke vor: Online: Das Wochenfrei – jede Woche ein freier Tag! Montag, 15.05.2023 10 bis 12 Uhr

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] Höflichkeit – Alleinarbeit (16.03.2023)

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Diesmal berichten wir:
⊗ Höflichkeit und ihre Folgen
⊗ Alleinarbeit
⊗ eine online-Beratung dazu

Zaghaft geltend gemacht?

➽ Vorweg: Ein höflicher Stil im Umgang mit dem Ar­beit­ge­ber sollte sich auf die Anrede und den abschließenden freundlichen Gruß beschränken.

Der Fall

Die Parteien streiten über einen Anspruch eines Kollegen (Ambulanz) auf Zahlung einer Pflege-Zulage im TV-L. Seine Vorge­setzte schreibt für sich und fünf weitere Betroffene als Email:

»… im Rahmen der Tariferhöhung sollte es eine gesonderte Erhöhung für examinierte Pflegekräfte geben. Auf meine Nachfrage vor ein paar Monaten wurde mir gesagt, dass es uns 5 (oben genannt mit mir) auch zusteht.
Laut dem letzten Info- Brief sollte dieses nun mit der Gehaltsabrechnung im Juli 2019 erfolgen.
Diese Zahlung hat aber keiner von uns erhalten. Laut Kollegen auf dem Campus ist in anderen Ambulanzen/Funktionen aber erfolgt.
Wir bitten um Klärung und Rückmeldung.«

Die Entscheidung

Die Klage hatte Erfolg. Jedoch nur nur teilweise. Denn es gab einen dummen Fehler.
(Rn. 26) Die Gewährung der Zulage setzt dementsprechend nur voraus, dass es sich bei dem Beschäftigten um einen Pfleger oder Pflegehelfer iSd. Teils IV Abschnitt 1 EntgO handelt und dieser an einer Universitäts­klinik beschäftigt ist. Weitere Anspruchs­voraus­setzungen bestehen nicht, insbesondere sind keine bestimmten oder besonderen pflege­rischen Leistungen zu erbringen[…]. Auch auf den Einsatzort innerhalb der Universitätsklinik kommt es nicht an […].
(Jedoch, so Rn. 36) war die E-Mail von Frau B als Ambulanz­fachleitung […] nicht geeignet, die Ausschluss­frist nach § 37 Abs. 1 TV-L zu wahren […] Mit der E-Mail wird nicht unmiss­verständlich eine Forde­rung erhoben, sondern nur eine Bitte ›um Klärung und Rück­meldung‹ geäußert. Letztlich bezweckt die E-Mail ihrem Wort­laut nach nur die Beseitigung einer Unsicher­heit bezüglich der Tarif­änderung. Dies stellt keine ordnungs­gemäße Geltend­machung iSd. § 37 Abs. 1 Satz 1 TV-L dar.
⇒  BAG Urteil 19.01.2023 – 6 AZR 62/22

Transfer in die Praxis

Insbesondere im öffentlichen Dienst neigen unsere Kollegin­nen dazu, ihre Ansprüche unterwürfig geltend zu machen. Sie berichten über »Auffäl­ligkeiten« in ihren Entgelt­ab­rechnungen. Sie bitten um die »gelegent­liche Überprüfung« ihrer Eingrup­pierung.
Sie schlagen einen so vorsich­tigen Ton an, denn sie hoffen auf das Wohl­wollen derer, die sie fürchten.
Wir raten ihnen dringend, hier klar und unmissverständlich zu schreiben: »Sie haben mir zustehende Ansprüche nicht beglichen. Ich mache diese Dif­ferenz geltend.«

Alleinarbeit?

DGUV Regel 100-001: 2.7.2: Alleinarbeit
Eine Person führt Ar­beiten allein aus, also außerhalb der Ruf- und Sichtweite zu anderen Personen.
DGUV Regel 100-001: 2.7.1 : Gefährliche Alleinarbeit liegt vor:

• beim Umgang mit besonders gefährlichen Stoffen;
  
• bei Dienstleistungen an Personen, die sich gegen die Dienstleistung tätlich wehren.
  

Kollektive Beratung

Wer in einer Schicht allein, ohne eine weitere Kollegin arbeiten soll, fürchtet nicht nur, dass die Ablö­sung für eine Pau­se fehlt.

		Schicht­plan-Fibel. Jetzt erst recht. Alleinarbeit – Oft unzulässig, weil gefährlich Montag, 20.03.2023 10 bis 12 Uhr
			Es referiert und disputiert Tobias Michel ⊗ Alleinarbeit – ein Stolper­stein im Mutter­schutz ⊗ Alleinarbeit – dann keine Betten schieben ⊗ Alleinarbeit – und Gefahren ⊗ FASI, ASA und Sicher­heits­beauftragte für uns aktivieren

Merke vor: Online: Betriebsversammlungen – Zur rechten Zeit ein volles Haus Montag, 24.04.2023 10 bis 12 Uhr

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] Mitbestimmen (25.02.2023)

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Diesmal berichten wir:
⊗ ohne Mitbestimmen – keine Ar­beitspflicht
⊗ der Rahmendienstplan
⊗ eine online-Beratung dazu

Die Hürde für den Chef

➽ Vorweg: Besser eine In­ter­es­sen­ver­tre­tung wählen, einen Be­triebs­rat, Personalrat oder eine Mit­ar­bei­tervertretung. Denn die bloße Existenz (einer anson­sten vielleicht leb­losen Gurken­truppe) ändert die Rechts­lage: ❍ Ihre Mit­be­stim­mung wird zur Voraus­setzung für rechts­wirksame Anord­nungen der Ar­beits­zeit. ❍ Ohne Mit­be­stim­mung bindet sich nur der Ar­beit­ge­ber selbst – mit seinen Anord­nungen gegenüber den einzelnen Beschäftigten. [⇒  BAG Urteil 25.04.2013 – 6 AZR 800/11, Rn. 43; § 69 BPersVG; § 38 Abs. 1 MVG; § 33 Abs. 1 MAVO] ❍ Mit Mit­be­stim­mung kann die Beschäftigte darauf bestehen: Die fest­gelegte Ar­beits­zeit ist so für uns ver­bindlich.

Ein Be­triebs­rat verlangt – mit Erfolg – eine Verfügung der Unterlassung von die Mit­be­stim­mung verletzenden Dienstplänen durch die »D-klinik im Ostseebad A-Stadt«. Das Gericht begründet dies:

Das Grundmodell

[Rn 47] Durch die zunehmende Flexi­bilisierung der Ar­beits­zeit in der betrieblichen Praxis ist das Bedürfnis ent­stan­den, das Betei­ligungs­recht auf alle Fragen auszu­dehnen, die die Festlegung der Ar­beits­zeit betreffen.
Das Mit­be­stim­mungs­recht umfasst nach heutigem Verständnis daher ausnahmslos alle mit der Lage und Ver­tei­lung der Ar­beits­zeit verbun­denen Fragen […]. Mit­be­stim­mungspflichtig ist beispielsweise nicht nur die Frage, ob im Betrieb in einer oder meh­reren Schichten (Diensten) gearbeitet werden soll, sondern auch die Fest­legung der zeitlichen Lage jeder einzelnen Schicht (jedes einzelnen Dienstes).
Mit­be­stim­mungs­pflichtig ist der gesamte Schicht­plan (Dienst­plan) und dessen nähere zeitliche Aus­gestaltung bis hin zur Zuord­nung der Ar­beit­neh­mer zu den einzel­nen Schichten bzw. Diensten […].
[Rn 48] Das Mit­be­stim­mungs­recht dient nicht nur – wie die Ar­beit­ge­berin meint – der Kontrolle der Einhaltung der ge­setzlichen Grenzen der Heranziehung der Ar­beit­neh­mer zur Ar­beit, wie sie sich aus dem Ar­beits­zeitge­setz und ähnlichen Gesetzen ergeben, sondern es dient vor allem dem Zweck, die Interes­sen der Ar­beit­neh­mer an der Lage ihrer Ar­beits­zeit und damit zugleich ihrer freien und für die Gestaltung des Privat­lebens nutzbaren Zeit zur Geltung zu bringen […].
[Rn 48] Wie im gesamten Bereich der Mit­be­stim­mung in sozi­alen Ange­legen­heiten nach § 87 BetrVG ist die Beteiligung des Be­triebs­rats als gleichberechtigtes paritätisches Mit­be­stim­mungsrecht ausgestaltet. Das bedeutet, der Ar­beit­ge­ber kann für keinen einzigen Ar­beit­neh­mer (mit Ausnahme der Lei­tenden Ange­stellten im Sinne von § 5 Absatz 3 BetrVG und gege­benen­falls der Beschäftigten im Sinne von § 5 Absatz 2 BetrVG) Ar­beits­zeiten verbind­lich festlegen, sofern dazu nicht positiv die Zustim­mung des Be­triebs­rats vorliegt. Das ist schon wegen des notwendigen Willens­bildungs­prozesses innerhalb des Be­triebs­rats unabdingbar. […]
[Rn 51] Auf eine konkludente Zustimmung [Verhalten, das auf einen bestimmten Willen schließen lässt und eine ausdrückliche Willenserklärung rechtlich ersetzt] des Be­triebs­rats zu den Dienst­planentwürfen kann sich die beteiligte Ar­beit­ge­berin nicht berufen. Im Bereich von § 87 BetrVG kann man nur in engen Grenzen von einer konklu­denten Zustimmung des Be­triebs­rats zu mitbestimmungspflichtigen Maßnahmen ausgehen, denn der Ar­beit­ge­ber muss im Zweifel die vorherige Zustimmung des Be­triebs­rats nachweisen können.
Eine konkludente Zustimmung des Be­triebs­rats könnte man also allenfalls aus aktiven Handlungen des Be­triebs­rats ableiten, aus denen man schließen kann, der Be­triebs­rat habe die Maßnahme des Ar­beit­ge­bers gebilligt. Der Wunsch der Ar­beit­ge­berin, aus einem Unterlassen des Be­triebs­rats eine konkludente Zustimmung zu den vorgelegten Planentwürfen ableiten zu wollen, ist mit den Grundsätzen der paritätischen Mit­be­stim­mung nicht zu vereinbaren.

[Rn 54] Diese Fest­stel­lungen des Ge­richts sind völ­lig los­gelöst von der Fra­ge, ob die Ar­beit­ge­be­rin in­zwi­schen ihre Dienst­pla­nung IT-gestützt mit Hil­fe des Pro­gramms »Time Office« be­treibt. Die Fi­xie­rung der Be­teilig­ten auf die Ver­än­derungen im Prozess der Ver­abschie­dung der Dienst­pläne, die mit der Nutzung dieses Pro­gramms mögli­cher­weise ver­bunden sind, verschleiert und verdunkelt nur die wahren Probleme der beteiligten Ar­beit­ge­berin in ihrem Umgang mit dem beteiligten Be­triebs­rat im Rahmen der Dienst­planung. Das Gericht möchte der beteiligten Ar­beit­ge­berin allerdings dringend empfehlen, es für die nähere Zukunft dabei zu belassen, dass dem Be­triebs­rat die Entwürfe der Dienstpläne in Papier­form zur Zustim­mung vorgelegt werden, auch wenn dies angesichts der Nutzung des Pro­gramms an sich überflüssig erscheint.
Dies ist in der momentanen Situ­ation anzuraten, da dadurch das Betei­ligungs­ver­fahren besser struk­turiert wird und für beide Seiten klar wird, zu welchem Zeit­punkt die Ar­beit­ge­berin das Sta­dium der Vor­pla­nung verlas­sen hat und sich abschließend fest­gelegt hat, wie sie den Dienst­plan für die kom­mende Planungs­periode gestalten will.
⇒  LAG Mecklenburg-Vorpommern Beschluss 10.11.2015 – 2 TaBVGa 5/15

Überwachen? Und wünschen!

[Rn 63] Dieses Mit­be­stim­mungsrecht hat der [Be­triebs­rat] nicht schon mit Abschluss der nachwir­kenden Rahmen­betriebsver­ein­ba­rung ausgeübt. Aus der Rahmen­betriebsver­ein­ba­rung ergeben sich Vor­gaben für die Dienst­plan­gestal­tung. Eine personel­le Zu­ordnung einzelner Ar­beit­neh­mer*innen insoweit, als dass erkenn­bar ist, wer zu welchen Zeiten zu arbeiten hat und wer nicht, ergibt sich daraus nicht. Damit ergibt sich daraus auch nicht, ob die Vor­gaben wie Schicht­ab­folgen und freie Wochen­enden eingehalten sind. […]
[Rn 89] Die Mit­be­stim­mung im Rahmen des § 87 Abs. 1 BetrVG ist nicht lediglich Gesetzes- oder Tarif­vollzug. Im Gegen­teil. Der Ein­leitungs­satz der Vor­schrift macht deutlich, dass soweit nur Gesetzes- und Tarif­vollzug vorzunehmen wäre, ein Mit­be­stim­mungsrecht aus­geschlossen wäre. Das Mit­be­stim­mungsrecht greift über­haupt erst ein, wenn Handlungsmöglichkeiten gegeben sind, die nicht vom Gesetz oder Tarifvertrag determiniert sind. Es ist nicht zu bean­standen, dass der [Be­triebs­rat] die [Ar­beit­ge­berin, das Helios Klinikum Erfurt] schon 2017 davon in Kenntnis ge­setzt hat, welche Wünsche für die Dienst­plan­gestaltung er diesbezüglich hat.
⇒  LAG Thüringen Beschluss 23.02.2022 – 4 TaBV 17/19

Rahmenpläne

[Rn 25] Das Beteiligungs­recht umfasst bei Rahmen­dienstplänen wie den vorlie­genden nicht nur deren Erstellung und Ausge­staltung bezogen auf Beginn und Ende der Ar­beits­zeit sowie die Lage der Pau­sen, sondern auch die Bestim­mung desjenigen Personen­kreises, der seine Ar­beitsleistung danach zu erbringen hat. Darüber hinaus erfasst das Mit­be­stim­mungs­recht auch die Zuordnung der einzelnen Ar­beit­neh­mer zu einem mitbe­stimmten Dienst­plan […].
[Rn 27] Das Mit­be­stim­mungs­recht gilt auch für neu eingestellte Ar­beit­neh­mer. Es setzt entgegen der Auf­fassung der Ar­beit­ge­berin nicht die Aufnahme der Ar­beit an einem vom Ar­beit­ge­ber zugewie­senen Ar­beitsplatz voraus. Zudem werden die Mit­be­stim­mungs­rechte nach § 87 Abs. 1 BetrVG nicht durch die Mitwir­kungs­rechte des Be­triebs­rats in den personel­len Ange­legen­heiten verdrängt. […]
⇒  BAG Beschluss 22.08.2017 – 1 ABR 3/16

Hinweis:  ❍ Ist es tatsächlich den Kolleginnen überlassen, in einem vorbestimmten Rahmen die eigene Ar­beits­zeit zu wählen? Dann erledigt sich die Mit­be­stim­mung mit der Ver­ein­ba­rung über diesen Rahmen.  ❍ Regelt eine Ver­ein­ba­rung der beiden Betriebs­parteien die Schichtfolgen abschließend und nennt das »Rahmen­plan«? Dann beschränkt sich die weitere Mit­be­stim­mung auf die erste Ein­ordnung / Ein­reihung in dieses Muster.  ❍ In allen anderen Fällen der Dienst­planung: Hat der Chef noch etwas zu ent­scheiden? Dann bestimmt die In­ter­es­sen­ver­tre­tung mit. Sie kann solche Aufgaben der Mit­be­stim­mung nicht wirksam dem Chef übertragen.

Kollektive Beratung

Die Dienstpläne gehören also »in Papierform« auf den Tisch des Gremiums, ebenso die Wunsch­bücher. Macht uns das wirklich froh?

		Schicht­plan-Fibel. Jetzt erst recht. Mitbestimmen – wie soll das gehen? Montag, 27.02.2023 10 bis 12 Uhr
			Es referiert und disputiert Tobias Michel Mit­be­stim­mung – die kastrierte Errungen­schaft … ⊗ zusätzlich beschnitten: Personal­rat und Mit­ar­bei­ter­vertretung ⊗ Grenzen ziehen ⊗ das »Dulden« ohne Folgen ⊗ vereinbaren, statt er­lauben

Merke vor: Online: Alleinarbeit – Oft unzulässig, weil gefährlich Montag, 20.03.2023 10 bis 12 Uhr

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] Bereitschaftsdienst (30.01.2023)

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Diesmal berichten wir über
⊗ Bereitschaftsdienst
⊗ und eine online-Beratung dazu

Vertragswidrig, ordnungswidrig, illegal

➽ Zugespitzt: An einer der vier Hürden scheitert fast jeder Bereit­schafts­dienst : ❍ er darf zusätzlich zur regelmäßigen Ar­beits­zeit abgefordert werden – nicht anstatt, ❍ er ist spätestens alle 6 Stunden für eine Pau­se zu unter­brechen, ❍ spätestens nach 14 Stunden Gesamt­schichtlänge muss die abschlie­ßende werk­tägliche Ruhe­zeit begin­nen, ❍ in jeder Woche muss mindes­tens eine 34-stün­dige Ruhe­zeit bleiben (das »Wochen­frei«).

Bereitschaftsdienst ist Ar­beits­zeit

Für Beamte (hier: Polizeibeamte) …
⇒  BVerG 29.04.2021 – 2 C 18.20

… und für Normalsterbliche:
[Rn 21] Nach der Rechtsprechung des EuGH ist Bereitschaft­sdienst, den ein Ar­beit­neh­mer in Form persönlicher Anwesenheit im Betrieb des Ar­beit­ge­bers leistet, in vollem Umfang als Ar­beits­zeit iSv. Art. 2 der Richtlinie 2003/88/EG anzusehen. Das gilt ohne Rücksicht darauf, welche Ar­beits­leistung der Betrof­fene während dieses Bereit­schafts­dienstes tatsächlich erbringt.
Eine andere Bewertung ergibt sich nur dann, wenn der Dienst in der Weise geleistet wird, dass der Ar­beit­neh­mer ständig erreichbar ist, ohne jedoch zur Anwe­sen­heit an einem vom Ar­beit­ge­ber bestimm­ten Ort verpflichtet zu sein (Ruf­bereitschaft). Für die arbeits­schutz­rechtliche Bewer­tung des Bereitschafts­dienstes als Ar­beits­zeit ist ohne Bedeutung, dass der Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mern einen Ruhe­raum zur Verfügung stellt, in dem sie sich aufhalten können (EuGH 9. September 2003 – C-151/02 – [Jaeger] Rn. 64, aaO). Darüber hinaus hat der Gerichts­hof ausgeführt, für die Abgren­zung zwischen Ar­beits- und Ruhe­zeit komme es nicht auf Anzahl und Umfang der tatsächlichen Ar­beitseinsätze während des Bereitschafts­dienstes an […]
⇒  BAG Urteil 23.06.2010 – 10 AZR 54

Bereitschaftsdienst ist keine Ruhezeit

[Rn 22] Danach ist für die Abgren­zung von Ar­beits- und Ruhe­zeit im Sinne des ArbZG darauf abzustellen, ob sich die Ar­beit­neh­mer an einem vom Ar­beit­ge­ber bestimm­ten Ort aufhalten müssen, um gege­benen­falls sofort ihre Leistung erbringen zu können.
⇒  BAG Urteil 23.06.2010 – 10 AZR 54

Bereitschafts­dienst ist keine Pau­se

Pau­sen sind kein Bereitschafts­dienst

[Rn 11] Auch Bereitschaftsdienst ist […] Ar­beits­zeit iSv. § 2 ArbZG […]. Dement­sprechend ist Bereit­schafts­dienst bei der Bestim­mung der Dauer von ge­setz­lichen Ruhe­pausen als Ar­beits­zeit zu berücksichtigen […]
[Rn 12] Die inaktiven Zeiten des Bereitschafts­dienstes stellen keine Pau­sen iSv. § 4 ArbZG dar.
Beim Bereit­schafts­dienst kann der Ar­beit­ge­ber den Aufent­halts­ort des Ar­beit­neh­mers bestimmen und ihn jeder­zeit einsetzen.
Der Ar­beit­neh­mer kann nicht frei darüber verfügen, wo und wie er seine Ruhe­pausen verbringt. Das steht einer Pau­se, die dadurch gekennzeichnet ist, dass der Ar­beit­neh­mer frei über die Nutzung des Zeit­raums bestimmen kann (st. Rspr., BAG 13. Oktober 2009 – 9 AZR 139/08 – Rn. 30 mwN ), entgegen […].
⇒  BAG Urteil 16.12.2009 – 5 AZR 157/09

Artikel. 31 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union Gerechte und angemessene Ar­beitsbe­din­gun­gen (2) Jede Ar­beit­neh­merin und jeder Ar­beit­neh­mer hat das Recht auf eine Begren­zung der Höchstarbeitszeit, auf tägliche und wöchentliche Ruhe­zeiten sowie auf bezah­lten Jahre­surlaub.

Nur zusätzlich!

[Rn 17] Be­zo­gen auf die re­gel­mä­ßige Ar­beits­zeit ist der Be­reit­schafts­dienst eine zu­sätz­li­che Lei­stung (Breier / Dassau/ Kiefer/ Lang / Langenbrinck TVöD Stand Dezember 2013 Teil B 1 § 7 Rn. 28; Burger in Burger TVöD/TV-L 3. Aufl. § 7 Rn. 36; BeckOK TVöD / Dan­nen­berg Stand 1. Januar 2013 TVöD-BT-K § 45 Rn. 6). Er kann nicht anstatt der re­gel­mäßigen Ar­beits­zeit ange­ordnet werden […].
[Rn 32] Der Schicht­plan des Klägers könnte zB vorsehen, dass die Dauer des nächtlichen Bereit­schafts­dienstes in einem solchen Maß verkürzt wird, dass die Schicht­zeiten vor und nach dem Bereit­schafts­dienst bereits 39 Wochenstunden [im TVöD-B West] umfassen.
⇒  BAG Urteil 17.01.2019 – 6 AZR 17/18

Kollektive Beratung

Was seit Jahrzehnten abverlangt wurde, verletzt die Schutz­ge­setze und Verträge. Stellen wir einmal gemein­sam die betrieb­liche Praxis auf den Prüf­stand:

		Schicht­plan-Fibel. Jetzt erst recht. Bereitschaftsdienst: Ist das Kunst oder kann das weg? Donnerstag, 02.02.2023 10 bis 12 Uhr Bestell Deine Zugangs­daten: ⇒  verdi-bub.de/seminar/4331
			Es referiert und disputiert Tobias Michel über Stolpersteine, die wir in den Weg legen können … ⊗ die Hürden in den Schutz­ge­setzen ⊗ oft überlesen: Die Vertrags­klauseln ⊗ mitbestimmt und den­noch rechts­widrig!

Merke vor – Online: Mitbestimmen – wie soll das gehen? Montag, 27.02.2023 10 bis 12 Uhr

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] Streik ; Urlaubsgrundsätze (20.01.2023)

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Diesmal berichten wir über
⊗ Ausstempeln und die Folgen
⊗ Überarbeit und die Folgen
⊗ unsere Einladung zum Gespräch
⊗ Urlaubsgrundsätze

Streiken ohne Folgen?

➽ Zugespitzt: ❍ Mehrstunden, Überstunden oder Zusatzschichten während eines Streiks fallen der Streikwirkung in den Rücken. ❍ Betriebs- und Personalräte können da einen Riegel vorschieben. ❍ Nur hilfsweise sind die Beschäf­tigten in der Lage, eigen­ständig die vertrags­widrigen Über­griffe abzu­wehren. Durch Weigerung.

In Gleitzeit gestreikt

Ist nach einer Betriebsver­ein­ba­rung über die glei­tende Ar­beits­zeit der Stand des Gleit­zeit­kontos auf der Grund­lage der vom Ar­beit­neh­mer geschul­deten Ar­beits­zeit zu berech­nen, so folgt hieraus, wenn die Betriebs­partner nichts anderes bestim­men, daß Zeiten außer Betracht blei­ben, in denen die Ar­beits­pflicht wegen Teil­nahme an einem Ar­beits­kampf geruht hat. Ar­beitskampf­bedingte Ausfall­zeiten führen nicht zu einer Belas­tung des Gleit­zeit­kontos, sondern zu einer Min­derung des Ar­beits­entgelts.
⇒  BAG Urteil 30.08.1994 – 1 AZR 765/93

Ausgestempelt? Versehentlich nicht gestreikt

Hat sich ein Ar­beit­neh­mer im Rahmen einer Gleitzeitregelung in zulässiger Weise aus dem betrieb­lichen Zeit­erfas­sungs­system abge­meldet und anschlie­ßend an einer Warn­streik­kund­gebung teilge­nommen, vermin­dert sich seine vertrag­liche Soll­arbeits­zeit nicht um die Zeit der Kund­gebungsteilnahme. Dement­spre­chend ver­ringert sich der Lohn­an­spruch nicht.
⇒  BAG Urteil 26. 7. 2005 – 1 AZR 133/04

Bei Streik: Keine Anspruch auf Überstundenvergütung

[§ 7 Abs. 7 TVöD-V]
[Rn 10] Die am Streiktag ausgefallene Ar­beits­zeit von 8,5 Stunden ist den tatsächlich geleisteten Ar­beitsstunden nicht fiktiv hinzuzurechnen. […]

[Rn 13] Hiernach hat die Klä­gerin kei­nen An­spruch auf Über­stun­den­zu­schlä­ge aus § 8 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a TVöD, da sie in der Ar­beits­wo­che vom 8. bis zum 14. Feb­ruar 2010 keine über ihre dienst­planmäßig festge­setz­ten Ar­beits­stun­den von 38,5 Stunden hi­naus­gehen­de Ar­beits­leis­tung erbracht, sondern tat­sächlich nur 34 Stunden gear­beitet hat. Die Zeit der Teil­nahme am Warn­streik ist bei der Be­rech­nung des Über­stun­den­zu­schlags nicht als zu­schlags­pflich­tige Ar­beits­zeit zu be­wer­ten, da sie in dieser Zeit keine Ar­beits­stunden »gelei­stet« hat.
⇒  BAG Urteil 14.05.2013 – 1 AZR 178/12

Hinweis: Es handelt sich in diesem Fall gar nicht um einen Streik, sondern ledig­lich um verscho­ben geleis­tete (nach­gearbei­tete) Ar­beits­zeit.

Am Streiktag: Verlust an Mit­be­stim­mung

Will der Ar­beit­ge­ber während eines Streiks in seinem Betriebe für arbeits­willige Ar­beit­neh­mer aus streik­bedingten Gründen vorüber­gehend die betriebsübliche Ar­beits­zeit verlängern, so bedarf er hierzu nicht der Zustim­mung des Be­triebs­rats. Der Be­triebs­rat ist in einem solchen Falle gehin­dert, sein an sich gege­benes Mit­be­stim­mungs­recht nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG aus­zuüben. Das gilt sowohl bei einem recht­mäßigen als auch bei einem rechts­widrigen Streik.
⇒  BAG Urteil 24.04.1979 – 1 ABR 43/77

Hinweis: Die Mit­be­stim­mungs­rechte bei einer vorübergehenden Verlängerung der Ar­beits­zeit vor oder nach einem Streik bleiben unbe­schadet. Wenn eine In­ter­es­sen­ver­tre­tung also ihre Haus­auf­gaben rechtzeitig gemacht hat, kann sie dem unfrei­wil­ligen Streik­bruch durch »Vor- oder Nacharbeit« einen Riegel vorschieben.

Kollektive Beratung

Diesmal geht es nicht nur um die Wurst. Es geht um den Aus­gleich der Teue­rung. Unsere Zukunft bekom­men wir nicht für umsonst.

		Schicht­plan-Fibel. Jetzt erst recht. Online: Streik (im öD) und Dienst­plan Montag, 23.01.2023 10 bis 12 Uhr oder Mittwoch, 25.01.2023 15 bis 17 Uhr Für Mitglieder und kostenlos.
			Es referiert und disputiert Tobias Michel   Streiken, um zu erzwingen   ⊗ so wirkt Über­planung im Dienst­plan ⊗ so wirkt eine Zusatz­schicht im Dienst­plan ⊗ nicht mitbestimmt, recht­widrig – aber folgenlos?

Merke vor – Online: Bereitschaftsdienst – ist das Kunst oder kann das weg? Donnerstag, 02.02.2023 10 bis 12 Uhr Bestell Deine Zugangs­daten: verdi-bub.de/seminar/4331

Urlaubsgrundsätze

➽ Zugespitzt: ❍ Betriebsräte bestimmen jede »Aufstellung allgemeiner Urlaubsgrundsätze und des Urlaubsplans« mit (§ 87 Abs. 1 Nummer 5 BetrVG). ❍ Personalräte bestimmen alle Urlaubsgrundsätze mit, falls ihr Mit­be­stim­mungsge­setz ihnen etwa den Gegenstand »Aufstellung des Urlaubsplans« öffnet. ❍ Die MAV in der Diakonie bestimmt die »Aufstellung von Grundsätzen für den Urlaubsplan« mit (§ 40 e MVG.EKD). ❍ Die MAV in der Caritas bestimmt jede »Festlegung der Richtlinien zum Urlaubsplan und zur Urlaubsregelung« zwingend mit (§ 36 Abs. 1 Nummer 2 MAVO).

Endlich …

Das Bundesverwaltungsgericht klärte am Beispiel des LPVG NRW: der Mit­be­stim­mungs­tat­bestand »Aufstel­lung des Urlaubsplans« umfasst auch die Mit­be­stim­mung über die »allge­meinen Urlaubs­grundsätze« als einen vorge­lagerten Vorgang im Zuge dieser Aufstellung.
⇒  BVerwG Beschluss 21.09.2022 – 5 P 17.21 (noch nicht unmittelbar zugänglich).

	Transfer in die Praxis

 ❍ Clever ist es, die Kollegin­nen und Kollegen zu informieren: »Eure In­ter­es­sen­ver­tre­tung hat bislang keinen Ein­schränkungen Eurer Urlaubs­anträge zugestimmt. Ein­seitige 'Urlaubs­grundsätze' Eurer Vorge­setzten waren und sind also rechts­unwirksam.«
 ❍ Es gibt tatsächlich einen wichtigen Urlaubs­grundsatz, der den Kollegin­nen und Kollegen nützen kann: »Urlaubs­anträge bescheidet die Ar­beit­ge­berin spätestens binnen 10 Tagen. Will die Ar­beit­ge­berin einen Antrag abschlägig bescheiden, ohne die ausdrückliche Zustim­mung der/des Antrags­steller:in erhalten zu haben, unterliegt der Bescheid der Mit­be­stim­mung durch die Interess­enver­tretung.«
Ohne Zustimm­ung der In­ter­es­sen­ver­tre­tung bleibt die Ableh­nung zumindest rechts­widrig: § 87 Abs. 1 Nummer 5 BetrVG; § 78 Abs. 1 Nr. 11 BPersVG; Artikel 75 Abs. 1 Nr. 12 BayPersVG und ebenso in vielen anderen; § 42 k MVG.EKD.

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] AU; Streik (02.01.2023)

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Diesmal berichten wir über
⊗ Ar­beitsunfähigkeit
⊗ Ent­gelt­fort­zahlung
⊗ unsere Einladung zum Gespräch

AU und die Folgen

➽ Zugespitzt: ❍ Krank­heit kann arbeits­unfähig machen. ❍ Deine Ar­beits­unfähigkeit muss Du unverzüglich melden. ❍ Nach drei AU-Tagen steht dem Chef am folgenden Werktag ein Attest zu.

Schuldhaft?

1. Wird ein Ar­beit­neh­mer infolge seiner Alkohol­abhängigkeit arbeits­unfä­hig krank, kann nach dem der­zeitigen Stand der medi­zini­schen Erkennt­nisse nicht von einem schuld­haften Verhalten iSd. § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG ausge­gangen werden.
2. Im Falle eines Rückfalls nach einer erfolg­reich durchgeführten Thera­pie wird die Multi­kausalität der Alkohol­abhängig­keit sich häufig in den Ur­sachen eines Rück­falls wider­spiegeln und deshalb ein schuld­haftes Ver­halten im Ent­gelt­fort­zahlungs­recht­lichen Sinn nicht fest­zustellen sein. Da es jedoch keine gesi­cherten wissen­schaft­lichen Erkennt­nisse gibt, die in diesem Fall ein Verschulden iSd. § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG generell aus­schließen, kann nur ein fach­medizinisches Gut­achten genauen Auf­schluss über die wil­lent­liche Herbei­führung des Rückfalls geben.
⇒  BAG Urteil 18.03.2015 – 10 AZR 99/14

Binnen Stunden anrufen oder mailen

Aus der Begründung:
Nach § 3 Satz 1 LFZG ist zu unter­scheiden zwischen der Anzeige­ und der Nach­weis­pflicht.
Die Ar­beits­unfähigkeit und deren voraus­sichtliche Dauer sind unver­züglich anzu­zeigen. Der Begriff »unverzüg­lich« ist im Sinne des allgemeinen Rechts­verständnis­ses als »ohne schuld­haftes Zögern« (vgl. Le­galdefinition in § 121 BGB) zu verstehen, wobei besondere Vor­schriften über Form und Inhalt der Anzeige nicht bestehen, insbeson­dere verlangt das Gesetz nicht eine Unter­richtung durch den Ar­beit­nehmer selbst […]. Die unverzügli­che Anzeige soll es dem Ar­beit­ge­ber ermöglichen, sich auf das Feh­len des Ar­beit­neh­mers ein­stellen zu können […].
Die – spätere – Nach­weis­pflicht steht daher hinter der Anzeige­pflicht zurück. Wegen der Auswirkungen auf den Betriebs­ab­lauf hat der Ar­beit­ge­ber in aller Regel ein größeres Interesse an einer Schnell­unterrichtung über die Ar­beits­unfähig­keit als einem ärzt­lichen Nach­weis darüber, ob die Behauptungen seines Ar­beitneh­mers zutreffen […].
Es wird daher zu Recht verlangt, es müsse sicher­gestellt sein, daß der Ar­beit­ge­ber jedenfalls am ersten Tage unter­richtet werde, und zwar durch Zugang der Anzeige, so daß das bloße Absenden einer Erklä­rung nicht genügt (vgl. […] § 3 Rz 3; Schaub, Ar­beits­rechts-Handbuch, 6. Aufl., § 98 VI, S. 646 f.: In den ersten Ar­beitsstun­den am ersten Tag […]).
Zur Abga­be der Krank­meldung ist ein vorhe­riger Arzt­besuch nicht notwendig. Es ist nämlich in diesem ersten Stadium der Anzeige­pflicht nicht erforderlich, daß der Ar­beit­neh­mer die Art der Erkrankung beschreibt […]­ Das Gesetz trägt dem auch in seiner Formu­lierung Rechnung. Es verlangt hinsichtlich des Nachwei­ses der voraus­sichtlichen Dauer der Ar­beits­unfähigkeit nicht den Be­weis der Richtig­keit der früher erfolgten Anzeige des Ar­beitneh­mers, sondern fordert eine eigen­ständige – ärztliche – Beschei­nigung der voraus­sichtlichen Dauer an sich.

Wenn aus der Ver­pflich­tung der An­zei­ge der »voraus­sicht­li­chen« Dau­er der Ar­beits­unfähig­keit gefol­gert wird, der Ar­beit­neh­mer kön­ne mit der Anzei­ge bis zur ärzt­lichen Di­ag­no­se zu­warten, wird der Rege­lungs­ge­halt der Vor­schrift ver­kannt. Mit der »Anzeige« ver­langt das Gesetz vom Ar­beit­neh­mer nicht eine ärztlich gesi­cher­te Diagnose, sondern eine Selbst­diag­nose. Der Ar­beit­ge­ber soll sich, da der Nachweis durch At­test ohnehin binnen drei Tagen zu erfolgen hat, darauf ein­stellen können, ob der Ar­beit­neh­mer demnächst wieder am Ar­beits­platz erscheint oder nicht.
⇒  BAG Urteil 31.08.1989 – 2 AZR 13/89

Eintreten der Ar­beits­unfähigkeit während des Dienstes
1. Bei der Berechnung des Sechswochen­zeitraums, während dessen der Ar­beit­ge­ber nach LFZG Art 1 § 1 Abs 1 S 1 den Lohn weiterzahlen muss, wird, wenn der Ar­beiter während der Ar­beits­schicht erkrankt, der an­gebro­chene Tag nicht mitberech­net.
2. Erkrankt ein Ar­beiter im Lau­fe der Ar­beitsschicht, schließt sich die Lohn­fort­zahlung gem LFZG Art 1 § 1 Abs 1 S 1, wie die Gehalts­zahlung beim Ange­stellten, naht­los an die Lohn­zah­lung für geleistete Ar­beit an. Der Ar­beiter erhält für die verblei­bende Zeit des Ar­beitstages eben­falls noch Ar­beitsent­gelt.
⇒  BAG Urteil 04.05.1971 – 1 AZR 305/70

Geld ohne Ar­beit

Bei dem Begriff »Lohnausfall­prinzip« handelt es sich um einen Rechtsbegriff, der im juristischen Sprach­gebrauch eine bestimmte Bedeu­tung hat, nämlich, dass dem Ar­beit­neh­mer das Ent­gelt fort­zuzahlen ist, das er verdient hätte, wenn die Ar­beit nicht wegen Krank­heits­bedingter Ar­beits­unfähigkeit ausgefallen wäre (vgl. BAG, Urt. v. 16.07.2014 – 10 AZR 242/13, NZA 2015, 499; Urt. v. 09.10.2002 – 5 AZR 356/0, DB 2003, 1277). Bei der Vergütungsfort­zahlung nach dem Lohn­ausfall­prinzip sind damit auch die Zuschläge für Sonntags­ und Nacht­arbeit zu zahlen. Das Ent­gelt­fort­zahlungsge­setz erlaubt zwar den Tarif­vertrags­parteien, alle tariflichen Zus­chläge aus der Ent­gelt­fort­zahlung auszunehmen […], wenn sie aber die Anwendung des Lohn­ausfall­prinzips verein­baren, davon abwei­chend aber bestimmte Vergütungs­bestandtei­le aus der Berechnung herausge­nommen werden sollen, muss die klar und unmißverständlich zum Ausdruck kommen, weil es sich dabei um eine Ausnahme von dem sonst verein­barten Lohn­aus­fall­prinzip handelt.
⇒  LAG Hamm Urteil 08.11.2017 – 2 Sa 756/17

Geld nach Zeitfaktor
Zu den Bemessungsgrundlagen iSv. § 4 Abs. 4 EFZG gehört zwar auch die Ar­beits­zeit. Damit ist allerdings die Ar­beits­zeit gemeint, für die der Ar­beitneh­mer in dem Zeitraum des § 3 Abs. 1 EFZG Ar­beitsent­gelt bekommen hätte, wenn er nicht an der Ar­beits­leistung verhindert gewesen wäre, sondern gearbeitet hätte […].
Dieser für die Berechnung der Höhe der Ent­gelt­fort­zahlung maßgebliche Zeit­faktor kann abweichend von § 4 Abs. 1 EFZG festgelegt wer­den. So kann [durch Tarifver­trag] geregelt werden, ob die jeweils indivi­duelle oder die betriebsübliche Ar­beits­zeit ent­gelt­fort­zahlungs­pflichtig sein soll.
⇒  BAG Urteil 26.09.2001 – 5 AZR 539/00

Nichts nacharbeiten
­ Zur Bemessungsgrundlage nach § 4 Abs. 4 Satz 1 EFZG gehören sowohl die Berech­nungs­methode (Ausfall- oder Referenz­prinzip) als auch die Berechnungs­grund­lage. Die Berech­nungs­grund­lage setzt sich zusammen aus dem Geld- und Zeitfaktor. Sie be­stimmt den Umfang und die Be­stand­teile des der Ent­gelt­fort­zahlung im Krank­heits­falle zu­grunde liegenden Ar­beits­ent­gelts, auch wenn dies durch eine Gut­schrift im Ar­beits­zeit­konto fest­gehalten wird.
⇒  LAG Hamm Urteil 12.12.2007 – 18 Sa 1071/07

Die über­ oder außertarifliche Vergütung kann durch eine tarifliche Regelung nach § 4 Abs. 4 Satz 1 EFZG nicht von der Ent­gelt­fort­zahlung im Krank­heitsfall ausgenommen werden.
⇒  BAG Urteil 27.04.2016 – 5 AZR 229/15

Ent­gelt­fort­zahlung bei »faktorisiertem« Bereitschafts­dienst
Auch wenn Vergütungsansprüche in Freizeit­ausgleich gewandelt werden, bleibt bei Krank­heits­be­dingt ausgefallenem Bereit­schafts­dienst der Vergütungs­an­spruch gemäß Ent­gelt­fortzah­lungsge­setz oder der Anspruch der Gut­schrift auf das Ar­beits­zeitkonto aufgrund einer ar­beits­vertraglichen und ge­setzli­chen Verpflich­tung.
⇒  LAG Niedersachsen 14.11.2006 – 12 Sa 773/06

Ar­beits­unfähig – nicht gleich amtsunfähig

Eine Betätigung für den Be­triebsrat ist Ar­beit­neh­mern wäh­rend einer Krankschreibung nicht grundsätzlich verboten.
Die an Magen­beschwerden lei­dende Ar­beit­neh­merin hatte wäh­rend der Krank­schreibung an einer zweistündigen Sitzung des Wahl­vorstandes zu den Betriebs­rats­wahlen teilgenom­men. Die Vorge­setzten folgerten daraus, dass sie auch ihren regulären Dienst hätte verrichten können; zumin­dest habe sie aber ihre Gene­sung verzögert. Der Ar­beit­geber, ein Alten­heim, kündigte ihr deshalb fristlos.
Das Gericht gab der Klage der Kranken­schwester gegen ihren Ar­beit­ge­ber statt und erklärte die wegen angeblicher Täuschung ausge­sprochene fristlose Kündi­gung für unwirksam.
Die Teilnahme an einer zwei­stündigen Sitzung ist nach An­sicht der Richter nicht ver­gleich­bar mit den Belas­tungen, die sich aus einer Vollzeit­beschäftigung als Kranken­schwester im Schicht­dienst ergeben. Daher kann auch nicht ohne weiteres von einem die Genesung verzö­gernden Ver­halten ausgegangen werden.
⇒  ArbG Frankfurt Main Urteil 27.01.2004 – 15 Ca 5387/03

Kollektive Beratung

Unsere Fachbereichszeitung ⇒mittendrin beleuchtet in der aktuellen Ausgabe die Entscheidung: Wo ziehst Du die Trenn­linie zwischen Deinen normalen Krank­heiten und Deiner Meldung als »AU«? Doch bei der Krank­meldung, beim Attest und bei der Ent­gelt­fort­zahlung musst Du noch weitere Hürden überwinden.

		Schicht­plan-Fibel. Jetzt erst recht. Montag, 9. Januar 2023 von 15 bis 17 Uhr Für Mitglieder und kostenlos: Ich melde mich krank. Und der Dienst­plan. Bestell Deine Zugangs­daten: t1p.de/090123
			Es referiert und disputiert Tobias Michel   arbeits­unfähig   ⊗ wann wem wie melden? ⊗ das elektronische Attest ⊗ der »Aufschlag­satz«

Merke vor – Online: Streik (im öD) und Dienst­plan Montag, 23.01.2023 10 bis 12 Uhr oder Mittwoch, 25.01.2023 15 bis 17 Uhr

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] Festtage – Gesundheitsschutz (04.11.2022)

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Diesmal berichten wir über
⊗ Feiertage
⊗ Vorfesttage
⊗ Gesundheitsschutz – ein stumpfes Schwert?

Feiertage

➽ Zugespitzt: Im TVöD, TV-L oder den AVR der Caritas werden die Feiertage besonders behandelt. Oft wird die wochen­durchschnittliche Zeit­schuld pauschal um ein Fünftel gekürzt. Am Heiligabend und Silvester dagegen um eine Schichtlänge. Der BAT-KF behandelt Feiertage so wie Vorfesttage. In den AVR.DD und deren Nachfolgern werden Feiertage und Vorfest­tage aus der Zeit­schuld heraus­gerechnet. Doch nur, wenn sie auf Montag bis Freitag fallen. Es wird um eine durch­schnittliche tägliche Schichtlänge vermindert.

Feiertage im öD

[Rn. 16] Die in § 49 TVöD-BT-K [§ 6.1 Abs. 2 TVöD-K bzw. -B] aus­drücklich ange­sprochene Abwei­chung zu § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD besteht bereits darin, dass § 49 Abs. 2 TVöD-BT-K zwei auf Feiertage bezogene Fälle regelt:
die dienstplanmäßige Ar­beit und
die dienstplanmäßige Freistellung. […]
⇒  BAG Urteil 08.12.2010 – 5 AZR 667/09

24.12. und 31.12.

TVöD-K und -B § 6 Abs. 3 Soweit es die betrieblichen/­dienstl­ichen Verhältnisse zulassen, wird die/der Beschäftigte am 24. Dezember und am 31. Dezem­ber unter Fort­zahlung des Entgelts nach § 21 von der Ar­beit freige­stellt. Kann die Frei­stellung nach Satz 1 aus betrieb­lichen/dienst­lichen Gründen nicht erfolgen, ist ent­spre­chender Freizeit­aus­gleich inner­halb von drei Mona­ten zu gewähren. Die regel­mäßige Ar­beits­zeit vermindert sich für den 24. Dezember und 31. Dezem­ber, sofern sie auf einen Werk­tag fallen, um die dienst­plan­mäßig ausge­fal­lenen Stunden. Protokollerklärung zu § 6 Abs. 3 Satz 3: Die Vermin­derung der regelmäßigen Ar­beits­zeit betrifft die Beschäftigten, die wegen des Dienst­plans frei haben und deshalb ohne diese Rege­lung nach­arbeiten müssten.

[Rn. 48] § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-K regelt im Unterschied zu § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-AT ausschließlich die Vorfeiertage des 24. Dezember und 31. Dezember, nicht auch die ge­setzlichen Feiertage. Das beruht auf dem Umstand, dass die Regelung des § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-K für die ge­setzlichen Feiertage durch § 6. 1 TVöD-K ergänzt wird.
⇒  BAG Urteil 24.10.2013 – 6 AZR 286/12

[Rn. 17] Ar­beitsstunden fallen dienstplanmäßig iSv. § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-K aus, wenn nach dem Dienst­plan an bestimmten Kalender­tagen Freizeit vorgesehen ist. Die Protokoll­erklärung zu § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-K greift diesen Regelungs­gehalt auf. Danach betrifft die Vermin­derung der regelmäßigen Ar­beits­zeit die Beschäftigten, die wegen des Dienst­plans frei haben und daher ohne diese Rege­lung nach­arbeiten müssten. Die Proto­koll­erklärung schränkt den Anwendungs­bereich von § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-K nicht ein. Sie erläutert ihn nur. […]
[Rn. 17] § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD begründet keinen Anspruch auf Gut­schrift von Stunden auf einem Ar­beits­zeitkonto. Vielmehr ist die regelmäßige Ar­beits­zeit um die dienstplanmäßig ausgefallenen Stunden zu verringern, also die Sollarbeitszeit zu vermindern.
⇒  BAG Urteil 08.12.2010 – 5 AZR 667/09

[Rn. 37] Der [teil­zeit­be­schäf­tig­te] Klä­ger hat An­spruch auf Ver­min­de­rung sei­ner Soll­ar­beits­zeit für den 24. De­zem­ber und 31. De­zem­ber ei­nes Jah­res um sei­ne täg­lic­he Ar­beits­zeit von je­weils acht Stun­den, wenn der 24. De­zem­ber und 31. De­zem­ber auf einen Werk­tag fal­len und er am 24. De­zem­ber und/oder 31. De­zem­ber des Jah­res dienst­plan­mäßig frei hat. […]
[Rn. 48] [Es] betrifft § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-K nur die dienst­planmäßige Frei­stellung. Die Rechtsfolgen sind im Umfang der Vermin­derung der Ar­beits­zeit unterschiedl­ich ausgestaltet.
Nach § 6.1 Abs. 2 TVöD-K [Feiertage] verringert sich die regelmäßige wöchentliche Ar­beits­zeit für jeden ge­setzlichen Feiertag, der auf einen Werktag fällt, generell um ein Fünftel der arbeits­vertraglich vereinbarten durch­schnittlichen Wochenarbeitszeit.
Nach § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-K [Vorfesttage] , den § 6.1 TVöD-K nach seinem Eingangs­satz ergänzt, muss demgegenüber individuell festgestellt werden, wie viele Stunden der betref­fende Ar­beit­neh­mer hätte arbeiten müssen, wenn er dienstplanmäßig zur Vor­feier­tagsarbeit herangezogen worden wäre. Nur diese Stunden­zahl ist von der Soll­arbeits­zeit abzusetzen.
⇒  BAG Urteil 24.10.2013 – 6 AZR 286/12

Der Samstag ist ein Werktag iSv. § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-K und § 6.1 Abs. 2 Satz 1 TVöD-K.
⇒  BAG Urteil 20.09.2017 – 6 AZR 143/16

Der Fall

Im Jahr 2011 fielen der 01. Januar, der 24. und 31.12 auf einen Samstag – genau wie in 2022. Am 1. Januar 2011 und 24. Dezember 2011 hatte die Klägerin, eine Krankenschwester (TVöD-K), dienstplanmäßig frei. Bei beiden Tagen handelte es sich um Samstage. Die Ar­beit­ge­berin hat deshalb für diese Tage keine Soll­stunden­redu­zierung in Ansatz gebracht. Dagegen klagte die Kollegin. Erfolgreich.

Aus der Begründung

[Rn. 31] § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-K regelt im Unterschied zu § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-AT ausschließlich die Vorfeiertage des 24. Dezember und 31. Dezember und nicht auch die ge­setz­lichen Feiertage, denn § 6.1 TVöD-K übernimmt die für Kranken­häuser speziel­lere Rege­lung des § 49 TVöD-BT-K (BAG 24. Oktober 2013 – 6 AZR 286/12 – Rn. 48). Die identische Ziel­setzung der Tarif­normen bleibt hiervon unberührt.
[Rn. 46] Muss der Schicht­dienstleistende nicht wegen des auf einen Werk­tag fallenden (Vor-)Feiertags, sondern hiervon unabhängig nach seinem Dienst­plan nicht arbeiten, greift die Sollstunden­reduzierung nach § 6.1 Abs. 2 Satz 1 Buchst. b TVöD-K bzw. § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-K und bewirkt im Normalfall die Gleichstellung mit dem Normaldienstleistenden hinsichtlich des für eine reguläre Vergütung zu erbringenden Ar­beits­zeitvolumens. Im Regelfall wird die Ar­beits­zeit des Normal­dienstleistenden bei Vollzeit­beschäftigung auf Montag bis einschließlich Freitag verteilt sein. Dies entspricht der zB im Verwaltungsbereich üblichen Praxis. Da (Vor-)Feiertage häufiger auf diesen Zeitraum als auf Samstage entfallen, haben die Tarif­vertrags­parteien eine weit­gehende Gleich­stellung der Beschäftigten geschaffen.

Ganz anders: Die AVR.DD

Ein wenig versteckt finden wir in den AVR.DD (Diakonie) –

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AVR.DD § 9c Plusstunden, Überstunden und Minusstunden Die monatliche Soll-Ar­beits­zeit einer Mit­ar­bei­terin bzw. eines Mit­ar­bei­ters ergibt sich aus der Multiplikation der durchschnittlichen täglichen Ar­beits­zeit einer Mit­ar­bei­terin bzw. eines Mit­ar­bei­ters [»Die durchschnittliche tägliche Ar­beits­zeit einer vollbeschäftigten Mit­ar­bei­terin bzw. eines vollbeschäftigten Mit­ar­bei­ters beträgt 7,8 Stunden. Der Tag beginnt um 0.00 Uhr und endet um 24.00 Uhr. … «] mit der Anzahl der Wochentage von Montag bis Freitag in dem jeweiligen Kalender­monat. Die Anzahl der Wochentage von Montag bis Freitag in einem Kalender­monat reduziert sich um einen Tag für jeden Feiertag sowie jeweils den 24. und den 31. Dezember eines Kalender­jahres, wenn diese Tage auf einen Wochen­tag zwischen Montag und Freitag fallen.

Bei einer Teilzeit-Kollegin reicht es eben nicht, sie mit anderen über einen Kamm zu scheren und die indivi­duelle Wochen­zeit­schuld durch Fünf zu teilen! Oder einfach nur einen Anteil in Prozent zu errechnen. Statt­dessen ist im ersten Schritt zu ermit­teln, wie viele Stunden sie durch­schnitt­lich (über das Jahr hinweg be­trach­tet) kalender­täglich arbei­tet.

Im Folgeschritt sind die AVR.DD misslungen. Es kann gerade nicht auf alle Montage bis Freitage im Kalender­monat abgestellt werden. Sonst bliebe bei den Teilzeit­beschäftigten, die oft oder durch­schnittlich »ganze« Schichten arbeiten, ihre Zeit­schuld gleich der von Voll­beschäftigten.
Für sie bestimmen die AVR.DD in § 9 Abs. 1 Satz 8 eine wichtige Besonderheit:
»Mit der Teilzeitbeschäftigten bzw. dem Teilzeit­beschäftigten ist eine Ver­ein­ba­rung zu treffen, wie ihre bzw. seine durch­schnitt­liche regel­mäßige wöchent­liche Ar­beits­zeit im Rahmen der betriebsüblichen bzw. dienstplanmäßigen Ar­beit erfolgt.«
Irgendwie treten die so gemein­sam bestimm­ten Wochen­tage an die Stelle der »Wochen­tage von Montag bis Freitag«. Ihre Anzahl ist so oft kleiner als die bei den Voll­beschäf­tigten. Im Ergebnis:
Falls wegen eines Feier- oder Vorfest­tags die Ar­beit ausfällt, brauchen Teilzeit­beschäf­tigte davon keine Minute nacharbeiten (⇒  BAG Urteil 16.10.2019 – 5 AZR 352/18 Rn. 28).
Schicht­arbeitende stehen sich nicht schlechter als die­jenigen mit Normal­arbeitszeit (etwa in der Verwaltung).

Kollektive Beratung

Gut gemeint, schlecht gemacht. Die Festtags­regeln in unseren Verträgen haben ihre Tücken.

		Schicht­plan-Fibel. Jetzt erst recht. Montag, 7. November 2022 von 10 bis 12:00 Uhr
			Es referiert und disputiert Tobias Michel   Festtage, Vorfesttage   ⊗ Feiertagsregeln: ein bunter Reigen ⊗ § 9 ArbZG, § 2 EntgFG ⊗ Verträge schließen Lücken ⊗ Besonders: 2022

Merke vor – Montag, 05.12.2022 10 bis 12 Uhr. Schicht­plan-Fibel – Jetzt erst recht Online geht's um das billige Ermes­sen, Wünsche und Mit­be­stim­mung.

Das große Rätsel: Gesundheitsschutz

Der erste Senat des Bundesarbeits­gerichtes hat in seinen Entschei­dungen begründet, wie die In­ter­es­sen­ver­tre­tung Gesund­heits­schutz im Betrieb mitbe­stimmt, Er hat – noch öfter – begründet, wie unsere Mit­be­stim­mung ins Leere läuft:

»Besteht – wie vorliegend – zwischen den Betriebs­parteien Streit darüber, ob die Ar­beit­neh­mer durch arbeits­bedingte psychische Belas­tungen gefährdet sind, müssen sie zunächst die Vorgaben für die nach § 5 Abs. 1 ArbSchG vom Ar­beit­ge­ber durch­zuführende Beur­teilung der Ar­beits­be­din­gun­gen festlegen. Die nach der ge­setzlichen Konzeption mitbestimmte Ausgestaltung der für die Durchführung der Gefährdungs­beurteilung wesent­lichen Grund­lagen soll verhin­dern, dass später Streit über das angewandte Ver­fahren und die Metho­den entsteht.

Das dem Be­triebs­rat bei der Aus­ge­stal­tung der Gefähr­dungs­be­ur­teilung iSv. § 5 ArbSchG zu­ste­hende Mit­be­stim­mungs­recht nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG umfasst dabei zu­nächst die Klä­rung, in­wie­weit die Ar­beits­be­din­gun­gen meh­re­rer Be­schäf­tig­ter gleich­ar­tig sind und des­halb die Beur­tei­lung ei­nes Ar­beits­platzes oder einer Tätig­keit aus­reicht (vgl. § 5 Abs. 2 Satz 2 ArbSchG). Zu­dem müs­sen die Be­triebs­par­teien re­geln, mit welchen Metho­den und Ver­fahren das Vor­liegen und der Grad einer solchen Gefähr­dung – also ihre Schwere und das Risiko ihrer Rea­lisierung –, die grund­sätzliche Erfor­der­lichkeit von Schutz­maßnahmen und die Dring­lich­keit eines möglichen Handl­ungs­bedarfs fest­gestellt werden sollen (vgl. BAG 19. November 2019 – 1 ABR 22/18 – Rn. 32, BAGE 168, 323). Da die Beur­teilung der Ar­beitsbe­din­gun­gen nach § 5 ArbSchG in regelmä­ßigen Abständen anlass­unabhängig zu wieder­holen ist, haben die Betriebsparteien außerdem abstrakte Vorgaben zu treffen, in welchen zeit­lichen Abständen die Gefähr­dungs­beur­teilung erneut durchzuführen ist. Der dabei festzu­legende Rhythmus hängt von den jeweiligen betrieb­lichen Umständen ab (vgl. dazu BAG 13. August 2019 – 1 ABR 6/18 – Rn. 63, BAGE 167, 230). Schließlich müssen die Betriebs­par­teien ver­ein­baren, auf welche Art und Weise die Ergeb­nisse der Gefähr­dungs­beurteilung iSv. § 5 Abs. 1 ArbSchG dokumentiert werden sollen (vgl. BAG 13. August 2019 – 1 ABR 6/18 – Rn. 31, aaO). Können die Betriebs­parteien über die danach fest­zule­genden Vorgaben für eine Gefähr­dungs­be­urteilung kein Ein­ver­nehmen erzielen, hat nach § 87 Abs. 2 BetrVG die Einigungs­ste­lle zu entscheiden […]«
⇒  BAG Beschluss 30.09.2014 – 1 ABR 106/12

»Einer Einigungsstelle kann im Rahmen der Mit­be­stim­mung nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG nicht gleichzeitig der Regelungsauftrag zur Ausgestaltung der Gefährdungsbeurteilung iSv. § 5 ArbSchG und zur Regelung erforderlicher Schutzmaßnahmen iSv. § 3 Abs. 1 Satz 1 ArbSchG sowie deren Wirksamkeitskontrolle iSv. § 3 Abs. 1 Satz 2 ArbSchG übertragen werden.«
⇒  BAG Beschluss 19.11.2019 – 1 ABR 22/18

»Die von einer Einigungsstelle mit dem Regelungsauftrag ›Gefährdungsbeurteilung‹ durch verfahrensrechtliche Vorgaben auszugestaltenden Handlungspflichten des Ar­beit­ge­bers im Rahmen von § 5 Abs. 1 ArbSchG erfassen weder die Prüfung, welche konkreten Ar­beitsschutzmaßnahmen angesichts einer ermittelten Gefährdung ggf. in Betracht kommen können, noch deren Wirksamkeitskontrolle.«
⇒  BAG Beschluss 13.08.2019 – 1 ABR 6/18

Aufgrund [der ge­setz­lichen Pflicht zur Auf­zeich­nung der Ar­beits­zeit] kann der Be­triebs­rat die Einfüh­rung eines Systems der (elektro­nischen) Ar­beits­zeit­erfas­sung im Betrieb nicht mit­hilfe der Einigungs­stelle erzwingen. Ein ent­sprechen­des Mit­be­stim­mungs­recht nach § 87 BetrVG besteht nur, wenn und soweit die betrieb­liche Ange­legenheit nicht schon ge­setz­lich gere­gelt ist.
⇒  BAG Beschluss 13.09.2022 – 1 ABR 22/21 (liegt bislang nur als Pressemitteilung vor)

Wir erwarten in unseren ⇒  Bildungstagen (19.-21.12.22) die Vorsitzende dieses Senats, Inken Gallner, zu Gast. Wir werden sie um Hinweise bitten: Wie packt ein Be­triebs­rat, ein Personalrat oder eine MAV Gesundheitsschutz erfolgreich an? Wie werden wir – etwa bei der Aufzeichnung aller Ar­beits­zeiten – initiativ?

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] Einspringen – Rufbereitschaft – TV Ärzte! (13.10.2022)

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Diesmal berichten wir über
⊗ Einspringen
⊗ Rufbereitschaft
⊗ Änderungen des TV-Ärzte/VKA ab Januar 2023

Einspringen

Dieser Herbst überrascht einige Betriebs­leitungen – mit gehäuften Krank­meldungen, Personal­ausfällen, Problemen bei der Anwerbung von Ersatz. Das trifft sie unvor­bereitet.
Ihnen kommen nun vier Ideen: Überstunden, Schicht­tausch, Einspringen statt Frei, Ruf­bereit­schaften.

➽ Zugespitzt: Für die Anordnung eines Schichttausches fehlt den Ar­beit­ge­bern in Deutschland die Erlaubnis. Doch beim Einspringen kann es sich im Einzelfall um die Anord­nung von mit­bestimmten Über­stunden handeln. Überstunden gehen an Teilzeit-Kolle­ginnen vorbei. Vollzeit­kräften bleibt der bewährte Schutz: Keine Minute ohne die Zustimmung unseres BR / PR / der MAV!

Ebenso überrascht sind die Betriebsleitungen von der EU-Richtlinie 2019/1152 über transparente und vorhersehbare Ar­beitsbe­din­gun­gen. Die regelt in Artikel 10 (Mindes­tvorher­sehbar­keit der Ar­beit) ein neues Konzept: Den Wider­ruf fest­gelegter Schichten.

⇒  EU RL 2019/1152 Artikel 10 Abs. 3 Erlauben die Mitgliedstaaten dem Ar­beit­ge­ber, einen Ar­beitsauftrag ohne Entschädigung zu widerrufen, so ergreifen die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen gemäß den nationalen Rechtsvorschriften, Kollektiv- bzw. Tarifverträgen oder Gepflogenheiten, damit sichergestellt ist, dass der Ar­beit­neh­mer Anspruch auf Entschädigung hat, falls der Ar­beit­ge­ber den zuvor mit dem Ar­beit­neh­mer vereinbarten Ar­beitsauftrag nach einer konkreten angemessenen Frist widerruft.

Unter Ar­beits­auftrag versteht die EU-Richt­linie die Anord­nung durch den Ar­beit­ge­ber an seinen Ar­beit­neh­mer, eine Aufgabe zu erledigen. Dies bedeutet in Dienst­leistungs­betrieben schlicht die Fest­legung einer Schicht.
Ziel der Norm ist es, dass Ar­beit­neh­mer­/innen sich auf die Schicht­pläne verlassen kön­nen. Im deut­schen Ar­beits­recht fasst es der Grund­satz in § 6 Abs. 1 Ar­beits­zeitge­setz sehr allgemein: »Die Ar­beits­zeit der Nacht- und Schicht­arbeit­nehmer ist nach den gesi­cherten arbeits­wissen­schaft­lichen Erkennt­nissen über die menschen­gerechte Gestal­tung der Ar­beit festzulegen.«

Die Bundesregierung hat die EU-Richtl­inie am letzten Tag der dreijährigen Frist umge­setzt. Sie hat dazu das Nachweis­ge­setz und das TzBfG ab dem 01.08.2022 geändert. Hier stehen nun neue, weitere Pflichten für Ar­beit­ge­ber.
In keinem Gesetz bestimmt Deutsch­land eine Frist für den Wider­ruf einer Schicht. In keinem Gesetz bestimmt Deutsch­land eine Entschädigung, falls diese Frist mal gerissen wird.
Diese – unionsrechts-konforme – Deutung führt uns dazu: Deutschland erlaubt seinen Ar­beit­ge­bern offenbar nicht den Wider­ruf einer einmal von ihnen verbind­lich fest­gelegten Schicht, ob mit oder ohne Entschä­digung. Deshalb macht Deutsch­land von Artikel 10 Absatz 3 der EU-Richt­linie keinen Gebrauch. Es ergreift nicht die erforder­lichen Maßnah­men. Das kommt uns grad recht!
Tarifverträge (§ 11 Satz 3 TV Ärzte/VKA) oder Betriebs­ver­ein­ba­rungen, welche der fehlenden Erlaubnis der Gesetz­geber vorgrei­fen, sind hier wohl wirkungs­los geworden.
 ❍ Ein Ar­beit­ge­ber darf nicht seine Anord­nung einer Schicht widerrufen, um stattdessen eine andere anzuordnen (»Ar­beiten Sie statt morgen übermorgen!«).
 ❍ Ein Ar­beit­ge­ber darf auch nicht einen Teil einer Schicht widerrufen (»Sie können heute früher Feier­abend machen«).

Zusätzliche Stunden

Der Widerruf von festgelegter Ar­beits­zeit bekam damit eine neue, weitere Hürde. Doch wie steht es mit dem Wider­ruf eines Feier­abends? Wie steht es mit dem Widerruf einer Frei­schicht?
Zusätzliche Ar­beits­zeit lässt den ursprünglichen Dienst­plan unbe­schadet. Es wird über die – unverän­dert fest­gelegte – dienst­planmäßige Ar­beits­zeit hinaus gearbeitet.
Wer über den fest­gelegten Feier­abend hinaus arbeiten muss, erlebt eine Belastung. Umgangs­sprachlich fällt da schnell der Begriff Über­stunden.
Zusätzliche Ar­beits­zeit ruft nach einer zusätz­lichen Bezahlung. Und auch die verdorbene Lebens­planung muss ausgeglichen werden, etwa durch einen Zeit­zuschlag.
Die Ar­beit­ge­ber geizen deshalb mit dem, was sie bei ihrer Abrech­nung am Monats­ende als Überstunden verstehen wollen. Sie kommen auf die Idee, zum Ausgleich an einem anderen Tag von geplan­ter Ar­beits­zeit freizu­stellen. Sie nennen das Freizeit­ausgleich. Der Grat zwischen Freizeit­ausgleich und einem Widerruf einer geplan­ten Schicht ist schmal, aber deut­lich.
 ❍ Einen Freizeit­ausgleich kann der Ar­beit­ge­ber einer Kollegin auf deren Wunsch oder Antrag hin gewähren.
 ❍ Seinen Wider­ruf einer Schicht versucht der Ar­beit­ge­ber – hoffentlich vergeblich – der Kollegin zu erklären.

		Voraussetzungen für Schichtänderungen Montag, 17. Oktober 2022 15 bis 17 Uhr Melde Dich an beim – kostenlosen ⇒ Online-Angebot unseres Bundes­fachbereichs zusam­men mit ver.di Bildung + Beratung und der Schicht­plan-Fibel.
			Es referiert und disputiert Tobias Michel   NachwG § 2 Nummer 8   ⊗ vereinbarte Schichtarbeit mit System. ⊗ Widerruf einer Schicht – ⊗ oder Überstunde? ⊗ Hallo Chef!

Rufbereitschaft als Ausfallkonzept?

Not macht erfinderisch. In manchen Betrieben kommt die Leitung auf die Idee, Beschäftigte im Ruf­dienst vorzu­halten. Die sollen bei Krank­heits­ausfällen oder Personal­mangel aushelfen und in die not­leiden­den Schichten einspringen.
Unser ⇒ Baustein 14 Rufbe­reitschaft hilft aktiven Gewerkschafter:innen, hier die Kolleginnen und Kollegen zu immunisieren. Unsere Freizeit ist kein Super­markt, in dem sich Ar­beit­ge­ber frei bedienen dürfen.

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TV-Ärzte/VKA ab Januar 2023:    Engere Grenzen bei Bereitschaft und Rufbereitschaft

Der 8. Änderungstarifvertrag des TV Ärzte/VKA regelt Schritt um Schritt Verbesserungen. Ab dem Jahres­wechsel heißt das Limit: Nur noch vier Bereitschafts­dienste in jedem Kalender­monat; nur noch zwei Wochen­enden mit Diensten in jedem Kalender­monat. Grob: Statt einem Bereitschafts­dienst darf der Chef dabei auch zu drei Ruf­bereit­schaften einteilen. Teilzeit-Kolleginnen werden aufgrund eines Punkte­systems (Protokoll­erklärung zu § 10 Abs. 12 Satz 2) anteilig heran­gezogen (falls sie einer solchen Zusatz­belastung überhaupt zugestimmt haben).
Betriebliche In­ter­es­sen­ver­tre­tungen sollen zwar bei ihrer Mit­be­stim­mung die Schutz­bestimmungen in den Tarifverträgen umsetzen. Doch: Die tarif­schließenden Parteien (VKA, Marburger Bund) stellen ihnen bislang diese Neue­rungen im Internet nicht bereit, lediglich »in der Fassung des Änderungs­tarif­vertrages Nr. 8« zum aktuellen Stand heute.
Es bleibt ein Umweg: Der KAV Schleswig-Holstein hält auch den ⇒  8. Änderungsvertrag selbst vor. Hier finden wir ab Seite 7 die Passagen, die wir für den Januar-Dienst­plan brauchen.
Die Caritas hat diese Schritte in ihre AVR Anlage 30 übernommen (⇒ BK 2/2022).

Merke vor – Montag, 07.11.2022 10 bis 12 Uhr. Schicht­plan-Fibel – Jetzt erst recht Online geht's um: Vorfest- und Feiertage.

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] Aufzeichnen! (23.09.2022)

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Diesmal berichten wir über
⊗ Nachweis geleisteter Ar­beits­zeit
⊗ bevorstehende Info­veran­staltungen
⊗ TV-L: Endlich Tariftexte

Mein Name ist Hase, ich weiß von nichts!

➽ Zugespitzt: Im Streitfall musst Du dem Ar­beit­ge­ber mühsam Deine Ar­beits­zeit nachweisen. Zudem aber musst Du auch beweisen, dass –  ❍ der Ar­beit­ge­ber von dieser Ar­beits­zeit wusste und  ❍  sie zumindest geduldet hat.

Der Streit: Um 348 Stunden

Ein Ausfahrer von Lebensmitteln erfasst elek­tro­nisch Be­ginn und Ende der Ar­beits­schicht. Angeblich soll er sich seine ge­setz­liche Pau­se selbst nehmen. Ob der Ar­beit­geber diese Pau­sen tatsächlich gewährt hat, bleibt streitig. Der Kläger stützt sich auf die elek­tro­nisch erfasste Brutto-­Dauer der Schichten. Er habe die gesamte aufge­zeich­nete Zeit gearbeitet.
Pau­sen sind nicht aufgezeichnet. Pau­sen habe er nicht gemacht. Dies sei nicht mög­lich gewesen, weil sonst die Aus­liefe­rungs­aufträge nicht hät­ten abge­arbei­tet werden können. Er verlangt für das positive Saldo der Zeit­auf­zeich­nungen Über­stunden­ver­gütung.

Die Entscheidung

Amtlicher Leitsatz: Verlangt der Ar­beit­neh­mer Über­stun­den­vergütung, hat er im Pro­zess die Leist­ung solcher und de­ren Ver­an­las­sung durch den Ar­beit­ge­ber dar­zu­legen. Vom Erfor­der­nis der arbeit­geber­seitigen Veran­las­sung ist nicht we­gen der Ent­schei­dung des Ge­richts­hofs der Euro­pä­ischen Union zur Pflicht des Ar­beit­ge­bers zur Ein­rich­tung eines Systems zur Erfas­sung der täg­lichen effek­tiven Ar­beits­zeit (⇒ EuGH 14. Mai 2019 – C-55/18 – [CCOO]) abzurücken.
⇒  BAG Urteil 04.05.2022 – 5 AZR 359/21

Aus der Begründung: »Dass der Kläger behauptet hat, keiner­lei Pau­sen gemacht zu haben, mag für das Lan­des­arbeits­gericht zwar ›lebens­fern‹ sein, gleich­wohl hat der Kläger damit zu­nächst in aus­reichen­der Weise behaup­tet, dass sämtl­iche von ihm ange­ge­benen Zeiten Ar­beits­zeiten im vergütungs­rechtlichen Sinne seien. Von der Substan­tiie­rung des Tat­sachen­vortrags zu trennen ist dessen Glaub­haftig­keit und die Glaub­würdig­keit des Klägers. Auch ein substan­tiiertes Lügen änderte nichts an der Substanz des Tat­sachen­vortrags.
[Doch:] Das Landesarbeits­gericht hat zutreffend angenom­men, dass der Kläger die Veran­las­sung der Über­stunden­leistung durch die Beklagte nicht dargelegt hat. Eine solche Veran­lassung ist erforderlich. […]
Der Ar­beit­neh­mer kann sich nicht über die vertrag­lichen Ver­ein­ba­rungen hinaus selbst Ar­beit ›geben‹ und seinen Ar­beits­umfang erhöhen […]. Für die arbeit­geber­seitige Veran­las­sung und Zurech­nung als – neben der Über­stunden­leistung – weitere Voraus­setzung eines Anspruchs auf Über­stunden­vergütung müssen Über­stunden vom Ar­beit­ge­ber angeordnet, gebilligt, geduldet oder jedenfalls zur Erle­di­gung der geschuldeten Ar­beit not­wendig gewesen sein (st. Rspr., vgl. nur BAG 10. April 2013 – 5 AZR 122/12 – Rn. 14 mwN). Auch für diese Vor­aus­setzung trägt der Ar­beit­neh­mer die Dar­legungs- und Beweis­last […].«

Europäisches Schutzrecht?

(Rn 23) »Dahinstehen kann, ob und inwieweit nach dieser Recht­spre­chung [des EuGH] eine Pflicht zur Ar­beits­zeit­erfas­sung unmit­tel­bar aus Art. 31 Abs. 2 GRC iVm. Vorschriften der Richtlinie 2003/88/EG folgt und nati­onale Vor­schrif­ten, die bisher kein System zur Mes­sung aller Ar­beits­zeiten vorsehen, unan­ge­wendet bleiben müssen oder ob die unions­recht­lichen Vor­gaben wegen des Gestaltungs­spiel­raums der Mitglied­staaten erst der Umset­zung durch den nati­onalen Gesetz­geber bedürfen

(pars pro toto eine Direktwirkung bejahend Riegel RdA 2021, 152, 154; Heuschmid NJW 2019, 1853 f; verneinend Bayreuther NZA 2020, 1, 3; Thüsing DB 2020, 1343 ff.; Giesen DB 2020, Nr. 20 M18 f; Boemke jurisPR-ArbR 24/2020 Anm. 4; Fuhlrott NZA-RR 2020, 279; Methfessel/Weck DB 2020, 1346 f; Richter/Schrey­nemackers ArbRB2019, 288 f; Sittard/EsserJM 2019, 284, 286 f.)

und ob § 16 Abs. 2 Satz 1 ArbZG, der eine Auf­zeichnungs­pflicht für die über die werktägliche Ar­beits­zeit des § 3 Satz 1 ArbZG hinaus­gehende Ar­beits­zeit statuiert, einer unions­rechts­konformen Ausle­gung zugänglich ist

(bejahend etwa Oberthür MDR 2019, 1029 f; zweifelnd L/Iber NZA 2019, 677, 680; verneinend Bayreuther NZA 2020, 1 ff; Baeck/Winzer /Launer NZG 2019, 858 f; EuArbRK/Gallner 4. Aufl. RL 2003/88/EG Art. 1 Rn. 8 f; dies. FS Preis 2021 S. 271, 287; Höpfner/Daum RdA 2019, 270, 276 f; Riegel RdA 2021, 152, 153 f; Richter/Schreynemackers ArbRB 2019, 288 f.; Sittard/Esser JM 2019, 284, 286),

denn die Verpflichtung zur Ar­beits­zeitmes­sung hat keine Aus­wirkun­gen auf die in ständiger Recht­sprechung ange­wandten Grundsätze der Vertei­lung der Darle­gungs- und Beweis­last im Über­stunden­vergütungs­prozess.
Dem steht entgegen, dass zwischen arbeits­schutz­recht­licher und vergütungs­recht­licher Einord­nung als Ar­beits­zeit zu unter­scheiden ist und unions­recht­liche Rege­lungen aus der Ar­beits­zeitricht­linie grundsätzlich keine Anwen­dung auf die Vergütung von Ar­beit­neh­mern finden. Selbst wenn man daher – entsprechend der Auf­fas­sung des Ar­beits­gerichts – davon ausginge, aus Art. 31 Abs. 2 GRC ergebe sich un­mit­tel­bar die Pflicht des Ar­beit­ge­bers zur Ar­beits­zeit­auf­zeichnung, hätte diese unions­rechtliche Verpflich­tung keine Aus­wir­kungen auf das System der abge­stuften Dar­legungs- und Beweis­last im Über­stunden­vergütungs­prozess.«

Kommentar: Der Ar­beit­ge­ber lässt arbeiten. Der Ar­beit­ge­ber muss dabei Pau­sen gewähren. Doch der Kollege soll nun bewei­sen, warum der Ar­beit­geber seine Ar­beits­zeit nicht unterbrochen hat. Ja, er soll auch noch Ar­beits­richter davon überzeugen, wie lebensfern die Pau­sen in seinem Betriebs­alltag sind. Ohne diesen Beweis arbeitet er umsonst und unbe­grenzt.
Deine europäischen Grund­rechte auf ge­sunde Ar­beits­bedin­gungen, »feier­lich proklamiert« am 30.03.2010, drohen so bereits an der Grenze zu Deutsch­land zu verenden. Die zentrale Frage nach ihrer Um­setzung stellt der fünfte Senat des BAG »dahin«, also beiseite. Drohend führen die Bundes­arbeits­richter aber ihre langen Listen mit Zweiflern und Verneinern an.

Charta der Grundrechte der europäischen Union (⇒  2010/C 83/02) Artikel 31 Abs. 2 Jede Ar­beit­neh­merin und jeder Ar­beit­neh­mer hat das Recht auf eine Begrenzung der Höchstarbeitszeit, auf tägliche und wöchentliche Ruhezeiten sowie auf bezahlten Jahresurlaub.

Der Europäische Gerichtshof hat dazu längst klar und unmiss­verständlich Stel­lung bezogen: Es »verleiht Art. 31 Abs. 2 der Charta schon für sich allein den Ar­beit­neh­mern ein Recht, das sie in einem Rechtsstreit gegen ihren Ar­beit­ge­ber in einem vom Unionsrecht erfassten und daher in den Anwendungs­bereich der Charta fallenden Sach­verhalt als solches geltend machen können« (⇒  EuGH Urteil 06.11.2018 – C 684/16 Rn. 74). Die Ar­beitsgerichte müssten daher unionsrechtswidrige Regelungen »unangewendet« lassen.
Diese Entscheidung betraf konkret den Anspruch auf Mindesturlaub. Sie umfasst aber genauso das Wochenfrei, also den beschäftigungsfreien Tag in jeder Woche (⇒  EuGH Urteil 19.11.2017 – C-306/16 Rn. 44). Und das umfasst auch den Anspruch auf eine 11-stündige Ruhezeit an jedem (Ar­beits-)tag (⇒  EuGH Urteil 17.03.2020 – C 585/19 Rn. 50); weiter­gehend leitete der EuGH genau daraus auch noch die Pflicht des Ar­beit­gebers ab, alle Ar­beits­zeit auf­zuzeich­nen um so die Lage und Länge der Ruhe­zeiten sicher­zustellen.

Deutsches Elend

Die deutschen Bundesarbeitsrichter schielen zunächst an der Charta selbst vorbei und suchen eine zwin­gende Verbin­dung mit den EU-Richt­linien, hier mit der ⇒ EU Ar­beits­zeit-Richtlinie 2003/88/EG. Doch diese Richtlinien beschränken sich ausdrücklich auf Anwei­sungen an die Mitglieds­staaten. Deren Regie­rungen sollen sie jeweils national umsetzen. Tun sie das nicht oder schlecht? Dann schauen wir erst einmal rat- und rechtlos in die Röhre.

Gerade die deu­tschen Gesetz­geber:innen scheu­en notorisch die Um­set­zung der unions­weiten Mindest­vorgaben für den Schutz der Beschäftigten. Ar­beits­minister Hubertus Heil beschwich­tigte am 14. Mai 2019, abends nach der Urteils­verkündung, die europa­weite Auf­zeich­nungs­pflicht »gilt und wir werden das umsetzen.« Tatsäch­lich folgte nichts.
Darum bestehen wir auf unsere europäischen Grund­rechte. Wir fordern sie aber nicht erst vor den Ar­beits­gerichten ein. Die betrieb­liche In­ter­es­sen­ver­tre­tung wird initiativ, um auf genau dieser Grund­lage Ansprüche zu regeln. Wir regeln die Auf­zeichnung aller Ar­beits­zeit. Nur tatsäch­lich gewährte Ar­beits­unter­brechun­gen mindern die Netto-­Schicht­länge.
Wir regeln diese Auf­zeichnung schut­zrechtlich. Doch die Kolle­ginnen können sich danach darauf auch schuld­rechtlich stützen. Denn jeder beid­seitig unter­schrie­bene Stunden­zettel beweist: Der Ar­beit­ge­ber weiß von der Ar­beits­zeit und er duldet sie.
Die jüngste BAG-Entscheidung (BAG Beschluss 13.09.2022 – 1 ABR 21/22; noch nicht mit Begründung zugänglich!) gibt uns Auftrieb: Die unionsrechtlichen Mindestansprüche (Artikel 31 Abs. 2 EU-Grundrechtecharta) sind zwingend über § 3 Abs. 2 Nr. 1 ArbSchG als umfassende Aufzeichnungspflicht betrieblich umzusetzen. Wir kümmern uns!

Kollektive Beratung

Pflichten und Aufzeich­nungen gibt es im Betrieb viele. Doch im Streit will der Ar­beit­ge­ber es auf einmal nicht so genau gewollt und gewusst haben.

		Schicht­plan-Fibel. Jetzt erst recht. Montag, 26. September 2022 von 10 bis 12:00 Uhr
			Es referiert und disputiert Tobias Michel   Aufzeichnen? Jetzt!   ⊗ Wir suchen unser Heil in Europa. ⊗ Die Grenze des Werktags. ⊗ Belastungen erfassen ⊗ Regeln!

Melde Dich an – NachwG § 2 Nummer 8 Voraussetzungen für Schichtänderungen Kostenloses ⇒ Online-Angebot unseres Bundesfachbereichs zusammen mit ver.di Bildung + Beratung und der Schicht­plan-Fibel. Montag, 17.10.2022 15 bis 17 Uhr

TV-L in Euro je Stunde

Neun Monate hat's gedauert. Die Unterschriftsfassungen zum TV-L liegen endlich vor. Wir haben unser Werkzeug für die Uniklinika mit TV-L aktualisiert (in drei Zeitstufen ändern sich wesentliche Vergütungsansprüche).
Optimiert für den Einsatz im Mobilphone läuft zudem auch im PC-Browser. Der TV-L bleibt schrecklich unübersichtlich und zerklüftet. Pflegezulagen und die Vergütung der Bereitschaftsdienstes können wir so noch nicht ausweisen.
⇒  www.t1p.de/tv-l

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] Beschwer Dich doch (26.08.2022)

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Diesmal berichten wir über
⊗ aktuelle Entscheidungen zur Beschwerde im Betrieb
⊗ bevorstehende Info­veran­staltungen

Beschwert Euch doch!

➽ Zugespitzt: Oft fühlen sich einzelne oder das Team beein­trächtigt: die Feiertagsarbeit wirkt will­kürlich zuge­teilt; die Dienst­planung kommt arg spät; manchmal folgen über­raschende Schicht­änderungen. Traut Eurem Gefühl! Niemand muss die Empö­rung herunter­schlucken. Die gemeinsame Beschwerde konzentriert sich auf die Em­pörung und ihren Anlass. Sie geht an den Ar­beit­ge­ber. Die In­ter­es­sen­ver­tre­tung begleitet. Damit der Chef das besser regelt.

Streit? Einigungsstelle!

Der Fall: Der Be­triebs­rat befasste sich in seiner Sitzung am 17. Dezember 2013 mit einer Beschwerde über die Aus­ladung einer Kollegin von der betrieb­lichen Weih­nachts­feier. Der Be­triebs­rat beschloss, dass die Beschwerde berechtigt ist, dass der Be­triebs­rat schrift­lich beim Ar­beit­ge­ber auf Ab­hilfe hin­wirken wird und dass die Ar­beit­ge­berin eine Frist von 7 Tagen ab dem 23.12.2013 zur schrift­lichen Stellungnahme/Abhilfe erhalten solle.

Weiter­hin sah der Beschluss vor, dass für den Fall, dass zwi­schen Be­triebs­rat und der Ar­beit­ge­berin Meinungs­verschie­denheiten über die Berech­tigung der Beschwerde bestehen sollten oder die Ar­beit­ge­berin gar nicht erst rea­gieren sollte, der Be­triebs­rat die Einigungs­stelle anrufen wird.
Die Ar­beit­ge­berin spielt auf Zeit und entzog sich.

Leitsatz: Eine Einigungs­stelle nach § 85 Abs. 2 BetrVG über die Be­rech­tigung einer Ar­beit­neh­mer­beschwer­de iSd. des § 84 BetrVG ist grundsätzlich so­lange of­fen­sicht­lich un­zustän­dig, bis die Be­schwer­de mit dem Ar­beit­ge­ber ver­han­delt wor­den ist.
Von diesem Grund­satz ist eine Aus­nah­me zu machen, wenn der Ar­beit­geber sich von vorn­herein verhand­lungs­un­wil­lig zeigt und die Ver­hand­lungs­bemühun­gen des Be­triebs­rats boy­kottiert.
⇒  LAG Berlin-Brandenburg Beschluss 09.04.2014 – 4 TaBV 638/14

Rechtsanspruch nicht klären oder begründen, sondern regeln!

(Rn. 34) Will man nicht Rechts­durch­set­zungs­an­sprüche der Ar­beits­ver­trags­partei­en be­schnei­den, nicht die Gefahr einer Durch­bre­chung der betrieb­lichen Mit­be­stim­mungs­ordnung hin­neh­men und nicht ent­gegen dem Willen des Gesetz­gebers Rechts­fragen in Regelungs­fragen umdeuten, ist § 85 Abs. 2 Satz 3 BetrVG streng auszu­legen. Bei einer justi­ziablen Ange­legen­heit scheidet die Anrufung der Eini­gungs­stelle aus. Das gilt unabhängig davon ob die Beschwer­de dem Ar­beit­ge­ber Spiel­raum für eine Abhilfe­entschei­dung lässt oder nicht […]. Denn bei einer Maßnahme, die in Ausübung eines Ar­beit­ge­berrechts erfolgt, kann ein Spiel­raum für eine Ab­hilfe nur dann entstehen, wenn der Ar­beit­ge­ber seinen (vermeint­lichen) Rechts­anspruch aufgibt […]). Gerade das will § 85 Abs. 2 Satz 3 BetrVG aber verhindern.
⇒  LAG Köln Beschluss 06.08.2021 – 9 TaBV 26/21

Ziel: Anlass aufklären und Abhilfe

Eine Einigungsstelle muss in einem Spruch über Ar­beit­neh­mer­beschwer­den nach § 85 Abs. 2 BetrVG diejenigen kon­kreten tatsäch­lichen Um­stände benen­nen, die sie als zu vermeid­ende Be­einträch­tigung des Ar­beit­neh­mers ansieht. Andernfalls ist dem Ar­beit­ge­ber keine wirk­same Abhilfe möglich.
⇒  BAG Beschluss 22.11. 2005 – 1 ABR 50/04

Das Einigungsstellenverfahren dient entgegen der Ansicht des Be­triebs­rats nicht einer abstrak­ten Sach­verhalts­aufklärung, sondern dazu, zu entscheiden, ob der Ar­beit­ge­ber anlässlich einer berech­tigten Beschwerde Abhilfe­maßnah­men zu ergrei­fen hat. Tat der Ar­beit­ge­ber dies bereits vor­sorglich, wäre ein Einigungs­stellen­verfahren demnach ohne Sinn.
⇒  LAG Hessen Beschluss 17.12.2019 – 4 TaBV 136/19

(⇒ Muster für) Beschwerden Sehr geehrte Damen und Herren, liebe Kolleginnen und Kollegen im Be­triebs­rat! Wir fühlen uns beeinträchtigt und beschwert: ☐ Die übertragene Menge der Aufgaben steht im krassen Missverhältnis zum einge­setzten Personal. Sie haben da sicher Ihre Gründe. Wir kennen sie nicht. ☐ Ihre Personalplanung führt bei uns zu schlecht organi­sierten Ar­beits­spitzen. ☒ Wir sollen uns rechtfertigen, wenn Sie uns keine Pau­se gewähren. ☐ Uns fehlen Anwei­sungen, um unseren Pau­senantritt gegen die Mindest­beset­zung und bevor­stehen­den Ar­beits­an­fall abzu­wägen. ☐ In den Dienstplänen erscheinen unsere Wünsche nicht. Das führt fortwährend zu Streit. ☐ Wir können nirgends erkennen, warum ein sechster Ar­beitstag in einer Woche betrieb­lich unver­meid­lich ist. ☐ Wir können nirgends erkennen, warum wir zwei Sonntage in Folge einge­plant werden. ☒ Das Schichtsystem in unserem Ar­beits­bereich besteht aus unüberschaubar vielen Schichten. Greifen in Ihrem System nur bestimmte dieser Schich­ten für jede Ein­zelne von uns? Diese Intrans­parenz belas­tet uns. Um die Berechtigung unserer Beschwerde zu überprüfen, werden zeitnahe sach­aufklärende Gespräche notwen­dig sein. Um die veränder­ten Bela­stungen und Beein­trächtigungen zu beur­teilen, kann Ihre aktuelle Belas­tungs­beurteilung (§5 ArbSchG) unse­rer Ar­beitsplätze heran­gezo­gen werden. Bitte halten Sie uns über die Bear­beitung unserer Be­schwerde bis zur Ab­hilfe auf dem Lau­fenden. Wir freuen uns auf Ihren Bescheid und die Ankün­digung Ihrer Maßnah­men zur Ab­hilfe. Mit freundlichen Grüßen …………………………          ………………………… …………………………          …………………………

Kollektive Beratung

Geltendmachungen und Überlastungsanzeigen bleiben manch­mal kraftlos. Beschwer­den gehen dagegen direkt auf das Ziel zu: Abhilfe!

		Schicht­plan-Fibel. Jetzt erst recht. Montag, 29. August 2022 von 10 bis 12:00 Uhr
			Es referiert und disputiert Tobias Michel   Clever beschweren   ⊗ Mit dem Ziele der Besserung ⊗ Die Einigungsstelle macht Druck ⊗ Den »Rechtsanspruch« umschiffen ⊗ Ideen und Anregungen

Merke vor – Montag, 26.09.2022 10 bis 12 Uhr, geht's um: Aufzeichnen und dokumentieren der gesamten Ar­beits­zeit.

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] Vorhersehbare Ar­beits­zeiten (28.07.2022)

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Diesmal berichten wir über
⊗ die neuen Chancen im Nachweisge­setz ab dem 01.08.2022
⊗ bevorstehende Infoveranstaltungen

Rechtzeitig oder zu spät!

➽ Zugespitzt: Die EU-Richtlinie 2019/1152 will unsere Frei­zeit vor zu kurzf­ristigen Über­griffen der Ar­beit­ge­ber schüt­zen. Sie geht davon aus, dass in Schicht­plänen Ar­beits­zeit recht­zeitig und verbind­lich fest­gelegt wird. Dann gilt die Ar­beits­zeit als zum größten Teil vorher­sehbar. Die Richtlinie verspricht Dir bei unsicheren Plänen: Überraschende einzelne Schich­ten (»Ar­beitsaufträge«) sind Dir in einem schützenden Rahmen und in einer ange­messe­nen Frist anzukündigen. Die Richtlinie erlaubt Deutschland, die Mög­lich­keit von recht­zeitigen Planän­derun­gen zuzu­lassen. Davon machen die deut­schen Gesetz­geber keinen Gebrauch.

EU-Richtlinie greift

Das Europäische Parlament legt in Richt­linien fest, was um­ge­setzt werden soll. Dazu lässt es den Mit­glieds­staa­ten in der Regel drei Jahre Zeit. So auch in der ⇒  EU RL 2019/1151 mit dem sperrigen Titel über transparente und vorhersehbare Ar­beitsbe­din­gun­gen in der Europä­ischen Union. Die war zum 1. August 2022 umzusetzen.
Am 23. Juni 2022 hat der Bundes­tag dem Geset­zes­ent­wurf zur Um­setzung der Richt­linie zuge­stimmt. Aber heute, am 29.07., fällt es noch schwer, im Internet die ab dem 01.08.2022 anzu­wenden­den Gesetzes­fas­sungen zu finden.
Auf den letzten Drücker wurde da an unterschiedlichen Baustellen nach­gebessert: Uns interessiert dabei das Nach­weis­ge­setz (§ 2 und § 5 NachwG) und das Teilzeit- und Befris­tungs­ge­setz (§ 12 Abs. 3 TzBfG).
Schauen wir einmal, was die Richt­linie selbst in ihrem Artikel 10 verlangt. Schon beim Titel ahnen wir: Es handelt sich um Mindest­be­din­gun­gen zum Schutz der individuellen Lebens­planung.

EU RL 2019/1151 Artikel 10 Mindestvorhersehbarkeit der Ar­beit (1) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass ein Ar­beit­neh­mer, dessen Ar­beits­muster völlig oder größten­teils unvor­her­seh­bar sind, nicht vom Ar­beit­ge­ber verpflich­tet werden kann zu arbeiten, es sei denn, die beiden fol­genden Vor­aus­setzun­gen sind erfüllt: a) Die Ar­beit findet innerhalb der vorab bestimm­ten Referenz­stunden und Referenz­tage […] statt, und b) der Ar­beit­ge­ber unter­richtet den Ar­beit­neh­mer inner­halb einer angemes­senen Ankün­digungs­frist gemäß den nationalen Rechts­vor­schriften, Kollektiv- bzw. Tarif­verträgen oder Gepflo­gen­heiten […] über einen Ar­beitsauftrag. (2) Wenn eine oder beide der in Absatz 1 festgelegten Bedin­gungen nicht erfüllt werden, ist der Ar­beit­neh­mer berech­tigt, einen Ar­beits­auf­trag abzuleh­nen, ohne dass ihm daraus Nach­teile entstehen. (3) Erlauben die Mitglied­staaten dem Ar­beit­ge­ber, einen Ar­beits­auftrag ohne Entschä­digung zu wider­rufen, so ergreifen die Mitglied­staaten die erforder­lichen Maßnahmen gemäß den natio­nalen Rechts­vorschriften, Kollektiv- bzw. Tarif­verträgen oder Gepflo­gen­heiten, damit sicher­gestellt ist, dass der Ar­beit­neh­mer Anspruch auf Entschädigung hat, falls der Ar­beit­ge­ber den zuvor mit dem Ar­beit­neh­mer verein­barten Ar­beits­auftrag nach einer kon­kreten ange­mes­senen Frist widerruft. […]

Innerhalb der EU werden damit genau zwei Arten von Ar­beitsplätzen unterschieden.

❍ Ar­beitsplätze mit vorhersehbarer Ar­beits­zeit
Gewöhnlich haben Ar­beitsplätze größtenteils vorhersehbare »Ar­beits­muster« (Normalarbeit, Rahmenpläne). Nur ein klei­nerer Teil an Schich­ten (Beginn, Ende) darf dabei in der Lage und vielleicht auch der Dau­er erst später konkre­tisiert werden. Doch dies muss wohl mit einer ange­mes­senen Vor­lauf­frist geschehen.

Die fest­geleg­ten Schich­ten sind verbind­lich und ste­hen nicht un­ter dem Vor­behalt einer späteren Änderung. Die je­wei­ligen Dienst­pläne sind weit­gehend vor­her­sehbar, weil sie ein System und einen Rhyth­mus erken­nen lassen.
In Deutschland ver­langt dazu § 2 Nach­weisge­setz in den Num­mern 8 und 10 von den Ar­beit­ge­bern etwas Neues. Sie müssen sich fest­legen zum Schicht­system, zum Schicht­rhythmus und zu den Voraus­set­zungen von Schicht­änderun­gen und Über­stunden.
Wenn du dazu auf­forderst, muss dein Ar­beit­ge­ber dir binnen sieben Tagen diese Fest­le­gun­gen mitteilen (§ 5 NachwG).

❍ Ar­beitsplätze mit unvorhersehbarer Ar­beits­zeit
Die übrigen Ar­beitsplätze brauchen besonderen Schutz. Denn hier drohen Über­raschun­gen. Hier muss sich der Ar­beit­ge­ber zunächst auf bestimm­te Schich­ten an bestimm­ten Wochen­tagen beschränken. Denn so können die Be­schäf­tigten zumin­dest an den übri­gen Wo­chen­tagen und etwa in den Nächten ihr Leben lang­fristig und sicher planen. Die eigent­liche, über­raschende Fest­le­gung der Schichten muss in diesem Rah­men bleiben. Und diese Fest­le­gungen halten sich in einer ange­mes­senen Frist zur Ankündi­gung (»Unter­rich­tung«).
In Deutschland braucht es dazu eine ausführliche Ver­ein­ba­rung mit dir (§ 12 TzBfG). Diese Ver­ein­ba­rung bestä­tigt dir dein Ar­beit­ge­ber gemäß § 2 Nummer 9 NachwG schriftlich.

Zu welcher Art gehört dein Ar­beitsplatz?

In vielen Betrieben werden Schichtpläne zwischen den Betriebs­parteien vereinbart, also zwi­schen dem Ar­beit­ge­ber und dem Be­triebs­rat / Personal­rat / der Mit­ar­bei­tervertretung. Doch trotz der so verein­barten Schicht­arbeit fehlt es an einem Schicht­system oder einem Schicht­rhyth­mus. Zudem versucht der Ar­beit­ge­ber wenig später, sich von seinen Fest­legun­gen wieder zu lösen, Schich­ten zu veschieben, zu tauschen oder Frei­schich­ten (freie Tage) zu streichen. Deine Ar­beits­zeiten sind so nicht sicher vorher­sehbar.
Doch es fehlt auch an Ver­ein­ba­rungen über »Ar­beit auf Abruf«. Fraglich ist bereits, ob neben Teilzeitkräften auch Voll­zeitbeschäf­tigte gemäß § 12 TzBfG Ar­beit auf Abruf verein­baren können.

Merke:
Euer Chef hat Probleme. Der Zeitpunkt ist günstig!
Verlangt die Ver­ein­ba­rung eines »Schichtsystems«! Einige bleiben im Tagdienst, andere wählen die Dauer­nacht­wachen.
Verlangt die Ver­ein­ba­rung von »Schicht­rhythmen«! Also von syste­matischen Ab­folgen: Fünf Tage mit Ar­beits­zeit in jeder Woche, jedes zwei­te Wochen­ende frei, auf eine sieb­te Schicht folgt zwin­gend eine Frei­schicht …
Verlangt: Unsere Dienstpläne sollen uns spätes­tens vier Wo­chen im Vo­raus ange­kündigt werden!

Kollektive Beratung

Auf den letzten Drücker wird die europäische Richtlinie über trans­parente und vorher­sehbare Ar­beitsbe­din­gun­gen ins deutsche Ar­beitsrecht übersetzt. Das war vorhersehbar. Transparent ist es nicht.

		Schicht­plan-Fibel. Jetzt erst recht. Montag, 1. August 2022 von 10 bis 12:00 Uhr
			Es referiert und disputiert Tobias Michel   § 2 Nachweisge­setz   ⊗ rechtzeitig anordnen ⊗ die EU RL 2019/1152 ⊗ etwas undurchsichtig: die deutschen Gesetzgeber ⊗ und doch: Das kommt uns grad recht!

Merke vor – Montag, 29.08.2022 10 bis 12 Uhr, geht es um Einspringen (die Schicht­änderung im Sinne § 2 Nr. 8 und 10 NachwG).

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] Pau­sen – kostenlos (21.07.2022)

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Diesmal berichten wir über
⊗ Pau­sen
⊗ bevorstehende Infoveranstaltungen

Pau­sen? Schlecht organisiert!

Betriebsbedingte Gründe

»Unabhängig vom Beruf berichtet mehr als jeder vierte Beschäf­tigte, dass ge­setz­liche Ruhe­pausen regelmäßig aus­fallen. Aller­dings zeigt unsere Studie auch, dass die Risiken für den Pau­sen­ausfall in Pflege­berufen substanziell erhöht sind. […]
Zu hohe quantitative Anforde­rungen (›zu viel zu tun‹) ist dabei im Pflege­bereich der häufigste Grund für Pau­sen­ausfall, er wird hier auch häufiger ange­geben als in anderen Berufen. […]
Nahezu die Hälfte der befragten Pflege­kräfte berichten hier Verstöße gegen die Pau­sen­vorgaben laut Ar­beits­zeit­ge­setz (§ 4), vor allem aus arbeitsorganisatorischen und weniger aus indivi­duellen Gründen. Insofern sollten Aufsichtsbehörden die Ar­beits­zeit­kontrollen in dieser Berufs­gruppe verstärken und Gesetzes­verstöße konsequent ahnden«.

Lohmann-Haislah, A., Wendsche, J., Schulz, A. et al. Einflussfaktoren und Folgen des Ausfalls ge­setzlicher ⇒   Ruhepausen bei Pflegekräften in Deutschland, Nov. 2019

 Merke:
Die Aufsichtsbehörden halten sich vornehm zurück. Wenn ihnen Verstöße gemeldet werden, geben sie gute Rat­schlä­ge.
Doch: Betriebsräte, Personalräte und Mit­arbeiter­vertre­tungen bestimmen die Lage und Länge der Pau­sen mit. Fallen Pau­sen aus? Dann sollten sie pingelig werden!

Betriebsinterne Analysen – Kurzpausen

Manchmal fehlt an den Ar­beitsplätzen bislang deren – seit mehr als 25 Jahren vorgeschriebene – Erfas­sung und Beurteilung der Belas­tungen durch Ar­beits­zeit. Das recht umfang­reiche Hand­buch Gefährdungs­beurteilung der BAuA (Bundesanstalt für Ar­beits­schutz und Ar­beits­medizin) beschreibt auf Seite 604 einen möglichen Zwischen­schritt:

»Einige betrieb­liche Abwei­chungen benö­tigen nicht so­fort eine Tätig­keits- oder Be­lastungs­ana­lyse; sie können auch über betriebs­interne Ge­spräche oder Beo­bach­tungen ana­lysiert werden.
Das gilt z. B. für die Einhaltung von Pau­sen und dabei im speziellen für die Erholungs­wirkung von Kurz­pausen. Hier muss überprüft werden, ob und in welchem Maße bei Kurz­pausen von ca. 5 Minuten ein Erholungs­wert tatsächlich gegeben ist und ob eine entspre­chende Nahrung­aufnahme möglich ist. Es ist empfehlens­wert, nicht die gesamte Pau­sen­zeit in Kurz­pausen aufzu­teilen, sondern einen Zeit­block von mindestens 15 Minuten einzuplanen, wobei der Rest dann z. B. 3 x 5 Minuten sein kann.
 ⊗ Personalbedarfsanalyse
 ⊗ Massierung von Ar­beits­zeit am Tag und in der Woche
 ⊗ Ausgleich gewährleisten
 ⊗ Dokumentation der Ar­beits­zeit
 ⊗ Mehrarbeit kontrollieren
 ⊗ Ar­beits-/Dienst­plangestaltung
 ⊗ Vorhersehbarkeit und Über­schaubarkeit
 ⊗ Ar­beitsbelastung
 ⊗ Tätigkeitsanalyse
 ⊗ Belastungsanalyse
 ⊗ verhaltensorientierte Maß­nahmen«
⇒  Kittelmann, M., Adolph, L., Michel, A., Packroff, R., Schütte, M. & Sommer, S. (Hrsg. 1. Auflage 2021) www.baua.de/gefaehrdungsbeurteilung

 Merke:
Die Stichpunkte der BAuA wirken zwar etwas un­ver­mit­telt. Sie nüt­zen den­noch als »amt­licher« Auf­schlag in der kom­menden vertrau­ens­vollen Beratung mit der Betriebs­leitung.

kostenlos & online: Letzte Erinnerung!

Melde Dich an – Pau­sen: Da geht was! Kostenloses ⇒ Online-Angebot von ver.di Bildung + Beratung und der ver.di Schicht­plan-Fibel Montag, 25.07.2022 10 bis 12 Uhr,  ❍ für wen lohnen sich Pau­sen?  ❍ wie finden die Kolleginnen ihre Pau­se?  ❍ was, wenn sie diese nicht finden?

Merke vor – Montag, 01.08.2022 10 bis 12 Uhr, geht es um die ab August neuen Chancen in § 2 NachwG (Schichtsystem, Schicht­rhyth­mus, Schicht­änderung, Über­stunden …).

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] Noch einmal Amt & Ar­beits­zeit (14.07.2022)

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Diesmal berichten wir über
⊗ Amt und Ar­beits­zeit
⊗ bevorstehende Infoveranstaltungen

Amt in der Ar­beits­zeit

➽ Zugespitzt: ❍ Gesetzliche Interessen­vertreter:innen (BR, PR, MAV) sind während der notwen­digen Amts­tätig­keit von ihren Ar­beits­aufga­ben zu befreien (§ 37 Abs. 2 BetrVG). ❍ Manchmal sind ge­setzliche Interessen­vertreter:innen von Ar­beits­zeit vor oder nach ihrer Amts­tätig­keit zu befreien, weil diese durch die Amts­zeit unmög­lich oder unzu­mutbar wird (§ 37 Abs. 2 BetrVG). ❍ Ar­beitsbefreiung wegen Amts­tätig­keit in der Frei­zeit folgt einer anderen Logik: § 37 Abs. 3 BetrVG.

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§ 37 BetrVG Abs. 2 Mitglieder des Be­triebs­rats sind von ihrer berufl­ichen Tätigkeit ohne Min­derung des Ar­beits­entgelts zu befreien, wenn und soweit es nach Umfang und Art des Betriebs zur ordnungs­gemä­ßen Durch­führung ihrer Auf­gaben erfor­der­lich ist. § 37 BetrVG Abs. 3 Zum Ausgleich für Be­triebs­ratstätigkeit, die aus betriebs­bedingten Gründen außerhalb der Ar­beits­zeit durchzuführen ist, hat das Be­triebs­rats­mitglied Anspruch auf entspre­chende Ar­beits­befreiung unter Fort­zahlung des Ar­beits­entgelts. Betriebs­bedingte Gründe liegen auch vor, wenn die Be­triebs­rats­tätigkeit wegen der unterschied­lichen Ar­beits­zeiten der Be­triebs­rats­mitglieder nicht innerhalb der persön­lichen Ar­beits­zeit erfolgen kann. Die Ar­beits­befreiung ist vor Ablauf eines Monats zu gewähren; ist dies aus betriebs­bedingten Grün­den nicht möglich, so ist die auf­gewen­dete Zeit wie Mehr­arbeit zu vergüten.

Ar­beitsbefreiung?

Betriebsbedingte Gründe

(Rn. 29) »Betriebs­bedingte Gründe« iSv. § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG liegen nur vor, wenn betrieb­liche Gege­ben­heiten und Sach­zwänge innerhalb der Betriebs­sphäre dazu geführt haben, dass die Be­triebs­ratstätig­keit nicht wäh­rend der Ar­beits­zeit durchgeführt werden konnte […]. Es muss sich um Gründe handeln, die sich aus der Eigen­art des Betriebs, der Gestaltung seines Ar­beits­ablaufs oder der Besch­äfti­gungs­lage ergeben […]. § 37 Abs. 3 Satz 2 BetrVG stellt ferner klar, dass »betriebs­bedingte Gründe« in diesem Sinn auch vor­liegen, wenn die Be­triebs­rats­tätigkeit wegen der unter­schiedlichen Ar­beits­zeiten der Be­triebs­rats­mitglieder nicht inner­halb der persönlichen Ar­beits­zeit erfolgen kann. Hiernach kann – jedenfalls ohne Hinzu­treten beson­derer Umstände – regelmäßig nicht vom Vor­liegen betriebs­bedingter Gründe ausgegangen werden, wenn sich ein Be­triebs­rats­mitglied entschließt, während der ihm erteilten Ar­beits­befreiung Be­triebs­ratsaufgaben wahrzunehmen. Daher entspricht es auch zu Recht der ganz über­wiegenden Auf­fassung im Schrift­tum, dass regelmäßig keine »betriebs­bedingten Gründe« angenom­men werden können, wenn sich ein Be­triebs­rats­mitglied entschließt, während seines Urlaubs Be­triebs­rats­aufgaben wahr­zunehmen.
⇒  BAG Urteil 28.05.2014 – 7 AZR 404/12

Merke:
Durch Amtstätigkeit im Urlaub oder in der Ar­beits­unfähig­keit entsteht kein Anspruch auf eine spätere aus­gleichen­de Ar­beits­befreiung.
Wer am Feierabend oder im freien Wochen­ende Gesetzes­kommentare studiert oder einen Rede­beitrag für die Betriebs­versamm­lung vorbe­reitet, ist dabei meist ungestört. Dies allein stellt noch keinen betriebs­bedingten Grund für die Amts­tätig­keit in der Freizeit dar.

Ar­beitsbefreiung oder Geld

(Rn. 20) Nach § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG hat ein Be­triebs­ratsmitglied zum Ausgleich für Be­triebs­ratstätigkeit, die aus betriebsbedingten Gründen außerhalb der Ar­beits­zeit durchzuführen ist, Anspruch auf entsprechende Ar­beits­befreiung unter Fortzahlung des Ar­beits­entgelts. Nach § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 1 BetrVG ist die Ar­beits­befreiung vor Ablauf eines Monats zu gewähren; ist dies aus betriebs­bedingten Gründen nicht möglich, so ist nach § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BetrVG die aufgewendete Zeit wie Mehrarbeit zu vergüten. Mitglieder des Be­triebs­rats erhalten danach weder eine Amts­vergütung noch ist die Be­triebs­ratstätigkeit eine zu vergütende Ar­beits­leistung. […]

(Rn. 23) Der Abgeltungsanspruch entsteht vielmehr nur, wenn die Ar­beits­befreiung aus betriebs­bedingten Gründen nicht möglich ist. Davon ist auszugehen, wenn sich der Ar­beit­ge­ber darauf beruft und deshalb Freizeit­ausgleich verweigert. Solange diese Voraus­setzungen nicht gegeben sind, ist das Be­triebs­rats­mitglied darauf angewie­sen, den Freizeit­ausgleichs­anspruch geltend zu machen und notfalls gericht­lich durch­zusetzen. Dies setzt voraus, dass das Be­triebs­rats­mitglied Freizeit­ausgleich vom Ar­beit­ge­ber verlangt. Die bloße Anzeige über die während der Freizeit geleistete Be­triebs­ratstätigkeit genügt dafür nicht. Das gilt auch bei der Ansamml­ung besonders hoher Freizeit­ausgleichs­ansprüche. Dem Ar­beit­ge­ber obliegt danach die Entschei­dung, ob er umfang­reiche Ar­beits­befreiung gewähren kann oder Mehr­arbeits­vergütung leisten muss, weil er die Ar­beits­kraft des Be­triebs­rats­mitglieds benötigt.
⇒  BAG Urteil 28.05.2014 – 7 AZR 404/12

Merke:
Es besteht kein Wahlrecht zwischen Frei und Geld, weder für den Ar­beit­ge­ber, noch für das Mitglied der In­ter­es­sen­ver­tre­tung.
Erst fällt Amtszeit während der Freizeit an, dann stellt die Kollegin einen Antrag auf zeit­nahe Ar­beits­befreiung von vertrag­licher Ar­beits­pflicht. Dabei ist die vertrag­liche Ausschluss­frist zu beachten.
Der Ar­beit­ge­ber entschei­det, ob er die Befreiung gewähren will. Weil die Ar­beits­zeit selbst mitbestimmt festgelegt wurde, ist ebenso die Lage der Ar­beits­befreiung (Freizeit­ausgleich während dieser Ar­beits­zeit) mitzu­bestimmen. Dies wird im Regel­fall die Verwei­gerung betreffen.

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Melde Dich an – Neu im Be­triebs­rat: Was du über Freistellung für BR-Tätigkeit und deinen Dienst­plan wis­sen solltest Kostenloses Online-Angebot von ver.di Bildung + Beratung und der ver.di Schicht­plan-Fibel (⇒ https://verdi-bub.de/seminar/termin/AS63-2207191) Dienstag, 19.07.2022 10 bis 14 Uhr, Kann und darf die Vorge­setzte Deine Be­triebs­ratstätigkeit in Ihrem Schicht­plan aufzeichnen? Was, wenn Deine Amtstätigkeit in die planmäßig freie Zeit fällt? Nicht alles, was sich über die Jahre in die betrieb­liche Praxis einge­schlichen hat, ist durch Paragrafen und Gerichts­entschei­dungen gedeckt. Wir bringen Licht in diese Grau­bereiche und beantworten die wichtigsten Fragen, die sonst in den nächsten Wochen zu Stres­s und Streit führen könnten. Die Seminarinhalte in Stichworten: ❍ Was deine Amtszeiten von deiner Ar­beits­zeit unterscheidet ❍ Die Amtszeit gehört nicht in den Dienst­plan ❍ Wenn die BR-Tätigkeit in die Freizeit fällt ❍ Keine Nachtschicht vor und nach der BR-Sitzung

Melde Dich an – Pau­sen: Da geht was! Kostenloses ⇒ Online-Angebot von ver.di Bildung + Beratung und der ver.di Schicht­plan-Fibel Montag, 25.07.2022 10 bis 12 Uhr,

Merke vor – Montag, 01.08.2022 10 bis 12 Uhr, geht es um die ab August neuen Chancen in § 2 NachwG (Schichtsystem, Schicht­rhyth­mus, Schicht­änderung, Über­stunden …).

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] Amt & Ar­beits­zeit (07.07.2022)

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Diesmal berichten wir über
⊗ Amt und Ar­beits­zeit
⊗ die bevorstehende Infoveranstaltungen

Amt in der Ar­beits­zeit

➽ Zugespitzt: ❍ Amtszeit ist selbst keine Ar­beits­zeit. ❍ Du kannst ein Amt während Deiner Ar­beits­zeit und statt der Ar­beitsaufgabe ausüben. ❍ Du kannst ein Amt in Deiner Freizeit ausüben, und später zum Ausgleich Frei verlangen. ❍ Du kannst wegen eines Amts­termins in der Freizeit Deine vorausgehende Schicht früher abbrechen. Zusätzlich steht Dir Freizeit­ausgleich für den Amts­termin selbst zu.

Freistellung in der Ar­beits­zeit außerhalb des Betriebs

[Pauschal-]Freigestellte Mitglieder des Be­triebs­rats sind verpflichtet, sich beim Ar­beit­ge­ber unter Angabe der voraus­sichtlichen Dauer der Be­triebs­ratstätigkeit abzumelden, wenn sie außerhalb des Betriebes erforderlichen Be­triebs­rats­aufgaben nachgehen, und sich bei der Rückkehr in den Betrieb zurück­zumelden.
Nach § 38 Abs. 1 BetrVG ist ein Be­triebs­ratsmitglied nur von seiner beruf­lichen Tätig­keit freigestellt, nicht aber von seiner Anwesen­heits­pflicht im Betrieb. An die Stelle der Ar­beits­pflicht tritt die Verpflich­tung des Be­triebs­ratsmitglieds, während seiner vertraglichen Ar­beits­zeit im Betrieb am Sitz des Be­triebs­rats, dem er angehört, anwesend zu sein und sich dort für anfallende Be­triebs­rats­arbeit bereitzuhalten. Dies ist ge­setzliche Rechts­folge der Freistel­lung […].
Das [pauschal-freigestellte] Be­triebs­ratsmitglied muss deshalb während seiner Anwe­senheit im Betrieb grund­sätzlich nicht nach­weisen, dass es Be­triebs­rats­arbeit leistet. Zweck des § 38 Abs. 1 BetrVG ist es, Streitig­keiten zwischen Be­triebs­rat und Ar­beit­ge­ber über den Umfang der notwendigen Ar­beits­befrei­ung zu vermeiden. […]

Der Ar­beit­ge­ber hat ein berechtigtes Interesse daran zu erfahren, dass eines oder mehrere der frei­gestell­ten Be­triebs­rats­mitglieder als Ansprech­partner für mitbestimmungspflichtige Ange­legen­heiten vorübergehend nicht im Betrieb zur Verfügung stehen und wie lange mit ihrer Abwe­senheit voraussichtlich zu rechnen ist, um sich im Bedarfs­fall an andere freigestellte, ggf. auch an nicht freige­stellte Be­triebs­rats­mitglieder wenden zu können. […]
Dagegen hat die Ar­beit­ge­berin kein berech­tigtes Interesse daran, dass die nach § 38 Abs. 1 BetrVG freige­stellten Mitglieder des Be­triebs­rats den Ort der beabsich­tigten Be­triebs­ratstätigkeit vor dem Verlassen des Betriebes bekanntgeben. Die Ar­beit­ge­berin benötigt diese Infor­mation nicht, um während der Abwesen­heit der freigestellten Be­triebs­ratsmitglieder Dispo­sitionen treffen zu können.
⇒  BAG Beschluss 24.02.2016 – 7 ABR 20/14

Kosten von Tür zu Tür

Nimmt ein Mitglied [des Betriebsausschusses] außerhalb seiner Ar­beits­zeit an Sitzungen [des Betriebsausschusses] teil und muss er den Betrieb ausschließlich deswegen aufsuchen, ist der Ar­beit­ge­ber nach § 40 Abs. 1 BetrVG zur Erstattung der Reise­kosten verpflichtet, die dem Be­triebs­ratsmitglied für die Fahrten von seiner Wohnung zum Betrieb entstehen. Der Anspruch auf Erstattung der Reise­kosten hängt nicht davon ab, ob die [Betriebsausschuss]sitzung aus betriebs­bedingten Gründen iSv. § 37 Abs. 3 BetrVG außerhalb der Ar­beits­zeit des [Betriebs­ausschuss]­mitglieds stattgefunden hat.
⇒  BAG Beschluss 16.01.2008 – 7 ABR 71/06
❍ Im Zweifel muss das Mitglied der In­ter­es­sen­ver­tre­tung nachweisen, dass es sich durch die Teilnahme am Termin nicht die Fahrt zu einer anderen, ausgefallenen Schicht erspart hat. Es geht also um den Ersatz aller durch das Amt zusätzlich entstandenen Kosten.
❍ Dieser Ersatzanspruch greift auch, wenn eine Beratung einer Fraktion des Gremiums besucht wird, der Dienst­plan­ausschuss, der ASA, das »Monats­gespräch« mit dem Ar­beit­ge­ber …
❍ Grundsätzlich greift die mit der In­ter­es­sen­ver­tre­tung vereinbarte Reise­kosten-Richtlinie des Betriebes, was die Höhe des Ausgleichs betrifft. Es ist jedoch nicht not­wendig, vorher die Fahrten anzu­melden oder gar im Voraus geneh­migen zu lassen.
❍ Wer für einen gefahrenen Kilometer nur 30 Cent bekommt, nimmt sich hoffentlich vor, die Reise­kosten-Richtlinien für alle aufzukündigen!
❍ Clever, wenn in der Rundlaufmap­pe jeder Sitzung auch Formulare für die Geltend­machung liegen.

Freistellung plus Freizeitausgleich

[Rn. 18] Dem Anspruch steht nicht entgegen, dass der Kläger von der Beklagten in der vor der Be­triebs­ratstätigkeit liegenden Nachtschicht nicht zur Ar­beit herangezogen, sondern von der Verpflichtung zur Ar­beitsleistung freigestellt wurde. Be­triebs­ratstätigkeit liegt nicht nur dann »außerhalb der Ar­beits­zeit« iSv. § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG, wenn sie zusätzlich zu der durch Ar­beitsleistung oder erforderliche Be­triebs­ratstätigkeit bereits ausgefüllten vertraglichen Ar­beits­zeit des Be­triebs­ratsmitglieds geleistet wird […].
Vielmehr kommt es für den Freizeitausgleichsanspruch nach § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG ausschließlich darauf an, ob die Be­triebs­ratstätigkeit aus betriebs­bedingten Gründen zu einer Zeit zu leisten ist, zu der das Be­triebs­rats­mitglied keine Ar­beits­leistungen zu erbringen hätte.
[Rn. 24 Der] Freizeitausgleich nach § 37 Abs. 3 BetrVG [dient] der Kompensation der betriebs­bedingten Auf­opferung persönlicher Freizeit durch ehren­amtliche Be­triebs­ratstätigkeit. Der bezahlten Freistellung während der Schicht vor der Be­triebs­ratssitzung nach § 37 Abs. 2 BetrVG und dem späteren Freizeit­ausgleich nach § 37 Abs. 3 BetrVG liegen daher unterschied­liche Schutz­zwecke zu Grunde, die jeweils für sich genom­men den jewei­ligen Anspruch rechtfertigen.
[Rn. 26] Da der Freistellungsanspruch nach § 37 Abs. 3 BetrVG erst nach der Nacht­schicht infolge der außerhalb der Ar­beits­zeit erbrachten Be­triebs­ratstätigkeit entstanden ist und erfüll­bar wurde, war es der Beklagten nicht möglich, die Frei­stel­lung rückwirkend durch Ar­beits­befrei­ung in der der Be­triebs­ratstätigkeit voraus­gegan­genen Nacht­schicht zu gewähren.
⇒  BAG Urteil 15.05.2019 – 7 AZR 396/17

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] Mitbestimmen – Neu im Amt (27.06.2022)

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Diesmal berichten wir über
⊗ Rahmenver­ein­ba­rungen
⊗ Mitbestimmen im Krankenhaus
⊗ bevorstehende Infoveranstaltung zu Amt und Pau­sen

Rahmenver­ein­ba­rungen

➽ Zugespitzt: ❍ Mitbestimmen endet mit konkreten Festlegungen. ❍ Es ist nicht unzulässig, in einer Betriebs­ver­ein­ba­rung Rahmen­regeln für die Festlegung von Ar­beits­zeit festzuzurren. Das erledigt jedoch nicht die Mit­be­stim­mungsaufgabe.

Der Fall

Der Be­triebs­rat streitet sich mit der Ar­beit­ge­berin, einem Großklinikum im Erfurt mit 2.400 Beschäf­tigten. Es greift der TV Helios. Einigungs­versuche in Einigungs­stellen enden, ohne dass für alle Dienstpläne abstimmungsfähige Über­ein­kommen erreicht wurden. Dennoch ordnet die Ar­beit­ge­berin wieder und wieder auch diese strittigen Dienst­pläne an. Die Eini­gungen über die übrigen Pläne werden kurze Zeit später durch ein­seitige Plan­änderungen und Plan­ergänzungen verletzt.
Der Be­triebs­rat erreicht erfolgreich in der zweiten Instanz für all diese Fall­gestaltungen Titel. Dabei stellt das Gericht fest, dass die Ar­beit­ge­berin in konkreten Fällen die Mitbestim­mungs­rechte verletzt hat und auch in Zukunft eine Wieder­holungs­gefahr besteht. Bereits im selben Verfahren wird für die recht genau beschrie­benen Fall­gestal­tungen ein Ordnungs­geld angedroht. Das Ordnungs­geld wird in der Höhe je Fall auf regelmäßig 'bis zu 10.000 Euro' begrenzt. Der Be­triebs­rat erhält also kein Geld, sondern eine vollstreck­bare Ausfert­igung dieser Andro­hung (Titel). Falls die Ar­beit­ge­berin unge­niert fortfährt, sammelt der Be­triebs­rat die Belege dieser einzelnen Verstö­ße und schickt seine Rechts­anwältin damit erneut zum Gericht. Diese bean­tragt beim Gericht nun die Fest­setzung der Höhe der Ordnungs­strafe und deren Verhängung.
Wasser in den Wein: Das beige­triebene Ord­nungs­geld landet in der Staatskasse.
Um diesen Folgen zu entgehen, berief sich die Ar­beit­ge­berin auf angebliche Verein­barungen mit dem Be­triebs­rat, trug fantasie­voll Entschuld­igungs­gründe vor und schob die Schuld auf den Be­triebs­rat. Zäh schleppte sie den Gerichts­streit über mehr als drei Jahre und gewann Zeit. Im Übrigen verlor sie nun auf der ganzen Linie. Und wir können aus diesem Fall viel Honig saugen.
⇒  LAG Thüringen Beschluss 23.02.2022 – 4 TaBV 17/19

Mitbestimmen gefährdet den Versorgungsauftrag?

[Rn 70] »Dass es sich bei der Umsetzung der Dienstpläne vor Abschluss des Mit­be­stim­mungs­verfahrens um einen echten Notfall, der mitbestim­mungs­frei wäre, handelt, trägt die [Ar­beit­ge­berin] so nicht vor und ist auch nicht ersicht­lich. Soweit sie sich darauf beruft, dass Sie die öffent­lich-recht­liche Aufgabe der Klinik­versor­gung sicher­zustellen hat, bedeutet dies nicht, dass gleichsam ein perma­nenter Notfall vorliegt.
Wenn die Grundsatzent­scheidung getroffen wird, öffent­lich-recht­liche Aufgaben der Daseins­vor­sorge privat­wirtschaftl­ich organisiert erbrin­gen zu lassen, so muss diese Ent­schei­dung konsequent dahin­gehend durch­geführt werden, dass dann auch die für privat­wirt­schaft­liches Handeln gel­tenden Gesetze einzu­halten sind und bei Exi­stenz eines Be­triebs­rats bedeutet dies, dass die Mit­bestim­mungs­rechte einzu­halten sind.«

 Merke:  Die pure Existenz eines Be­triebs­rates lohnt sich. Denn wenn die Ar­beit­ge­berin gegen dessen Mitbestim­mungs­rechte verstößt, dann bleiben ihre Ar­beits­zeit-Anord­nungen für alle Kolleginnen und Kollegen unverbindlich.
Das Betriebsverfassungs­ge­setz unterwirft diese Rechte des Be­triebs­rats nicht dem Vorbe­halt drän­gender unterneh­meri­scher oder staat­licher Interes­sen und Aufgaben.

Unkooperativer Be­triebs­rat?

[Rn 87] »Zunächst ist festzuhalten, dass nach der Anhörung unstreitig geblieben ist, dass mittlerweile ca. 1/3 der vorgelegten Dienstpläne mit Zustim­mung des [Be­triebs­rats] spätestens in der Einigungs­stelle zustande kommen. Eine komplet­te Blocka­de­hal­tung des [Be­triebs­rats] lässt sich daher nicht mehr fest­stellen.«
[Rn 88] »Es ist zwischen den Beteiligten unstreitig, dass die Mängel der vorgelegten Dienst­pläne im Wesent­lichen gleichartig sind. Die [Ar­beit­ge­berin] könnte Ihrerseits die Situation dees­kalieren und kom­fortabler und ko­operati­ver gestalten, wenn Sie jedenfalls die immer wieder auftauc­henden rechtlichen Mängel bei der zukünftigen Dienst­plan­gestaltung berücksichtigen würde anstatt zu planen wie bisher und vom [Be­triebs­rat] zu verlangen, jeweils diese rechtlichen Mängel herauszusuchen und vorab zu benennen. Die rechtlichen Gege­ben­heiten sind der [Ar­beit­ge­berin] bekannt und der [Ar­beit­ge­berin] ist bekannt, welche recht­lichen Mängel im Wesent­lichen der [Be­triebs­rat] bei den Dienst­plänen jeweils sieht.
Wenn Sie gleichwohl Abstand davon nimmt, die Dienst­planung insoweit anzupassen kann sie ihrerseits dem [Be­triebs­rat] nicht zum Vorwurf machen, hierauf entspre­chend zu reagieren. Im Grunde genom­men legt sie mindestens fahrlässig und nahezu bewusst monatlich erkennbar rechts­widrige Dienstpläne vor. Mit höhe­rem Planungs­aufwand ließe sich dieser Umstand beheben.«
[Rn 89/90] »Soweit die [Ar­beit­ge­berin] eingewendet, der [Be­triebs­rat] würde sein unko­operatives Verhalten dazu einsetzen, seine Wünsche und For­derungen […] durch­zusetzen und diese Wünsche ergäben sich nicht aus dem Gesetz oder dem Tarif­vertrag, stellt dies für sich gesehen kein rechts­missbräuch­liches Verhalten dar.
Die Mit­be­stim­mung im Rahmen des § 87 Abs. 1 BetrVG ist nicht lediglich Gesetzes- oder Tarifvollzug. Im Gegenteil. Der Einleitungs­satz der Vorschrift macht deutlich, dass soweit nur Gesetzes- und Tarif­vollzug vorzunehmen wäre, ein Mit­be­stim­mungs­recht ausgeschlossen wäre. Das Mit­be­stim­mungs­recht greift überhaupt erst ein, wenn Handlungs­möglichkeiten gegeben sind, die nicht vom Gesetz oder Tarif­vertrag deter­miniert [vorgegeben] sind.

Es ist nicht zu be­an­standen, dass der [Betriebs­rat] die [Ar­beit­geberin] schon 2017 davon in Kennt­nis ge­setzt hat, welche Wünsche für die Dienst­plan­gestaltung er diesbezüglich hat. Im Hin­blick darauf, dass die [Ar­beit­ge­berin] einerseits bemän­gelt, der [Be­triebs­rat] würde erst immer in den Einigungs­stellen­verhand­lungen seine Bean­stan­dungen offenlegen ist kaum nachvollziehbar, weshalb gleichzeitig bean­standet wird, dass die bereits seit lan­gem bekann­ten Wün­sche des Be­triebs­rats weiterhin im Raum stehen. Inso­fern kann die [Ar­beit­ge­berin] bei der Dienst­planung auch schon erken­nen, welche Bean­stan­dungen außerhalb von rechtlichen Bean­stan­dungen auf sie zukom­men werden. Wenn sie nicht bereit ist, auf diese Wünsche des [Be­triebs­rates] einzugehen, kann sie nicht mit Zustim­mung rechnen.«

 Merke:  Clever ist zunächst, wie der Be­triebs­rat sich auf die schlimmsten Dienst­pläne konzentrierte.
Clever handelt zudem eine Interessen­vertretung, die den Dienst­planenden und der Chef­etage offen und klar erklärt, von welchen Schutz­interes­sen und Wünsche der Kolleginnen sie ihre Zustim­mung abhängig machen will. Es handelt sich um einseitige Erklärungen des Be­triebs­rates. Eine Verein­barung über solche Prüfsteine braucht es nicht.
Gesetzliche und tarifvertragliche Vorschrif­ten sind nicht durch den Be­triebs­rat verhandelbar. Dennoch stellen sich viele Betriebs­leitungen die Interessen­vertretung als bloße letzte Prüfinstanz und Qualitätskontrolle vor.

Bewusstes Dulden der Planabweichungen

[Rn. 74] [Der Ar­beit­ge­berin] »ist, mindestens seit Jahren aus den Darlegungen und Diskus­sionen in diesem Verfahren bekannt, das­s diese Abweichungen von Dienst­plan­vorgaben durch Ar­beit­neh­mer*innen vorkom­men. Sie erfas­st diese Abwei­chungen generell syste­matisch in der Ar­beits­zeit­doku­mentation. Das ist nicht bestritten worden. Ihr ist hinrei­chend deutlich gemacht worden, das­s der [Be­triebs­rat] die Verant­wortung für die Ein­haltung mitbestim­mter Dienstpläne bei ihr sieht.
Wenn Sie trotz Kennt­nis von diesen Abwei­chungen unter systematischer Erfas­sung dieser Ar­beits­zeiten und trotz Bestehens der Möglich­keiten hiergegen einzu­schreiten nichts unternim­mt, handelt sie durch dieses bewus­ste Dulden und Ent­gegen­nehmen der Ar­beits­leistungen zu diesen nicht mitbestim­mten Zeiten mitbestim­mungswidrig (vgl. BAG 28.7.2020 – 1 ABR 18/19 […]).«

Rahmenver­ein­ba­rung

»Aus der Rahmenbetriebsver­ein­ba­rung ergeben sich Vorgaben für die Dienst­plangestaltung. Eine personelle Zuord­nung einzelner Ar­beit­neh­mer*innen insoweit, als das­s erkennbar ist, wer zu welchen Zeiten zu arbeiten hat und wer nicht, ergibt sich daraus nicht. Damit ergibt sich daraus auch nicht, ob die Vorgaben wie Schicht­abfolgen und freie Wochen­enden eingehalten sind. Insofern deter­miniert [bestim­mt] die Rahmen­betriebs­ver­ein­ba­rung die Dienst­plan­gestaltung nicht in einem Mas­se, als das­s keine Ermes­sens­entscheidung der [Ar­beit­ge­berin] mehr erfolgen kann.
Insofern ist noch Offenheit und Raum für eine Mitbestim­mung des Be­triebs­rats, auf die er im Vorhinein, selbst wenn er die Verein­barung seinerzeit so verstanden hätte, nicht in der Form wirksam verzichten kann (BAG 3.6.2003 – 1 AZR 349/02, NZA 2003, 1155, Fitting, 30. Aufl. 2020, BetrVG § 87 Rn. 578).«

 Merke:  Die Interes­senvertretung kom­mt nicht umhin, ein paar Fest­legungen auszuhandeln: Die Aus­gleichs­zeiträume, die Ar­beits­zeitkonten … Dann wird die Luft schnell dünn. Bes­ser, der Be­triebs­rat stellt für seine zukünftige Zustim­mung zu einzelnen Plänen und Überstunden klare Bedingungen. 'Verein­baren' sollte er diese Bedin­gungen nicht. Denn bei solchen unüber­sichtlichen und einver­nehm­lichen Eini­gungen und Rah­men­regeln kom­mt allenfalls ein Kom­promis­s heraus.
Im vorliegenden Fall hatte der Be­triebs­rat zwar vereinbart, das­s die Einzelpläne mindestens sechs Wochen im voraus angeordnet werden (Rn. 3). Tatsächlich stritt man sich dann in den einzelnen Einigungs­stellen noch, wenn der Planungs­turnus selbst schon begonnen hatte. Der Be­triebs­rat konnte sich also nicht erfolgreich auf die ausge­handelte Ankün­digungs­frist berufen.
Eine Einigung in der E-Stelle hebelt dagegen fallweise die schönen Rahmen­regeln aus. Darum trauen sich die Beschäf­tigten erst gar nicht, sich auf diesen wacke­ligen Boden zu berufen.

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] Ruhezeit, XXL-Schichten (10.06.2022)

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Diesmal berichten wir über
⊗ die werktägliche Ruhezeit
⊗ die bevorstehende kollektive Sprech­stunde zu XXL-Schichten

24-stündige Schichten?

➽ Zugespitzt: ❍ Der Werktag im Sinne des ArbZG beginnt mit der Ar­beits­aufnahme und dauert 24 Stunden. ❍ Erst nach der letzten Ar­beits­stunde in diesen 24-Stunden schließt sich die ge­setzliche Ruhezeit an (§ 5 Abs. 1 ArbZG). ❍ Die ge­setzliche Mindestdauer dieser Ruhezeit ist noch während der 24-stündigen Span­ne zu gewähren. ❍ Wer Schichten über 14 Stunden (brutto) hinaus verlän­gern will, muss sich über Schutz­regeln hinweg­setzen.

Gesundheitsschutz sicherstellen

»§ 7 Abs. 2a ArbZG lässt tarifliche Regelungen zu, nach denen die durch­schnitt­liche wöchentliche Ar­beits­zeit 48 Stunden dauernd über­schreitet. Voraus­setzung hierfür ist, dass in die Ar­beits­zeit regel­mäßig und in erheb­lichem Umfang Ar­beits­bereitschaft oder Bereit­schafts­dienst fällt. Außerdem muss durch besondere Regelungen im Tarifvertrag oder in einer Betriebs- oder Dienstver­ein­ba­rung sichergestellt sein, dass die Gesundheit der Ar­beit­neh­mer nich­t gefährdet wird.«
⇒  BAG Urteil 23.06.2010 – 10 AZR 543/09

Tägliche Ruhezeit

[Rn. 36] »Einleitend ist darauf hinzuweisen, dass das Recht eines jeden Ar­beit­nehmers auf eine Begrenzung der Höchst­arbeitszeit und auf – insbesondere tägliche – Ruhe­zeiten, nicht nur eine Regel des Sozial­rechts der Union ist, die beson­dere Bedeutung hat, sondern auch in Art. 31 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, der nach Art. 6 Abs. 1 EUV der gleiche rechtliche Rang wie den Verträgen zukommt, ausdrücklich verbürgt ist[…]«
⇒  EuGH Urteil 17.03.2020 – C-585/19

Ruhezeit als Schutzrecht

[Rn. 42] »Auch wenn die Mitgliedstaaten daher zu diesem Zweck über einen gewissen Spiel­raum verfügen, müssen sie angesichts des von der Richtl­inie 2003/88 verfolgten wesent­lichen Ziels, einen wirksamen Schutz der Lebens- und Ar­beits­bedin­gungen der Ar­beit­nehmer sowie einen bes­seren Schutz der Sicher­heit und der Gesundheit der Ar­beit­nehmer zu gewähr­leisten, sicherstellen,
dass die praktische Wirk­samkeit dieser Rechte in vollem Umfang gewähr­leistet wird, indem ihnen tat­sächlich die täglichen und wöchentlichen Mindest­ruhezeiten und die Obergrenze für die durch­schnittliche wöchentl­iche Höchst­arbeitszeit, die in dieser Richtl­inie festge­setzt sind, zugutekommen […].«
⇒  EuGH Urteil 14.05.2019 – C-55/18

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§ 5 ArbZG Abs. 1 Ruhezeit Die Ar­beit­neh­mer müssen nach Beendigung der täglichen Ar­beits­zeit eine ununterbrochene Ruhezeit von mindestens elf Stunden haben.

Ruhezeit während des 24-stündigen Werktags

»Die vorliegend maßgebliche unionsrechtliche Frage, ob die Mitgliedstaaten nach Art. 3 der Richtlinie 2003/88/EG sicherstellen müssen, dass die Mindestruhezeit von elf zusammenhängenden Stunden dem Ar­beit­neh­mer innerhalb eines 24-Stunden-Zeitraums, beginnend ab Ar­beits­aufnahme, zur Verfügung stehen muss, ist durch die Recht­sprechung des EuGH geklärt (EuGH 14. Mai 2019 – C-55/18 – [CCOO] Rn. 42; 9. November 2017 – C-306/16 […]).«
⇒  BAG Urteil 16.09.2020 – 7 AZR 491/19

Mitbestimmen!

»Das Mit­be­stim­mungsrecht bei der Festlegung von Beginn und Ende der täglichen Ar­beits­zeit und der Pau­sen umfaßt auch ein Mit­be­stim­mungsrecht bei der Änderung der Schichtdauer, da durch die Verkürzung der bisher praktizierten 24-Stunden-Schicht auf eine Tages- und Nachtschicht von jeweils 12 Stunden Dauer Beginn und Ende der täglichen Ar­beits­zeit der Feuerwehr­leute neu festgelegt werden.
Das entspricht für die Bestimmung in § 75 Abs. 3 Nr. 1 BPersVG der Recht­sprechung des Bundes­verwaltungs­gerichts, das ein Mit­be­stim­mungs­recht des Personal­rats bei Dienst­plänen jedenfalls dann annimmt, wenn durch einen Dienst­plan Beginn und Ende der Ar­beits­zeit aller von dem Dienst­plan betrof­fenen Beschäf­tigten in Form einer generel­len Rege­lung fest­gelegt wird.«
⇒  BAG Beschluss 26.03.1991 – 1 ABR 43/90 (Seite 11)

Transfer in die Praxis

Die Lage der Ruhezeit ist erstaunlich klar geregelt. Die Erholung folgt der Belastung. Darum folgt die tägliche Ruhezeit abschließend der letzten Ar­beitsminute.
Dies gerät mit kurzen Wechseln (Spätdienst, dann Frühdienst) in Konflikt. Denn der 24-stündige Werktag beginnt dann mit der Ar­beits­aufnahme zur regelmäßigen Spät­schicht, es folgt eine Ar­beits­unterbrechung, dann die Früh­schicht; die Ruhezeit wird so außerhalb dieses Werktags geschoben.
Die Dauer der Ruhezeit ist regelmäßig mindestens 11 Stunden.
Ausnahme 1: Das Ar­beits­zeitge­setz verkürzt diese Erholungs­zeit in Kranken­häusern und Heimen auf 10 Stunden (§ 5 Abs. 2 ArbZG). Die Bestimmungen zur Lage der Ruhe­zeit bleiben unverändert. Der Sinn erschließt sich darum nicht. Die Betriebe überlesen und übergehen, zunächst die Frist (Kalendermonat oder vier Wochen) zu bestim­men und danach zum Ausgleich innerhalb dieser Spanne eine Ruhe­zeit auf zwölf Stunden zu verlängern.
Ausnahme 2: Das Ar­beits­zeit verkürzt speziell für Ruf­dienste in dieser Branche die Dauer der Mindest­ruhezeit auf 5,5 Stunden, falls eine Inanspruch­nahme dazwi­schen kommt. Die Regel ist sprachlich verunglückt und unklar. Die Bestim­mungen zur Lage der Ruhezeit bleiben unverändert!
Ausnahme 3: Die Ruhezeit kann über die Öffnungen in § 7 Abs. 2 ArbZG an Besonderheiten angepasst werden. Es braucht –
⊗ einen Tarifvertrag, eine kircheneigne AVR und / oder eine betriebliche Verein­barung,
⊗ die Aufweichung der Ruhezeit als eine Anpas­sung an die Eigenart der Betreuung von Menschen und
⊗ entsprechenden Zeitausgleich.
Keine AVR regelt Abweichungen zur Lage der Ruhezeit. Die Bestim­mungen zur Lage der Ruhe­zeit bleiben dort unverän­dert!
Es macht keinen Unter­schied, ob Ar­beits­zeit minde­rer Belas­tung (Bereitschafts­dienst, Ar­beits­bereit­schaft) abgefor­dert wird.

Kollektive Beratung

Seit 100 Jahren versprechen die Gesetzgeber den 8-Stundentag. Doch in Kliniken und Heimen finden wir extralange Schichten. Manche dauern 24 Stunden oder länger. Da lohnt ein gemeinsamer Blick drauf.

		Schicht­plan-Fibel. Jetzt erst recht. Montag, 13. Juni 2022 von 10 bis 12:00 Uhr
			Es referiert und disputiert Tobias Michel   XXL-Schichten   ⊗ je länger, je schlimmer ⊗ 13 Stunden minus Pau­sen in Europa ⊗ die tägliche Ruhezeit ⊗ Transfer in die Praxis

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] Teilzeit (19.05.2022)

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Diesmal berichten wir über
⊗ Wechsel der Teilzeit
⊗ die bevorstehende kollektive Sprechstunde zur Teilzeit

Teilzeit: Mehr oder weniger

➽ Zugespitzt: § 8 TzBfG regelt, wie Du Deine vertragliche Zeit­schuld vermin­derst und neu verteilst. § 9a TzBfG regelt, wie Du Deine vertragliche Zeit­schuld – begrenzt auf ein oder ein paar Jahre – vermin­derst und neu verteilst. § 9 TzBfG regelt, wie Du Deine vertragliche Zeit­schuld herauf­setzen lässt. Einen neuen Vertrag oder eine Vertrags­änderung solltest Du dabei nicht unter­schreiben.

Antrag: Erörterung als Chance zur Abänderung

»Der Ar­beit­neh­mer kann sein Angebot auf Verrin­gerung der regelmäßigen Ar­beits­zeit gem. § 8 Abs. 2 Teil­zeit­befristungs­ge­setz (TzBfG) davon abhängig machen, dass der Ar­beit­ge­ber auch seinem Verteilungs­wunsch hinsichtlich der redu­zierten Ar­beits­zeit zustimmt. Er unter­breitet damit ein einheit­liches Vertrags­angebot. Der Ar­beit­neh­mer darf auf­grund des Ergebnis­ses der Erör­terung nach § 8 Abs. 3 TzBfG seinen Verteilungs­wunsch erstmals äußern oder einen vorher geäußerten Vertei­lungs­wunsch ändern. Danach ist er hieran gebun­den.«
⇒  BAG Urteil 24.06.2008 – 9 AZR 514/07

Missbräuchlicher Antrag: Zustimmungsfiktion!

»Ebenso kann der Ar­beit­ge­ber auch durch bloße Untätigkeit die Zustim­mungs­fiktion zu einem aus seiner Sicht rechts­missbräuch­lichen Antrag [auf Teilzeit] herbeiführen. Auch ein rechts­missbräuch­licher Antrag stellt daher einen wirk­samen Antrag dar, der vom Ar­beit­ge­ber ange­nom­men werden kann und der im Fall der nicht frist- oder form­gerech­ten Ableh­nung die Fik­tionen des § 8 Abs. 5 Satz 2 und Satz 3 TzBfG auslösen kann.«
⇒  BAG Urteil 27.6.2017 – 9 AZR 368/16

Verkürzung oder Aufstockung: Kein neuer Vertrag!

»Zudem werden bei einer Ver­ringe­rung oder Verlän­ge­rung der Ar­beits­zeit ausschließlich Um­fang und gege­benen­falls Vertei­lung der Ar­beits­zeit verändert. Im Übrigen bleibt der Ar­beits­vertrag unverändert.«
⇒  BAG Urteil 08.05.2007 – 9 AZR 874/06

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] Ersatzruhetag Rufdienst (06.05.2022)

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Diesmal berichten wir über
⊗ Ersatzruhetage
⊗ Ersatz für Feiertagsarbeit
⊗ die bevorstehende kollektive Sprechstunde zur Rufbereitschaft

Ersatzruhetag für Feiertagsbeschäftigung

➽ Zugespitzt: Sonntage, Feiertage und Ersatzruhetage beziehen sich gleich auf Kalendertage. Eine Freistellung für eine (Nacht)Schicht, an einem individuellen Werktag 24 Stunden ab Schichtbeginn, genügt dem nicht. Ein hoher Zeitzuschlag für Feiertagsarbeit (im TVöD / TV-L: 235 v.H.) ist selbst noch keine Regelung, die den Anspruch auf einen ge­setzlichen Ersatzruhetag gemäß § 11 Abs. 3 ArbZG ersetzt.

Der Fall

Ein LKW-Verlader (Logistikbranche) mit Tarifvertrag wird in Dauer-Nacht­arbeit nach einem Rahmen­plan einge­setzt: regelmäßig an fünf Tagen in der Woche, beginnend mit dem Sonntag, zwischen 18:00 Uhr und 19:00 Uhr bis zum Folgetag zwischen 02:00 Uhr und 03:30 Uhr. Er hat dann nach Schicht­ende frei und nimmt seine Ar­beit erst am Abend des darauffolgenden Werktags wieder auf. Er wird so auch an Feier­tagen herangezogen. An einem wechselnden Werktag wird dem Kläger in jeder Woche ein sog. Rolltag gewährt (von 02:00 Uhr des einen Kalender­tags bis 19:00 des folgenden Kalender­tags).

§ 11 ArbZG Ausgleich für Sonn- und Feiertagsbeschäftigung (3) Werden Ar­beit­neh­mer an einem Sonntag beschäftigt, müs­sen sie einen Er­satz­ru­he­tag haben, der inner­halb eines den Beschäftigungs­tag einschließenden Zeit­raums von zwei Wo­chen zu gewäh­ren ist. Werden Ar­beit­neh­mer an einem auf einen Werktag fallenden Feiertag beschäftigt, müssen sie einen Er­satz­ru­he­tag haben, der inner­halb eines den Beschäftigungs­tag einschließenden Zeit­raums von acht Wochen zu gewähren ist. (4) Die Sonn- oder Feiertagsruhe des § 9 oder der Er­satz­ru­he­tag des Absatzes 3 ist den Ar­beit­neh­mern unmittel­bar in Verbin­dung mit einer Ruhe­zeit nach § 5 zu gewähren, soweit dem tech­nische oder arbeits­organi­satorische Gründe nicht entgegenstehen.

Die Entscheidung

Ein Er­satz­ru­he­tag in diesem Sinn ist ein Werk­tag, an dem der Ar­beit­neh­mer von 00:00 Uhr bis 24:00 Uhr keine Ar­beits­leistung erbringt. Ein davon abweichender indivi­dueller Zeit­raum mit einer Dauer von 24 Stunden genügt nicht.
Der wöchent­liche »Rolltag«, den die Beklagte dem Kläger gewährt, entspricht nicht den Anfor­derungen an einen Er­satz­ru­he­tag iSv. § 11 Abs. 3 Satz 2 ArbZG.
⇒  BAG Urteil 08.12.2021 – 10 AZR 641/19

Aus der Begründung

(Rn. 23 – 27) Der nach § 4 Nr. 5 Buchst. b iVm. Buchst. a MTV 2012 geschuldete Zuschlag für die an einem ge­setzlichen Feier­tag von 00:00 Uhr bis 24:00 Uhr geleistete Ar­beit ist mit 200 % sehr hoch.
bb) Diese Regelungen lassen jedoch nicht den Schluss darauf zu, dass die Tarif­vertrags­parteien eine Ver­ein­ba­rung über den Wegfall von Er­satz­ru­he­tagen iSv. § 12 Satz 1 Nr. 2 ArbZG treffen wollten. […]
Im Tarifvertrag ist nicht ausdrücklich oder sinngemäß geregelt, dass der Zuschlag »statt« oder »anstelle« des Er­satz­ru­he­tags gezahlt werde. […]
Von den Tarifvertragsparteien […] konnte erwartet werden, ihren etwaigen Wil­len, den Wegfall von Er­satz­ru­he­tagen für auf Werktage fallende Feier­tage zu vereinbaren, zumindest ansatzweise zum Ausdruck zu bringen […].
(Rn. 27 – 32) Die Auslegung des § 11 Abs. 3 Satz 2 ArbZG ergibt, dass der Er­satz­ru­he­tag ein Werktag – und kein Feiertag – ist, an dem der Ar­beit­neh­mer von 00:00 Uhr bis 24:00 Uhr keine Ar­beitsleistung erbringt […].
Ausgehend hiervon ergibt die Ausleg­ung von § 11 Abs. 3 Satz 2 ArbZG, dass als »Er­satz­ru­he­tag« ein Kalendertag von 00:00 Uhr bis 24:00 Uhr und nicht ein individueller Zeitraum mit einer Dauer von 24 Stunden zu verstehen ist.
aa) Auf dieses Verständnis deutet der Wortlaut des Gesetzes hin.
(1) Eine ge­setzliche Definition für den aus den drei Substantiven »Ersatz«, »Ruhe« und »Tag« zusammen­ge­setzten Begriff »Er­satz­ru­he­tag« fehlt. Nach seiner Wortbedeutung ist unter einem »Er­satz­ru­he­tag« ein »Tag« zu verstehen, der einen »Ruhetag« ersetzt (vgl. Anzinger/Koberski ArbZG 5. Aufl. § 11 Rn. 30). Das Grund­wort »Tag« weist darauf hin, dass es sich um einen ganzen Kalendertag handelt. Nach dem allgemeinen Wortverständnis bezeichnet ein »Tag« regelmäßig einen Kalendertag von 00:00 Uhr bis 24:00 Uhr.
(Rn. 37) Nach § 9 Abs. 1 ArbZG ist an Sonntagen und an auf Werktage fallenden (ge­setzlichen) Feiertagen die Beschäftigung von 00:00 Uhr bis 24:00 Uhr verboten. Wenn § 11 Abs. 3 Satz 2 ArbZG für den Er­satz­ru­he­tag die Voraus­setzung aufstellt, dass der Ar­beit­neh­mer an einem »auf einen Werktag fal­lenden Feiertag« beschäftigt wird, liegt es nahe, dass sich der Er­satz­ru­he­tag ebenfalls auf die Zeitspanne von 00:00 Uhr bis 24:00 Uhr beziehen muss […].
(Rn. 42) Die Feiertags­ruhe wird durch jede Art von Beschäftigung gestört. Folge­richtig muss der Er­satz­ru­he­tag auch dann gewährt werden, wenn der Ar­beit­neh­mer am Feiertag nur für einen kurzen Zeitraum beschäftigt wurde […].

	Transfer in die Praxis

Den Beschäftigten steht aufgrund Artikel 31 Abs. 2 der EU-Grundrechte-Charta das Wochenfrei zu. In jeder Woche bzw. in jedem durch die Betriebsparteien festgelegten Siebentageszeitraum (Artikel 5 der EU-Ar­beits­zeitrichtlinie 2003/88/EG) bleiben 24 Stunden (plus im Gesundheitsbereich 10 Stunden Ruhezeit) von Ar­beit und Beschäftigung frei.

Die ge­setzlichen Feiertage treten dem in Deutschland hinzu. Doch bei Feiertagen wie bei der Sonntags­ruhe greifen deutsche Besonderheiten: Wir blicken auf den ganzen Kalen­dertag.
Manchmal regeln Tarifverträge, dass die Ar­beits­stunden am Feiertag ohne Freizeit­ausgleich bleiben dürfen. Steht eine zusätzliche Vergütung dieser Stunden zu? Einige zusätzliche Stunden­vergütungen treten nicht an die Stelle des ge­setz­lichen Er­satz­ru­he­tags. Die besondere, an den Kalender­tag gebundene Zeit­spanne kann nur durch eine ausdrück­liche Rege­lung im Tarif­vertrag abgekauft werden. Dies ist in den Tarif­verträgen des öffent­lichen Dienstes oder in kirch­lichen Einrich­tungen nicht der Fall.
Die ge­setzliche In­ter­es­sen­ver­tre­tung sollte sich und den Betrof­fenen die Überwachung dieser Regeln erleichtern. Sie schreibt an die Dienst­planenden:

Liebe Kolleginnen und Kollegen, bitte kennzeichnen Sie von nun an in den von Ihnen erstellten Dienstplänen die Er­satz­ru­he­tage für Sonn- und Feiertags­beschäf­tigung. Er­satz­ru­he­tage für Feiertagsbeschäf­tigung in einer anderen Kalender­woche sind dabei mit dem Datum der Anspruchs­entste­hung zu bezeichnen. Er­satz­ru­he­tage im Sinne § 11 Abs. 4 ArbZG sind beschäftigungsfreie Kalender­tage, denen eine mindes­tens 10 stündige Ruhe­zeit voran­geht oder an die sich eine solche Ruhe­zeit unmit­telbar anschließt. Für Rückfragen hierzu und Unterstüt­zung stehen wir Ihnen gern zeit­nah bereit.

Feiertags-Inanspruchnahme

Die Auslegung der Anlage 30 AVR-Caritas [hier regelungsgleich zum TVöD, TV-L] ergibt, dass ein angestellter Arzt für die Inanspruchnahme während der Rufbereitschaft an einem Feiertag, der auf einen Werktag fällt, auch für Zeiten, die außerhalb seiner regelmäßigen Ar­beits­zeit liegen, einen Vergütungsanspruch in Höhe von 235 %  seines Stundenlohns hat.
⇒  LAG Köln 18.04.2018 – 5 Sa 216/17

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] Planaufstellung Urlaub Wochenfrei (14.04.2022)

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Diesmal berichten wir über
⊗ Pläne ohne Mit­be­stim­mung
⊗ Urlaub
⊗ die bevorstehende kollektive Sprechstunde zum Wochenfrei

Der aufgestellte Plan

➽ Zugespitzt: Der Ar­beit­ge­ber entwirft den Plan (nach Rücksprache mit den Betroffenen). Die beabsichtigte Maßnahme geht an den Be­triebs­rat (Personalrat, die Mit­arbeit­ervertre­tung) zur Mit­be­stim­mung. Der Ar­beit­ge­ber kann es wagen und diesen Plan vorauseilend veröf­fentlichen (aufstellen). Das ist riskant für ihn. Denn ohne Mit­be­stim­mung sind Anordnungen für die Kolleg:inn:en nicht bindend. Doch die Betroffenen können sich nun darauf ver­lassen und ihr Leben planen.

Der Fall

Ein Oberarzt wird in der Klinik einge­setzt. Bei der Beklagten gilt eine Betriebsver­ein­ba­rung, nach der dem Be­triebs­rat die Dienstpläne jeweils sechs Wochen vor dem Planungszeitraum, der jeweils Kalendermonate umfasst, von der Beklagten zugeleitet werden. Es gibt Streit um die Dienstpläne Februar bis September 2020 mit 16 Bereitschafts- bzw. Rufbereitschaftsdiensten. Er verlangt Zuschläge von 10 v.H. gemäß § 10 TV Ärzte (VKA).

§ 10 Abs. 11 TV-Ärzte/VKA Die Lage der Dienste der Ärztinnen und Ärzte wird in einem Dienst­plan geregelt, der spätestens einen Monat vor Beginn des jeweiligen Planungs­zeitraumes aufgestellt wird. Wird die vorstehende Frist nicht eingehalten, so erhöht sich die Bewer­tung des Bereitschafts­dienstes gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 für jeden Dienst des zu planenden Folge­monats um 10 Prozent­punkte bzw. wird zusätzlich zum Ruf­bereitschafts­entgelt ein Zuschlag von 10 Prozent des Entgelts gemäß § 11 Abs. 3 auf jeden Dienst des zu planenden Folge­monats gezahlt. Ergeben sich nach der Auf­stellung des Dienst­planes Gründe für eine Ände­rung des Dienst­planes, die in der Person einer Ärztin / eines Arztes begründet sind oder die auf nicht vorher­sehbaren Umstän­den beruhen, kann der Dienst­plan nach Auf­stellung geän­dert werden. Die Mit­be­stim­mung nach der Auf­stellung des Dienst­planes bleibt unberührt.

Der Ar­beit­ge­ber hat dem Oberarzt die Dienstpläne zwar bei Zeiten bekannt gegeben. Doch lag jeweils keine Zustim­mung des Be­triebs­rats vor; sie wurde auch nicht nach­träglich erteilt. Von der Beklagten wurde auch kein Einigungs­stellen­verfahren angestrengt. Der Be­triebs­rat hatte einzelne Verstöße gegen das Ar­beits­zeitge­setz gerügt.
Der Kläger trägt vor: Die Ar­beit­ge­berin habe den Plan so nicht recht­zeitig angeordnet.
Der Rechtsstreit geht also darum: Gilt eine beabsichtigte und bekannte Maßnah­me (ausgehängter Plan) ohne Mit­be­stim­mung als bereits aufgestellt im Tarifsinn?
Die zweite Instanz im Verfahren meint: Ja.

Die Entscheidung

»Die Zuschlagspflicht ist keine Sanktion für mitbestimmungs­widriges Verhalten des Ar­beit­ge­bers.« »Ein Zuschlag gemäß § 10 Abs. 11 TV-Ärzte/VKA ist nur dann geschuldet, wenn der Dienst­plan verspätet bekannt­gegeben oder nicht so wie bekannt­gegeben durchgeführt wird. Die Verlet­zung von Mit­be­stim­mungs­rechten führt nicht dazu, dass sich individual­rechtliche Ansprüche der betrof­fenen Ar­beit­neh­mer ergäben, die zuvor noch nicht bestan­den haben.«
Die Revision beim BAG ist zugelassen.
⇒  LAG Baden-Württemberg Urteil 02.02.2022 – 19 Sa 62/21 (nicht rechtskräftig)

Aus der Begründung

(Rn. 62) Zur Mit­be­stim­mung verhält sich lediglich § 10 Abs. 11 Satz 4 TV-Ärzte/VKA, wonach dieselbe nach der Auf­stellung des Dienst­planes unberührt bleibt. Die tarif­schließenden Parteien verstehen die Regelung über­einstim­mend dahin, dass das Mit­be­stim­mungsverfahren noch im Anschluss an den alleine durch den Ar­beit­ge­ber aufgestellten Dienst­plan durchgeführt werden könne (Schreiben des Marburger Bundes vom 29. April 2021 sowie Schreiben der VKA vom 21. Juni 2021, Anlage B7 = Bl. 39ff., 93ff. der Akte des ArbG).

(Rn. 64) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts verletzt der Ar­beit­ge­ber das Mit­be­stim­mungs­recht des Be­triebs­rats nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG bereits dadurch, dass er im Betrieb monatliche Dienstpläne bekannt gibt und dadurch sein Weisungsrecht gegenüber den Beschäftigten ausübt, wenn keine Eini­gung mit dem Be­triebs­rat herbeigeführt wurde. Soweit der Be­triebs­rat diesen Dienstplänen nicht zuvor zuge­stimmt und auch die Einigungs­stelle die Einigung der Beteiligten nicht ersetzt hat, hat der Ar­beit­ge­ber damit gegen § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG verstoßen.

(Rn. 64) […] der Ar­beit­neh­mer erwirbt bei Vorliegen der Voraus­setzungen der Sätze 2 oder 5 unmittelbar einen Anspruch auf Zahlung eines Zuschlages. Die betriebs­verfassungsrechtliche Frage der Mit­be­stim­mung bei Aufstellung der Dienstpläne wird nicht geregelt, sie bleibt ›unberührt‹.

(Rn. 69) Mit der Auf­stel­lung des Dienst­pla­nes im Sin­ne einer Be­kannt­ga­be und Ver­öf­fent­lich­ung der zu lei­sten­den Dien­ste übt der Ar­beit­ge­ber sein Wei­sungs­recht nach § 106 GewO aus. Ab die­sem Zeit­punkt kön­nen die be­trof­fenen Ärz­tin­nen und Ärz­te ihre freie und für die Ge­stal­tung ihres Privat­lebens nutz­bare Zeit verplanen. Ihr Planungs­interesse ist durch die engen Voraus­setzun­gen, unter denen nach § 10 Abs. 11 Satz 3 TV-Ärzte/VKA überhaupt Ände­rungen nach der Auf­stellung des Dienst­planes zulässig sind, hin­reichend geschützt.
Die Frage der Mit­be­stim­mung vor Aufstellung des Planes betrifft ihr Planungs­interesse ebenso wenig wie die Frage, ob ein Dienst­plan etwa an sonstigen Mängeln leidet und etwa seine Umsetzung zu Ver­stößen gegen das Ar­beits­zeitge­setz führen würde. In beiden Fäl­len bestünde ggf. für die zu bestimm­ten Diensten eingeteilte ärztliche Ar­beits­kraft ein Leistungs­verweigerungs­recht. Entscheidet sie sich indessen zur Ab­leistung der Dienste, bleibt ihr Ver­gütungs­anspruch hierfür unabhängig von der Kennt­nis oder Unkennt­nis etwaiger Rechts­verstö­ße erhalten. Eine Grundlage für die Zahlung eines zusätzlichen Zuschlages wegen Verkür­zung des Planungs­zeit­raumes ist hingegen nicht gegeben.

	Transfer in die Praxis

Was das Gericht da rechtlich im Rahmen des Betriebsverfassungs­ge­setzes (BetrVG) überlegt, greift genauso auch für Personalräte und Mit­ar­bei­ter­vertretungen. Es bleibt dabei:
Manchmal werden Pläne ausgehängt, denen die Zustim­mung der In­ter­es­sen­ver­tre­tung fehlt. Manchmal sind diese Pläne nicht ausdrücklich als für alle unverbind­licher Entwurf gekennzeichnet. Dann sind sie auch nicht nur unverbind­licher Entwurf, sondern eine rechts­widrige Anordnung.
Aber eben auch: Eine tatsächliche Anordnung. Der Ar­beit­ge­ber bindet sich gegenüber den Beschäf­tigten an seine Weisung. Die Beschäf­tigten dagegen bleiben frei. Sie können so arbeiten, sie können anders arbeiten oder die Leistung verweigern. Der Dienst­plan mag schutz­rechtlich und kollektiv­rechtlich illegal sein; er steht jedoch nicht der unbeküm­merten Lebens­planung der Einzelnen im Wege. Gut so!
❍ Ansprüche auf Zulagen und Zuschläge, als Ausgleich für Belas­tungen, entstehen aus der tatsäch­lichen Leistung. Auf die Zustim­mung der In­ter­es­sen­ver­tre­tung zum Plan kommt es dabei nicht an. Fehlt die Mit­be­stim­mung, dann entsteht allein daraus noch kein Anspruch auf Belastungs­ausgleich. Schade.
❍ Es ist Aufgabe der In­ter­es­sen­ver­tre­tung, unter anderem mit Ordnungs­geldern und Straf­anzeigen gegen die Verletzung ihrer Rechte und die tatsächlichen Belas­tungen der Kolleg:inn:en vorzugehen. Die Tarif­parteien können diesen dornigen Weg nicht abkürzen, etwa durch Säumnis­zuschläge unmittelbar an die Betroffenen. Schade.
❍ Die undeut­liche Regelung in § 10 Abs. 11 TV-Ärzte/VKA aus dem Tarif­abschluss 2020 eignet sich so nicht zum Abschreiben im TVöD, in seinen Nach­folgern oder in einer Betriebs­verein­barung.

Nebenbei

Die Richter des LAG berichten –
(Rn. 54) »Ein Initiativrecht der Ar­beit­neh­mervertretung nach § 87 Abs. 1 Ziff. 2 BetrVG hinsichtlich der Auf­stellung eines Dienst­planes wäre praxisfremd.«
Hier zeigt die Praxis ganz Anderes: In­ter­es­sen­ver­tre­tungen machen sehr konkrete Vorschläge, wer wann arbeiten soll. In Einigungs­stellen stellen sie gelegentlich umfassende Anträge. Diese Dienst­pläne sind besser für den Betrieb und die Betrof­fenen geeignet. Die spärlich durch die Mit­be­stim­mungs-Gesetze eingeräumten Initiativrechte sind nicht praxisfremd!

(Rn. 59, 60) »Ein nachgelagertes Mit­be­stim­mungs­verfahren mit Genehmigungs­funktion setzt allerdings voraus, dass bereits zuvor (einseitig) ein Dienst­plan aufgestellt wurde. Wollte man – wie das Ar­beitsgericht – annehmen, ein ohne Abschluss des Mit­be­stim­mungs­verfahrens veröffentlichter Dienst­plan sei nicht aufgestellt und stelle lediglich einen Entwurf dar, so fehlte die Grundlage für den Einsatz der Beschäftigten im geplanten Zeitraum. Diese Folge, die mit erheblichen Risiken für von einem Klinikum geschuldete Gesundheits­versorgung verbunden ist, mag sich aus dem Mit­be­stim­mungsrecht selbst ergeben. Dass die Tarif­vertrags­parteien eine so weitreichende Folge, zumal bei der Regelung der Annex­frage von Zuschlägen, hätten herbeiführen wollen, ist fernliegend.«
Eine Genehmigungsfunktion, also eine »nachgelagerte« Heilung voreiliger Maßnahmen des Ar­beit­ge­bers, findet im Wortlaut der Mit­be­stim­mungs­ge­setze keine Grund­lage. Die Mit­be­stim­mung ist eine rechtliche Voraus­setzung für die Rechts­wirksamkeit. Die Betroffenen müssen für ihre Lebens­planung wissen, woran sie sind. Vorläufig unwirksame schwebende Maßnahmen sind für ihre Pläne keine verlässlichen Grundlagen. Vorläufig unwirksame Maßnah­men schaffen auch keine Versorgungs­sicherheit.
Schützt der Tarifvertrag TV Ärzte den aufgestellten, aber nicht mit­bestimm­ten Dienst­plan vor Änderungen? Schützt er ihn etwa auch vor Ände­rungen durch die erst­malige Mit­be­stim­mung?

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Urlaubskonto korrigieren

(Rn. 11) Der Ar­beit­neh­mer hat Anspruch darauf, dass sein Urlaubskonto richtig geführt wird. Das Klageziel richtet sich darauf, dem Urlaubs­konto einen weiteren Tag gut­zuschreiben und damit letztlich einen Urlaubstag nachzugewähren (vgl. BAG 17. Mai 2011 – 9 AZR 197/10 [Randnummer 14]).
(Rn. 18) Allerdings ist ein dem Ar­beit­ge­ber mitgeteilter Urlaubs­wunsch nicht Voraussetzung für dessen Recht, die zeitliche Lage des Urlaubs festzulegen. Die ohne einen Wunsch des Ar­beit­neh­mers erfolgte zeitliche Festlegung des Urlaubs durch den Ar­beit­ge­ber ist rechtswirksam, wenn der Ar­beit­neh­mer auf die Erklärung des Ar­beit­ge­bers hin keinen ander­weitigen Urlaubs­wunsch äußert (BAG 25. August 2020 – 9 AZR 612/19 – Rn. 14 mwN).
⇒  BAG Urteil 25.01.2022 – 9 AZR 230/21

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Kollektive Beratung

Jede Woche einen Tag frei! Diese Regel ist klar und gut. Doch wie ist sie begründet? Gilt sie überall? Verwässert das deutsche Ar­beits­zeitge­setz?
Das durchleuchten wir gemeinsam:

		Schicht­plan-Fibel. Jetzt erst recht. Dienstag, 19. April 2022 von 10 bis 12:00 Uhr
			Es referiert und disputiert Tobias Michel   Das Wochenfrei   ⊗ die europäischen Schutzregeln ⊗ Siebentageszeitraum ⊗ die deutsche Ersatzruhe ⊗ arbeitsfrei im TVöD-K, -B, im TV-L und BAT-KF

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] 10 Gebote (01.04.2022)

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Diesmal berichten wir über
⊗ einen Baustein: Die 10 Gebote
⊗ die bevorstehende kollektive Sprechstunde

➽ Zugespitzt: Die ⇒  10 Gebote der Schicht­planung fassen Grundlagen zusammen. Grundlagen legen nur den Grund. Sie gelten in jedem Betrieb. Sie liegen auf den Schreibtischen, sie hängen am schwarzen Brett … Sie bilden den Rahmen für Entscheidungen im Zuge der Mit­be­stim­mung.

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Kollektive Beratung

Regeln geben Halt. Die wichtigsten schauen wir uns gemeinsam an.

		Schicht­plan-Fibel. Jetzt erst recht. Montag, 4. April 2022 von 10 bis 12:00 Uhr
			Es referiert und disputiert Tobias Michel   Zehn Gebote der Schicht­pläne     (ein Überblick)   ⊗ Regeln können schützen ⊗ Welche ist wichtiger? ⊗ Da stehen die Rechtsgrundlagen! ⊗ Keine Regel ohne Ausnahmen

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] Urlaub (10.03.2022)

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Diesmal berichten wir über
⊗ Urlaub
⊗ Kollektive Sprechstunde

Urlaub

➽ Zugespitzt: Die Wahl eines Be­triebs­rats schützt –  ❍ vor willkürlichen Betriebsferien oder  ❍ vor Vorge­setzten, die den Urlaub festlegen.

Der Fall

Eine Ar­beit­ge­berin, in deren Düsseldorfer Betrieb kein Be­triebs­rat bestand, hat durch die Ausübung ihres Direktions­rechts rechts­wirksam Betriebs­ferien für August angeordnet. Danach bestritt ein Kollege, dass so sein individueller Ur­laubs­anspruch erfüllt und verbraucht wurde.

Die Entscheidung

1. Auch wenn die Urlaubserteilung nach § 7 Abs. 1 Satz 1 BUrlG gegen­über ei­nem einzelnen Ar­beit­neh­mer nicht im Ermes­sen des Ar­beit­ge­bers gemäß § 315 Abs. 1 BGB steht […], kann der Ar­beit­ge­ber in einem betriebs­ratslosen Betrieb Betriebs­ferien kraft des ihm obliegenden Direktions­rechts einführen […].
2. Danach rechtswirksam eingeführte Betriebsferien begründen drin­gende be­trieb­liche Belange i. S. von § 7 Abs. 1 Satz 1 BUrlG, hinter denen die indi­vidu­ellen Urlaubs­wünsche der Ar­beit­neh­mer – von Härte­fällen abgesehen – zurück­stehen müs­sen […].
⇒   LAG Düsseldorf Urteil 20.06.2002 – 11 Sa 378/02

Rn 67: § 7 Abs. 1 und 2 BUrlG re­geln die Art und Wei­se der Erfül­lung des Ur­laubs­an­spruchs ab­schlie­ßend. Die Urlaubs­erteilung steht daher nicht im Ermes­sen des Ar­beit­ge­bers ge­mäß § 315 BGB. Der Ar­beit­ge­ber erfüllt den Urlaubs­anspruch nur, wenn er bei der Er­tei­lung den Wün­schen des Ar­beit­neh­mers nach­kommt, […].
Rn 68: Akzeptiert der Ar­beit­neh­mer die Leistungs­handlung des Ar­beit­ge­bers und geht er daraufhin in Ur­laub, ist der An­spruch nach § 362 Abs. 1 BGB erfüllt […].
Rn 78: Denn die Abwicklung zumindest eines Teils des Jahres­urlaubs der Betriebs­angehörigen in einem ein­heit­lichen Zeit­raum liegt vor allem im betrieb­lichen Inter­esse, Störun­gen im Betriebs­ablauf, wie sie ein wech­seln­des Fehlen der Betriebs­ange­hörigen in der Regel mit sich bringt, von vorn­herein auszuschließen […].

Tipps für die Praxis

Clever, wer einseitigen Urlaubsplänen der Vorge­setzten klar und eindeutig wi­der­spricht: »Das passt mir nicht! So will ich meinen Urlaub nicht!«
Die gewählte ge­setzliche In­ter­es­sen­ver­tre­tung kann die Urlaubs­pläne der Ab­tei­lun­gen mit­bestim­men. In diesem Fall wird sie Be­schwer­den einzel­ner nach­gehen. Den unstrit­tigen Fest­legungen wird sie wohl zustim­men (§ 87 Abs. 1 Nr. 5 BetrVG; § 80 Abs. 1 Nr. 6 BPersVG oder § 72 Abs. 2 Nr. 4 LPVG nrw). In der Diakonie bleibt zumin­dest die Mit­be­stim­mung vor der Ab­lehnung eines Urlaubs­antrags (§ 42 k MVG.EKD); die katho­lische Kirche lässt beim Urlaub ihre Mit­arbeiter­vertre­tungen außen vor.
Nur Betrieb- und Personalräte, die gemeinsam mit einer aktivier­ten Beleg­schaft selbst­sicher auftreten können, wagen sich an Urlaubs­richtlinien. Denn hier droht Gefahr! Ar­beit­ge­ber versuchen, in solchen Richtl­inien ihre betrieblichen Interessen an einer Mindest­besetzung festzuschrei­ben. Das billige Ermes­sen in jedem Einzel­fall wird allzu schnell durch abstrakte gän­gelnde Vorgaben ersetzt. Mit zuneh­mender Personal­knapp­heit bleiben dann die Interes­sen der einzelnen Kolle­ginnen auf der Strecke.

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Kollektive Beratung

Beim Urlaub hört der Spaß auf. Viele Betriebe rechnen falsch. Das schauen wir uns genauer an.
Doch nicht – wie zunächst angekündigt – am 14.03., sondern statt­dessen:

		Schicht­plan-Fibel. Jetzt erst recht. Montag, 21. März 2022 von 10 bis 12:00 Uhr
			Es referiert und disputiert Tobias Michel   Urlaub   ⊗ Umrechnen der Ansprüche ⊗ Teilurlaub ⊗ Urlaubstage im Dienst­plan ⊗ Kleine Konflikte und Lösungen

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] AZ-Konten – Gleichwohlgewährung (18.02.2022)

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Diesmal berichten wir über
⊗ Stiefkinder: PR und MAV
⊗ Wenn der Ar­beit­ge­ber nicht mehr zahlt
⊗ Ar­beits­zeitkonten (TVöD, TV-L, TV AWO, AVR Caritas und andere)

Stiefkinder: PR und MAV

➽ Zugespitzt: Ärgerlich, wenn in den deutschen Schutzge­setzen der Eindruck entsteht, Betriebsräte hätten Sonderrechte. Die Beteiligungsrechte greifen genauso für Personalräte und Mit­ar­bei­tervertretungen.

In­ter­es­sen­ver­tre­tungen

Das Ar­beitsschutzge­setz selbst und alle Verordnungen aufgrund dieses Gesetzes (etwa: Ar­beitsstättenverordnung, BetrSichV, BildSchArV, Corona-ArbSchV) schließen ausdrücklich alle ge­setzlichen In­ter­es­sen­ver­tre­tungen unmittelbar ein:

§ 1 ArbSchG Absatz 4 Bei öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschaften treten an die Stelle der Betriebs- oder Personalräte die Mit­ar­bei­tervertretungen entsprechend dem kirchlichen Recht.

Das TzBfG wählt in den Paragrafen 7 und 20 den Oberbegriff »Ar­beit­neh­mervertretung«. Auch hier bleibt kein Zweifel: Betriebsräte, Personalräte und Mit­ar­bei­tervertretungen sind ebenso gemeint.
Das ASiG (Gesetz über Betriebsärzte, Sicherheitsingenieure und andere Fachkräfte für Ar­beitssicherheit) spricht in den §§ 8 und 9 jedoch nur die »Zusammenarbeit mit dem Be­triebs­rat« an. Und im § 11 bei der Zusammensetzung des Ar­beitsschutzausschusses erwähnt es ebenfalls nur die »zwei vom Be­triebs­rat bestimmten Be­triebs­ratsmitglieder«. Schließt dies Schweigen Personalräte und Mit­ar­bei­tervertretungen aus?

Kirchliche Selbstbestimmung

Artikel 140 im Grundge­setz verleiht den Kirchen ein Selbstbestimmungsrecht: »Jede Religionsgesellschaft ordnet und verwaltet ihre Angelegenheiten selbständig innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes.« Oft kommen die Kirchen mit ihrem Ordnen der Absonderlichkeiten kaum nach. Und diese Selbstständigkeit betrifft auch nur die kirchlichen Angelegenheiten. Es gibt also weder eine kirchliche Straßenverkehrsordnung noch eine kircheneigene Ar­beits­zeitrichtlinie.
Die EU-Ar­beitsschutz-Rahmenrichtlinie (89/391/EWG) kennt keine Sonderklauseln für religiöse Ausnahmen. Hier muss das kirchliche Selbstbestimmungsrecht hinter die europäische Norm zurücktreten.
Dazu gehört die Einbindung der Ar­beit­neh­mervertretung in den Informationsfluss (Artikel 10), ihre Anhörung und bezahlte Freistellung für den Gesundheitsschutz (Artikel 11). Das ASiG überführt – gewohnt zurückhaltend – diese Rahmenrichtlinie in deutsches Recht.
Die Richtlinie definiert auch in Artikel 3 und 4 –
»Ar­beit­neh­mervertreter mit einer besonderen Funktion bei der Sicherheit und beim Gesundheitsschutz der Ar­beit­neh­mer: jede Person, die gemäß den nationalen Rechtsvorschriften bzw. Praktiken gewählt, ausgewählt oder benannt wurde, um die Ar­beit­neh­mer in Fragen der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Ar­beit­neh­mer bei der Ar­beit zu vertreten…. Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Vorkehrungen, um zu gewährleisten, daß […] die Ar­beit­neh­mervertreter den für die Anwendung dieser Richtlinie erforderlichen Rechtsvorschriften unterliegen.«

Selbstverständlich

Manchmal versäumen die deutschen Gesetzgeber dennoch zu erwähnen, dass sie – selbstverständlich – alle Ar­beit­neh­mervertretungen meinen. Sie verwenden dann die Bezeichnung Be­triebs­rat stellvertretend für alle ge­setzlichen In­ter­es­sen­ver­tre­tungen. Der Be­triebs­rat tritt hier als »pars pro toto« auf, als Teil mit dem das Ganze gemeint ist.
Die meisten kirchlichen oder öffentlichen Ar­beit­ge­ber haben zu dieser Sicht keine Bedenken. Sie beteiligen die Personalräte und Mit­ar­bei­tervertretungen zumindest an den spärlichen Sitzungen des ASA. Erst wenn sie Vorschlägen des Betriebsarztes nicht folgen wollen, überlesen sie ihre Pflicht in § 8 (3) ASiG: Ablehnungen, schriftlich und begründet, gehen gefälligst auch an die (kirchen)ge­setzliche In­ter­es­sen­ver­tre­tung!

Wenn das Entgelt stockt

➽ Zugespitzt: Manchmal ist die Ar­beitsleistung gestört – durch Unmöglichkeit, Unzumutbarkeit oder durch Auflagen der Gesundheitsbehörde. Ar­beit­ge­ber haben den unmittelbaren Zugriff: sie können ihre Entgeltzahlung einstellen. Dann helfen manchmal Zaubersprüche bei der Agentur für Ar­beit.

Die »Gleichwohlgewährung«

Wer keine Nachtarbeit leisten kann oder sollte, ist nicht arbeitsunfähig. Nicht immer sieht das die Bereichsleitung auch so. Wer nicht arbeitet, hat keinen Anspruch auf Entgelt?
Wem eine Quarantäne verhängt wird, ist nicht krank; es wird kein Attest von einem behandelnden Arzt ausgestellt. Manchmal weigert sich ein Ar­beit­ge­ber, das Entgelt fortzuzahlen. Die Krankenkasse springt nicht ein.
Vielleicht untersagt eine Gesundheitsbehörde aufgrund fehlender Impfnachweise die Ar­beit mit Patienten / Klienten. Das ist keine Kündigung. Wer nicht arbeitslos ist, bekommt kein Ar­beitslosengeld.
Der Lebensunterhalt gerät in Gefahr. Da braucht es rechtsanwaltlichen Beistand. Und Eigeninitiative!
Wahrscheinlich führt der Weg auch zur Sachbearbeiterin der ARGE. Sie fühlt sich vielleicht für Ungekündigte nicht recht zuständig? Dann hilft manchmal ein Hinweis auf den Lösungsweg –

§ 157 Abs. 3 SGB III Soweit die oder der Ar­beitslose […] (Ar­beitsentgelt im Sinne des § 115 des Zehnten Buches) tatsächlich nicht erhält, wird das Ar­beitslosengeld auch für die Zeit geleistet, in der der Anspruch auf Ar­beitslosengeld ruht.

Die ARGE verlangt nun vom Ar­beit­ge­ber die Erklärung, so lange den Ar­beit­neh­mer nicht einsetzen zu wollen, bis das behördliche Hindernis ausgeräumt ist oder bis arbeitsgerichtlich ein Beschäftigungsanspruch durchge­setzt ist.

Ar­beits­zeitkonten

Ar­beit­ge­ber können sehr zurückhaltend werden. Steif und fest behaupten sie, die Tarifverträge hätten nur geregelt, »wie« Ar­beits­zeitkonten Vergütungsansprüche in Freizeit verwandeln und verwalten »können«. Das »ob« bliebe jedoch allein in den Händen der Ar­beit­ge­ber. Falsch!

TVöD wie TV-L regeln in § 10 Abs. 1: »Soweit ein Ar­beits­zeitkorridor (§ 6 Abs. 6) oder eine Rahmenzeit (§ 6 Abs. 7) vereinbart wird, ist ein Ar­beits­zeitkonto einzurichten.« Hier wäre die Ver­ein­ba­rung und Eröffnung der Konten Voraussetzung einer Flexibilisierung zu Lasten der Kolleginnen. Einen solchen Fall entschieden die Bundesarbeitsrichter. Damals klagte ein Be­triebs­rat erfolglos gegen die Einrichtung von Ar­beits­zeitkonten durch den Spruch einer Einigungsstelle. Doch die Tarifverträge heben die Gestaltungsrechte des Ar­beit­ge­bers wie auch die Mit­be­stim­mungsrechte des Be­triebs­rates nicht auf. Da können sie auch gar nicht, ohne stattdessen selbst abschließende Regelungen zu treffen.
⇒   BAG Urteil 09.11.2010 – 1 ABR 75/09
Ar­beits­zeitkonten dürfen nicht ohne Mit­be­stim­mung des Be­triebs­rates / des Personalrates oder der Mit­ar­bei­tervertretung eingeführt und betrieben werden. Denn sie betreffen den zentralen Mit­be­stim­mungsgegenstand »Verteilung sowie Beginn und Ende der Ar­beits­zeit« (etwa § 87 Abs 1 Nr. 2 BetrVG).
Ohne Ar­beits­zeitkorridor oder Rahmenzeit muss der Betrieb also keine tarifkonformen Ar­beits­zeitkonten einrichten. Er darf jedoch ebenso keine tarifwidrigen Ar­beits­zeitkonten einrichten. Er darf erst recht nicht Konten ohne Mit­be­stim­mung regeln. Der Tarifvertrag steht durch die »Kann-Regelung« den Initiativen der In­ter­es­sen­ver­tre­tung nicht im Wege.
Das Landesarbeitsgericht Hamm setzte sich später mit dem Wortlaut der Tariföffnung genauer auseinander. »Dadurch, dass das Wort 'einvernehmliche' nicht vor beide Begriffe 'Betriebs- bzw. Dienstver­ein­ba­rung' ge­setzt wurde, sondern sich ausschließlich vor dem Wort 'Dienstver­ein­ba­rung' findet, wird deutlich, dass im Rahmen von Betriebsver­ein­ba­rungen die ge­setzlich vorgesehenen Mechanismen nicht berührt werden sollen. Hierzu gehört eben auch die Bestimmung des § 87 Abs. 2 BetrVG, wonach zwingend die Einigungsstelle bei Nichteinigung zu entscheiden hat, weshalb ein Initiativrecht des Be­triebs­rates nicht abgelehnt werden kann.«
⇒   LAG Hamm Urteil 04.07.2017 – 7 TaBV 47/17

➽ Zugespitzt: Ar­beits­zeitkonten betreffen die zwingende Mit­be­stim­mung der Ar­beits­zeit. Die Tarife des öffentlichen Dienstes erlauben, über solche Konten Vergütungsansprüche in Freizeit zu verwandeln. Diese Tarife lassen dabei für die Konten, die diese Freizeit verwalten, nur enge Regeln zu.

Kollektive Beratung

Ar­beits­zeitkonten – in den Händen der Kolleginnen – sind eine feine Sache. TVöD, TV-L, TV AWO, AVR Caritas, DRK-RTV … regeln sie recht speziell. Genau um diese Besonderheiten kümmern wir uns gemeinsam:

		Schicht­plan-Fibel. Jetzt erst recht. Montag, 21. Februar 2022 von 10 bis 12:00 Uhr
			Es referiert und disputiert Tobias Michel   Ar­beits­zeitkonten   ⊗ die Ersetzungsbefugnis ⊗ das Aufbuchen, das Abbuchen ⊗ die Kontenführung ⊗ die Eröffnung: Ver­ein­ba­rung!

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] XXL-Schicht – Nachtarbeit (04.02.2022)

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Diesmal berichten wir über
⊗ XXL-Schichten
⊗ Nachtarbeit. Wir kümmern uns.

24-Stunden Schichten?

➽ Zugespitzt: Wer der Erhöhung der Ar­beitsstunden auf 48 im Wochen­durch­schnitt zustimmt, bekommt auch bei der Verlän­gerung der Schicht auf 24 Stunden werk­täglich weiche Knie.

Mehr Ar­beits­zeit ohne Zusatzvergütung

Das Ar­beits­zeitge­setz steht nicht im Wege, wenn eine ge­setzliche In­ter­es­sen­ver­tre­tung die regelmäßige Verlängerung der wöchentlichen Ar­beits­zeit hinnimmt. Diese Ausdehnung der Ar­beits­zeit begrün­det der Betrieb damit, dass gele­gent­lich nicht so viel Ar­beit anfällt. Nicht so viel Ar­beit wie normal, wie in den Zeiten der täglichen Überlastung.
Es geht um die Ausdehnung der Ar­beits­zeit in die ungewöhn­lichen Zeiten hinein, ins Wochen­ende und vor allem in die Nacht. Ar­beits­zeit in den Nachtstunden ist konkrete Gefahr für die Gesundheit.
»Nachtarbeit ist nach gesicherten arbeits­wissenschaft­lichen Erkennt­nissen für jeden Menschen schädlich, weil sie negative gesundheit­liche Aus­wirkungen hat […]. Das gilt im Ausgangs­punkt unabhängig davon, ob sie innerhalb oder außerhalb von Schicht­systemen geleistet wird. Die gesundheit­liche Belas­tung durch Nacht­arbeit steigt nach bisheri­gem Kenntnis­stand in der Ar­beits­medizin durch die Zahl der Nächte im Monat und die Zahl der auf­einander­folgenden Nächte, in denen Nachtarbeit geleistet wird […].«
⇒   BAG Beschluss 09.12.2020 – 10 AZR 333/20 (Rn 37)
Ar­beits­zeit in den Nachtstunden ist dennoch notwendig und gilt deshalb als zumutbar. Doch die Leis­tungs­fähig­keit sinkt in der Nacht auf rund 70 v.H. gegenüber normal. Dazu würde es passen, wenn auch der Ar­beits­anfall sinkt.
Weniger Aktivität für dasselbe Entgelt? Das wiederum erscheint dem Ar­beit­ge­ber un­zumut­bar. Sein Betriebs­risiko, ob und wann Ar­beit in den Schich­ten anfällt, möchte er auf die Beschäf­tigten verschie­ben.
Dafür wurden Ar­beit­sbereit­schaft (Bereit­schafts­zeit) und Bereit­schafts­dienst erfunden. Außerhalb und zusätz­lich zur regel­mäßigen Wochen­arbeits­zeit sollen die Beschäftig­ten arbeiten, aber ohne nen­nens­werte zusätz­liche Vergütungs­ansprüche. Dieser Verwand­lungs­zauber bekommt verwun­schene Namen: Fakto­risierung, Anrech­nung, bewer­tete Ar­beits­zeit, Freizeit­ausgleich …

Weniger Freizeit

Die Aus­deh­nung der Zeit im Be­trieb ver­kürzt zwangs­läu­fig die Frei­zeit. Zu­dem ver­lan­gen die Tarif­verträge und AVR, dass die regel­mäßige Ar­beits­zeit nur auf fünf der sieben Tage einer Woche verteilt wird. Zwei Tage sollen frei bleiben – zumindest im Durch­schnitt. Wer A sagt, muss auch B sagen. Wer die wöchentliche Ar­beits­zeit verlängert und dabei die freien Tage schonen will, schraubt die werktägliche Ar­beits­zeit hoch.
Die Tarifverträge oder die AVR erlauben dem Ar­beit­ge­ber diesen Schritt – so scheint es. Dort taucht im Zusammenhang mit Bereit­schafts­dienst sogar die magische Grenze auf: »24-Stunden«.
Und die Betrof­fenen rufen laut – »Genau das wollen wir.« Sie hoffen, so wenigstens ihre freien Tage zu vertei­digen. Es sind die In­ter­es­sen­ver­tre­tungen und Auf­sichts­behörden, die diesen drän­genden Ruf nach 12- und 24-stün­digen Schichten gründ­lich miss­verstehen. Besser, er käme klarer rüber: »Lasst uns wenigstens ein paar freie Tage, um uns von dem Stress zu erholen. Dafür nehmen wir extra-­lange-­Schichten in Kauf.«
Bei der Verlängerung ihrer wöchent­lichen Ar­beits­zeit wurden die Betrof­fenen nicht einmal gefragt.
Nun, bei der Verlän­gerung ihrer täglichen Höchstarbeitszeit, berufen sich die Verant­wort­lichen auf das Drängen von unten.

Schutzbestimmungen

Was die Gesetzgeber und Tarifverträge den Betriebs­parteien erlauben, findet seinen Weg in den betrieb­lichen Alltag. Und vieles rumpelt zudem noch unbeküm­mert über alle vor­gege­benen Grenzen hinaus.
Pau­sen: Die müssen organisiert werden. Der Ar­beit­ge­ber darf nicht einmal im Bereit­schafts­dienst mehr als sechs Stunden am Stück pausen­los arbeiten lassen. (BAG 25.10.1989 – 2 AZR 633/88; ⇒   BAG Urteil 16.12.2009 – 5 AZR 157/09)
Ruhezeit: Die muss nach der letzten Ar­beits­stunde, jedoch innerhalb des 24-stün­digen Werk­tags beginnen und enden (⇒   BAG Urteil 16.09.2020 – 7 AZR 491/19 Rn. 33). Bereits dies schließt 24-stün­dige Schichten aus.
Gefahrenbeurteilung: Nachtarbeit paart sich oft mit Alleinarbeit. Die Gesamt­dauer der Ar­beits­zeit wird verlän­gert, die Erho­lungs­zeiten werden gekürzt. All das wirkt zusam­men. Wie? Und was schützt dagegen? Welche Maß­nah­men haben die Betriebs­parteien fest­gelegt? (§§ 5 und 6 ArbSchG).

➽ Gut geschützt Soll eine Schicht über 12, 13 oder gar 15 Stunden hinausgehen? Dann müssen die Betriebs­parteien Antwor­ten finden: • zum Wegfall der Pau­sen, • zur Verschie­bung der Ruhe­zeit auf einen anderen Tag, • zum Schutz vor den Folgen dieser Zumutungen. Kein Gewohn­heits­recht schützt die bisherige Praxis. Die Tarif­verträge und AVR halten dafür meist kein Rezept bereit. Ar­beit­ge­ber können die Überlastung nicht erzwingen. Sie brauchen eine In­ter­es­sen­ver­tre­tung, die frei­willig mitmacht.

Kollektive Beratung

Auch nachts braucht es helfende Hände. Doch Nachtarbeit passt nur wenigen. Das besprechen wir gemein­sam –

		Schicht­plan-Fibel. Jetzt erst recht. Montag, 7. Februar 2022 von 10 bis 12:00 Uhr
			Es referiert und disputiert Tobias Michel Thema:   Nachtarbeit   ⊗ Wer gilt als Nachtarbeitnehmer? ⊗ Der kurze Ausgleich. ⊗ Der Wechsel auf einen Tagarbeitsplatz. ⊗ Materialien zum Selbststudium.

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] Fortbildung Zeitzuschläge (21.01.2022)

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Diesmal berichten wir über
⊗ Fortbildung als Ar­beits­zeit
⊗ Zeitzuschläge für Mehrarbeit

Fortbildung

➽ Zugespitzt: Die Zeit einer Pflicht-Fortbildung ist Ar­beits­zeit.

… gilt als Ar­beits­zeit

Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Ar­beits­zeit­gestaltung ist dahin auszulegen, dass die Zeit, in der ein Ar­beit­neh­mer eine ihm von seinem Ar­beit­ge­ber vorgeschrie­bene berufliche Fort­bildung absolviert, die außerhalb seines gewöhnlichen Ar­beitsorts in den Räum­lichkeiten des Fort­bildungs­dienstleisters stattfindet und während der er nicht seinen gewöhn­lichen Aufgaben nachgeht, »Ar­beits­zeit« im Sinne dieser Vor­schrift darstellt.
[Rn. 43] Insoweit ist unerheblich, dass sich im vorliegenden Fall die Ver­pflicht­ung von BX, eine berufliche Fortbildung zu absolvieren, aus nationalen Rechts­vorschriften ergibt, da … zum einen BX bereits bei der Verwaltung der Ge­mein­de D. auf der Stelle angestellt war, für die die berufliche Fort­bildung erforderlich war, und zum anderen diese Verwaltung verpflichtet war, BX die Teilnahme an dieser Fort­bildung vorzu­schreiben.
[Rn. 44] Unerheblich ist auch der vom vorlegenden Gericht hervorgehobene Umstand, dass die Zeiten der beruflichen Fort­bildung ganz oder teilweise au­ßer­halb der normalen Ar­beits­zeit liegen, da die Richtlinie 2003/88 für die Zwec­ke des Begriffs »Ar­beits­zeit« nicht danach unterscheidet, ob diese Zeit in der normalen Ar­beits­zeit liegt oder nicht […].
[Rn. 46] Schließlich steht auch der Umstand, dass sich die Tätigkeit, die ein Ar­beit­neh­mer während der Zeiten der beruflichen Fort­bildung ausübt, von der Tä­tigkeit unterscheidet, die er im Rahmen seiner gewöhnlichen Aufgaben ausübt, dem nicht entgegen, dass diese Zeiten als Ar­beits­zeit eingestuft werden, wenn die berufliche Fort­bildung auf Veranlassung des Ar­beit­ge­bers absolviert wird und der Ar­beit­neh­mer folglich im Rahmen dieser Fort­bildung dessen Wei­sun­gen unterliegt.
⇒  Europäischer Gerichtshof EuGH 28.10.2021 – Rs. C-909/19

Transfer in die Praxis

Zur Ar­beits­zeit gehören Einweisungen, betrieb­liche Fort­bildungen und durch den Ar­beit­ge­ber veranlasste berufliche Weiterbildungen (ergänzende Quali­fi­ka­tio­nen – etwa ein Lehrgang).
Nur falls eine vertragliche Abrede getroffen ist, mindern die Zeiten selbstveranlasster beruflicher Weiter­bildungen die individuelle fällige Zeitschuld.
§ 5 (5) TVöD regelt zum Beispiel: »Die Kosten einer vom Ar­beit­ge­ber veran­lass­ten Quali­fizie­rungs­maßnahme – einschließlich Reisekosten – werden, soweit sie nicht von Dritten übernom­men werden, grundsätzlich vom Ar­beit­ge­ber getragen. Ein möglicher Eigenb­eitrag wird durch eine Qualifi­zierungs­verein­barung geregelt.« Diese Qualifi­zierungs­verein­barung mag dann auch bestimmen, ob die vielleicht erheb­lichen Reise­zeiten auf die individuelle Zeitschuld anzu­rechnen sind. Andernfalls zählen Wegez­eiten nicht zur Ar­beits­zeit.
Soweit der Ar­beit­ge­ber sich für ein externes Fort­bildungs­angebot entscheidet, bestimmt die ge­setzliche In­ter­es­sen­ver­tre­tung mit: Die Aus­wahl, die Vertei­lung und Lage der Ar­beits­zeit (hier ergänzend §§ 96 – 98 BetrVG.).
Im Dienst­plan erscheinen so die Fort­bildungs­zeiten schon in der »Planzeile« (erste Zeile). Eventuell stell­en die Dienst­planer:innen zusätz­lich dar, dass die Kolle­ginnen während der Fort­bildung am Ar­beits­platz fehlen.

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Überstunden-Zeitzuschlag

➽ Zugespitzt: Ar­beits­zeit, von der ein Urlaubstag freistellt, wird »wie geleistet« gewertet. Gewährte Urlaubstage im Betrachtungs­zeitraum behindern nicht das Entstehen von Ansprü­chen auf Zeit­zuschläge wegen Mehr­arbeit / Überstunden.

Nicht »geleistet«?

Der Manteltarifvertrag des Klägers beschränkt Ansprüche bei Zeitzu­schlägen auf »gelei­steten Stunden« (tatsächlich erbrach­te Ar­beits­stunden) im Monat. Damit fallen Über­stunden-Zeitzu­schläge nur an, falls nicht etwa gewährte Urlaubs­tage im Betrach­tungs­zeit­raum die Summe der Ar­beits­stunden unter die monat­liche Schwelle senken.
Ganz ähnlich schränkt es auch § 7 Abs. 7 und § 8 Abs. 1 Satz 1 des TVöD / TV-L ein. Mit dem V­erweis darauf hat insbesondere das LAG Nürnberg in mehreren Entschei­dungen den Anspruch auf Über­stunden-Zeit­zuschläge versagt. Unterm Strich sei die Belastung im Betrach­tungs­zeitraum abgesenkt geblieben …

Die Entscheidung des EuGH

Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Ar­beits­zeitgestaltung ist im Licht von Art. 31 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union dahin auszulegen,
dass er einer Regelung in einem Tarifvertrag entgegensteht, nach der für die Berechnung, ob die Schwelle der zu einem Mehrarbeits­zuschlag berechti­genden Ar­beits­zeit erreicht ist, die Stunden, die dem vom Ar­beit­neh­mer in Anspruch genom­menen bezahl­ten Jahres­urlaub entsprechen, nicht als geleistete Ar­beits­stunden berücksichtigt werden.
⇒  EuGH Urteil 13.01.2022 – C-514/20
Die Tarifregel könnte Beschäftigte davon abhalten, in Monaten mit Mehr-/Überarbeit ihr in der EU-Grund­rechte-Charta verbrieftes Recht auf Urlaub einzuf­ordern. Andern­falls droht ihnen eine Vermin­derung ihrer Bezüge während des Urlaubs.
Der anfragende 10. Senat des BAG (17.06.2020 – 10 AZR 210/19) wird nun den Tarif­vertrag zugun­sten des Klägers im Lichte Artikel 31 Abs. 2 der EU-Grundrechte-Charta auslegen.

Transfer in die Praxis

Gemäß § 7 Abs. 7 TVöD / TV-L entstehen Voll- wie Teilzeitbeschäftigten Ansprüche auf Über­stunden­vergütung nur, wenn sie Ar­beits­stunden über die im Rahmen der regelmäßigen Ar­beits­zeit von Vollbeschäftigten (§ 6 Abs. 1 Satz 1) für die Woche dienstplanmäßig bzw. betriebsüblich festge­setzten Ar­beitsstunden hinaus leisten. Zunächst ist die regelmäßige Ar­beits­zeit im Dienst­plan vollständig festzulegen. Dies gilt auch für die Kalender­tage, an denen Urlaub gewährt werden soll.
Zusätzlich werden Ar­beitss­tunden dann geleistet, wenn sie außerhalb des zunächst festgelegten Rahmens (Plan) tatsächlich gearbeitet werden. Es bleibt unbeachtlich, ob in den betreffenden Wochen an einigen Tagen Urlaub von festge­setzter Ar­beits­zeit freistellt. Dabei handelt es sich nicht um einen Ausgleich der zusätzlichen Ar­beits­stunden.
Gemäß § 8 Abs. 2 TVöD / TV-L werden Voll- wie Teilzeit­beschäftigten die Stunden bezahlt, die im Aus­gleichs­zeitraum über die fällige Zeitschuld hinaus­gingen. Auch bei diesem Abgleich bleiben Urlaubs­tage neutral.
Ebenso wird an Tagen mit Ar­beitsunfähigkeit (§ 3 EntgFG) die festgelegte Ar­beits­zeit zwar nicht geleistet. Wir vermuten, dass dies dem Erfüllen der Anspruchs­voraus­setzungen nicht im Wege steht.

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] Freizeitausgleich (14.01.2022)

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Diesmal berichten wir über
⊗ Freizeitausgleich
⊗ Bildungspläne

Freizeitausgleich

➽ Zugespitzt: Freizeitausgleich stellt zum Ausgleich für eine Zumutung von geplanter und so tatsächlich im Plan festgelegter Ar­beitspflicht frei.

Freizeit für Überstunden

Ein bereits entstandener Anspruch auf Überstunden­vergütung kann nicht durch einseitige Freistellung von der Ar­beit erfüllt werden, wenn keine Ersetzungs­befugnis vereinbart ist.
⇒  BAG 17.01.1995 – 3 AZR 399/94
Ein Freizeitausgleich [hier für Bereitschaftsdienst] kann nicht an solchen Tagen erfolgen, an denen der Arzt ohnehin nicht zur Ar­beit verpflichtet ist. An diesen Tagen ist dem Ar­beit­ge­ber un­mög­lich, Dienst­befreiung zu erteilen.
⇒  BAG Urteil 12.12.1990 – 4 AZR 269/90
Die Ar­beitsfreistellung muss dem Ar­beit­neh­mer so rechtzeitig mit­geteilt werden, dass er sich noch aus­reichend auf die zusätzliche Freizeit ein­stellen kann. Dieses Erfor­dernis ist nicht erfüllt, wenn der Ar­beit­neh­mer erst zwi­schen 15.00 und 17.00 Uhr da­von in Kenntnis ge­setzt wird, ob er am folgenden Tag zur Ar­beitsl­eistung verpflichtet ist oder Freizeit­ausgleich erhält.
⇒  BAG 17.01.1995 – 3 AZR 399/94

Ausgleich für Feiertagsarbeit

Die gemäß § 15 Abs. 2 S. 3 BMT-G ebenso wie nach § 15 Abs. 6 Unterabs. 1 S. 3 BAT zum Ausgleich für gelei­stete Sonntags­arbeit zu gewährende Freizeit ist unbezahlte Freizeit, die nicht zu einer Verkür­zung der regelmäßigen durch­schnittli­chen Wochen­arbeitszeit führt.
⇒  LAG Köln Urteil 29.01.2003 – 7 (13) Sa 710/02
[MTV hier regelungsgleich TVöD-K] An den Tagen, die die Beklagte als Freizeit­ausgleichs­tage bezeichnet hat, war die Klägerin nach der Dienst­plan­einteilung ohnehin nicht zur Ar­beit ver­pflichtet. Sie konnte damit auch nicht von einer Ar­beits­verpflichtung freige­stellt werden. Maß­geblich ist inso­weit nicht, dass der jewei­lige Werktag rechne­risch mit einer Sollarbeits­zeit be­legt war, sondern die Ein­teilung der Klägerin in den Dienst­plänen.
⇒  LAG Niedersachsen Urteil 03.06.2014 – 15 Sa 967/13 (nicht rechtskräftig, stattdessen Vergleich vor dem BAG)
Die Ar­beits­zeit­reduzierung [Vorweg-Verminderung] nach § 49 Abs. 2 TVöD BT-K stellt einen Freizeit­ausgleich i. S. v. § 8 Abs. 1 Satz 2 Buchst. d TVöD dar. Der Freizeit­ausgleich muss nicht denselben zeitlichen Umfang wie die Feiertags­arbeit haben.
⇒  BAG Urteil 09.07.2008 – 5 AZR 902/07
Nach der Protokollerklärung zu § 8 Abs. 1 Satz 2 Buchst. d TVöD [Ausgleich für Feiertags­arbeit durch bezahlte Freizeit] muss der Freizeit­ausgleich im Dienst­plan besonders ausge­wiesen und bezeichnet werden. Diese Bestimmung dient der Klarstellung und dem Beweis, sie begründet keine Wirksam­keits­voraus­setzung für den Freizeit­ausgleich.
⇒  BAG Urteil 09.07.2008 – 5 AZR 902/ 07

§ 43 Nr. 3 Abs. 3 Satz 4 TV-L [hier rege­lungs­gleich zum TVöD] ge­währt dem Beschäf­tigten An­spruch auf eine »ent­spre­chende Frei­stel­lung an einem anderen Werk­tag«. Das erfordert eine der Ar­beits­leistung am Feier­tag entspre­chende tat­säch­liche Frei­stellung an einem anderen, kon­kreten Tag (vgl. ⇒  BAG 21. August 2013 – 5 AZR 410/12 – Rn. 15), bei dem es sich um einen Werktag handeln muss. Aller­dings besteht ent­gegen der Ansicht der Revision kein Anspruch des Ar­beit­neh­mers, auf die Lage dieses Tages Einfluss zu nehmen. Der freie Werktag wird vielmehr vom Ar­beit­ge­ber unter Beachtung etwaiger Mit­be­stim­mungs­rechte des Be­triebs­rats bzw. Personalrats festgelegt.. […]
Satz 1 der Protokollerklärung in § 43 Nr. 5 TV-L, wonach der Freizeit­ausgleich im Dienst­plan besonders auszu­weisen und zu bezeichnen ist, bestätigt, dass die Tarifvertrags­parteien Ar­beit an ge­setzlichen Wochen­feiertagen vorrangig durch einen konkreten Freizeit­ausgleich und nicht durch bloße Sollstunden­reduzierung ausgleichen wollten. […]
Maßgeblich dafür ist allein, ob ein Frei­zeit­ausgleich erfolgt. Ist das nicht der Fall, ist der erhöhte Zuschlag zu gewähren (vgl. ⇒  BAG 21. August 2013 – 5 AZR 410/12 – Rn. 16; ⇒  9. Juli 2008 – 5 AZR 902/07 – Rn. 18). Der Ar­beit­neh­mer erhält danach einen Zeit­zuschlag von 135 %, der auf die Stufe 3 seiner indi­viduellen Entgelt­gruppe gedeckelt ist. Die Zahlung eines Zuschlags von 135 % ist konsequent, weil im Ergebnis zusätzliche Ar­beit geleistet wird, wenn kein Frei­zeit­ausgleich gewährt wird.
⇒  BAG Urteil 17.11.2016 – 6 AZR 465/15 Rn. 19, 20 und 25

Störungen beim Ausgleich

Der in § 17 Abs. 5 BAT vorgesehene Überstundenausgleich durch bezahlte Ar­beitsbefreiung [in etwa regelungsgleich zu § 8 Abs. 2 TV-L] ist grund­sätzlich auch während einer krankheitsbedingten Ar­beits­unfähig­keit möglich. Das gilt jedenfalls dann, wenn der Ar­beit­ge­ber dem Ar­beit­neh­mer die Zeiten der Ar­beits­befreiung schon vor dessen Erkran­kung bekannt gegeben hat.
⇒  BAG Urteil 04.09.1985 – 7 AZR 531/82
Muss der Ar­beit­ge­ber von sich aus innerhalb einer im Tarif­ver­trag bestimmten Frist den Frei­zeitausgleich gewähren und erfolgt dies nicht, ist der Anspruch erloschen und eine Gewäh­rung nicht mehr möglich. Hat der Ar­beit­geber diese infolge Zeitab­laufs eingetretene Un­mög­lich­keit zu vertreten, tritt an die Stelle des ursprünglichen Freiz­eitaus­gleichs als Schaden­ersatz­an­spruch ein Freizeit­anspruch (Ersatz­freizeit­anspruch) in gleicher Höhe.
⇒  BAG Urteil 04.05.1994 – 4 AZR 418/93
Allerdings kann der Ar­beit­ge­ber – mit Einverständnis des Ange­stellten – auch nach Ablauf des Ausgleichs­zeitraums mit befrei­ender Wirkung bezahlte Freizeit gewähren.
⇒  BAG Urteil 07.12.1982 – 3 AZR 1218/79

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] Mehrarbeit und Freizeitausgleich (03.01.2022)

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Diesmal berichten wir über
⊗ Überstunden und Mehrarbeit
⊗ Freizeitausgleich

TVöD: Überstunden und Mehrarbeit

➽ Zugespitzt: Überplanung ist im TVöD / TV-L tarifwidrig. Mehrarbeit beschreibt der TVöD /TV-L nicht nur ganz anders als Überstunden, er behandelt sie auch komplett anders.

Die Begründung

Am 15.10.2021 hat das BAG Mehrarbeit und Überstunden im TVöD neu sor­tiert. Das ⇒ Schwarze Brett der drei.79 schildert ausführlich die Kon­sequen­zen.
Einen Tag vor Heiligabend folgte die Bescherung: Der Senat setzte die Begrün­dung dieser Entschei­dung ab und ins Internet.
⇒  BAG Urteil 15.10.2021 – 6 AZR 253/19
Wir beschränken uns hier nur auf ein paar Auszüge, jeweils unter Angabe der Fund­stelle (Randnummer / Rn.) in der Entschei­dung.

Überplanung

Rn. 16: »Im Dienst­plan eingeplante Ar­beitsstunden können hingegen nicht zu Überstunden werden.«
Rn. 17: »In den Dienst­plan eingeplante Über­stunden sieht dieser Grundfall nicht vor. Das ergibt die Auslegung des Tarifvertrags«.
Rn. 18: »a) Bereits nach dem Tarifwortlaut setzt § 7 Abs. 7 TVöD-K voraus, dass die von den Beschäftigten geleisteten Ar­beitsstunden über die dienstplan­mäßig bzw. betriebsüblich festge­setzten Ar­beitsstunden hinausgehen. Eine dienstplanmäßige Überplanung kann somit keine Überstunde im Sinne des Ta­rifvertrags nach sich ziehen. Überstunden iSd. § 7 Abs. 7 TVöD-K und damit zuschlagspflichtig sind – vorbehaltlich der weiteren Tat­bestands­voraus­setzun­gen – stets nur ungeplante, nicht aber geplante, dh. im Dienst­plan vorgesehene Ar­beits­stunden«.
Rn. 30: »Aus »geplanten« Ar­beitsstunden können nach der Tarif­systematik nie zuschlags­pflichtige Überstunden iSd. § 7 Abs. 7 TVöD-K entstehen (dazu vor­stehend Rn. 17 ff.). Solche Ar­beitsstunden können allenfalls § 8 Abs. 2 TVöD-K unter­fallen.«

Überstunden

Rn. 16: »§ 7 Abs. 7 TVöD-K definiert den Grundfall für das Entstehen von zu­schlagspflichtigen Überstunden. Dafür ist erforderlich, dass Beschäftigte nicht im Dienst­plan vorgesehene, dh. ungeplante Ar­beits­stunden leisten.«
Rn. 23: Es »beantwortet sich die Frage, ob zuschlagspflichtige Überstunden vorliegen, auch im Falle von Wechselschicht- oder Schichtarbeit allein nach § 7 Abs. 7 TVöD-K.«

Rn. 21: »Zusätzlich setzt § 7 Abs. 7 TVöD-K voraus, dass die im jeweiligen Tarif­gebiet maßgebliche regelmäßige wöchent­liche Ar­beits­zeit eines Vollbeschäftigten überschritten wird (vgl. BAG 25. April 2013 – 6 AZR 800/11 – Rn. 17, 25; 23. März 2017 – 6 AZR 161/16 – Rn. 59, BAGE 158, 360). Wird die regelmäßige Ar­beits­zeit des § 6 Abs. 1 Satz 1 TVöD-K in der Woche dagegen unterschritten, können keine Über­stunden entstehen.«
Rn. 30: »Nach dem nun erstmals in den Blick genommenen Verständnis des Überstundengrundfalls des § 7 Abs. 7 TVöD-K sind nur solche Ar­beitsstunden Über­stunden und damit zuschlags­pflichtig nach § 8 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a TVöD-K, die planwidrig und über die regelmäßige Ar­beits­zeit des § 6 Abs. 1 Satz 1 TVöD-K hinaus in der Woche geleistet und nicht bis zum Ende der folgenden Kalender­woche aus­geglichen worden sind.«

Hier schießt die Entschei­dungsbegrün­dung über den vorgelegten Fall (Teilzeit, Mehrarbeit) hinaus. Manche wollen dieser Deutung vielleicht folgen. Damit bleibt das Recht des Ar­beit­ge­bers, eine Über­stunde anzuordnen, weiter beschränkt – auf genau die Wochen, in denen deren Plan zumindest 38,5 bzw. 39 Stunden verteilt.

Rn. 33: »Danach stellen über die für die Woche dienstplanmäßig bzw. betriebs­üblich festge­setzten Ar­beits­stunden hinaus geleistete Ar­beits­stunden auch bei Teil­zeit­beschäftigten erst dann Über­stunden iSd. § 7 Abs. 7 TVöD-K dar, wenn durch sie zugleich auch die regelmäßige Ar­beits­zeit eines Voll­beschäftigten überschritten wird und kein Ausgleich bis zum Ende der fol­genden Kalen­der­woche erfolgt.«

Mehrarbeit

Rn. 23: »Darüber hinaus steht nur dieses Verständnis mit der unmissverständli­chen, nicht auslegungsfähigen Regelung in § 7 Abs. 6 TVöD-K im Einklang. Dem systematischen Zusammen­spiel dieser beiden Normen ist eindeutig die Vorstellung der Tarif­vertrags­parteien zu entnehmen, dass Mehr­arbeit und Über­stunden in einem Exklusivitätsverhältnis zueinander stehen.«
Rn. 33: »Für Teilzeitbeschäftigte haben die Tarifvertragsparteien in § 7 Abs. 6 TVöD-K eine ebenfalls vom Grund­fall des § 7 Abs. 7 TVöD-K abweichende, eigenständige Regelung getroffen. (…)
Ar­beits­stunden, die Teilzeitbeschäftigte über die vereinbarte regelmäßige Ar­beits­zeit (sog. Teilzeitquote) hinaus leisten, ohne zugleich die Voraus­setzungen des § 7 Abs. 7 TVöD-K zu erfüllen, unterfallen nach dieser unmiss­verständlichen, nicht aus­legungsfähigen Regelung (vgl. Fieberg in Fürst GKÖD Bd. IV E § 7 Stand April 2021 Rn. 54) als Mehrarbeit der Regelung des § 8 Abs. 2 TVöD-K, sind aber nicht zuschlagspflichtig iSd. § 8 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Buchst. a TVöD-K.«

Damit bleibt das Recht des Ar­beit­ge­bers, ungeplante Mehr­arbeit anzuord­nen, dramatisch beschränkt – auf genau die Wochen, in denen deren Plan zumindest deren vertragliche Wochenstundenzahl verteilt.

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] Hund und EDV (09.12.2021)

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Diesmal berichten wir über
⊗ schützende Hunde
⊗ EDV-gestützte Ar­beit­ge­ber

Schützende Hunde

➽ Zugespitzt: Das billige Ermessen muss auch abwägen, ob ein Schoßhund Rücksicht bei der Ar­beits-Verteilung braucht.

Der Fall

Ein Essensausfahrer klagte, denn – so berichtete jüngst das Ar­beits­gericht Hagen – er »möchte weiterhin zu den bisherigen Zeiten beschäftigt werden, um seinen Ver­pflich­tungen gegenüber seiner Ehe­frau und dem 84-jährigen Schwie­ger­vater sowie seinem Hund erfüllen zu können.« Die Sorge um die Ehefrau und den betagten Schwieger­vater scheinen uns durch Artikel 6 Grund­ge­setz besonders schutz­würdig.
Das sah das Ar­beits­gericht nicht so. Die Familienpflichten seien verschiebbar, auf andere Tage.

Doch der Hund hatte es den Richtern angetan:
»Er kann jedoch auch freitags aus Gründen des Tier­schutzes seinen Hund nicht 7 Stunden zu­züg­lich Wege­zei­ten allein lassen. Zum einen sind Hunde Rudel­tiere, die bei länger­fristi­gem Allein­sein aufgrund ihrer Urängste in Stress geraten, zum anderen muss dafür Sorge getragen sein, dass sie regel­mäßig ihre Not­durft ver­richten können. Die Unter­bringung des Hundes bei einem Tier­sitter oder in einer Tier­pension wäre zwar möglich, würde hin­gegen Kosten auslösen, die dem Kläger nur dann zugemutet werden können, wenn tatsächlich gewichtige betrieb­liche Gründe vorlägen und eine pflichtgemäße Ermessens­ausübung erfolgt wäre.«
⇒  ArbG Hagen Urteil 16.02.2021 – 4 Ca 1688/20

Transfer in die Praxis

Der Kollege behielt wie gewünscht seine angestammten Ar­beits­zeiten. Und wir lernen: Die In­ter­es­sen­ver­tre­tung sollte die Beleg­schaft ermutigen. »Wünscht Euch bei der Erstel­lung der Pläne, was Euch lieb, teuer und wichtig ist!«
Denn das billige Ermessen erschöpft sich offenbar nicht so – wie wir es bislang in der Schicht­plan-Fibel verbreitet haben – im Abwägen von schutz­würdigen Interessen. Was schutz­würdig ist, richtet sich dabei nach den Werte­entschei­dun­gen des Grund­geset­zes (Familie, Partei­tage, Gewerk­schafts­treffen, Religions­ausübung …). Doch Ar­beit­ge­ber müssen auch die schutz­bedürftige Kreatur in ihr Ermessen einbeziehen. Gut so!

Bildung

		Bildungstage 20. bis 22.12.2021 Spätbuchen: Schicht­plan-Fibel aktuell
			Drei Tage kommen Aktivisten zu Themen rund um das Ar­beits­zeit-­Recht in unserer Bildungsstätte Buntes Haus (Bielefeld) zusammen. Als aktuelle Themen dieser ⇒Bildungstage haben wir bislang identifiziert: ❍ Länger arbeiten mit und ohne Chance auf Vergütung ❍ Teilzeit als Schutz vor Übergriffen ❍ Pau­sen einrechnen in die Ar­beits­zeit

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] Über- & Mehrarbeit (02.12.2021)

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Diesmal berichten wir über
⊗ Überstunden – Mehrarbeit
⊗ Wenn Lesen nicht ausreicht

Überstunden / Mehrarbeit – gut sortiert

➽ Zugespitzt: Der gesunde Menschenverstand steht im Weg, wenn länger oder mehr gearbeitet werden soll.

Hilfen für die Praxis

Der sechste Senat des BAG hat am 15.10.2021 Fälle aus dem TVöD ⇒ entschieden. Anlass waren überraschende / ungeplante Ar­beitsstunden, die den Feierabend verschoben. Und es ging um Teil­zeit.
Jetzt sortieren wir uns neu. Zunächst lohnt ein Blick in die ⇒ drei.79, die in diesen Tagen in Druck geht. Das ⇒ Schwarze Brett, die beiden Mittelseiten unserer Fachbereichszeitung, versucht diesmal, die dramatischen Unterschiede zwischen den möglichen Fallgestaltungen in Vollzeit und in Teilzeit auszuloten. Und zugleich schaut es auf den leidigen Fall: Einspringen im Frei.

Gelegenheit zur Beratung

Oft reicht es nicht, zu lesen. Erst im Gespräch, mit Fragen und Antwortversuchen, dringen wir tiefer. Was wir nicht verstehen, stellt sich als tatsächlicher Widerspruch der Regeln heraus. Trotz all den Corona-Auflagen versuchen wir es darum:

Bildung

		Bildungstage 20. bis 22.12.2021 Jetzt buchen: Schicht­plan-Fibel aktuell
			Drei Tage kommen Aktivisten zu Themen rund um das Ar­beits­zeit-­Recht in unserer Bildungsstätte Buntes Haus (Bielefeld) zusammen. Als aktuelle Themen dieser ⇒Bildungstage haben wir bislang identifiziert: ❍ Länger arbeiten mit und ohne Chance auf Vergütung ❍ Teilzeit als Schutz vor Übergriffen ❍ Pau­sen einrechnen in die Ar­beits­zeit

Zusatzangebot

Zum Erwerb von Wissen und für schnelle Nachfragen eignet sich unser online-Angebot:

		Schicht­plan-Fibel extra 12.01.2022: online Länger und mehr arbeiten – jede*r kann, niemand muss Überstunden und Mehrarbeit im TVöD, TV-L und deren Nachfolgern
			Aufgrund der jüngsten Rechtsprechung gehört die betriebliche Praxis auf den Prüfstand: Stoßen wir auf Überplanung und überraschende Ar­beit in den Feierabend hinein? – Ohne Zeitzuschlag? Oder, nicht selten, ganz ohne Vergütung? Das Zaubermittel heißt Mit­be­stim­mung. Im ersten Teil ordnen wir die ge­setzlichen und tariflichen Regeln für die Überraschungen im Plan. Im zweiten Teil besprechen und beraten wir gemeinsam die Schritte zur Übertragung in die betriebliche Praxis. Anmelden: ⇒1663-2201121

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] Mehrarbeit (17.11.2021)

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Diesmal berichten wir über
⊗ Mehrarbeit durch Rufdienst
⊗ Planergänzungen

Mehrarbeit nach § 207 SGB IX

➽ Zugespitzt: Ar­beit an einem siebenten Kalendertag in einer Kalenderwoche ist (ge­setzliche) Mehrarbeit.

Der Fall

Ein Kollege, TVöD-V, ist Schwerbehinderten gleichgestellt und verlangt die Freistellung von Mehrarbeit (§ 207 SGB IX). Dies soll ihn auch von Rufbereit­schaften befreien.
Der Ar­beit­ge­ber schränkt dies ein: »An Tagen ohne tägliche Ar­beits­zeit, z.B. an Wochenenden und Feiertagen bleibt die Möglichkeit zur Anordnung für Rufbe­reit­schaftszeiten bestehen.« Und bekommt fast recht. Rufbereitschaften an Samstagen und Sonntagen bedeuten nicht in jedem theoretisch denkbaren Fall unzulässige Mehrarbeit.
⇒  BAG Urteil 27.07.2021 – 9 AZR 448/20

Die Entscheidung

[Rn 23:] Das arbeitgeberseitige Direk­tionsrecht wird durch die Vorschrift des § 207 SGB IX begrenzt. Schwer­behinderte Menschen und gemäß § 151 Abs. 1 und Abs. 3 SGB IX ih­nen Gleichgestellte werden danach auf ihr Verlangen von Mehrarbeit frei­gestellt. Dies hat zur Folge, dass der schwerbehinderte bzw. einem schwerbe­hinderten Menschen gleichgestellte Ar­beit­neh­mer, der – wie der Kläger – ein entsprechendes Verlangen geäußert hat, die Leistung von Mehrarbeit nicht schuldet und vom Ar­beit­ge­ber ihn zu Mehr­arbeit herangezogen werden […].
[Rn 24:] Mehrarbeit ist jede über ge­setzliche regelmäßige Ar­beits­zeit des § 3 Satz 1 ArbZG hinausgehende Ar­beits­zeit […]. Diese beläuft sich auf werktäg­lich acht Stunden […]. Der ge­setzgeberischen Konzeption des Ar­beits­zeitge­setzes liegt grundsätzlich eine Sechstage­woche zugrunde. Ausgangspunkt der ge­setzlichen Regelung in § 3 Satz 1 ArbZG ist die werktägliche Ar­beits­zeit. Werktag ist jeder Kalendertag, der kein Sonntag oder ge­setzlich festgelegter Feiertag ist […]. Wird die werktägliche Ar­beits­zeit von acht Stunden oder die Verteilung der Ar­beits­zeit auf sechs Tage in der Woche überschritten, liegt Mehrarbeit iSv. § 207 SGB IX vor. .
[Rn 55:] Eine Freistellung von der Rufbereitschaft an Sonntagen kommt in die­sem Fall nur dann in Betracht, wenn der Kläger seine reguläre Fünftagewoche geleistet und im Rahmen der Wochen­endruf­bereitschaft am Samstag tatsächlich zur Ar­beitsleistung herangezogen worden ist. Dann wäre die als Normalarbeitszeit im Ar­beits­zeitge­setz vorgesehene Sechstagewoche erreicht und eine weite­re Inanspruchnahme des Klägers gemäß § 207 SGB IX ausgeschlossen. Der Sinn und Zweck der Rufbereit­schaft könnte dann nicht mehr realisiert werden. Nach der Ableistung einer Sechstagewoche ist der Kläger nicht verpflichtet, an einem siebten Tag in der Woche eine Leistung für die Beklagte zu erbringen, bei der Ar­beits­zeit iSd. Ar­beits­zeitge­setzes anfällt. Eine Rufbereitschaft, bei der der Ar­beit­neh­mer die Ar­beit bei einem Abruf nicht aufnehmen müsste, wäre sinnlos.

Tipp für die Praxis

Die Verteilung der Ar­beits­zeit betrifft nicht nur Schichten oder Rufbereit­schaftsdienste. Sie betrifft Ar­beitstage, also die Kalendertage einer Kalender­woche. Eine Rufbereitschaft kann sich über Mitternacht hinweg ziehen und da­her zwei Kalendertage betreffen.
Vielleicht werden normale Schichten von Montag bis Freitag eingeteilt. An diesen würden Inanspruchnahmen im Zuge von Rufbereitschaften im Anschluss regelmäßig die Schranke zur Mehrarbeit im Sinne § 207 SGB IX reißen.
Vielleicht wird zu einer Rufbereitschaft von Samstagmorgen bis Sonntagmorgen eingeteilt. Nach einer Inanspruchnahme am Samstag enstünde aus der Rufbereitschaft ab Sonntagmorgen um 0 Uhr ein siebter Ar­beitstag in dieser Woche.
Unzulässig für Schwerbehinderte. Im Ergebnis bleibt hier für Rufbereitschaften kaum noch Raum.

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] Über­stunde – TVöD (15.10.2021)

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Diesmal berichten wir über
⊗ Überstunden
⊗ TVöD-K und TVöD-B

Überstunden

➽ Zugespitzt: ❍ Der Mit­be­stim­mung unterliegt, ob eine Kollegin länger als geplant arbeiten soll (Dienst­plan -Ergän­zung). In diesen Fällen vermuten wir: Überstunde! ❍ Die Mit­be­stim­mung umfasst erst recht, wenn der mitbestimmte Plan – meist ohne lange Kün­di­gungs­frist – durch einen anderen ersetzt werden soll (Dienst­plan-Änderung). Die Kollegin soll dann wie abge­ändert / neu geplant arbeiten. Klamm­heimlich wird damit die vertragliche De­fin­i­tion der Über­stunde unterlaufen.

Der Fall

Die Ar­beit­ge­berin erbringt für die Berliner Uniklinik Charité Leistungen im technischen, kaufmännischen und infrastrukturellen Facility Management. Bei ihr sind etwa 2.800 Belegschafts­mitglieder beschäftigt. Sie stellte dem Be­triebs­ausschuss die vor­gesehe­nen Dienst­pläne im Intra­net über das System Po­ly­point PEP zur Verfügung.
Ab dem Monat März 2016 forderte der Be­triebs­rat dann die Ar­beit­ge­berin auf, auch kurzfristige Dienst­planänderungen zur Zustim­mung einzureichen. Mit ei­ner bloßen Kenn­zeichnung in PEP war er nicht mehr einver­standen. Dennoch änderte die Ar­beit­ge­berin die »abgestimmten Dienstpläne« wiederholt ab, ohne dies dem Be­triebs­rat zuvor mitzu­teilen bzw. seine Zustim­mung einzuholen. Sie führt zudem einen Schatten­dienstplan, um kurzfristige Personal­ausfälle abzufe­dern. Sie beruft sich auf eine lange gekündigte Betriebs­verein­barung.
Der Be­triebs­rat fordert vom Gericht, die Ar­beit­ge­berin durch ein Ord­nungs­geld (bis zu 10.000 € in jedem Wieder­holungs­fall) auf den Pfad der Mit­be­stim­mung zurück zu zwingen. Mit Erfolg!

Leitsätze

1. Das Mit­be­stim­mungsrecht des Be­triebs­rats ist in Eilfällen nicht ausgeschlos­sen (vgl. • BAG 8. Dezember 2015 – 1 ABR 2/14, Rn. 18).

2. Die Regelungsfrage, ob und ggf. in welcher Weise ein Dienst­plan geändert werden muss, wenn dieser nicht wie geplant durchgeführt werden kann, wird vom Tat­bestand des § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG umfasst. Dieses Beteiligungs­recht wird beseitigt, wenn die Ar­beit­ge­berin den Be­triebs­rat über eine Dienst­plan­ände­rung nur unterrichten muss und nach Gutdünken verfahren kann (vgl. • BAG 9. Juli 2013 – 1 ABR 19/12, Rn. 37).

3. Auf einen von § 87 Abs. 2 BetrVG abweichenden Konfliktlösungs­mechanis­mus können sich die Betriebsparteien zwar grundsätzlich einvernehmlich verständigen (vgl. • BAG 8. Dezember 2015 – 1 ABR 2/14, Rn. 25). Als frei­willige Regelung iSd § 88 BetrVG unter­liegt die Ver­fah­rens­regelung (unab­hängig von der Frage, ob und inwie­weit sie als solche wirksam gewesen ist) nicht der Nachwirkung.

⇒  LAG Berlin-Brandenburg Beschluss 17.01.2019 – 26 TaBV 1175/18
(Siehe hierzu auch die ⇒ Hinweise in unserem Newsletter vom 20.08.2019.)

Tipps für die Praxis

Diese Be­triebs­räte hatten Glück im Unglück. Ihre Vorgänger:innen hatten in ei­ner ungünstigen betrieblichen Ver­ein­ba­rung auf ihre Mit­be­stim­mung bei der Planänderung im Einzelfall verzichtet. Die Ar­beit­ge­berin konnte so frei und kurzfristig auf die Freizeit und das Leben der Beschäftigten zugreifen. Gerade dann, wenn es draufankam, versagte der Schutz.
Doch die Vorgänger hatten diese Ver­ein­ba­rung nicht für den Fall ihrer Kündi­gung mit einer abschließenden unbefris­teten Nach­wirkung versehen. Als die Verhältnisse sich anders zuspitzten, konnte der Be­triebs­rat dem Zugeständnis entkommen.
Wer in den dunklen Ordnern der betrieblichen In­ter­es­sen­ver­tre­tungen Verein­ba­rungen findet, muss sich leider häufig wundern. Sie enden viel zu oft mit einer »salvatorischen Klausel« (Schutz gegen die Folgen ihrer Rechtswidrigkeit). Zu­sätzlich werden da die erzwing­baren und erst recht die freiwil­ligen Rege­lungen vor der Wirkung der Kündi­gung geschützt. Um solche Mach­werke abzulösen, sollen erst neue, ähnliche Regelung verabredet werden.
Meist waren die Verhandler recht froh, einen Konflikt­herd befriedet zu haben. Da fehlte es ihnen dann an der Fantasie, sich zukünftige Ent­wicklungen und Mög­lich­keiten der Verbesserung vorzustellen.

Kollektive Beratung

Der sechste Senat des BAG hat am 15.10.2021 Fälle aus dem TVöD ⇒ entschieden. Es ging um ungeplante Über­stunden. Und es ging um Teil­zeit. Aktuell und zeitnah lädt die Schicht­plan-Fibel Betrof­fene und Inte­ressen­vertre­ter:in­nen ein – zu einer Zoom-Beratung.

TVöD-B und -K 9/2020 digital

Unsere beiden 'Durchgeschriebenen Fassungen', TVöD-K (Krankenhäuser) und TVöD-B (Betreuungseinrichtungen), stehen nun als digitale Fassungen bereit, mit ergänzenden Hinweisen. Sie sind und werden optimiert für Smartphone, Tablet und Desktop.

Die Ausgabe ⇒TVöD-B 2020/9 digital für den
Dienstleistungs­bereich Betreuungseinrichtungen.

Die Ausgabe ⇒TVöD-K 2020/9 digital für den
Dienstleistungs­bereich Krankenhäuser.

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] Umkleiden – Einspringen (01.10.2021)

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Diesmal berichten wir über
⊗ Umkleiden und Zeit
⊗ Einspringen

Umkleiden und Zeit

➽ Zugespitzt: In einer Betriebsver­ein­ba­rung kann geregelt werden, dass – ❍ sich die Kolleg:innen in Bereichs- oder Schutzkleidung umziehen können ❍ das Umziehen die erste und die letzte Ar­beitspflicht in einer Schicht ist ❍ die Umkleideräume dazu konkret ausgestaltet werden (ASR A4.1)

Der Fall

Die Ar­beit­ge­berin betreibt ein Unternehmen für Geld- und Werttransporte mit deutschlandweit ca. 4.500 Ar­beit­neh­mern.
Im Innendienst schreibt die Ar­beit­ge­berin das Tragen von Dienstkleidung vor. Ar­beit­ge­berin und der Be­triebs­rat der K Niederlassung führen ein Einigungsstellenverfahren mit dem Regelungsgegenstand »Dienst­plan Innendienst/Beginn und Ende der Ar­beits­zeit« durch. Der Spruch dieser Einigungsstelle legt bestimmte Schichtzeiten fest: und ergänzt
»Die nachfolgend geregelten Ar­beits­zeiten beginnen mit dem Anlegen der Dienstkleidung im Betrieb und enden, wenn die Dienstkleidung im Betrieb abgelegt wird. Für Ar­beit­neh­mer, die sich entscheiden, sich nicht im Betrieb umzuziehen, beginnt und endet die Ar­beits­zeit mit Aufnahme bzw. Beendigung der Tätigkeit. Dadurch ist die Mit­be­stim­mung der Ar­beits­zeit im Sinne von § 87 Abs.1 Nr. 2 BetrVG geregelt. Die Frage der Vergütungspflicht der Umkleidezeit bleibt hiervon unberührt.«

Entscheidung und Begründung

(Rn 55) Für die Umkleidezeiten hätte die Einigungsstelle auch keine Zeitvorgaben machen dürfen. Denn der Be­triebs­rat hat bei der Bemessung von Umkleidezeiten kein Mit­be­stim­mungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG, auch wenn diese Tätigkeiten wegen der besonderen Auffälligkeit der Dienstkleidung zur betriebsüblichen Ar­beits­zeit zählen. Denn bei der Festlegung der Zeiten, die ein Ar­beit­neh­mer für die Erledigung einzelner Ar­beitsaufgaben voraussichtlich benötigt, handelt es sich nicht um eine Regelung von Beginn und Ende der Ar­beits­zeit (BAG, Beschluss vom 12. November 2013 – 1 ABR 59/12 –, BAGE 146, 271-283, Rn. 49).
Die Einigungsstelle hat mit ihrem Spruch nicht in unzulässiger Weise die Gefahr geschaffen, dass die Ar­beit­neh­mer nach Belieben über die Dauer ihrer Ar­beits­zeit selbst bestimmen können. Denn der Ar­beit­neh­mer darf seine Leistungspflicht nicht willkürlich selbst bestimmen, er muss vielmehr unter angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit arbeiten. Dieser modifizierte subjektive Maßstab gilt auch für das fremdnützige An- und Ablegen von Dienstkleidung. Nur die Zeitspanne, die dazu für den einzelnen Ar­beit­neh­mer unter Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit erforderlich ist, zählt zur Ar­beits­zeit (BAG, Beschluss vom 12. November 2013 – 1 ABR 59/12 –, BAGE 146, 271-283, Rn. 48).
⇒  LAG Köln Beschluss 09.06.2021 – 9 TaBV 7/21

Tipps für die Praxis

Wieder und wieder erinnern wir: Ar­beit, die im Wesentlichen dem Chef nützt, gilt als Ar­beits­zeit. Tarifverträge und Ar­beitsverträge können genauer abgrenzen, was zur eigentlichen Ar­beitsleistung gehört. Das Umkleiden gehört in diesen Graubereich.
Doch: Die ge­setzliche In­ter­es­sen­ver­tre­tung ist nicht berechtigt, hier selbst solche Inhalte zuzuordnen oder gar die Zeitdauer für eine Ar­beitsaufgabe (Umkleiden, Rüstzeiten) mitzubestimmen (⇒  BAG Beschluss 12.11.2013 – 1 ABR 59/12). Andernfalls wird die betriebliche Ver­ein­ba­rung in Teilen oder als Ganzes rechtsunwirksam!

Gibt es spezielle Umkleideräume im Betrieb? Dann beginnt die Ar­beits­zeit spätestens bei deren Betreten. »Auch das Ablegen der Privatkleidung vor dem Anlegen der Unternehmensbekleidung ist fremdnützig. Denn kein Ar­beit­neh­mer entledigt sich seiner Kleidung aus exhibitionistischen Gründen, sondern allein, um die Unternehmensbekleidung anlegen zu können« (⇒  LAG Berlin-Brandenburg, Beschluss 29.10.2015 – 10 TaBV 929/15).
Die In­ter­es­sen­ver­tre­tung kann im Dienst­plan den Zeitpunkt dieser Grenze zwischen Freizeit und Ar­beits­zeit festlegen, genau bei diesem Betreten und genau nach dem abschließenden Wechsel in die Privatkleidung (⇒  BAG Beschluss 17.09.2015 – 1 ABR 76/13 ). Innerhalb dieser Grenzen braucht das Umkleiden in der Winterzeit typischerweise länger als im Sommer. Zudem sollte dem Ar­beit­ge­ber ausreichend Zeit zugebilligt werden für die tägliche Übergabe (Schlüssel, Informationen, Telefone usf.) zwischen den Schichtbesetzungen.
Der bei einem Polizeipräsidium bestehende Personalrat kann wirksam geltend machen, die zeitliche Verlegung der Rüstzeiten in die Wachschichten könne zu einem Sicherheitsdefizit für die zu dieser Zeit in einem aktuellen Einsatz befindlichen Polizeibeamten führen (⇒  OVG Nordrhein-Westfalen Beschluss 03.04.2017 – 20 A 2696/15.PVL). Hier schließt die Gefährdungsbeurteilung (§ 5 ArbSchG) also die Organisation der Umkleide-/Rüstzeiten mit ein, insbesondere mit Blick auf die Mindestbesetzung der übrigen Schichtbesetzung zu diesen Überlappungszeiten.

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] Aufzeichnen – Einspringen (13.09.2021)

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Diesmal berichten wir über
⊗ Ar­beits­zeit erfassen lassen
⊗ Einspringen

Ar­beits­zeit elektronisch erfassen

➽ Zugespitzt: Ar­beit­ge­ber schauen bei den tatsächlichen Ar­beits­zeiten nicht so genau hin. Eine aktive In­ter­es­sen­ver­tre­tung kann initiativ gegen dieses Aufmerksamkeitsdefizit vorgehen.

Dem Be­triebs­rat steht bei der Einführung einer elektronischen Zeiterfassung ein Initiativrecht zu.
⇒   LAG Hamm Beschluss 27.07.2021 – 7 TaBV 79/20
(Initiativrecht § 87 Abs. 6 BetrVG zu AZ-Erfassung).
Die Entscheidung ist noch nicht rechtskräftig; eine Korrektur durch das BAG gilt allerdings als unwahrscheinlich.

§ 87 Abs. 6 BetrVG entspricht:

• § 80 Abs. 1 Nr. 21 in Verbindung mit § 77 BPersVG
• § 40 j in Verbindung mit § 47 MVG.EKD
• § 37 Abs. 1 Nr. 9 MAVO

Fall und Begründung

(Rn. 3) Die Beteiligten streiten vor dem Hintergrund eines ausge­setzten Einigungsstellenverfahrens um die Frage, ob dem antragstellenden Be­triebs­rat ein Initiativrecht bei der Einführung einer elektronischen Zeiterfassung zusteht. (Rn. 4) Die […] Ar­beit­ge­berinnen betreiben eine vollstationäre Wohneinrichtung im Rahmen der Eingliederungshilfe als gemeinsamen Betrieb.
(Rn. 5) Die Beteiligten führten ab dem Jahre 2017 Verhandlungen über eine Betriebsver­ein­ba­rung zur Ar­beits­zeit, die 2018 durch Abschluss einer Betriebsver­ein­ba­rung »BV Clinic Planner« abgeschlossen wurden. […] Eine Einigung über eine Betriebsver­ein­ba­rung zur Ar­beits­zeiterfassung erfolgte nicht; Ende Mai 2018 entschlossen sich die Ar­beit­ge­berinnen, auf die Einführung einer elektronischen Zeiterfassung zu verzichten. Die für eine elektronische Zeiterfassung notwendige »Hardware« in Form von Lesegeräten waren von den Ar­beit­ge­berinnen bereits angeschafft worden; die Nutzung und Pflege eines solchen Systems durch Einbindung eines Dienstleisters ist zu keinem Zeitpunkt beauftragt worden.
(Rn. 9) [Der Be­triebs­rat führt unter anderem an:] Insbesondere auch zur Erfüllung des Auskunftsanspruches des Be­triebs­rates aus § 80 Abs. 2 BetrVG sei die initiative Einführung einer elektronischen Zeiterfassung geboten.
(Rn. 43) Die Beteiligten führen den Streit in einer mitbestimmungspflichtigen Angelegenheit, da zu den technischen Einrichtungen gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG die Einführung eines Zeiterfassungssystems gehört.

(Rn. 46) Mit­be­stim­mung im Wortsinne [des § 87 BetrVG] beschreibt das Recht auf Mitgestaltung im Sinne gleichwertiger Verhandlungspartner. […] Die Ausübung der Mit­be­stim­mung als »Vetorecht«, wie es in § 99 Abs. 2 und 3 BetrVG für die personelle Einzelmaßnahme beschrieben ist, kommt nicht in Betracht.
(Rn. 53) Vielmehr hat der Gesetzgeber den Weg gewählt, dass er Einschränkungen des Oberbegriffs der Mit­be­stim­mung in § 87 Abs. 1 BetrVG (Eingangssatz) in der Weise vorgenommen hat, dass er einzelne Mit­be­stim­mungsrechte wie z.B. § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG (betreffend Sozialeinrichtungen) so formuliert hat, dass dort lediglich Form-, Ausgestaltung und deren Verwaltung mitbestimmungspflichtig sind, woraus sich ohne Weiteres ergibt, dass aufgrund dieser ausdrücklich gewählten Formulierung in § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG ein Initiativrecht nicht besteht. Genau eine solche Einschränkung findet sich in § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG nicht; vielmehr ist dort ausdrücklich die »Einführung« beschrieben.
(Rn. 58) Soweit die Ar­beit­ge­berinnen in diesem Zusammenhang auf Kosten der Inbetriebnahme und der Wartung u.a. durch Beauftragung eines externen Dienstleisters hingewiesen haben, sind das Punkte, die die Einigungsstelle gemäß § 76 Abs. 5 BetrVG bei ihrer Beschlussfassung angemessen zu berücksichtigen haben wird.

Tipps für die Praxis

Der von diesem Be­triebs­rat gewählte Weg führte ihn über seine Initiative zum Betrieb von »Stechuhren« in die Einigungsstelle. Als Rechtgrundlage diente:

§ 87 Abs. 1 BetrVG Der Be­triebs­rat hat, soweit eine ge­setzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, in folgenden Angelegenheiten mitzubestimmen […] 6. Einführung und Anwendung von technischen Einrichtungen, die dazu bestimmt sind, das Verhalten oder die Leistung der Ar­beit­neh­mer zu überwachen

Soll die Ar­beit­ge­berin so gezwungen werden, das Verhalten (Ar­beitsaufnahme, Ar­beitsende) der Kolleginnen zu überwachen (erfassen, beurteilen)? Tatsächlich geht es wohl eher um die Überwachung der Ar­beit­ge­berin. Veranlasst oder duldet sie Ar­beits­zeit jenseits der vereinbarten Anordnungen über die Dienstpläne?
Denkbar wäre auch der Griff zu der im BetrVG gleich darauf folgenden Regelungsgrundlage:

§ 87 Abs. 1 BetrVG Der Be­triebs­rat hat, soweit eine ge­setzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, in folgenden Angelegenheiten mitzubestimmen […] 7. Regelungen über die Verhütung von Ar­beitsunfällen und Berufskrankheiten sowie über den Gesundheitsschutz im Rahmen der ge­setzlichen Vorschriften oder der Unfallverhütungsvorschriften

Hier taucht allerdings eine andere Hürde auf – wir brauchen nach dem Wortlaut eine ge­setzliche Rahmenvorschrift, die es ausfüllen gilt.
Belastungen durch die Ar­beits­zeit sind an den Ar­beitsplätzen zu erfassen (Rahmenvorschrift § 5 ArbSchG). Dazu ist eine Stechuhr geeignet, vielleicht auch angemessen und angesichts der zahlreichen Verstöße gegen Schutzregeln des Ar­beits­zeitge­setz notwendig. Die bloß stichprobenweise Erfassung der Ar­beits­zeit an vergleichbaren Ar­beitsplätzen reicht offensichtlich nicht aus, um die Gesetzesverstöße in ihrer Anzahl und Wirkung zu beurteilen. Die Fortsetzung der Erfassung der Ar­beits­zeiten wird dabei zugleich zur sich daraus ergebenden Konsequenz als eine offenbar notwendige Maßnahme zum Gesundheitsschutz (Rahmenvorschrift § 6 ArbSchG).
Wahrscheinlich bringt eine umfassende Initiative die In­ter­es­sen­ver­tre­tung zum Ziel.

Wir schlagen vor, in den Ar­beitsbereichen … an allen Ar­beitsplätzen die tatsächlichen Ar­beits­zeiten gemäß § 5 ArbSchG zu erfassen, zu dokumentieren und zu beurteilen. Zu diesem Zweck soll eine elektronische Zeiterfassung eingeführt werden. Diese wird dazu bestimmt sein, das Verhalten der Ar­beit­ge­berin sowie das Verhalten und die Belastung ihrer Ar­beit­neh­mer:innen dauerhaft zu überwachen.

Einspringen verweigert

»Allein aus der Zustimmung des Be­triebs­rats, die er mit einem schriftlichen Vermerk gegenüber dem Ar­beit­ge­ber erklärt hatte, erwächst keine individualrechtliche Pflicht Überstunden zu leisten. Durch einen derartigen Vermerk haben die Betriebsparteien allenfalls eine Regelungsabrede getroffen, die zwar das Mit­be­stim­mungsrecht des Be­triebs­rates nach § 87 Abs. 1 BetrVG wahrt, aber aufgrund der fehlenden normativen Wirkung nicht die Ar­beitsbe­din­gun­gen der betroffenen Ar­beit­neh­mer ändern kann.
Der Ar­beitsvertrag des Klägers enthält keine ausdrückliche Regelung bezüglich der Anordnung von Überstunden oder Sonderschichten. Das arbeitsvertragliche Direktionsrecht berechtigt den Ar­beit­ge­ber nicht, den Ar­beit­neh­mer zu Überstunden heranzuziehen. In Notfällen und bei sonstigen außergewöhnlichen Fällen kann aufgrund der arbeitsvertraglichen Nebenpflicht allerdings der Ar­beit­neh­mer verpflichtet sein, sonst nicht geschuldete Überarbeit zu erbringen, wenn der Einsatz des Ar­beit­neh­mers zur Abwehr von Gefahren gegenüber dem Betrieb oder zum Schutz erheblicher betrieblicher Interessen erforderlich ist.
Auch in einem solchen Fall muss der Ar­beit­ge­ber jedoch gem. § 315 BGB bei der Auswahl derjenigen Ar­beit­neh­mer, die in einem Notfall zur Leistung der Überstunden herangezogen werden, nach billigem Ermessen vorgehen. Er muss insbesondere prüfen, welchen Ar­beit­neh­mer die Überstunden am wenigsten belasten.
Im vorliegenden Fall bestehen erhebliche Zweifel, ob überhaupt ein außergewöhnlicher Fall vorlag, ausnahmsweise aufgrund des Weisungsrechtes Überstunden zum Schutz erheblicher betrieblicher Interessen anzuordnen. Selbst dann wäre die Beklagte aber verpflichtet gewesen, nach dem Hinweis des Klägers auf anderweitige Planung für die Gestaltung seines Wochenendes die Möglichkeit der Heranziehung anderer Ar­beit­neh­mer für die Samstagsarbeit zu prüfen. Der Beklagten war dies offenbar auch problemlos möglich, denn sie hat ohne weiteres einen anderen Ar­beit­neh­mer ausfindig machen können, der der Überstundenanordnung nachgekommen ist.«
   LAG Brandenburg Urteil 28.06.2000 – 7 Sa 178/00

➽ Zugespitzt: Im Tarifvertrag oder im Ar­beitsvertrag kann ausdrücklich eine Verpflichtung zur Leistung von Überstunden begründet sein. Dabei wird aber genau umrissen, was als »Überstunde« gelten soll. Der Ar­beit­ge­ber braucht die Zustimmung der In­ter­es­sen­ver­tre­tung, um rechtswirksam kurzfristig Beginn und Ende von Ar­beits­zeit. anzuordnen Die leichtfertige Zustimmung des Be­triebs­rates begründet eine bloße Regelungsabrede, doch für den Kollegen selbst noch keine Pflicht zur Ar­beit. Selbst bei einem »Notfall« muss der Chef zunächst die Einzelinteressen erfragen und abwägen. Er muss billig Ermessen im Zuge seiner Auswahl .

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] Rufbereitschaft (04.09.2021)

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Diesmal berichten wir über
⊗ Rätsel der Inanspruchnahme
⊗ Amt & Ar­beits­zeit

Im Newsletter vom ⇒ 30.07.2021 analysierten wir das ⇒   BAG Urteil vom 25.03.2021 (6 AZR 264/20) zur Abgrenzung zwischen Rufbereitschaftsdienst und Bereitschaftsdienst.

➽ Zugespitzt: Inanspruchnahmen in jedem zweiten Rufdienst bei einer zu erwartenden Inanspruchnahme von durchschnittlich 4 v.H. der Rufdienst-Zeitspanne sind nicht mehr 'ausnahmsweise' sondern vertragswidrig. Der Ar­beit­ge­ber ist nicht befugt, solche Dienste anzuordnen.

Dies stellt viele praktizierte Rufbereitschaftsdienste in Frage. Doch bleiben die Ar­beit­ge­ber offenbar ungerührt. Stattdessen stürzt sich ihr Lager darauf, was es in den Randnummern 14, 15 und 20 der Begründung dieser Entscheidung zu finden glaubt. Die kommunalen Ar­beit­ge­berverbände raten, in Nebenabreden zum Ar­beitsvertrag Vorgaben für Fahrtzeiten zu vereinbaren.

Rufbereitschaft: 30 Minuten zum Einsatzort?

»Allerdings ist der Ar­beit­neh­mer auch während der Rufbereitschaft in der Wahl seines Aufenthaltsortes nicht völlig frei. Der Zweck der Rufbereitschaft besteht gerade darin, dass der Ar­beit­neh­mer in der Lage sein muss, die Ar­beit innerhalb einer angemessenen Zeitspanne auf Abruf aufnehmen zu können (vgl. BAG 22. Juni 2011 – 8 AZR 102/10 – Rn. 31). Kennzeichnend für Rufbereitschaft ist daher, dass zwischen dem Abruf und der Ar­beitsaufnahme nur eine solche Zeitspanne liegen darf, deren Dauer den Einsatz nicht gefährdet und die Ar­beitsaufnahme im Bedarfsfall gewährleistet. Der Ar­beit­neh­mer darf sich nicht in einer Entfernung vom Ar­beitsort aufhalten, die dem Zweck der Rufbereitschaft zuwiderläuft (vgl. BAG 31. Januar 2002 – 6 AZR 214/00 – zu B I 2 der Gründe; 31. Mai 2001 – 6 AZR 171/00 – zu II 1 b der Gründe).
Mithin stehen mittelbare Einschränkungen des Aufenthaltsortes dem Vorliegen von Rufbereitschaft nicht zwangsläufig entgegen. Vielmehr ist die Eingrenzung der freien Wahl des Aufenthaltsortes und damit einhergehend der Möglichkeiten zur Gestaltung der Zeit der Rufbereitschaft gerade ein Wesensmerkmal dieses Dienstes.

[…] Diese [Aufenthaltsbeschränkungen] können allerdings auch konkludent erfolgen. Das ist beispielsweise anzunehmen, wenn der Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer dadurch in der freien Wahl des Aufenthaltsortes beschränkt, dass er die Zeit zwischen Abruf und Ar­beitsaufnahme genau vorgibt und die Zeitspanne dabei so kurz bemisst, dass sie einer Aufenthaltsbeschränkung gleichkommt […]. In einem solchen Fall ersetzt der Ar­beit­ge­ber die örtlichen Beschränkungen lediglich durch den Faktor Zeit […] und ordnet dadurch konkludent Bereitschaftsdienst an.
Wann die (mittelbaren) Einschränkungen hinsichtlich der freien Wahl des Aufenthaltsortes so stark sind, dass sie faktisch einer Bestimmung des Aufenthaltsortes durch den Ar­beit­ge­ber iSv. § 7 Abs. 4 Satz 1 TV-Ärzte/TdL gleichkommen und damit eine Anordnung von Bereitschaftsdienst darstellen, ist letztlich eine Frage des Einzelfalls (bei einer Zeitvorgabe von 10 bzw. 20 Minuten bis zur Ar­beitsaufnahme bejaht: BAG 19. Dezember 1991 – 6 AZR 592/89 – zu II 1, 2 der Gründe; 31. Januar 2002 – 6 AZR 214/00 – zu B I 2 der Gründe; bei einer Zeitvorgabe von 25 bis 30 Minuten verneint BAG 31. Januar 2002 – 6 AZR 214/00 – zu B I 2 der Gründe).
[…] Soweit der Kläger nach einem telefonischen Organtransplantationsangebot der Stiftung Eurotransplant im sog. Extended-Allocation-Modus entsprechend deren Vorgabe innerhalb einer Zeitspanne von 30 Minuten die Annahme eines solchen Angebots zu erklären hatte, ändert dies an dem Vorliegen von Rufbereitschaft auch dann nichts, wenn unterstellt wird, dass sich das beklagte Universitätsklinikum diese Vorgabe zu eigen gemacht hatte. Auch in diesen Fällen war der Kläger zunächst lediglich verpflichtet, durch die Annahme des Telefonanrufs seine Ar­beit unverzüglich aufzunehmen. Erst danach begab er sich in das Klinikum. Eine mit dem Wesen der Rufbereitschaft nicht mehr zu vereinbarende räumliche Aufenthaltsbeschränkung war damit, wie dargelegt, jedoch nicht verbunden. […]
Weitere Vorgaben hinsichtlich des Aufenthaltsortes oder der Zeitspanne, innerhalb derer der Kläger die Ar­beit aufzunehmen hatte, machte das beklagte Universitätsklinikum nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht.«

30 Minuten lang herumtelefonieren

Der sechste Senat hat im vorliegenden Fall eine »mittelbare Einschränkung« beurteilt: Die Anordnung einer Reaktionszeit (hier: 30 Minuten telefonische Erklärungsfrist) lässt die freie Wahl des Aufenthaltsortes weitgehend unbeschränkt. Sie bleibt in den Grenzen der tarifvertraglichen Vorgaben.
Die fremdnützige Ar­beit beginnt mit dem Gang oder dem Griff zum läutenden Telefon. Vielleicht lautet dann die Anweisung: »Kommen Sie unverzüglich zum Ar­beitsplatz XYZ!«
Mehr gab der Tatsachenvortrag nicht her. Mehr wurde nicht beurteilt. Die Ar­beit­neh­mer sind bei der Wahl ihres Aufenthaltes nicht völlig frei – die Rechtsprechung ist hierzu unverändert.

Kein Raum für dunkle Fantasien!

Kein Tarifvertrag gibt Zeitspannen für Einzelfälle vor. Die konkrete Organisierung liegt bei den Betrieben.

• Viele Ar­beit­ge­ber machen sich keine Gedanken, ob sie für die an den Ruf anschließende Dienstfahrt (Weg während der Ar­beits­zeit) ein Fahrzeug zur Verfügung stellen wollen. Das kann der aktivierte Be­triebs­rat / Personalrat / die MAV klären und vereinbaren.
• Was, wenn der Anweg mal länger dauert, als der Ar­beit­ge­ber es sich vorstellt? Was, wenn Du im Stau stecken bleibst? Was, falls Dich ein Defekt oder ein Unfall aufhält?
  Die Gerichte haben über solche Störfälle bislang nicht entschieden. Das kann der aktivierte Be­triebs­rat / Personalrat / die MAV vorausschauend klären und vereinbaren.
• Wer trägt die Kosten der Dienstfahrt? Die Übernahme der pauschalierten Kosten je Kilometer können vereinbart werden. Von einer befriedigenden Organisation kann die In­ter­es­sen­ver­tre­tung ihre Zustimmung zur Einplanung von Rufbereitschaften abhängig machen.
• Manchmal ist eine Dienstfahrt weiter als sonst; niemand muss während einer Rufbereitschaft im eigenen Bett schlafen. Die tatsächliche Ar­beits­zeit ist aufzuzeichnen – vom Ruf bis zur Rückkehr. Die Kosten der tatsächlich gefahrenen Kilometer sind zu erfassen und zu erstatten.

Merke: Die alternative Anordnung eines Bereitschaftsdienstes erlaubt die (mitbestimmte) Vorgabe eines Aufenthaltsradius von z.B. 10 km. Der Bereitschaftsdienst wird allerdings besser vergütet als Rubereitschaftsdienst.

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] AU (06.08.2021)

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Diesmal berichten wir über
⊗ Rätsel der Ar­beits­unfähigkeit
⊗ AU im Plan
⊗ Bildungstage: Ar­beits­zeit

In den vergangenen Jahren hat die Schicht­plan-Fibel mehrfach untersucht, was be­triebs­praktisch bei Konflikten rund um Ar­beits­unfähigkeit zu beachten lohnt:

• ⇒ LAG Baden-Württemberg Urteil 08.05.2019 – 10 Sa 52/18: Anzeige der Krank­heit.
• ⇒ BAG Urteil 07.05.2020 – 2 AZR 619/19: Anzeige der Fortdauer der Erkrankung.
• ⇒ ArbG Kiel Urteil 17.12.2019 – 5 Ca 928/18 zum Aufschlagsatz.
• ⇒ ArbG Siegburg Urteil 04.09.2019 – 3 Ca 642/19 Kind unversehens krank.

➽ Zugespitzt: Ein bischen krank ist jede/r. Ar­beits­unfähig bezieht sich auf die vertraglich geschuldete Ar­beit. Krank lässt die im Plan festge­setzte Ar­beits­zeit unverändert. Ob Du arbeitsfähig bist, beurteilst Du. Im Zweifel zieht der Chef die Betriebsärztin hinzu. Gesetzl. Interessenvertreterinen können mit einer Gipshand gut noch abstimmen; sie bleiben dann amtsfähig, trotz attestierter Ar­beits­unfähigkeit. Bei pauschal Freigestellten (BR, PR, MAV) beurteilen Ärzte nur (und oft unwissentlich) diese Amtsfähigkeit.

Feine Unterschiede

»Die Darlegungs- und Beweislast für die Ar­beits­fähigkeit und damit für die Erfüllbarkeit des Urlaubsabgeltungsanspruchs trägt der Ar­beit­nehmer. Die Ar­beits­fähigkeit beurteilt sich nicht nach der zuletzt übertragenen Tätigkeit, sondern nach der vom Ar­beit­nehmer aufgrund des Ar­beits­vertrags geschuldeten Leistung, die der Ar­beit­geber als vertragsgemäß hätte annehmen müssen […].«
⇒   BAG Urteil 20.01.1998 – 9 AZR 812/96

»Krank­heitsbedingte Ar­beits­unfähigkeit liegt vor, wenn der Ar­beit­nehmer beim Ar­beit­geber seine vertraglich geschuldete Tätigkeit wegen Krank­heit nicht mehr ausüben kann oder nicht mehr ausüben sollte, weil die Heilung einer vorhandenen Krank­heit nach ärztlicher Prognose verhindert oder verzögert wird […].«
⇒   BAG Urteil 23.01.2008 – 5 AZR 393/07

»Sollte [ein Beschäftigter] schichtplanmäßig einge­setzt gewesen sein und während der Zeit der Ar­beits­unfähigkeit ein für ihn geltender Schicht­plan bestanden haben, bestimmte sich der Zeitfaktor des fortzuzahlenden Entgelts nach den tatsächlich ausgefallenen Ar­beits­stunden.«
⇒   BAG Urteil 26.06.2002 – 5 AZR 5/01 Rn. 33

»Auch bei der Ar­beits­unfähigkeit wegen Krank­heit kann es Fälle geben, in denen die Erkrankung den Ar­beit­nehmer zwar außerstande setzt, seine Ar­beits­pflichten zu erfüllen, nicht aber sein Be­triebs­ratsamt wahrzunehmen […].«
⇒   BAG Urteil 08.09.2011 – 2 AZR 388/10 Rn. 34

»Die Ar­beits­unfähigkeit eines Be­triebs­ratsmitglieds stellt danach nicht notwendigerweise eine Verhinderung dar. […].
Anders ist dies jedoch bei einem nach § 38 Abs. 1 BetrVG freigestellten Be­triebs­ratsmitglied. Eine in diesem Fall vom Arzt attestierte Ar­beits­unfähigkeit hat zur Folge, dass das Be­triebs­rats­mitglied stets verhindert ist, da es ihm krankheits­bedingt unmöglich ist, seine Amts­pflichten auszuüben. Ob und in welchem Umfang er sich (subjektiv) zur Wahrnehmung derselben in der Lage sieht, ist unerheblich.«
⇒   BAG, Beschluss 28.07.2020 – 1 ABR 5/19 Rn 29

Nach Ablauf der sechswöchigen Entgeltfortzahlung: Ein Versicherter, der wegen Ar­beits­unfähigkeit Kranken­geld erhält, muss spätestens am nächsten Werktag nach dem Ende der zuletzt festgestellten Ar­beits­unfähigkeit deren Fortdauer ärztlich bescheinigen lassen. So bleibt er weiterhin krankengeld­berechtigt.
Vielleicht wird er an diesem Tag aus organisatorischen Gründen von der Arztpraxis auf einen späteren Termin verwiesen. Dann kann die ge­setzliche Kranken­kasse die Zahlung von Kranken­geld nicht mit dem Argument verweigern, die Ar­beits­unfähigkeit sei nicht lückenlos festgestellt worden.
⇒   LSG Hessen Urteil 22.12.2020 – L 1 KR 125/20

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] Rufbereitschaft AU (30.07.2021)

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Diesmal berichten wir über
⊗ Bereitschaftsdienst oder bloße Rufbereitschaft
⊗ Verspäteter Plan
⊗ AU im Plan
⊗ Bildungstage: Ar­beits­zeit

Bereitschaftsdienst oder bloße Rufbereitschaft

➽ Zugespitzt: Inanspruchnahmen in jedem zweiten Rufdienst sind nicht mehr 'ausnahmsweise'. Rufbereitschaften mit übermäßiger Heranziehung sind vertragswidrig. Der Ar­beit­ge­ber ist nicht befugt, sie anzuordnen. Du darfst sie verweigern.

Die Entscheidung

Ob Bereitschaftsdienst oder bloße Rufbereitschaft – »Einzige tarifliche Tatbestands­voraussetzung [im TVöD, TV-L, TV-Ärzte] ist, ob der Ar­beit­ge­ber nach Maßgabe der von ihm getroffenen Anordnungen den Aufenthalts­ort des Ar­beit­nehmers bestimmt oder ob der Ar­beit­nehmer seinen Aufenthalts­ort im Rahmen der durch den Zweck der Rufbereit­schaft vorgegebenen Grenzen frei wählen kann. Im ersten Fall handelt es sich um Bereitschafts­dienst, im zweiten Fall um Rufbereitschaft.«
⇒   BAG Urteil 25.03.2021 – 6 AZR 264/20

Aus den Begründungen

[Die Belastung in den Rufbereitschaften überstieg das durch § 7 Abs. 6 TV-Ärzte/TdL vorgegebene Maß, nach dem ›erfahrungsgemäß lediglich in Ausnahmefällen Ar­beit anfällt‹.]
[Rn. 27] In der Gesamtschau dieser Umstände – Ar­beits­anfall in nahezu der Hälfte aller Rufbereit­schaften, dabei in mehr als einem Viertel aller Rufbereit­schaften Inanspruch­nahme im Klinikum, Ar­beitsleistungs­anteil insgesamt 4 % – ist während der Hintergrund­dienste des Klägers erfahrungs­gemäß nicht lediglich im Ausnahme­fall Ar­beit angefallen.
[Rn. 28] Gleichwohl folgt aus der fehlenden Befugnis des beklagten Universitäts­klinikums, die Hintergrund­dienste als Rufbereit­schaften anzuordnen, kein Anspruch des Klägers auf Vergütung dieser Dienste als Bereitschafts­dienst.
[Rn. 31] Der betroffene Ar­beit­neh­mer wird hierdurch gleichwohl nicht rechts­schutzlos gestellt. Er kann individual­rechtlich die Ableistung tarifwidrig angeordneter Rufbereit­schaften verweigern. Kollektiv­rechtlich ist es die Aufgabe des Be­triebs­rats, im Rahmen der ihm zustehenden Mit­be­stim­mungs­rechte auf die Einhaltung der anzuwendenden Tarif­verträge zu achten.

Der Blick der In­ter­es­sen­ver­tre­tung

Der Be­triebs­rat / Personalrat bzw. die Mit­ar­bei­tervertretung überschaut schnell, wer wo im Betrieb zu Rufbereit­schaften herangezogen wird: Ärzte, OP-Personal, Endoskopie, PDL, Handwerker …

• Bei den Inanspruchnahmen handelt es sich von Tür zu Tür um Ar­beits­zeit. Wird diese gemäß § 16 ArbZG penibel aufgezeichnet?
• Werden diese Ar­beits­zeiten mit der Überstundenvergütung und Zeitzu­schlägen vergütet? Oder sorgt eine saftige Pauschale hier für unsichtbare Ar­beit?
• Wird im Durchschnitt des Kalendermonats mehr als jeder dritte Rufdienst gestört?
• Was ergibt die ›Gesamtschau‹ aus Tariftext, Aufzeichnung (§ 16 ArbZG) und Belastungs­beurteilung (§ 5 nr. 6 ArbSchG)?
• Wollen die Kolleg:innen lieber zu Bereitschaftsdiensten wechseln? Eventuell mit Anwesenheits­pflicht beim Telefon oder in einem betrieblichen Ruheraum …
• Falls die Betroffenen und ihre In­ter­es­sen­ver­tre­tung mutig sind, ist der Weg schnell frei. Der Ar­beit­ge­ber will das sicher nicht. Denn Bereitschafts­dienste geraten der Einteilung zur Regel­arbeitszeit an höchstens fünf Tagen der Woche in den Weg. Der Ar­beit­ge­ber ist dennoch nicht ›befugt‹, Tarif­widrigkeiten anzuordnen. Schlimm … aber auch schön.

Zuschläge für verspätete Anordnung

➽ Zugespitzt: Steht noch die Einigung der Betriebsparteien auf einen Dienst­plan aus, führt dies Ärzte zu einem 10 v.H.-Aufschlag.

Der Fall

Der Kläger, ein Oberarzt im Geltungsbereich TV-Ärzte/VKA, macht erfolgreich Zuschläge für von ihm geleistete Bereitschaftsdienste geltend. Denn in § 10 Abs. 11 TV-Ärzte/VKA ist geregelt –

»Die Lage der Dienste der Ärztinnen und Ärzte wird in einem Dienst­plan geregelt, der spätestens einen Monat vor Beginn des jeweiligen Planungszeitraumes aufgestellt wird. Wird die vorstehende Frist nicht eingehalten, so erhöht sich die Bewertung des Bereitschaftsdienstes gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 für jeden Dienst des zu planenden Folgemonats um 10 Prozentpunkte […] .«

Unstrittig ist: Der Betrieb hat in den Monaten Februar bis September 2020 jeweils einen Monat vor Beginn des jeweiligen Planungszeitraumes einen von ihm erstellten Dienst­plan veröffentlicht und dem Be­triebs­rat zugeleitet. Der Be­triebs­rat hat keinem Dienst­plan in diesem Zeitraum zugestimmt und sich zur Begründung jeweils auf einzelne Verstöße gegen das Ar­beits­zeitge­setz berufen. Der Kläger hat dennoch wie – rechtsunwirksam – geplant gearbeitet.

Die Entscheidung

Nach Auffassung der Kammer ist ein Dienst­plan »aufgestellt« in diesem Sinne, wenn ein verbindlicher, gegebenenfalls mitbestimmter Dienst­plan vorliegt. […] In Betrieben, in denen – wie bei der Beklagten – ein Be­triebs­rat gewählt ist, ist dies erst dann der Fall, wenn ein mitbestimmter Dienst­plan vorliegt. Die Entwürfe, die die Beklagte im Zeitraum zwischen Februar und September 2020 erstellt hat und denen der Be­triebs­rat nicht zugestimmt hat, erfüllen diese Voraussetzung nicht.
aa) Bereits aus dem Wortlaut der Norm ergibt sich, dass das jeweils erforderliche Prozedere zur Aufstellung eines Dienst­planes abgeschlossen sein muss. […]
Bei der Formulierung »aufgestellt« handelt es sich nicht um einen feststehenden Rechtsbegriff. Der Begriff »aufstellen« beschreibt aber in sämtlichen, ihm zugeschriebenen möglichen Bedeutungen das Ergebnis eines in sich abgeschlossenen Prozesses (etwa: einen Kandidaten aufstellen, einen Posten aufstellen, eine Mannschaft aufstellen, ein Programm aufstellen, einen Rekord aufstellen, vgl. hierzu »aufstellen«, bereitgestellt durch das Digitale Wörterbuch der deutschen Sprache, https://www.dwds.de/wb/aufstellen, abgerufen am 13. Juli 2021).
(3) In betriebsratslosen Betrieben ist das Aufstellen eines verbindlichen Dienst­planes gleichbedeutend mit dessen Erstellung durch den Ar­beit­ge­ber. In Betrieben, in denen ein Be­triebs­rat gewählt ist, ist unter Berücksichtigung der Systematik der Mit­be­stim­mung in sozialen Angelegenheiten der Prozess; des »Aufstellens« eines Dienst­planes indessen erst dann abgeschlossen und damit verbindlich, wenn eine Einigung zwischen Ar­beit­ge­ber und Be­triebs­rat herbeigeführt wurde.
(a) Der Ar­beit­ge­ber kann eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme nur mit Zustimmung des Be­triebs­rats treffen. […] Die Zustimmung des Be­triebs­rats ist darüber hinaus Wirksamkeitsvoraussetzung für die Umsetzung der Maßnahme […].
Die Höhe der geltend gemachten Zuschläge ist zwischen den Parteien unstreitig. Soweit in § 10 Abs. 11 Satz 2 TV-Ärzte/VKA ungenau davon die Rede ist, dass Zuschläge für »jeden Dienst des zu planenden Folgemonats« anfallen, ist diese Regelung nach Sinn und Zweck der Vorschrift dahingehend zu verstehen, dass Zuschläge für die Dienste desjenigen Monats gemeint sind, für den der Dienst­plan verspätet aufgestellt wurde. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1, 187 Abs. 1 BGB.
⇒   ArbG Mannheim Urteil 09.07.2021 – 12 Ca 28/21

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] Telefon und Fahrzeug (17.07.2021)

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Diesmal berichten wir über
⊗ Rufbereitschaft, Handy und Fahrzeug
⊗ Alleinarbeit
⊗ Bildungstage: Ar­beits­zeit

Ar­beit­ge­ber stellt die Betriebsmittel

➽ Zugespitzt: Wer bestellt, muss zahlen. Ar­beit­ge­ber bezahlen zumindest den Aufwand, wenn sie Erreichbarkeit und Fahrten verlangen.

Der Fall

Ein Kollege soll für den Ar­beit­ge­ber aus Restaurants Speisen und Getränke abholen und an dessen Besteller ausliefern. Die Aufträge laufen über eine Smartphone App. Der Kläger benötigt für die Erfüllung seiner arbeitsvertraglich geschuldeten Leistung als Auslieferer zwingend ein verkehrstüchtiges Fahrrad und ein internetfähiges Mobiltelefon mit Datennutzungsvertrag. Dies ist zwischen den Parteien unstreitig.
Der Kollege fordert vom Ar­beit­ge­ber ein Fahrrad und ein Telefon samt Datennutzungsvertrag. Er hat vor Gericht Erfolg.
Die meisten unserer Leser:innen lehnen sich beruhigt zurück. Sie liefern kein Essen aus, sie bestellen es nur gelegentlich. Aber manche von ihnen sollen sich im Zuge von Rufbereitschaftsdiensten telefonisch erreichbar halten und zeitnah zur Ar­beitsstelle fahren. Was ist für ihre Tätigkeit notwendig? Was muss ihnen der Ar­beit­ge­ber stellen?

Die Entscheidung

Der Anspruch [des Kollegen] folgt aus §§ 611 a, 615 S. 3, 618 BGB i.V.m. dem Ar­beitsvertrag. Vor dem Hintergrund der rechtlichen Anerkennung eines tatsächlichen Beschäftigungsanspruchs des Ar­beit­neh­mers kann dieser den Anspruch auf Stellung der zwingend zur Ausübung der Tätigkeit erforderlichen Ar­beitsmittel einklagen und kann nicht auf Ansprüche auf Annahmeverzugslohn verwiesen werden. Die Pflicht, ohne finanziellen Ausgleich zwingend notwendige Ar­beitsmittel von einigem Wert selbst stellen zu müssen, kann durch Allgemeine Geschäftsbe­din­gun­gen nicht wirksam begründet werden. Eine solche Regelung benachteiligt den Ar­beit­neh­mer nach §  307 Abs. 1 S. 1 BGB unangemessen.
⇒  LAG Hessen Urteil 12.03.2021 – 14 Sa 306/20

Aus den Begründungen (1)

[Rn. 38] Die ge­setzliche Regelung, wonach der Ar­beit­ge­ber die notwendigen Betriebsmittel zu stellen hat, wurde zwischen den Parteien nicht wirksam abbedungen [nicht ausdrücklich im Ar­beitsvertrag zu Lasten des Kollegen geregelt]. Eine von§ ยง 611a, 615 S. 1, 618 BGB abweichende vertragliche Ver­ein­ba­rung der Ar­beitsvertragsparteien dergestalt, dass der Ar­beit­neh­mer die Betriebsmittel einzubringen hat, ist zwar grundsätzlich zulässig […] zwischen den Parteien aber nicht wirksam erfolgt.
[Rn. 40] Bei den Regelungen des Ar­beitsvertrags […] handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbe­din­gun­gen. Dies folgt bereits aus dem äußeren Erscheinungsbild der formularmäßigen Vertragsgestaltung.

Grenzen von Vertragsklauseln

In Tarif- und Ar­beitsverträgen ist oft die Pflicht zur Ableistung von Rufbereitschaften vereinbart. Dabei wird zugleich der Umfang dieser Pflichten definiert.

§ 7 Abs. 4 TVöD Rufbereitschaft leisten Beschäftigte, die sich auf Anordnung des Ar­beit­ge­bers außerhalb der regelmäßigen Ar­beits­zeit an einer dem Ar­beit­ge­ber anzuzeigenden Stelle aufhalten, um auf Abruf die Ar­beit aufzunehmen. Rufbereitschaft wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass Beschäftigte vom Ar­beit­ge­ber mit einem Mobiltelefon oder einem vergleichbaren technischen Hilfsmittel ausgestattet sind.

Nach diesem recht dürftigen Wortlaut reicht es, zu Beginn eines solchen Rufdienstes dem Chef mitzuteilen – »Ich bin bei meiner Freundin zuhause, hinten im Garten. Den Ruf ihres Boten kann ich da gut hören. Auch zum Briefkasten gehe ich regelmäßig ….«.
Doch die Gerichte haben diese wortkarge vertragliche Regelung erstaunlich aufgeblasen:
»Ein Angestellter des öffentlichen Dienstes, der verpflichtet ist, auf Anordnung seines Ar­beit­ge­bers außerhalb der regelmäßigen Ar­beits­zeit ein auf Empfang geschaltetes Funktelefon mitzuführen, um auf telefonischen Abruf Ar­beit zu leisten, die darin besteht, daß er über dieses Funktelefon Anordnungen trifft oder weiterleitet, leistet während der Dauer dieser Verpflichtung Rufbereitschaft.«
⇒  BAG Urteil 29.06. 2000 – 6 AZR 900/98
»Er muß diesen Ort so wählen, daß er die Ar­beit auf Abruf aufnehmen kann, und muß ihn dem Ar­beit­ge­ber anzeigen.«
⇒  BAG 19.12.1991 – 6 AZR 592/89
»Ist […] die jederzeitige Erreichbarkeit durch ein vom Ar­beit­ge­ber zur Verfügung gestelltes und vom Ar­beit­neh­mer empfangsbereit zu haltendes Funktelefon sichergestellt, besteht für den Aufenthalt an einem bestimmten Ort kein Bedürfnis, soweit es um den Abruf des Ar­beit­neh­mers durch den Ar­beit­ge­ber geht. Die Kenntnis vom Aufenthaltsort des Angestellten benötigt der Ar­beit­ge­ber nur, wenn sie erforderlich ist, um den Angestellten erreichen zu können.«
⇒  BAG Urteil 29.06.2000 – 6 AZR 900/98

Regelmäßig reicht dem Ar­beit­ge­ber nicht einmal eine eindeutige Klausel im Ar­beitsvertrag. Um einer Ar­beit­neh­merin die Anschaffung von Betriebsmitteln aufzubürden, müsste der Ar­beit­ge­ber dies zugleich mit der Erstattung aller Kosten verbinden.
Solche vertraglichen Klauseln zur Ableistung eines Rufbereitschafsdienstes begründen also nicht die Pflicht, dem Ar­beit­ge­ber das eigene Telefon zur Verfügung zu stellen. Sie begründen nicht die Pflicht, sich über das eigene Telefon erreichbar zu halten. Will der Ar­beit­ge­ber mehr, dann muss er für dieses »Mehr« sorgen und zahlen. Ein Mobilphone kann sich der Ar­beit­ge­ber bereits für unter 20 Euro besorgen.

Aus den Begründungen (2)

[Rn. 45] Dagegen kann nicht eingewendet werden, der Ar­beit­neh­mer besitze »sowieso« ein Mobiltelefon und/oder ein Fahrrad. Auf die Frage, ob dies beim Kläger der Fall ist, kommt es nicht an. Ob die hier typischerweise beteiligten Vertragspartner über ein eigenes Fahrrad und ein internetfähiges Mobiltelefon verfügen, ist vor allem hinsichtlich des Fahrrads bereits fragwürdig, kann aber im Ergebnis offenbleiben. Selbst wenn man dies annimmt, stellt es eine unangemessene Benachteiligung der Ar­beit­neh­mer dar, diese Vermögensgegenstände ohne Gegenleistung oder die Regelung eines Aufwendungsersatzes im Interesse des Ar­beit­ge­bers einsetzen zu müssen und entgegen § 615 S. 3 BGB das Risiko zu tragen, die Ar­beitsleistung nicht erbringen zu können, etwa wenn das Fahrrad gestohlen oder beschädigt wird.
[Rn. 52] Die Revision ist gem. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen. Die Frage, ob ein Ar­beit­neh­mer einen klagbaren Anspruch auf Überlassung von für die Erbringung seiner Ar­beitsleistung erforderlichen Ar­beitsmitteln hat oder auf die Möglichkeit verwiesen werden kann, Annnahmeverzugslohn einzuklagen, ist, soweit erkennbar, noch nicht höchstrichterlich entschieden.

Fahrrad oder PKW

Stellen wir uns vor: Der Ar­beit­ge­ber ruft während einer Rufbereitschaft an. Er fordert auf, unverzüglich an einer bestimmten Stelle (Ar­beitsplatz) zu erscheinen und genau dort eine vertraglich geschuldete Tätigkeit zu erledigen. Viele setzen zur Anfahrt ihren eigenen PKW ein, ihre Unfallversicherung und ihr Benzin. Doch bei diesem Weg handelt es sich nicht nur bereits um Ar­beits­zeit. Es handelt sich um eine Dienstfahrt für den Ar­beit­ge­ber. Was er anordnet, muss er komplett bezahlen.
»Daraus ergibt sich ein besonderes Interesse des Ar­beit­ge­bers daran, dass der Ar­beit­neh­mer innerhalb einer angemessenen Zeitspanne ab dem Abruf der Ar­beit dieselbe aufnimmt. Wäre dies nicht der Fall, hätte der Ar­beit­ge­ber keine Rufbereitschaft angeordnet.
Hält es nunmehr der Ar­beit­neh­mer für erforderlich, mit seinem Privatfahrzeug im Rahmen der Rufbereitschaft zum Ar­beitsort zu fahren, weil dies aus seiner Sicht der schnellste Weg ist, um rechtzeitig dort zu erscheinen, so handelt er regelmäßig auch im Interesse des Ar­beit­ge­bers. Etwas anderes könnte nur dann gelten, wenn die Benutzung des Privatwagens nicht auch den Interessen des Ar­beit­ge­bers dient, weil der Ar­beit­neh­mer zB zu Fuß oder mit öffentlichen Verkehrsmitteln schneller zur Ar­beit gelangen könnte als mit seinem Privat-Pkw oder weil er sich in einer den Sinn und Zweck der Rufbereitschaft gefährdenden Entfernung vom Ar­beitsort aufhält und nur deshalb auf sein Privatfahrzeug angewiesen ist.«
⇒  BAG Urteil 22.06.2011 – 8 AZR 102/10

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] Aufzeichnen, Bildung (04.07.2021)

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Diesmal berichten wir über
⊗ Aufzeichnungspflicht
⊗ Veranstaltung: Gesundheitsschutz
⊗ Bildungstage: Ar­beits­zeit

In den vergangenen Jahren hat die Schicht­plan-Fibel mehrfach über die Pflicht zur Aufzeichnung der gesamten Ar­beits­zeit berichtet:

• ⇒ VG Ansbach Urteil 25.02.2017 – AN 4 K 15.00907 zu den Aufforderungen der Aufsichtsbehörde, lückenlos aufzuzeichnen.
• ⇒ ArbG Emden Urteil 20.02.2020 – 2 Ca 94/19 zur Pflicht, europarechtskonform aufzuzeichnen.
• Tarifverträge regeln die ⇒ Verpflichtung zur Aufzeichnung der Ar­beits­zeit.
• ⇒ LAG Beschluss 04.06.2019 – 7 TaBV 93/18: Der Be­triebs­rat kann die Aufzeichnungen erzwingen.

Nimmt Dein Ar­beit­ge­ber es nicht so genau mit der Ar­beits­zeit? Die Schicht­plan-Fibel lädt Beschäftigte und ihre Interessen­vertreter/innen ein – zu einer Zoom-Beratung.

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] Aufzeichnen (16.06.2021)

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Diesmal berichten wir über
⊗ Quarantäne. Wer zahlt?
⊗ Aufzeichnungspflicht

Ar­beit­ge­ber verhängt Hausarrest

Ordnet die Behörde einer Ar­beit­neh­merin eine Quarantäne an, so kann sich ihr Ar­beit­ge­ber für diese Zeitspanne das von ihm gezahlte Entgelt ersetzen lassen (Infektionsschutzge­setz). Ordnet dagegen der Ar­beit­ge­ber selbst aus eigenem Antrieb heraus Hausarrest (›Quarantäne‹) an, behält die Kollegin ihren Vergütungsanspruch, doch der Ar­beit­ge­ber hat keinen Ersatzanspruch. Auch nicht gegen die Kollegin.
»Damit ist hingegen nicht gesagt, dass der Kläger [Ar­beit­neh­mer] bei einer solchen Anordnung durch den Ar­beit­ge­ber das Vergütungsrisiko trägt und die Beklagte [Ar­beit­ge­berin] damit berechtigt war, die entsprechenden in Quarantäne verbrachten Stunden, an denen der Kläger nicht arbeiten konnte, als Abzugsposten vom Positivsaldo des Ar­beits­zeitskontos des Klägers abzuziehen.«
⇒  ArbG Dortmund Urteil 24.11.2020 – 5 Ca 2057/20

Verstöße führen zur Aufzeichnungspflicht

➽ Zugespitzt: Ar­beits­zeit gefährdet die Gesundheit. Ar­beit­ge­ber müssen Pau­sen nachweisbar anordnen. Verstöße gegen das Ar­beits­zeitge­setz gefährden die Gesundheit. Ar­beit­ge­ber müssen Gefährdungen an den Ar­beitsplätzen erfassen und aufzuzeichnen (§§  5 und 6 ArbSchG).

Das deutsche Ar­beits­zeitge­setz nimmt es mit den europaweiten Vorgaben (Artikel 31 Sozial-Charta, EU-Ar­beits­zeitrichtlinie) nicht so genau. Erst wenn werktäglich die achte Stunde Ar­beits­zeit überschritten wird oder wenn diese Zeit auf Sonn- bzw. Feiertagsarbeit fällt, muss der Ar­beit­ge­ber diese Zeiten aufzeichnen (§  16 Abs. 2 Ar­beits­zeitge­setz). Im Ergebnis: Spart sich der Ar­beit­ge­ber die Aufzeichnung, spart er sich zugleich den Nachweis, ob für ihn überhaupt eine Aufzeichnungspflicht besteht.
Der Bundesarbeitsminister, Hubertus Heil, versprach vor zwei Jahren: Das deutsche Ar­beits­zeitge­setz wird nachgebessert, um dem Europarecht zu entsprechen (EuGH 14.05.2019 – C-55/18). Er wurde mehrfach an sein Versprechen erinnert (zuletzt 12.02.2020: Antrag Die Linke; 30.06.2020: Antrag Die Grünen). Erfolglos.

Lückenlos

Im Fall einer Einzelhandelskette folgte das Gewerbeaufsichtsamt einer Beschwerde über Verstöße bei der Pau­sengewährung. Bei einer Betriebsbesichtigung stellten die Inspektoren fest: Die Ar­beit­ge­berin konnte keine entsprechende Anordnung für Pau­senzeiten vorlegen. Die Ar­beit­neh­mer konnten keine Auskunft darüber geben, wann sie Pau­sen eingelegt hatten. Die Aufsichtsbeamten verlangten nun die Einsendung der »lückenlosen« Dokumente über die tatsächliche Ar­beits­zeit, unter anderem mit »Name, Vorname, ladungsfähige Anschrift, Geburtsdatum und die Art der durchgeführten Tätigkeiten (z.B. Filialleiter, Verkaufskraft etc.)«. Sie gaben als Begründung:

»Das Gewerbeaufsichtsamt … sei kraft Gesetzes zur Überwachung der Einhaltung der Ar­beits­zeitvorschriften befugt. Das Amt sei insbesondere bei konkreten Beschwerden berechtigt, die zur Durchführung dieser Überwachungsaufgabe erforderlichen Auskünfte zu verlangen und anzuordnen, dass die Ar­beits­zeitnachweise zur Einsicht einzusenden seien. […] Bei der Überprüfung der Ar­beits­zeitnachweise der Mit­ar­bei­ter […] seien bei Stichproben Verstöße gegen die Bestimmungen des §  4 ArbZG festgestellt worden. Durch Ar­beits­zeiten ohne Ruhepausen oder mit zu geringer Dauer der Ruhepausen seien die Ar­beit­neh­mer in ihrer Gesundheit gefährdet. Zur Abwendung einer möglichen Gesundheitsgefahr sei die Überprüfung der tatsächlich geleisteten Ar­beits­zeit erforderlich. Die Anordnung des sofortigen Vollzugs habe den Zweck, gegebenenfalls die Einhaltung des Ar­beits­zeitge­setzes ohne Zeitverzug durchsetzen zu können.«
Der Ar­beit­ge­ber, eine Parfümerie-Kette, wehrte sich. Erfolglos.
Das Verwaltungsgericht bestätigte: »Das Gewerbeaufsichtsamt hat durch seine Einlassungen im Schriftsatz […] und substantiiert dargelegt, dass Anhaltspunkte für Verstöße gegen das Ar­beits­zeitge­setz durch die in den Filialen …, …, und …, …, durchgeführten Kontrollen und damit für eine Gefährdung der durch das ArbZG unter Schutz gestellten Gesundheit der bei der Klägerin beschäftigten Ar­beit­neh­mer bestanden haben.«

Alleinarbeit weist auf Gesetzesverstoß

»Die vom Beklagten geschilderte und von der Klägerin nicht bestrittene 'Einmann'-Belegung in der … Filiale lässt ebenfalls den Schluss auf einen möglichen Gesetzesverstoß zu. Zwar hat die Klägerin […] eingewendet, dass die Ar­beit­neh­merin während der ihr zustehenden Pau­se den Laden entweder zuschließen oder die Geschäftsführung einer ebenfalls in dieser Filiale tätigen freiberuflichen Kosmetikerin überlassen dürfe. Dass eine im Einzelhandel beschäftigte Ar­beit­neh­merin im Rahmen ihres Ar­beitsvertrages berechtigt sein soll, das von ihr zu betreuende und während der Öffnungszeiten offen zu haltende Geschäft abzuschließen, um eine ihr ge­setzlich zustehende Pau­se wahrzunehmen, wurde von der Klägerin nicht belegt, z.B. durch Vorlage einer schriftlichen Anweisung oder durch ein sonstiges Beweisangebot.
Ob die Klägerin bestimmte Nachweise nicht zu führen braucht, wie z.B. den Nachweis gemäß §  16 Abs. 2 ArbZG, lässt sich abschließend erst nach Vorlage der genannten und bei der Klägerin vorhandenen Unterlagen klären und begründet keine Bedenken, was die Rechtmäßigkeit der Anordnung angeht.
Sollten nach der Prüfung weiterhin begründete Zweifel an der Einhaltung der Pau­senregelung des §  4 ArbZG bestehen, könnte die Aufsichtsbehörde als weiteren Schritt die Verpflichtung zur Aufzeichnung der Lage der Pau­sen aufgrund von §  17 Abs. 2 ArbZG verfügen (vgl. Anzinger/Koberski, aaO, §  16, Rn. 15).«
⇒  VG Ansbach Urteil 25.02.2017 – AN 4 K 15.00907

Merke: Einzelarbeitsplätze (Alleinarbeit) sind ein Indiz für mögliche Gefährdungen. Der ASA, insbesondere Betriebsärztin und FaSi, dokumentieren diese Ar­beitsplätze gesondert. Am 19.07.2021 ab 10 Uhr sprechen wir in unserer Video-Beratung über Alleinarbeit.

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] Pandemie vor Gericht (04.06.2021)

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Diesmal berichten wir über
⊗ Pandemie vor Gericht
⊗ 07.06.2021 – Zoom-Besprechung über Be­reit­schafts­dienst

Vor Gericht

Rufschädigend

Viele tausend Gerichtsverfahren kümmern sich in den vergangenen Monaten um Ar­beit­ge­ber. Deren Tattoo-Studio, Bordell oder Kneipe sollen bitte trotz der Pandemie-Auflagen ungehindert laufen.
In einem Fall setzen sich sogar zwei Berliner Krankenhäuser gegen die Auflage zur Wehr, nicht notwendige Behandlungen zu unterlassen. Ihr Antrag auf eine schnelle und einstweilige Entscheidung hatte Erfolg. Im Ergebnis brauchten die Kliniktreiber keine Kapazitäten für die Versorgung in der bevorstehenden Pandemie-Welle reservieren:
Aufgrund § 6 Abs. 2 Satz 1 CoronaKHV dürfen in allen Notfallkrankenhäusern unter Einhaltung der vorgegebenen Reservierungs- und Freihaltequoten nur noch medizinisch dringliche planbare Aufnahmen, Operationen und Eingriffe bei Patientinnen und Patienten durchgeführt werden. »Das vorliegend angegriffene Behandlungsverbot gehört nicht zu den in §  28a Abs. 1 IfSG beispielhaft genannten möglichen Schutzmaßnahmen und weist auch keinerlei inhaltliche Nähe zu diesen auf. Es kann auch sonst nicht unter den Begriff der ›notwendigen Schutzmaßnahmen‹ im Sinne des §  28 Abs. 1 Satz 1 IfSG subsumiert werden. […] Da das Behandlungsverbot […] bezweckt, die Möglichkeit der stationären Aufnahme und bedarfsgerechten Versorgung von COVID-19-Erkrankten sowie die notwendige medizinische Versorgung der übrigen Berliner Bevölkerung in Krankenhäusern sicherzustellen, stellt es keine Schutzmaßnahme zur Verhinderung der Verbreitung einer übertragbaren Krankheit bzw. konkret von COVID-19 mehr dar.«
»Die Antragstellerin hat hinreichend dargetan und glaubhaft gemacht, dass ihr infolge des Behandlungsverbots nicht unerhebliche Einnahmeausfälle entstehen, solange in ihren Kliniken keine Patientinnen und Patienten mehr behandelt werden dürfen, deren planbare Operationen und Eingriffe nicht medizinisch dringlich im Sinne des §  6 Abs. 2 Satz 2 CoronaKHV sind. Zwar ist die bisherige Kompensation der dadurch verursachten Einnahmeausfälle […] verlängert worden, jedoch ist dabei weiterhin nur eine Kompensation von 90 % der Einnahmeausfälle vorgesehen. Überdies hat die Antragstellerin nachvollziehbar dargetan, dass sie bei der Abweisung potentieller Patientinnen und Patienten wegen des Behandlungsverbots auch mit einem Reputationsverlust bzw. einer zukünftig geringeren Empfehlungsquote durch niedergelassene Ärztinnen und Ärzte und infolgedessen mit unkalkulierbaren negativen Auswirkungen auf das zukünftige Patientenaufkommen rechnen muss.«
⇒  VG Berlin Beschluss 11.02.2021 – 14 L 18/21

Nicht ganz so eilig wird meist entschieden, wenn Ar­beit­neh­mer:innen etwas durchsetzen wollen. Zudem: Selbst die für sie günstigen Entscheidungen sind oft noch nicht rechtskräftig, weil die Ar­beit­ge­ber die nächsthöhere Instanz anrufen dürfen.

Betriebsstörung

Auch während einer Pandemie bleibt das Betriebsrisiko beim Ar­beit­ge­ber (hier: Betreiber einer Spielhalle). Er muss nach Ar­beit für seine Beschäftigten suchen.
Er muss während seiner Bemühungen auch weiter das Entgelt bezahlen. »Dies folgt aus §  615 Satz 1 BGB i.V.m. §  615 Satz 3 BGB, weil die Beklagte sich im Verzug mit der Annahme der Ar­beitsleistung befand.«
⇒  LAG Düsseldorf Urteil 30.03.3021 – 8 Sa 674/20

Wird ein Betrieb durch behördliche Anordnung infolge der COVID 19-Pandemie für den Kundenverkehr geschlossen, so behält eine geringfügig beschäftigte Ar­beit­neh­merin ihren Vergütungsanspruch gem. §  615 Satz 1 und 3 BGB.
⇒  LAG Niedersachsen Urteil 23.03.2021 – 11 Sa 1062/20

Am 15.03.2020 erhielten ein Ar­beit­neh­mer und dessen Ehefrau, die ihn im Urlaub begleitet hatte und ebenfalls bei der Beklagten als Ar­beit­neh­merin beschäftigt ist, die Aufforderung, sich zu melden, falls sie sich in Österreich aufgehalten hätten, der der Ar­beit­neh­mer und seine Ehefrau nachkamen. Unter dem 16.03.2020 teilte die Ar­beit­ge­berin (Beklagte) dem Ar­beit­neh­mer (Kläger) und seiner Ehefrau mit, sie sollten zwei Wochen zu Hause bleiben und in Quarantäne gehen, da Tirol in Österreich am 13.03.2020 als Risikogebiet vom RKI aufgelistet worden sei. Dieser Aufforderung der Beklagten kamen der Kläger und seine Ehefrau nach.
Die Beklagte verrechnete in der Folgezeit 62 Stunden und 45 Minuten Ar­beits­zeit mit entsprechenden Positivsalden des Ar­beits­zeitskontos des Klägers. Hierbei handelte es sich um die Ar­beits­zeit, die durch die von der Beklagten ausgesprochene Anordnung ausfiel.
Doch: Ordnet nicht die Behörde sondern der Ar­beit­ge­ber selbst aus eigenem Antrieb heraus Hausarrest (›Quarantäne‹) an, besteht der Vergütungsanspruch fort.
»Die von der Beklagten vorgelegten Mitteilungen und Einstufungen bestimmter Gebiete als Risikogebiet durch das RKI, auf die die Beklagte hinweist, sprechen dafür , dass eine entsprechende Anordnung zumindest nicht erkennbar ermessensfehlerhaft ist. Damit ist hingegen nicht gesagt, dass der Kläger bei einer solchen Anordnung durch den Ar­beit­ge­ber das Vergütungsrisiko trägt und die Beklagte damit berechtigt war, die entsprechenden in Quarantäne verbrachten Stunden, an denen der Kläger nicht arbeiten konnte, als Abzugsposten vom Positivsaldo des Ar­beits­zeitskontos des Klägers abzuziehen.«
⇒  ArbG Dortmund Urteil 24.11.2020 – 5 Ca 2057/20

Eine Kurzarbeit (Null Beschäftigung) kürzt den jährlichen Urlaubsanspruch anteilig.
⇒  LAG Düsseldorf Urteil. 12.03.2021 – 6 Sa 824/20

Quarantäne

Der Ar­beit­ge­ber muss auch während behördlich angeordneten Quarantäne-Maßnahmen seinen Beschäftigten den Lohn fortzahlen. Ihm steht vielleicht kein Schadensersatz aus dem Infektionsschutzge­setz zu. Denn: Oft hat die Ar­beit­neh­mer:in während einer vierzehntägigen häuslichen Absonderung einen vertraglichen Lohnfortzahlungsanspruch aus § 616 BGB. Der besteht, falls sie /er für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit durch einen in ihrer/ seiner Person liegenden Grund ohne ihr/sein Verschulden an der Dienstleistung verhindert ist.
Das Gericht ging davon aus, dass bei mindestens über ein Jahr Beschäftigten dem Ar­beit­ge­ber solche Aussetzer zumutbar sind. »Darüber hinaus stellt die aufgrund der Absonderung eingetretene Dauer der Ar­beitsverhinderung der Ar­beit­neh­merinnen von sechs bzw. vierzehn Tagen noch eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit dar.«
⇒  VG Koblenz, 10.05.2021 – 3 K 107/21.KO
Achtung: Im § 28 TVöD, TV-L, im BAT-KF oder den AVR wurde dieser Anspruch aus § 616 BGB auf jeweils einen Katalog beschränkt. Quarantäne gehört nicht dazu.

Die Zeitspanne eines seuchenpolizeilichen Tätigkeitsverbots ist nicht auf den Mindesturlaub des Ar­beit­neh­mers nach dem BUrlG anzurechnen.
⇒  Bundesgerichtshof 30.11.1978 – III ZR 43/77

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] Bereitschaftsdienst Zoom (27.05.2021)

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Diesmal berichten wir über
⊗ Gute Abwehr von Be­reit­schafts­dienst
⊗ 07.06.2021 – Zoom-Besprechung über Be­reit­schafts­dienst

Be­reit­schafts­dienst? Ich nicht!

In Krankenhäusern und in Betreuungs­einrichtungen für Behinderte greifen Ar­beit­geber gerne zur An­ord­nung von Be­reit­schafts­diensten. Wer diese Über­griffe abwehren will, braucht mehr als gute Argumente.

➽ Zugespitzt: Teilzeit schützt vor Bereit­schafts­dienste. Bereits eine Gleichstellung mit Schwerbehinderten schützt vor Bereit­schafts­dienste. Manch Be­triebs­rat schützt vor Be­reit­schafts­dienst.

Teilzeit schützt

Die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes verpflichten Vollzeitbeschäftigte, außerhalb ihrer regelmäßigen Ar­beits­zeit auch Bereit­schafts­dienste zu leisten (z.B. in § 6 Abs. 5 TVöD).
Bereits vor 30 Jahren entschied das BAG (Leitsatz):
»Regelmäßige Ar­beits­zeit […] ist die regelmäßige Ar­beits­zeit nach §  15 BAT. Von dieser zu unterscheiden ist die mit nichtvollbeschäftigten Angestellten vereinbarte durchschnittliche Ar­beits­zeit .«
In der Begründung: »Die Tarifvertrags­parteien haben nämlich bei nichtvollbeschäftigten Angestellten anders als bei vollbeschäftigten Angestellten […] keine tarifliche Verpflichtung normiert, Bereit­schafts­dienste zu leisten. […] Anhaltspunkte dafür, daß die Tarif­vertrags­parteien mit regelmäßiger Ar­beits­zeit […] etwa die in Kranken­häusern betriebsübliche Ar­beits­zeit oder bei teilzeitbeschäftigten Ärzten deren vereinbarte Ar­beits­zeit meinen, haben in den tariflichen Bestim­mungen keinen Ausdruck gefunden.«
⇒  BAG Urteil 21.11.1991 – 6 AZR 551/89

Die Tarifvertragsparteien gingen darum beim Wechsel vom BAT in den TVöD im Jahr 2006 einen wichtigen Schritt weiter. Sie regelten nun –

§ 7 Abs. 6 TVöD / TV-L Mehrarbeit sind die Ar­beitsstunden, die Teilzeitbeschäftigte über die vereinbarte regelmäßige Ar­beits­zeit hinaus bis zur regelmäßigen wöchentlichen Ar­beits­zeit von Vollbeschäftigten (§ 6 Abs. 1 Satz 1 bzw. Abs. 1.1 Satz 1) leisten..

Durch diesen Kunstgriff wird auch die vertraglich vereinbarte Zeitschuld der Teilzeitbeschäftigten zu einer für sie regelmäßigen Ar­beits­zeit. Teilzeit­beschäftigte können so Bereit­schafts­dienste außerhalb dieser regelmäßigen Ar­beits­zeit leisten.
In weiteren Verträgen findet dies einen ›Ausdruck‹:
§ 13 (3) TV Helios; § 9 (1) Unterabsatz 2 AVR.DD; § 16 (1) Unterabsatz 2 AVR Bayern; § 6 (5) Satz 5 BAT-KF.

Andere kannten das Problem, und bewahrten dennoch – offenbar bewusst – die Begrifflichkeiten des BAT:
TV AWO Bremen; TV ASB; TV AWO Thüringen (DHV) …

Hier bleiben Teilzeitbeschäftigte von Bereit­schafts­diensten verschont. Hier entsteht allen die Pflicht zur Leistung von Bereit­schafts­dienste erst oberhalb wochen­durchschnittlich 39 oder 40 Stunden.

Anfang 2019 untersuchte dies der Sechste Senat des BAG für den TVöD-B neu und genauer:
»Der Umfang der regelmäßigen Ar­beits­zeit wird bei Vollbeschäftigten in § 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b TVöD-B geregelt […]. Bei Teilzeitbeschäftigten bemisst er sich nach der vertraglich vereinbarten Ar­beits­zeit . Bezogen auf die regelmäßige Ar­beits­zeit ist der Bereit­schafts­dienst eine zusätzliche Leistung.« (⇒  BAG Urteil 17.01.2019 – 6 AZR 17/18  Rn. 17).
Das Gericht entdeckte dabei: Bereit­schafts­dienste ist nach § 7 Abs. 3 TVöD-B (ebenso TVöD-K) zusätzlich zur regelmäßigen Ar­beits­zeit zu leisten; er kann nicht anstatt der regelmäßigen Ar­beits­zeit angeordnet werden. Dem Ar­beit­ge­ber kommt kein Wahlrecht zu, ob er Bereit­schafts­dienste durch Freizeit ausgleichen will.
Wir stellten diese Entscheidung am ⇒  01.04.2019 ausführlich vor.

Teilzeitbeschäftigte vereinbaren ausdrücklich einen bestimmten Umfang an Zeitschuld. Die Tarif­verträge des öffentlichen Dienstes (und deren Nachfolger) versuchen deshalb, Teilzeit­beschäftigten darüber hinaus zu einer Selbst­verpflichtung zu bewegen:

§ 6 Abs. 5 TVöD / TV-L Die Beschäftigten sind im Rahmen begründeter betrieblicher/dienstlicher Notwendigkeiten […] – bei Teilzeitbeschäftigung aufgrund arbeitsvertraglicher Regelung oder mit ihrer Zustimmung – zu Bereit­schafts­dienste, Rufbereitschaft, Überstunden und Mehrarbeit verpflichtet.

Merke: Beantrage die Verkürzung Deiner Ar­beits­zeit um zwei Stunden (§ 8 TzBfG)! Unterschreibe dabei keinen neuen Ar­beitsvertrag! Entscheide Dich im Einzelfall! So befreist Du Dich von der lästigen Verpflichtung zur Überarbeit.

Schwerbehinderung schützt

Schwerbehinderte und ihnen gleichgestellte Beschäftigte sind auf ihr bloßes Verlangen hin von Mehrarbeit freizustellen. Die Gleich­stellung wird bereits mit dem Tag des Eingangs des Antrags wirksam. (§§ 151, 207 SGB IX)
Das allein schließt noch nicht aus, dass sie zu – zusätzlichen aber kurzen – Bereit­schafts­diensten herangezogen werden. Denn nach ständiger Recht­sprechung beginnt Mehrarbeit erst beim Überschreiten der achten Stunde werktäglicher Ar­beits­zeit im Sinne § 3 ArbZG.

Manchmal versäumen Betrie­be, im Zu­ge von Bereit­schafts­dien­sten spätestens je­weils nach sechs Stun­den Ar­beits­zeit eine Ar­beits­unter­brechung (§ 4 ArbZG) zu organisieren. Dann bereits wird eine solche Über­lastung ins­beson­dere Schwer­be­hin­derten unzu­mutbar.

Betriebsräte schützen

In­ter­es­sen­ver­tre­tungen bestimmen nicht nur die Verteilung der Ar­beits­zeit im Plan mit. Sie sind insbesondere dann aufgerufen, wenn Ar­beit­geber mehr wollen.
Bereit­schafts­dienste belastet. Er belastet zusätzlich zur regelmäßigen Ar­beits­zeit :

• Bereit­schafts­dienst bedeutet mehr Ar­beits­zeit und weniger Freizeit.
• Ar­beit­ge­ber fordern Bereit­schafts­dienste meist als regelmäßige Nachtarbeit (§ 2 ArbZG) ab. Die Beschäftigten werden so zu Nacht­arbeitnehmer:innen. § 6 ArbZG stellt sie unter besonderen Schutz.
• Ar­beit­ge­ber fordern Bereit­schafts­dienste oft als Alleinarbeit ab. Sie müssen vor gefährlicher Alleinarbeit (2.7.1. der DGUV Regel 100-001) schützen.
• Ar­beit­ge­ber vergessen im Bereit­schafts­dienst manchmal die Pau­sen (§ 4 ArbZG). Das ist strafbar (§ 23 ArbZG).
• Ar­beit­ge­ber vergessen trotz Bereit­schafts­dienst manchmal die Beurteilung dieser Belastungen (§ 5 ArbSchG). So erkennen sie nicht, welche Maßnahmen notwendig sind als Schutz vor Überlastung:
   ❍ Erfassung aller Ar­beits­zeit und Saldierung gegenüber der wochendurchschnittlichen Höchstarbeitszeit (§ 6 (2) ArbZG);
   ❍ keine Massierung der Ar­beits­zeit ;
   ❍ keine Verteilung auf einen sechsten oder gar siebten Ar­beitstag in einer Kalender­woche (§ 6 Abs. 1 Satz 3 TVöD / TV-L).
• Ar­beit­ge­ber vergessen trotz Bereit­schafts­dienst manchmal die Festlegung, wie sie diese Belastungen ausgleichen (§ 6 ArbSchG, § 8.1 Abs. 2 TVöD-K und B ).

Wenn Betriebsräte oder Mit­ar­bei­tervertretungen genauer hinschauen, stellen sie daher fest: Wir können den so rechtswidrigen Bereit­schafts­diensten nicht zustimmen. Wir kennen zudem alternative Ar­beits­zeit modelle (§ 7.1 Abs. 3 TVöD-B und TVöD-K).

Merke: Die Alternativen zum Be­reit­schafts­dienst heißen Regelarbeitszeit und Überstunden. Weniger Zeit im Betrieb bei vollem Entgeltausgleich!

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] Bereitschaftsdienst Zoom (17.05.2021)

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Diesmal berichten wir über
⊗ Gute Gründe für Be­reit­schafts­dienst
⊗ 07.06.2021 – Zoom-Besprechung über Be­reit­schafts­dienst

Be­reit­schafts­dienst? Prima, denn…

In Krankenhäusern und in Betreuungseinrichtungen für Behinderte greifen Ar­beit­geber gerne zur An­ord­nung von Be­reit­schafts­diensten. Sie haben offenbar gute Gründe. Gute Gründe, dass Beschäftigte sich darauf einlassen, müssen wir sehr viel genauer suchen und untersuchen.

➽ Zugespitzt: Für Ar­beit­ge­ber lohnt es sich, gelegentlich auf Be­reit­schafts­dienste auszuweichen. Einige Kolleginnen legen sich gerne im Betrieb ins Bett; sie freuen sich darauf, im Schlaf Geld hinzu zu verdienen. Manch Be­triebs­rat duldet Be­reit­schafts­dienste im Plan, um Konflikten auszuweichen.

Der Fall

Im Streitfall durfte die Beklagte [Krankenhaus] dem Arzt keine Rufbereit­schaft anordnen. Denn Ar­beit fiel nicht nur im Ausnahmefall an. Der Arzt hatte sich durch den Ar­beits­vertrag zur Leistung von Be­reit­schafts­diensten verpflichtet. Der Arzt forderte deshalb die Anordnung von Be­reit­schafts­diensten. Erfolglos.

Die Entscheidung

Der Kläger hat gegenüber der Beklagten keinen Anspruch auf Anordnung von Be­reit­schafts­dienst. […]
Die tarifliche Vorschrift […] enthält die Verpflichtung des Arztes, Be­reit­schafts­dienst zu leisten, und regelt die Grenzen, innerhalb derer Be­reit­schafts­dienst angeordnet werden darf; sie enthält aber keine Verpflichtung zur Anordnung von Be­reit­schafts­dienst. Die Beklagte kann vielmehr grundsätzlich aufgrund ihres Weisungs­rechts, das Zeit, Ort und Art der Leistung umfasst, bestimmen, welche Art von Leistungen der Kläger zu erbringen hat, also auch, ob er Be­reit­schafts­dienst zu leisten hat oder nicht. Dieses Weisungs­recht, das seine Grenzen in den Vorschriften der Gesetze, des Kollektiv- und des Einzel­arbeits­vertrags­rechts findet, darf gemäß § 315 Abs. 1 BGB nur nach billigem Ermessen ausgeübt werden […]
Die tarifwidrige Anordnung von Rufbereit­schaft hat – ungeachtet dessen, dass die Beklagte die Anordnung in der jetzigen Form nicht aufrechterhalten darf – jedoch weder eine Umdeutung in Be­reit­schafts­dienst noch die Verpflich­tung der Beklagten zu Folge, nunmehr nach billigem Ermessen Be­reit­schafts­dienst der Stufe D anzuordnen.
⇒  BAG Urteil 04.12.1986 – 6 AZR 123/84

Das lieben Ar­beit­ge­ber am Be­reit­schafts­dienst:

• Wenn sich die Inanspruchnahmen im Rufdienst mehren, kommt ihnen Be­reit­schafts­dienst billiger.
• Sie können Teile der Belegschaft je nach ihrem Bedarf über den Umfang deren regelmäßige Zeit­schuld hinaus arbeiten lassen.
• Sie dürfen dabei zugleich die werktägliche Höchstarbeitszeit von 10 Stunden deutlich übertreten.
• Der Be­reit­schafts­dienst ist dennoch billiger als Überstunden. Der Be­reit­schaftsdienst ist oft sogar deutlich billiger als gewöhnliche Regelarbeitszeit.
• Tageszeiten, in denen sie kaum Ar­beitsanfall erwarten, können sie günstig mit Billig-Ar­beitsstunden abdecken.
• Be­reit­schafts­dienst unterbricht den Regel­betrieb. Deshalb entsteht allen Beschäftigten im Ar­beits­bereich kein Anspruch auf Wechselschichtzulage.
• Manchmal haben sie zudem die Option, diese billigen Ar­beits­stunden gegen Freizeit­ausgleich (verminderte Regel­arbeitszeit) zu tauschen. Dabei dürfen sie wählen, was ihnen gerade besser gefällt.
• Sie dürfen diese zusätzliche Ar­beits­zeit planen. Sie dürfen diese zusätzlichen Zugriffe aber auch einstellen. Wie's gerade passt.

Merke: Für Ar­beit­ge­ber ist Be­reit­schafts­dienst ein äußerst vielseitiges Werkzeug. Damit können sie Personal flexibel an ihre Bedarfe anpassen.

Das mögen manche Beschäftigte am Be­reit­schafts­dienst:

• Es winken vielleicht zwei zusätzliche Tage Zusatzurlaub.
• Für zusätzliche Ar­beits­zeit winkt zusätzliches Geld. Blöd, wenn der Ar­beit­ge­ber diese Ansprüche stattdessen mit 'Freizeitausgleich' in der Regelarbeitszeit verrechnet. Blöd ist auch – die 'letzten' Ar­beitsstunden sind stets mit dem höchsten Steuersatz belegt: netto bleibt davon nicht viel. Die meisten kennen ihren Stundenverdienst nicht.
• Sie dürfen sich – solange keine Ar­beit anfällt – auf die Couch legen und zu schlafen versuchen. Die Schlafqualität ist messbar schlechter.
• Einige nutzen die Nacht für ihr Studium; leider bleibt vom nächtlich Gelernten wenig hängen.
• Während des Be­reit­schafts­dienstes sind sie außer Reichweite der Vorge­setzten.
• Während des Be­reit­schafts­dienstes sind sie außer Reichweite der Familie.

Merke: Beschäftigte haben mit Be­reit­schafts­dienst unzuverlässigen Zuverdienst. Zu manch Lebens­situation passt Be­reit­schafts­dienst.

Das hassen Beschäftigte am Be­reit­schafts­dienst:

• Teilzeitbeschäftigte stehen sich bei einer Aufstockung der Regel­arbeits­zeit deutlich besser als mit anteiligen Be­reit­schafts­diensten.
• Die nächtlichen Schlafversuche im fremden Bett bleiben mit zunehmendem Alter erfolglos.
• Be­reit­schafts­dienst am Feiertag verdirbt den Feiertag. Der Zeitzuschlag gleicht das nicht aus.
• Wenn Personal fehlt, verteilen sich die Be­reit­schafts­dienste auf weniger Köpfe. Die Belastung steigt, solange keine Höchstanzahl an Diensten vereinbart ist.
• Die Zeit der betrieblichen Anwesen­heit nimmt deutlich zu, auf Kosten der Freizeit.
• Je mehr Stunden sie arbeiten, umso weniger verdienen sie je Stunde. Denn ihre durchschnittliche Stundenvergütung sinkt.
• Sie erhalten keine Wechsel­schichtzulage und manchmal nicht einmal die Schichtzulage.

Merke: Die Alternativen zum Be­reit­schafts­dienst heißen Regelarbeitszeit und Überstunden. Weniger Zeit im Betrieb bei vollem Entgeltausgleich!

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] Planänderungen-2 Zoom (07.05.2021)

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Diesmal berichten wir über
⊗ Änderung der vereinbarten Ar­beits­zeit
⊗ 10.05.2021 – Zoom-Besprechung über Planänderungen

Rechtzeitige Änderungen?

➽ Zugespitzt: Darf ein Ar­beit­ge­ber den von ihm festgelegten und angeordneten Schicht­plan ändern? Er kann sich auf keinen Paragrafen berufen! Jede Festlegung, erst recht die Aufweichung und Neufestlegung, muss der Ar­beit­ge­ber mitbestimmt und rechtzeitig anordnen.

Individualrechtlich scheitern Ar­beit­ge­ber regelmäßig, wenn sie einseitig Schichtpläne ändern:

• Sie verletzen das billige Ermessen, wenn sie entgegen § 106 GewO nicht gründlich die Interessen der betroffenen Beschäftigten erforschen und bewerten.
• Sie ändern nicht rechtzeitig. Die Vorlauffrist von einer Woche (analog zu § 12 TzBfG Abs. 3: vier ganze Kalendertage, keine Ankündigungen am Wochenende) oder einem Monat (analog zu § 8 Abs. 5 Satz 4) ist da angemessen.
• Sie haben es eilig und verletzen die Mit­be­stim­mung. So bleibt jede ihrer Anordnungen rechtswidrig und für die Beschäftigten unverbindlich.

Oft möchten Ar­beit­ge­ber darum streiten. Doch, bevor sie zum Gericht gehen, schalten sie ihre Anwälte ein. Die erschrecken und raten schnell, klein beizugeben. Darum kommt es nur selten zum Urteil über Planänderungen.

Streitlust?

1. Hat der Ar­beit­ge­ber sein Recht auf Konkretisierung der zeitlichen Lage des Ar­beitseinsatzes eines Teilzeitbeschäftigten (§ 106 Satz 1 GewO) per Dienst­plan ausgeübt (hier: Einteilung zum Spätdienst), so kann er von seiner diesbezüglichen Leistungsbestimmung nicht ohne Rücksicht auf dessen Belange wieder einseitig abrücken (hier: Schicht­tausch zum Frühdienst). Er hat dem Adres­saten gegenüber insbesondere eine den Um­ständen nach angemessene Ankün­digungs­frist einzuhalten.
2. Für die Bemes­sung dieser Frist kann im Grund­satz auf die Regelung des § 12 Abs. 2 TzBfG (vier Tage im Voraus) zurück­gegriffen werden. Ist der Adressat hiernach nicht verpflichtet, der geän­derten Anord­nung des Ar­beit­gebers Folge zu leisten, so kann dieser die Weigerung auch dann nicht mit fristloser Kündigung beantworten, wenn der Adressat ihm bei Aufrechterhaltung des Änderungswunschs die »Krankschreibung« in Aussicht gestellt hat.
⇒  ArbG Berlin Urteil 05.10.2012 – 28 Ca 10243/12

Dem seine Ar­beitsleistung anbietenden Ar­beit­nehmer steht Annahme­verzugslohn (§ 615 BGB), zu, wenn der Ar­beit­geber kurzfristig aufgrund eines internen Planungsfehlers einen seit mehreren Wochen fest­ste­hen­den Dienst­plan ändert und dies dem Ar­beit­nehmer zwei Tage vor dem ursprünglich geplanten Dienst mitteilt. Ist die Erforder­lichkeit einer Dienst­plan­änderung für den Ar­beit­geber bereits seit einiger Zeit absehbar, ist dieser verpflichtet, dem Ar­beit­nehmer die Lage der Ar­beits­zeit jeweils mindestens vier Tage im Voraus mitzuteilen.
⇒  ArbG Frankfurt/Main Urteil 12.10.2005 – 2 Ca 3276/05

1. Ein Schicht­plan kann ohne Zustimmung des Be­triebs­rats nicht durch Direktions­recht des Ar­beit­ge­bers verändert werden.
2. Dem Ar­beit­neh­mer steht für den Fall, dass er mit der Veränderung zu seinen Un­gunsten nicht einverstanden ist, Anspruch auf Vergütung für die ausfallenden Schicht­stunden zu.
⇒  LAG Niedersachsen Urteil 29.04.2005 – 16 Sa 1330/04

Merke: Bedrängt Dich der Chef mit seinem Wunsch zur Planänderung? Drei Wünsche bewirken Wunder: »Können Sie mir das schriftlich geben?« »Bitte nennen Sie mir dabei die angemessene Ankündigungsfrist.« »Ach ja, und mit Hinweis auf die Zustimmung unserer In­ter­es­sen­ver­tre­tung …«

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] Planänderungen Zoom (22.04.2021)

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Diesmal berichten wir über
⊗ Änderung der vereinbarten Ar­beits­zeit
⊗ Vier online-Seminare zur 5-Tage/Woche
⊗ 10.05.2021 – Zoom-Besprechung über Planänderungen

Festlegen oder vereinbaren, dann ändern

➽ Zugespitzt: Die Verteilung der Ar­beits­zeit im Plan regeln – Tarifverträge nur ungefähr Betriebsver­ein­ba­rungen oft nur mit Grundsätzen: Kündigungsfrist 3 Monate Regelungsabreden der Betriebsparteien über den nächsten Dienst­plan verbindlich: Kündigungsfrist 3 Monate Abreden zwischen Ar­beit­ge­ber und Beschäftigtem gemäß § 8 TzBfG: offen für Angriffe – Ankündigungsfrist 1 Monat Ar­beits­verträge: manchmal sehr konkret und dann bindend. Eine Änderungs­kündigung stieße auf viele Hindernisse.

Wer die vertraglich vereinbarte Ar­beits­zeit durch einen Antrag nach § 8 TzBfG verkürzt, soll zugleich einvernehmlich mit dem Ar­beit­ge­ber deren neue Verteilung festlegen. Bei dieser Festlegung handelt es sich um eine Abrede, jedoch nicht um einen beidseitigen Vertrag. Denn …

§ 8 Abs. 5 TzBfG […] Der Ar­beit­ge­ber kann die nach Satz 3 oder Absatz 3 Satz 2 festgelegte Verteilung der Ar­beits­zeit wieder ändern, wenn das betriebliche Interesse daran das Interesse des Ar­beit­neh­mers an der Beibehaltung erheblich überwiegt und der Ar­beit­ge­ber die Änderung spätestens einen Monat vorher angekündigt hat.

Abreden kann der Ar­beit­ge­ber angreifen. Vertragliche Ver­ein­ba­rungen schützten besser. Hier genügt eine mündliche Ver­ein­ba­rung :
»Der Beklagten war nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bekannt, dass die Klägerin die Teilzeitbeschäftigung anstrebte, um ihre Tochter nach deren Wechsel auf das Gymnasium besser betreuen zu können. Wegen der regelmäßigen Schulstunden am Vormittag konnte ihr – für die Beklagte ersichtlich – nur an einer Vormittags- und nicht an einer Nachmittagsbeschäftigung gelegen sein. […]
Der vertraglichen Ver­ein­ba­rung der Lage der Ar­beits­zeit steht auch kein Schriftformverstoß entgegen. Das allenfalls in Betracht kommende Schriftformerfordernis des § 4 Abs. 2 Satz 1 BAT für Nebenabreden wird von der allgemeinen Verweisung auf den BAT im Ar­beitsvertrag nicht erfasst. § 5 des Ar­beitsvertrags der nicht originär tarifgebundenen Parteien trifft eine eigenständige Regelung. Danach sind Änderungen und Ergänzungen des Ar­beitsvertrags nur wirksam, wenn sie schriftlich vereinbart werden. Diesen rechtsgeschäftlichen Formzwang iSv. § 126 Abs. 2, § 125 Satz 2 BGB konnten die Parteien schlüssig und formlos aufheben […].
Obwohl das am 1. Januar 2001 in Kraft getretene Teilzeit- und Befristungsge­setz keine Übergangsbestimmung enthält, zeigt der während seiner Entstehungsgeschichte veränderte Wortlaut der Vorschrift, dass nicht jede Abrede über die Verteilung der Ar­beits­zeit dem besonderen Änderungsrecht des § 8 Abs. 5 Satz 4 TzBfG unterworfen werden sollte, sondern nur präzise bestimmte Fallgestaltungen. Dieser Umstand schließt zugleich eine unbewusste Regelungslücke und damit eine Übertragung des Rechtsgedankens der Bestimmung auf vertragliche Ver­ein­ba­rungen über die Lage der Ar­beits­zeit außerhalb von § 8 Abs. 3 Satz 2 TzBfG aus.«
⇒  BAG Urteil 17.07.2007 – 9 AZR 819/06

Ordnet der Ar­beit­ge­ber ohne Zustimmung des Be­triebs­rats vorzeitig die Rückkehr von Wechselschicht zu Normalarbeitszeit an, hat er die bei Wechselschicht fälligen Zeitzuschläge in der Regel wegen Annahmeverzugs fortzuzahlen.
⇒  BAG Urteil 18.09.2002 – 1 AZR 668/01

Aus der Begründung

[Rn. 21] Die erforderliche Zustimmung zur vorzeitigen Einführung von Normalarbeitszeit hat der Be­triebs­rat nicht erteilt. Er hat lediglich erklärt, er nehme die Ar­beitsanweisungen der Beklagten zur Kenntnis und weise auf die Pflicht zur weiteren Zahlung von Schichtzuschlägen hin. Darin liegt keine Zustimmung, sondern allenfalls der Verzicht auf Gegenmaßnahmen.

wird

Merke: Der Ar­beit­ge­ber muss nachweisen, ob er die notwendige ausdrückliche Zustimmung der In­ter­es­sen­ver­tre­tung erlangt hat. Selbst eine saumselige oder passive In­ter­es­sen­ver­tre­tung entscheidet, ob etwas rechtswirksam wird oder rechtsunwirksam bleibt.

[Rn. 22] c) Mangels Zustimmung des Be­triebs­rats zur vorzeitigen Beendigung von Wechselschicht war die dem Kläger erteilte Weisung der Beklagten, bereits ab dem 22. November 1999 in Normalzeit zu arbeiten, nicht wirksam. Eine Maßnahme des Ar­beit­ge­bers, die der notwendigen Mit­be­stim­mung entbehrt, ist rechtswidrig und unwirksam. Dies gilt für einseitige Anordnungen, die in Ausübung des Direktionsrechts vorgenommen werden, ebenso wie für einzelvertragliche Ver­ein­ba­rungen. Die tatsächlich durchgeführte Mit­be­stim­mung ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts Wirksamkeitsvoraussetzung für Maßnahmen zum Nachteil des Ar­beit­neh­mers […]

Maß­nah­men zum Nach­teil der Ar­beit­neh­mer sind al­lerdings nur solche, die be­reits be­ste­hende Rechts­positionen der Ar­beit­nehmer schmälern. Die Ver­letzung von Mit­be­stim­mungs­rechten des Betriebs­rats führt nicht dazu, daß sich individualrechtliche Ansprüche der betroffenen Ar­beit­neh­mer ergäben, die zuvor noch nicht bestanden haben […]. Auch bei Nichtbeachtung der Mit­be­stim­mung durch den Ar­beit­ge­ber erhält der Ar­beit­neh­mer keinen Erfüllungsanspruch auf Leistungen, die die bestehende Vertragsgrundlage übersteigen […].
Die Ar­beitsanweisung der Beklagten griff in bestehende Rechtspositionen des Klägers ein.

Merke: Manch Ar­beit­ge­ber ändert die vereinbarten Schichtpläne ohne ausdrückliche Zustimmung der In­ter­es­sen­ver­tre­tung. Dann hast Du – auch ohne Ar­beit – Anspruch auf unverminderte Vergütung. Ar­beitest Du tatsächlich mehr, sonntags oder nachts, dann steht Dir dafür – auch ohne Zustimmung der In­ter­es­sen­ver­tre­tung – die vertragliche Vergütung zu.

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] Mitbestimmen 2 Zoom (17.04.2021)

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Diesmal berichten wir über
⊗ die vier Rechtskreise der Mit­be­stim­mung
⊗ vier online-Seminare zur 5-Tage/Woche
⊗ 19.04.2021 – Zoom-Besprechung der Mit­be­stim­mung

Mitbestimmen in vier Kreisen

➽ Zugespitzt: Zersplittere und herrsche. Die Ar­beit­ge­ber haben es geschafft, die ge­setzlichen In­ter­es­sen­ver­tre­tungen ihrer Beschäftigten in rund 30 parallele Gesetze aufzuspalten.

Was und wer für wen?

Ob im Ar­beitsrecht oder wenn ein Ersatzteil fehlt ‐ meist reicht es nicht, die Suchmaschine im Internet anzuwerfen. Denn oft verzweifeln wir an der Frage: Passt das für mich?

❍ Im Grundsatz greift für alle das Betriebsverfassungsge­setz (BetrVG). Die Ar­beit­neh­mer können sich einen Be­triebs­rat wählen. Und wenn nicht? Die Gesetzgeber:innen haben sich darüber keine Gedanken gemacht. Wer will die Ar­beit­ge­ber dazu verpflichten, ihre Belegschaft zu organisieren, mit Räten zu versehen und gegen sich in Stellung zu bringen?

❍ Die Parlamentarier schlossen Millionen, die in ihrer Nähe arbeiten, durch § 130 BetrVG aus: »Dieses Gesetz findet keine Anwendung auf Verwaltungen und Betriebe des Bundes, der Länder, der Gemeinden und sonstiger Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts.«
Das Bundespersonalvertretungsge­setz (BPersVG) springt in diese Lücke. Es lässt Beschäftigte Personalräte gründen und regelt Pflichten der Ar­beit­ge­ber (hier: Dienstgeber). Doch anders als im BetrVG fehlen den Personalräten rechtliche Mittel wie z. B. das Ordnungsgeld, um gegen ihre Dienstgeber vorzugehen. Im Streit werden sie zudem auf einem langen Marsch durch die Stufenmitbestimmung und Verwaltungsgerichte zermürbt.
Die 16 Bundesländer schickten noch jeweils ein landeseigenes PersVG an den Start (⇒  Übersicht). Eine offenbar gewünschte Nebenwirkung: Die Entscheidung eines Verwaltungsgerichts betrifft eine landeseigene Regelung. Es ist damit nicht ohne Weiteres auf die Personalratsarbeit der anderen übertragbar.

Die Gesetzgeber:innen überließen weitere Millionen ihrem Schicksal. Sie schrieben in § 118 Abs. 2 BetrVG: »Dieses Gesetz findet keine Anwendung auf Religionsgemeinschaften und ihre karitativen und erzieherischen Einrichtungen unbeschadet deren Rechtsform.«
Untersteht eine GmbH oder ein Verein einer Kirche, dann fallen die Beschäftigten dort aus dem Schutz des BetrVG heraus. Die Kirchen schaffen sich im Gegenzug ihre eigenen Betriebsverfassungen. Sie orientierten sich dabei nicht am BetrVG, sondern am bereits reduzierten BPersVG. Sie sprechen daher von ihren Ar­beit­ge­bern ebenfalls als Dienstgeber, die Beschäftigten werden zu Mit­ar­bei­tern, der Personalrat noch bescheidener zur Mit­ar­bei­tervertretung (MAV). Konsequent schufen sie sich zudem jeweils eine eigene Gerichtsbarkeit, um Streitfälle zu schlichten.
❍ Die katholische Kirche gab sich eine Rahmen-MAVO. Der Zusatz Rahmen weist darauf hin, dass sich Erzdiozösen auch eigene Fassungen spendieren dürfen. Im Ergebnis muss hier jeder Dienstgeber in seiner Einrichtung eine MAV bilden (§ 10 MAVO).
❍ Die evangelischen Kirchen und ihre Diakonie gab sich – neuerdings einheitlich – das MVG-EKD. Auch hier ist der Dienstgeber verpflichtet (§ 7 MVG-EKD), in seiner Einrichtung eine MAV zu gründen.

Die Ar­beits­zeit mitbestimmen

Ob BetrVG, PersVG, MAVO oder MVG-EKD – in jedem Rechtskreis bestimmt die ge­setzliche In­ter­es­sen­ver­tre­tung bei der Festlegung von Beginn und Ende der Ar­beits­zeit, der Pau­sen und bei der Verteilung auf die Wochentage mit. Dies hat sich in den letzten Jahrzehnten zunehmend konkretisiert. Etwa zu Festlegung von Beginn und Ende der täglichen Ar­beits­zeit:
»Nach dieser Vorschrift ist mitbestimmungspflichtig nicht nur die Frage, ob im Betrieb in einer oder mehreren Schichten gearbeitet werden soll, sondern auch die Festlegung der zeitlichen Lage jeder einzelnen Schicht. Mit­be­stim­mungspflichtig ist der gesamte Schicht­plan und dessen nähere zeitliche Ausgestaltung bis hin zur Zuordnung der Ar­beit­neh­mer zu den einzelnen Schichten. Der Be­triebs­rat hat deshalb auch darüber mitzuentscheiden, ob, unter welchen Voraussetzungen und in welcher Weise von bereits aufgestellten Schichtplänen und dem darin vorgesehenen Beginn und Ende der Ar­beits­zeit abgewichen werden kann.«
⇒  BAG Beschluss 03.05.2006 – 1 ABR 14/05
»Nach § 87 Absatz 1 Nr. 2 BetrVG hat der Be­triebs­rat mitzubestimmen bei Regelungen zu ›Beginn und Ende der täglichen Ar­beits­zeit einschließlich der Pau­sen sowie‹ bei Regelungen zur ›Verteilung der Ar­beits­zeit auf die einzelnen Wochentage‹. Diese Gesetzesformulierung ist zu einer Zeit entstanden, als das Ar­beitsleben noch geprägt war durch die gleichmäßige und starre Verteilung der Wochenarbeitszeit auf die Ar­beitstage der Woche.
Durch die zunehmende Flexibilisierung der Ar­beits­zeit in der betrieblichen Praxis ist das Bedürfnis entstanden, das Beteiligungsrecht auf alle Fragen auszudehnen, die die Festlegung der Ar­beits­zeit betreffen. Das Mit­be­stim­mungsrecht umfasst nach heutigem Verständnis daher ausnahmslos alle mit der Lage und Verteilung der Ar­beits­zeit verbundenen Fragen […].«
⇒  LAG Mecklenburg-Vorpommern Beschluss 10.11.2015 – 2 TaBVGaS/1S Rn. 53

Das heutige Verständnis gefällt uns. Doch die Zersplitterung der Rechtsgrundlagen fordert die Gerichte förmlich dazu auf, ein eigenes, besonderes Rechtsverständnis zu kultivieren. So verweigerte das Berliner Verwaltungsgericht einem Personalrat am Großklinikum Charité die Mit­be­stim­mung der einzelnen Dienstpläne.

Aus der Begründung

»Ungeachtet der Frage, ob die Dienstpläne für das ärztliche Personal überhaupt mit den hier vorliegenden Dienstplänen des pflegerischen Personals vergleichbar sind, setzt sich die Entscheidung der 62. Kammer nicht mit der o.g. Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur kollektivrechtlichen Wirkung von Dienstplänen und ihre individuellen Umsetzung auseinander. […]
Die Bejahung des Mit­be­stim­mungsrechts hinsichtlich des Beginns und Ende der täglichen Ar­beits­zeit und der Verteilung der Ar­beits­zeit auf die einzelnen Wochentage sowie der Pau­sen setzt voraus, dass die betroffene Regelung den Interessen der Beschäftigten unabhängig von der Person und den individuellen Wünschen des Einzelnen berührt und damit einen kollektiven Bezug aufweist. Ein solcher kollektiver Bezug kommt einem Monatsdienstplan, mit dem bei einem Mehrschichtsystem darüber befunden wird, wer in welchem Zeitraum Dienst leistet, nicht zu. […]
[Es] kann bei den in Rede stehenden Solldienstplänen keine kollektive Regelung festgestellt werden. Mit den Solldienstplänen des Beteiligten wird nicht in kollektivrechtlicher Weise Beginn und Ende der täglichen Ar­beits­zeit, der Pau­sen sowie die Verteilung der Ar­beits­zeit auf einzelne Wochentage geregelt. Vielmehr dient der Solldienstplan lediglich der Umsetzung des bereits 2016 vom Antragsteller mitbestimmten Dienstzeitenkatalogs, in dem für die einzelnen Dienstzeiten der Beginn und das Ende der jeweiligen Ar­beits­zeit und die Pau­sen und die Verteilung der einzelnen Ar­beits­zeiten auf die einzelnen Wochentage bestimmt worden sind. […]
Im Übrigen steht dem geltend gemachten Anspruch auf Feststellung, dass der Beteiligte verpflichtet sei, die Dienstpläne aller Stationen mindestens sechs Wochen vor Beginn des jeweiligen Planungszeitraumes dem Antragsteller zur Mit­be­stim­mung vorzulegen, die tarifrechtliche Regelung der Nr. 2 zu § 12 Abs. 6 des Tarifvertrages der Charite entgegen. Danach ist der gesicherte Solldienstplan vier Wochen vor Beginn des Planungszeitraumes (Kalendermonat) verbindlich freizugeben und den Beschäftigten zugänglich zu machen. Eine vorherige Mit­be­stim­mung des Personalrates würde voraussetzen, dass die jeweiligen Beschäftigten ihre Wünsche für den Diensteinsatz zeitlich weit vor der tariflich vereinbarten Frist von vier Wochen dem Dienststellenleiter mitteilen müssten, damit dieser vor Beginn der vierwöchigen Frist den Personalrat den Solldienstplan zur Mit­be­stim­mung vorlegen könnte. Denn der Antragsteller hätte nach § 79 Abs. 2 PersVG-Bln zwei Wochen Zeit, um den vorgelegten Solldienstplan zu widersprechen. Angesichts des sich dann ggf. anschließenden Einigungsstellenverfahrens wird deutlich, dass die individuelle Dienst­plangestaltung der einzelnen Beschäftigten weit im Voraus geplant werden müsste, um ein ordnungsgemäßes Mit­be­stim­mungsverfahren durchlaufen zu können.
Dies unterstreicht, dass sich der Mit­be­stim­mungstatbestand nur auf die generellen arbeitszeitlichen Bestimmungen richten kann, die individuellen Einsätze innerhalb des insoweit mitbestimmten Dienst­planes hingegen nicht auch der Mit­be­stim­mung des Antragstellers unterliegen.«
⇒  Verwaltungsgericht Berlin Beschluss 10.04.2018 – VG 61 K 11.17 PVL

Hier wird die Schutzbestimmung im damaligen Haustarifvertrag zum angeblichen Zwang, die Mit­be­stim­mung bei der Verteilung im Plan auf abstrakte Grundsätze zu reduzieren. Die Beschäftigten haben jeweils individuelle Lebenspläne, abhängig auch vom Alter und Familienstand. Wie sollen diese Interessen losgelöst von der Person und ihren Wünschen mitbestimmt werden? Inmitten der vielen aber individuellen Interessen am gemeinsamen Dienst­plan verloren die Verwaltungsrichter den kollektiven Bezug aus ihren Augen … Ein Be­triebs­rat darf seine Zustimmung schweigend verweigern. Die im PersVG gegenüber dem BetrVG verschlechternde Erklärungsfrist (zwei Wochen) wendet das Gericht unversehens: Könnte dem Ar­beit­ge­ber die Zeit knapp werden, so verschwindet das Mit­be­stim­mungsrecht der Personalräte.
Die Entscheidung erging zum Berliner Personalvertretungsge­setz (PersVG-Bln). Sie ist nicht auf andere übertragbar. Sie wird korrigiert werden.

Praktische Konsequenzen: 5 Tage je Woche!

Zwei Kalendertage in jeder Kalenderwoche bleiben von regelmäßiger Ar­beits­zeit frei. Dies wurde zuletzt durch Entscheidungen der Ar­beitsgerichte (⇒ LAG Hamm Beschluss 07.11.2019 – 13 TaBV 14/19) und Einigungsstellen neu befeuert.
Die Mit­be­stim­mung bei der Verteilung der Ar­beits­zeit auf die Wochentage ist gefordert. Der Bildungsträger ver.di Betrieb und Beratung unterstützt Euch dabei, dies in die betriebliche Praxis umzusetzen.

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] Mitbestimmen Zoom (05.04.2021)

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Diesmal berichten wir über
⊗ Im Streit: Einigungsstelle
⊗ Mitbestimmen auch im Einzelfall
⊗ 16.04.2021 – Zoom-Besprechung der Mit­be­stim­mung

Zwingend: Der Weg in die Einigungsstelle

➽ Zugespitzt: Das MVG.EKD lässt der Chefetage die Wahl, um einen Konflikt um Schichtpläne zu lösen: ❍ Entweder der Ar­beit­ge­ber bildet mit der MAV zusammen eine Einigungs­stelle. ❍ Oder der Ar­beit­ge­ber bemüht sich gütlich um die Zustimmung der MAV.

Der Fall

Eine MAV nimmt die Interessen der Kolleginnen ernst und besteht auf die Umstellung der Verteilung der Ar­beits­zeit, statt auf 5,5 Tage im Wochen­durchschnitt nun auf 5 Tage. Der Streit wird chronisch und eskaliert. Sie zieht zur kirchlichen Schieds­stelle, dann zum Kirchen­gerichtshof. Dort verlangt sie unter anderem die Feststellung, die Ar­beit­geberin sei nicht berechtigt, bei Kirchen­gerichten die Ersetzung der Zustimmung der MAV zu beantragen. Allein zuständig sei neuerdings die betriebliche Einigungs­stelle (§ 36a MVG).

Die Entscheidung

Die Dienststellenleitung hat kein Wahlrecht, ob sie die Einigungsstelle nach § 36a Abs. 1 MVG-EKD oder das Kirchengericht nach § 38 Abs. 4 Satz 1 MVG-EKD anruft, solange noch keine Einigungsstelle »besteht«. Die Dienststellenleitung kann ausschließlich nach § 38 Abs. 4 Satz 4 MVG-EKD die Einigungsstelle anrufen
⇒  KGH.EKD 07.12.2020 – II-0124/30-2020

Beide von der MAV gestellten Anträge auf Feststellung eines Rechts lehnte der Kirchengerichtshof ab. Er hatte formale Gründe. Doch in seiner Begründung der Entscheidung stellte er zugleich die fraglichen Rechte der MAV klar.

Aus der Begründung

Die Verweigerung der Zustimmung zu einer Regelungs­strei­tigkeit in einer Angele­genheit nach § 40 MVG-EKD und damit auch zu einem Dienst­plan nach § 40 d) MVG-EKD ist an keinen besonderen Grund gebunden, insbesondere nicht an den Katalog des § 41 Absatz 1 MVG-EKD.[ …]
Der Charakter eines Einigungs­stellen­verfahrens ist dadurch geprägt, dass die Einigungs­stelle eine abschließende, umfassende und für alle Beteiligten im Einzelfall sinnvolle Regelung findet. Sie kann nach Wunsch der Beteiligten auch unabhängig vom konkreten Streit­fall grundsätzliche, zukünftig streitausschließende Regelungen erarbeiten (JMNS/Mestwerdt MVG-EKD § 38 Rn. 64). Dies bedeutet für die schriftliche Zustimmungs­verweigerung, dass die Mit­ar­bei­ter­vertretung grundsätzlich jeden auf das jeweilige Beteiligungs­recht bezogenen Grund heranziehen kann, so auch Fragen der möglichen Überlast der Mitarbeitenden. […]
Kommt es zu keiner Einigung über einen Regelungs­gegenstand nach § 40 MVG-EKD wie etwa über einen Schicht­plan nach § 40 d) MVG-EKD, so ist ausschließlich die Einigungs­stelle und nicht das Kirchen­gericht nach § 38 Absatz 4 MVG-EKD zuständig. Entgegen der Auffassung der Antrags­gegnerin ist die Anrufung des Kirchen­gerichts auch nicht solange möglich, wie eine Einigungsstelle noch nicht »besteht«.

Tipps für die Praxis

❍ Vielleicht legt eine Dienststellenleitung eine von ihr beabsichtigte Anordnung der MAV zur Mit­be­stim­mung vor. Ein Be­triebs­rat kann einfach schweigen; ein Personalrat und eine MAV sind an Fristen für ihre Stellung­nahme gebunden.
❍ Eine MAV kann fristgerecht ihre Zustimmung verweigern. Sie schreibt ihre Gründe auf, keine Paragrafen.
❍ Möglicherweise versucht sich die Ar­beit­ge­berin mit einer »vorläufigen« Anordnung. Du kannst schlecht in der Gelateria einen Eisbecher ordern, um ihn vorläufig zu essen. Ganz ähnlich scheitert die Ar­beit­ge­berin: Sie kann keine Stunden vorläufig arbeiten lassen.
❍ Möglicherweise wendet sich die Ar­beit­ge­berin parallel an das Kirchengericht. Das wird sich für unzuständig erkennen, wie es auch das weltliche Ar­beitsgericht (BetrVG) und das Verwaltungsgericht (PersVG) täten. Sackgasse!
❍ Möglicherweise fordert die Ar­beit­ge­berin die MAV auf, mit ihr zeitnah eine Einigungsstelle gemäß § 36a zu bestellen. Sie wird sich aber schwer tun, externe Freiwillige für den Vorschlag als unparteiische Vorsitzenden zu finden. Juristischer Nebenerwerb wird bei Kirchens deutlich schlechter bezahlt als in der richtigen Welt.
❍ Die MAV kann sich getrost zurücklehnen. Die gütliche Bestellung der Einigungsstelle mag dauern. Die ersatzweise Bestellung durch ein Kirchengericht wird noch länger dauern. Die Ar­beit­ge­berin kann nicht rechtswirksam Ar­beits­zeit anordnen, ohne die Zustimmung der MAV zur Maßnahme ersetzt zu haben.
❍ Die Ar­beit­ge­berin steht unter Zeitdruck. Clever ist die MAV, die jetzt klar ansagt: Wir werden initiativ und bringen stattdessen unseren Vorschlag ein – so, genau so und nur so soll gearbeitet werden!

Mitbestimmen braucht kollektiven Bezug

➽ Zugespitzt: Der Be­triebs­rat hat auch bei der Änderung der Lage der Ar­beits­zeit für die einzige im Betrieb tätige Reinigungskraft ein Mit­be­stim­mungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG.

Aus der Begründung

[I]m Zusammenhang mit hier einschlägigen Ar­beits­zeitfragen hat das Bundes­arbeits­gericht auf das Merkmal eines kollektiven Tat­bestandes abgestellt; danach müssen sich Regelungsprobleme stellen, die unabhängig von der Person und den individuellen Wünschen eines einzelnen Ar­beit­neh­mers bestehen – in Abgrenzung zu individuellen Maßnahmen ohne kollektiven Bezug […]
[H]ier hat der Ar­beit­ge­ber bei der getroffenen Entscheidung ausschließlich seine an betrieblichen Bedürf­nissen ausgerichteten Erwägungen für eine Änderung der Lage der Ar­beits­zeit der Ar­beit­nehmerin B2 zur Geltung gebracht, nämlich bessere Anweisungs- und Kontroll­möglichkeiten hinsichtlich der aus seiner Sicht bis dahin unzureichenden Reinigungs­arbeiten der Mit­ar­bei­terin zu schaffen. Demgegenüber sind die vom Betriebs­rat zu wahrenden Interessen der Betroffenen, ihre für die Gestaltung des Privat­lebens nutzbare Zeit möglichst frei gestalten zu können, unberücksichtigt geblieben. Sie musste sich insoweit ab dem 01.05.2011 nicht unbeträchtliche Einschnitte gefallen lassen, wenn man daran denkt, dass sie an einzelnen Tagen bis zu 2,5 Stunden später anfangen und dement­sprechend statt bislang bis längstens 12.15 Uhr jetzt teilweise über die gesamte Mittags­zeit bis zu 2,5 Stunden länger arbeiten muss. […]
[Es] ist davon allgemein nur dann eine Ausnahme zu machen, wenn die Änderung der Lage der Ar­beits­zeit eines einzelnen Ar­beit­neh­mers tatsächlich allein auf dessen spezifische Bedürfnisse und Wünsche zurückgeht […]. Dann hat dieser nämlich erkennbar seine Freizeitinteressen ausreichend selbst gewahrt und bedarf nicht mehr des ge­setzlichen Schutzes durch den Be­triebs­rat – ebenso wie im vergleichbaren Fall einer Versetzung […].
⇒  LAG Hamm, Beschluss 22.06.2012 – 13 TaBV 16/12

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Die Schicht­plan-Fibel lädt Beschäftigte und ihre Interessenvertreter/innen ein -
zu einer Zoom-Beratung.

		Schicht­plan-Fibel. Jetzt erst recht. Montag, 19. April 2021 von 10 bis 11:30 Uhr
			Es referiert und disputiert Tobias Michel Thema:     Mitbestimmen der Pläne     ⊗ Vier Rechtskreise: BetrVG, PersVG, MVG, MAVO ⊗ Zweck der Mit­be­stim­mung ⊗ Regel mit kollektivem Bezug? ⊗ Der Chef übergeht die Mit­be­stim­mung? ⊗ Wir dulden still … ⊗ Die Genehmigung. Hinterher? ⊗ Die Zustimmung: bloße Regelungsabrede ⊗ Die Ver­ein­ba­rung. ⊗ Transfer in die Praxis ⊗ Materialien zum Selbststudium

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] Ruhetage Zoom (23.03.2021)

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Diesmal berichten wir über
⊗ einmalig zwei neue Ruhetage

Was tun angesichts der 'Ruhetage'?

Am 22. März '21 wurde in Berlin festgehalten: » Die Bundeskanzlerin und die Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder fassen folgenden Beschluss: […]«

[…] Angesichts der ernsten Infektionsdynamik wollen Bund und Länder die Ostertage nutzen, um durch eine mehrtägige, sehr weitgehende Reduzierung aller Kontakte das exponentielle Wachstum der 3. Welle zu durchbrechen. Deshalb sollen der 1. April (Gründonnerstag) und der 3. April (Samstag) 2021 zusätzlich einmalig als Ruhetage definiert werden und mit weitgehenden Kontaktbeschränkungen sowie einem Ansammlungsverbot vom 1. bis 5. April verbunden werden („Erweiterte Ruhezeit zu Ostern«). Es gilt damit an fünf zusammenhängenden Tagen das Prinzip #WirBleibenZuHause. Private Zusammenkünfte sind in dieser Zeit im Kreis der Angehörigen des eigenen Hausstandes und mit einem weiteren Haushalt möglich, jedoch auf maximal fünf Personen beschränkt. Kinder bis 14 Jahre werden dabei nicht mitgezählt. Paare gelten als ein Haushalt. Ansammlungen im öffentlichen Raum werden grundsätzlich untersagt. Soweit Außengastronomie geöffnet ist, wird diese während der fünf Tage geschlossen. Ausschließlich der Lebensmitteleinzelhandel im engen Sinne wird am Samstag geöffnet. Der Bund wird dazu einen Vorschlag zur rechtlichen Umsetzung einschließlich der Begründung vorlegen. Bund und Länder werden auf die Religionsgemeinschaften zugehen, mit der Bitte, religiöse Versammlungen in dieser Zeit nur virtuell durchzuführen. […].

Für die Praxis

Niemand weiß heute, wie die Regierungen der Bundesländer dies umsetzen werden.
Der Rechtsbegriff Ruhetag taucht weder in der Europäischen Sozialcharta, noch in der EU-Ar­beits­zeit-Richtlinie 2003/88/EU noch im Ar­beits­zeitge­setz auf. Wir können hier nur vermuten, -
 ❍ an diesen beiden Tagen soll die Ar­beit ruhen,
 ❍ es handelt sich nicht um Sonntage,
 ❍ es handelt sich nicht um ge­setzliche Feiertage.
Möglicherweise werden die Verordnungen sich auf die Rechtsfolgen des Beschäftigungsverbots in § 9 ArbZG beziehen (»Ar­beit­neh­mer dürfen […] von 0 bis 24 Uhr nicht beschäftigt werden.«).

Doch die neuen Normen werden einen anderen Zweck verfolgen als die Sonn- und Feiertagsruhe. Sie zielen hier nicht auf eine »seelische Erhebung« (§ 1 ArbZG), sondern auf Einschränkungen und Sperren.
 ❍ Wer – etwa aufgrund § 10 ArbZG – trotz der allgemeinen Ar­beitsruhe arbeiten muss (um Bewohner, Klienten oder Patienten zu versorgen) – wird im Tarif oder Ar­beitsvertrag keine Zeitzuschläge für Ar­beit an einem Ruhetag finden.
 ❍ Ruhetage verkürzen nicht die wochendurchschnittliche Zeitschuld. Auch Sonntage vermindern nicht die Zeitschuld.
 ❍ Wer wegen eines Ruhetags die auf diesen Tag betriebsüblich oder dienstplanmäßig festgelegte Ar­beits­zeit nicht leisten muss, braucht und kann diese Zeit nicht später nacharbeiten. Die Schichtpläne bleiben unverändert. Das Gesetz oder wohl die Verordnung wird dem Ar­beit­ge­ber die Beschäftigung untersagen und die Beschäftigten von ihrer Ar­beitspflicht freistellen.

Handlungsbedarf

Einige Ar­beit­ge­ber werden versuchen, sich aus den von ihnen meist vertragswidrig geführten Überstundenkonten oder Plusstunden schadlos zu halten. Im Geltungsbereich von TVöD, TV -L, TV AWO etc. verletzen sie so deren § 10 bzw. § 15. Dies sollte die ge­setzliche In­ter­es­sen­ver­tre­tung durch ein klares kurzes Rundschreiben unterlaufen.
Andere Ar­beit­ge­ber werden auf die Idee verfallen, die Vergütung entsprechend zu mindern. Wir denken da etwa an -

TVöD / TV-L § 24 (3) Besteht der Anspruch auf das Tabellenentgelt oder die sonstigen Entgeltbestandteile nicht für alle Tage eines Kalendermonats, wird nur der Teil gezahlt, der auf den Anspruchszeitraum entfällt. […]. So auch in TV TGDRV; TV UKN, TV UMN, TV-VBGK, TV-EKBO. Ebenso in § 22 (3) TV-EvB; § 28 (3) TV AWO; § 29 (3) DRK RTV; § 25 (3) TV Ärzte VKA; oder in den kircheneigenen § 20 (2) BAT-KF; (2); Anlage 1 X b AVR Caritas; § 21 a AVR.DD.

Aktive ge­setzliche In­ter­es­sen­ver­tre­tungen (BR, PR, MAV) können ›proaktiv‹ initiativ werden (etwa aufgrund § 87 (1) nr. 3 BetrVG). Sie verweisen dazu auf

TVöD / TV-L § 29 (3) (3) Der Ar­beit­ge­ber kann in sonstigen dringenden Fällen Ar­beitsbefreiung unter Fortzahlung des Entgelts nach § 21 bis zu drei Ar­beitstagen gewähren. […]. Weitere Fundstellen: § 32 (3) TV AWO; § 27 (4) TV Helios ; § 22 (3) TV DN; § 11 (6) AVR.DD; § 27 (2) BAT KF; Anl. 14 § 10 (2) AVR Caritas.

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] TVöD Zoom (22.03.2021)

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Diesmal berichten wir über
⊗ TVöD – die Entgeltabrechnung überwachen
⊗ Schichtfolgen im Kleinen. Montag 29.03.2021 (Zoom – Beratung)

TVöD in Euro je Stunde – ab März 2021

Mit den Unterschriften der Tarifparteien unter dem TVöD werden die Ansprüche erstmals fällig. Welche Ansprüche?
Einige haben einen höheren Bezugswert bei ihren Jahressonderzahlungen.
Seit März 2021 sind die Samstagszuschläge erhöht, ebenso die Wechselschicht- und Intensivzulagen. Neu sind die Pflegezulagen.
Ab April werden die Tabellenwerte erhöht.
Unübersichtlich! Deshalb steigen wir in unser kleines Werkzeug jetzt immer über eine Wahl des zeitlichen Geltungsbereichs  ein.
⇒  www.t1p.de/tarif-rechner


Tipp: Lege in Deinem Smartphone ein Lesezeichen ab!

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] Amtstätigkeit (15.03.2021)

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Diesmal berichten wir über
⊗ Amtszeit in der Ar­beits­zeit
⊗ Schichtfolgen im Kleinen. Montag 29.03.2021 (Zoom – Beratung)

Hindernisse beiseite räumen

➽ Zugespitzt: Ob Be­triebs­rat, Personalrat oder Mit­ar­bei­tervertretung: Das Gremium hat Rechte, das Einzelmitglied auch. Das Einzelmitglied ist für alle notwendige Amtstätigkeit von der Ar­beitspflicht freigestellt.

Die Anfrage

Bei der Schicht­plan-Fibel geht eine Mail ein:

»Liebe Leute, ich wollte gestern als Be­triebs­ratler während meiner Ar­beits­zeit an Eurer Zoom-Beratung zu Ruf­diensten teilnehmen. Doch von einer Kollegin bekam ich einen Einlauf. Denn sie meinte, das ginge nur mit entsprechenden Be­triebs­ratsentsendebeschluss. Aus meiner Sicht neben der Sache. Was meint Ihr? Viele Grüße Gerd«

Lieber Gerd, Du kannst da Manches falsch machen.
Nehmen wir einmal an, Du sagst zur Vorge­setzten oder zur Personalchefin -
»Ich melde mich vom Ar­beitsplatz ab zu einem Online-Seminar. Dauert wohl zwei Stunden.«
Dann könntest Du eine harsche Antwort ernten:
»Uns als Ihr Ar­beit­ge­ber liegt kein solcher Entsendungsbeschluss durch die In­ter­es­sen­ver­tre­tung vor, auch keine Inhalte oder Kosten dieser Schulungsmaßnahme. Kümmern Sie sich erst einmal in Ihrem Gremium darum und wir werden das dann prüfen. Bitte kehren Sie an Ihren Ar­beitsplatz zurück!«

Merke: Die Teilnahme an einem Seminar gehört nicht zur eigentlichen, notwendigen Amtstätigkeit. Du kannst Dich nicht selbst zum Besuch einer Schulung entsenden. Selbst das Gremium muss für die Entsendung zu einer Maßnahme Vorlauffristen beachten – die Ar­beit­ge­ber dürfen der Entsendung angebliche betriebliche Notwendigkeiten entgegenhalten

Anders lagerst Du den Fall, wenn Du Deiner Vorge­setzten oder Personalchefin recht allgemein erklärst-
»Ich melde mich vom Ar­beitsplatz ab für notwendige zeitlich gebundene Amtstätigkeit. Dauert wohl zwei Stunden.«
Vorsicht! Im Streit musst Du zumindest in Stichworten diese Tätigkeit konkretisieren können. Daraus könnte ein unerwünschtes Ergebnis folgen:
»Der Ar­beit­ge­ber erkennt, dass im Internet-Surfen und unterhaltsame Betrachtungen von Ar­beits­zeit-Informationen nicht durch eine der allgemeinen Aufgaben der In­ter­es­sen­ver­tre­tung (§ 80 BetrVG, § 68 BPersVG, § 35 MVG, § 26 MAVO) erfasst sind. Bei Besprechungen der Schicht­plan-Fibel mangelt es bereits an einem konkreten Bezug zu unserem Betrieb. Wir werden Ihre Bezüge entsprechend dieser Zeiten kürzen!«

Merke: Du bist betrieblicher Interessenvertreter. Kümmere Dich um betriebliche Probleme und Konflikte. Die kollegiale Beratung mit In­ter­es­sen­ver­tre­tungen aus anderen Betrieben der Branche gehört – so die Ar­beitsgerichte – nicht zu den Amtsaufgaben, für die Dich Dein Chef freistellt.

Schlau bleibst Du dennoch beim Sprüchlein -
»Ich melde mich vom Ar­beitsplatz ab für notwendige zeitlich gebundene Amtstätigkeit. Dauert wohl zwei Stunden.«
Doch im Streit verpasst Du Deiner Tätigkeit das passende Label:
»Ich wirkte zusammen, wie es die Gesetzgeber:innen vorsehen.«

§ 2 Betriebsverfassungsge­setz (1) Ar­beit­ge­ber und Be­triebs­rat arbeiten unter Beachtung der geltenden Tarif­verträ­ge vertrauens­voll und im Zusammen­wirken mit den im Betrieb vertretenen Gewerks­chaften und Ar­beit­ge­ber­vereinigungen zum Wohl der Ar­beit­neh­mer und des Betriebs zusammen. (Fast wortgleich in § 2 BPersVG).

Dieses Zusammenwirken beschäftigt zunächst die beiden Betriebs­parteien, also den Be­triebs­rat als Gremium. Die Gewerkschaft ver.di wendet sich dabei nicht nur an die Vorsitzenden, sondern auch und gerade an ihre Mitglieder im Gremium.
Diese einzelnen Mitglieder sind zugleich Gewerkschaft. Sie bringen im Folgeschritt Initiativen und Anträge ein – als Einzelne im Zuge ihrer Amtstätigkeiten.

Bei Kirchen fehlt eine solche klare Botschaft im MVG.EKD und in der MAVO. Es hat sich – sogar im fast rechtsfreien Raum der Bundeswehr – bewährt, mit der ganz großen Geste zu kontern: »Sie erinnern sich sicherlich an unsere Vereinigungs­freiheit im Grund­ge­setz Artikel 9 Abs. 3 – 'Abreden, die dieses Recht einschrän­ken oder zu behindern suchen, sind nichtig, hierauf gerichtete Maßnahmen sind rechtswidrig.' Dies gilt gerade auch, wenn Interessenvertreter Hilfe bei denen suchen, die etwas vom Ar­beits­recht verstehen. Möchten Sie sich das vom Kirchen­gericht erläutern lassen?«

Die Retourkutsche

Superschlau änderst Du Dein Sprüchlein -
»Sie haben recht – in zwei kostenlosen Stunden lerne ich wohl nicht genug. Statt Videobesprechung wird mich die Interessen­vertretung zu einem Seminartag entsenden. Es geht um die Verteilung der Ar­beits­zeit auf nicht mehr als 5 Tage in den einzelnen Kalender­wochen. Die Tournee der Schicht­plan-Fibel ist einmalig im Wortsinn. Die mag ich nicht verpassen. Zudem überlege ich, ob ich das noch mit einem Wochen­seminar ergänzen lasse.«

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] Rufbereitschaft (01.03.2021)

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Diesmal berichten wir über
⊗ Ruf­be­reit­schaft und Verpflichtung

Ruf­be­reit­schaft und Verpflichtung

➽ Zugespitzt: Die Anordnung einer Ruf­be­reit­schaft bedeutet eine erhebliche Auflage und Einschränkung der Lebens­gestaltung. Der Ruf­be­reit­schaftsdienst findet dann außerhalb der regelmäßigen Ar­beits­zeit statt, als zusätzliche Leistung. Keine Leistung ohne ausdrückliche Verpflichtung. Dazu prüfen wir den Tarifvertrag, den Ar­beits­ver­trag und die be­trieblichen Ver­ein­ba­run­gen.

Der Fall

Ein Kollege der IT-Abteilung wohnt unter der Woche in Be­triebsnähe, an den Wo­chen­en­den 300 KM entfernt bei Lebensgefährtin und Kindern.
August 2000: Eine Be­triebsver­ein­ba­rung (BV GLAZ) regelt die gleitenden Ar­beits­zeit und verpflichtet zur Mehrar­beit.
Anfang 2003: Die Ar­beit­ge­berin, tariffrei, kündigte die Be­triebsver­ein­ba­rung.
September 2004: Die Ar­beit­ge­berin ordnet an Wo­chen­en­den Ruf­be­reit­schaften an, ab Mitte 2005 über einen Dienst­plan.
Dezember 2005: Der Kollege weigert sich an einem Wo­chen­en­de die Ruf­be­reit­schaft zu leisten. Die Ar­beit­ge­berin mahnt ihn ab.
Januar 2006: Mit Wirkung zum 01.01.2006 schließen die Be­triebsparteien eine neue BV GLAZ, die nunmehr eine Regelung zur Ruf­be­reit­schaft enthält.
Aufgrund der Ar­beitsverweigerung im Vormonat beteiligt die Ar­beit­ge­berin den Be­triebs­rat. Dieser hat gegen die Kündigung keine Bedenken und sieht das Anhörungsverfahren als beendet an. Die Ar­beit­ge­berin kündigt fristgerecht zum April 2006.
Dagegen wehrt sich der Kläger in beiden Instanzen erfolgreich.

Die Entscheidung

Die verhaltensbedingte ordentliche Kündigung wegen der Weigerung, an Wo­chen­en­den Ruf­be­reit­schaft zu leisten, ist unwirksam. Denn es fehlt an einer entsprechenden ar­beits­ver­traglichen oder kollektivrechtlichen Verpflichtung.
⇒  LAG Hessen Urteil 06.11.2007 – 12 Sa 1606_06

Aus der Begründung

Der Ar­beitnehmer ist allerdings berechtigt, Ar­beiten abzulehnen, die der Ar­beit­ge­ber ihm unter Überschreitung des Direktionsrechts nach Art, Zeit und Ort zuweist. […]
Der Ar­beitnehmer ist nur auf der Grundlage besonderer Ar­beits­ver­traglicher oder kollektivrechtlicher Ver­ein­ba­run­gen zur Leistung von Bereitschaftsdiensten und Ruf­be­reit­schaft verpflichtet (ErfK/ Preis 7. Aufl. § 611 BGB Rn. 832). Eine ihn dazu verpflichtende Regelung enthalten weder der Ar­beits­ver­trag der Parteien noch die BV GLAZ 2000. Sie folgt auch nicht aus einer konkludenten Änderung/Ergänzung des Ar­beits­ver­trages durch die tatsächliche gelegent­liche Leistung von Ruf­be­reit­schaft am Wo­chen­en­de durch den Kläger. […]
Die von der Beklagten behaupteten Regelungsabsprachen, die sie vor jeder Anordnung von Ruf­be­reit­schaft mit dem Be­triebs­rat getroffen haben will, wären nicht geeignet, die Nachwirkung der BV GLAZ 2000 zu beseitigen. Regelungs­absprachen vermögen Be­triebsver­ein­ba­run­gen nicht zu ersetzen, weil ihnen keine normative Wirkung im Bezug auf die Gestaltung der Ar­beits­verhältnisse zukommt (BAG 27.11.1985 u. 20.11.1990 AP zu § 77 BetrVG Nr. 14, 48).
Mit der Regelungsabrede kann zwar der Mit­be­stim­mung genügt werden, […] aber keine […] individualrechtliche Verpflich­tung des Klägers zur Leistung von Ruf­be­reit­schaft begründet werden […].

Für die Praxis

 ❍ Tarifverträge
Die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes verpflichten in § 6 (5) zur Leistung von Ruf­be­reit­schaften (ebenso etwa in §  12 TV AWO). Dies beschränkt sich auf Vollzeit-Beschäftigte und auch für die nur auf den Rahmen begründeter be­trieblicher Notwendigkeiten.
 ❍ AVR
Wurden im Ar­beits­ver­trag allgemeine Vertrags­regelungen in Bezug genommen? Dann lohnt vielleicht ein ⇒ genauer Blick.
 ❍ Regelungsabrede
Vielleicht stimmt der Be­triebs­rat, der Personalrat oder die MAV einem Dienst­plan mit Ruf­be­reit­schaften ausdrücklich zu. Dann handelt es sich um eine bloße ›Regelungs­abrede‹. Diese allein verpflichtet die Beschäftigten nicht zur Leistung von Ruf­be­reit­schaften.
 ❍ Be­triebs- / Dienst­ver­ein­ba­rung
Erstaunlich oft wird der ›Tarif­vorbehalt‹ im Gesetz übersehen:

§ 77 Abs. 3 BetrVG […] Ar­beitsbe­din­gun­gen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, können nicht Gegenstand einer Be­triebs­ver­ein­ba­rung sein. § 73 Abs. 1 BPersVG Dienstver­ein­ba­run­gen sind zulässig, soweit sie dieses Gesetz ausdrücklich vorsieht. § 36 Abs. 1 MVG.EKD Ar­beitsbe­din­gun­gen, die durch die in Satz 2 genannten Regelungen vereinbart worden sind oder üblicher­weise vereinbart werden, können nicht Gegen­stand einer Dienst­ver­ein­ba­rung sein […] . § 38 Abs. 1 MAVO Dienstver­ein­ba­run­gen sind in folgenden Angelegenheiten zulässig: […] Ar­beitsbe­din­gun­gen, die in Rechtsnormen, insbesondere in kirchlichen Ar­beits­ver­tragsordnungen, geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, wenn eine Rechtsnorm den Abschluss ergänzen der Dienstver­ein­ba­run­gen ausdrücklich zulässt […].

Gerade weil Tarifverträge und AVR üblicherweise die Ar­beits­pflichten begründen und beschreiben, sind Be­triebs- und Dienstver­ein­ba­run­gen hier gesperrt!
Be­triebs- und Dienstver­ein­ba­rung können Ruf­be­reit­schaften organisieren, auch den Schutz vor Überlastung durch die zusätzliche Ar­beit. Diese Regelungen sind dann verbindlich.
Doch die – vielleicht erschreckend einträchtigen – Be­triebsparteien können die Beschäftigten nicht rechtswirksam zur zusätzlichen Ar­beits­zeit verpflichten. Die Beschäftigten können sich nur selbst im Einzelfall verpflichten, im Ar­beits­ver­trag, oder über ihren Tarifvertrag.

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] Bereitschaftsdienst, Rufbereitschaft (26.02.2021)

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Diesmal berichten wir über
⊗ Rufbereitschaft und Verpflichtung
⊗ Bereitschaft und Ruhehzeit

Rufbereitschaft und Verpflichtung

➽ Zugespitzt: Bei der Weigerung, sich an Rufbereitschaften beteiligen zu lassen, braucht es handfeste Gründe. Etwa: Die verletzte Mit­be­stim­mung der ge­setzlichen In­ter­es­sen­ver­tre­tung; die fehlende Verpflich­tung im Vertrag; die Verlet­zung von Schutz­ge­setzen (§ 5 ArbSchG, §§ 3 bis 6 ArbZG).

Die Entscheidung

1. Für den einzelnen Ar­beit­neh­mer besteht die dienstliche Notwendigkeit, Bereitschafts­dienst i. S. v. § 6 Abs. 5 TVöD zu leisten, immer dann, wenn zum einen die objektiv-sachliche Not­wendigkeit zu bejahen ist, eine Ruf­bereitschaft vorzuhalten, und zum anderen die Übertragung von Ruf­bereitschafts­diensten an den betreffenden Ar­beit­nehmer billigem Ermessen entspricht.
3. Die beharrliche Weigerung, einer billigen Ermessen entsprechenden Eintei­lung zu Ruf­bereit­schafts­diensten Folge zu leisten, kann nach einschlä­giger Abmahnung eine außer­ordentliche Kündigung rechtfertigen.
⇒  LAG Köln Urteil 16.04.2008 – 7 Sa 1520/07

Aus der Begründung

»Die Argumentation des Klägers, es habe zwar grundsätzlich eine dienstliche Notwendigkeit dafür bestanden, dass technische Mit­ar­bei­ter, des Sachgebiets, in dem er tätig war, zur Ruf­bereit­schaft herangezogen würden, es habe aber keine dienstliche Not­wen­digkeit dafür bestanden, eine solche Ruf­bereit­schaft gerade gegenüber seiner Person anzuordnen, ist nicht stichhaltig.
Mit derselben Begründung könnte jeder einzelne der vier anderen technischen Mit­arbeiter des Sachgebiets für seine eigene Person die Ableistung von Rufbereitschaft ebenfalls verweigern. In diesem Fall wäre der Ar­beit­ge­ber gehindert, die Einführung einer Ruf­bereits­chaft in die Tat umzusetzen, obwohl die sachliche Not­wendig­keit, in dem bestimmten Sach­gebiet eine Ruf­bereit­schaft vorzuhalten, für jeder­mann unstreitig ist. […]
Dabei ist vorauszusetzen, dass die arbeitsvertragliche Ver­ein­ba­rungen mit dem betreffenden Ar­beit­nehmer die Übertragung von Ruf­bereit­schafts­diensten nicht ausschließen.«

Für die Praxis

§ 6 Abs. 5 TVöD erlaubt im ›Rahmen begründeter betrieblicher/dienstlicher Notwendigkeiten‹ die Belastung über die regelmäßige Ar­beits­zeit hinaus. Diese objektiv-sachliche Notwendigkeit bezieht nicht auf einzelne Beschäftigte, sondern auf den Betrieb, seine Organisation. War die Organisation der Ar­beit in Form von Rufbereitschaft von der Sache selbst gefordert, unvermeidlich, zwangsläufig, alternativlos, nicht zu umgehen?

Bereitschaftsdienst und Ruhezeit

➽ Zugespitzt: Wer länger arbeiten muss, verdient und braucht auch längere Ruhezeiten.

Die Entscheidung (Presseerklärung)

Zur täglichen Ruhezeit stellt der Gerichtshof fest, dass nationale Rechtsvorschriften, die Ar­beits­zeiten gestatten, die 24 Stunden in Folge andauern können, mit dem Unionsrecht unvereinbar sind.
Nach den griechischen Rechtsvorschriften kann es, wenn sich an einen normalen Dienst unmittelbar eine Bereitschaft anschließt, vorkommen, dass ein Arzt über 24 Stunden hinaus in Folge und sogar bis zu 32 Stunden arbeitet, und zwar dann, wenn unmittelbar nach der Bereitschaft ein neuer normaler Dienst beginnt. Dass Ruhezeiten nur zu »anderen Zeiten« gewährt werden, die keinen unmittelbaren Zusammenhang mit der verlängerten Ar­beits­zeit aufweisen, berücksichtigt nicht in geeigneter Weise die Notwendigkeit, die allgemeinen Grundsätze des Schutzes der Sicherheit und der Gesundheit der Ar­beit­neh­mer einzuhalten, die die Grundlage der Unionsregelung über die Ar­beits­zeitgestaltung bilden.
Indem sie vorsehen, dass die Ruhezeit von 24 Stunden, die Ärzten nach jeder aktiven Bereitschaft zu gewähren ist, bis um eine Woche nach dem Tag des Bereitschaftsdienstes verschoben werden kann, stehen die griechischen Rechtsvorschriften nicht in Einklang mit der Richtlinie über die Ar­beits­zeitgestaltung.
⇒  Europäischer Gerichtshof Urteil 23.12.2015 – C-180/14

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] Überwachung, Rufbereitschaft (17.02.2021)

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Diesmal berichten wir über
⊗ Überwachen und untersuchen
⊗ Rufbereitschaft und Behinderung

Überwachen und untersuchen

➽ Zugespitzt: Für die Erfassung und Speicherung der Ar­beits­zeiten braucht der Ar­beit­ge­ber gute Gründe. Ob jemand zu spät kommt oder gar nicht, das wird bereits durch die Unterbesetzung offenkundig. Eine betriebsärztliche Untersuchung muss dem Schutz der Gesundheit dienen. Ob sie tatsächlich notwendig ist, stellt der Ar­beit­ge­ber durch einen Belastungsbeurteilung des Ar­beitsplatzes fest, also konkret. Dies, ebenso die Festlegung der sich daraus ergebenden Maßnahmen, unterliegt der zwingenden Mit­be­stim­mung.

Der Fall

Ein MTRA (Medizinisch-technischer-Röntgenassistent) wird ausschließlich am Computer einge­setzt. Die Ar­beit­ge­berin verlangt:
Er müsse seinen Finger scannen lassen, um seine Ar­beits­zeit über das Zeiterfassungssystem Model »ZEUS« zu erfassen. Und er müsse sich der vom Unternehmen für das gesamte MTRA-Team organisierten betriebsärztlichen Untersuchung unterziehen.
Es wird nun um drei Abmahnungen gestritten.

Die Entscheidung

1) Ein biometrisches Zeiterfassungssystem ist in aller Regel nicht erforderlich im Sinne von Art. 9 Abs. 2 lit. b DSGVO, § 26 Abs. 3 BDSG.
2) Die Anordnung einer arbeitsmedizinischen Pflichtvorsorgeuntersuchung ist nur als Maßnahme infolge einer Gefährdungsbeurteilung entsprechend § 5 ArbSchG zulässig. (§ 3 Abs. 1 ArbMedVV).
⇒  LAG Berlin-Brandenburg Urteil 04.06.2020 – 10 Sa 2130/19

Aus der Begründung

Richtig ist der Vortrag der Beklagten, dass es bei einem Zeiterfassungssystem mittels Chipkarten- oder Transpondersystem nicht ausgeschlossen ist, dass Beschäftigte ihre Anwesenheit vortäuschen ohne tatsächlich anwesend zu sein. Allerdings dürfte dieses abgesehen von den unter 2.2.4 beschriebenen Sachverhalten einen Ar­beits­zeitbetrug und somit eine Straftat darstellen.
Wenn aber für die Aufdeckung von Straftaten entsprechend § 26 Abs. 1 Satz 2 BDSG personenbezogene Daten von Beschäftigten nur verarbeitet werden dürfen, wenn »zu dokumentierende tatsächliche Anhaltspunkte« den Verdacht begründen, muss das erst recht für den Fall gelten, dass zur Vermeidung von Straftaten eine ständige Verarbeitung besonders geschützter biometrischer Beschäftigtendaten erfolgen soll. Dieser Grundrechtseingriff ist aufgrund der Festlegung in § 9 DSGVO von hoher Intensität und kann bereits als solcher unverhältnismäßig sein, wenn der Eingriffsanlass kein hinreichendes Gewicht aufweist. Soweit der Eingriff der Abwehr bestimmter Gefahren dient, kommt es für das Gewicht des Eingriffsanlasses maßgeblich auf den Rang und die Art der Gefährdung der Schutzgüter an (vgl. auch BVerfG vom 27. Februar 2008 – 1 BvR 370/07, 1 BvR 595/07). […]
Weshalb es aber im Betrieb der Beklagten in Berlin unentdeckt bleiben soll, wenn der Kläger (bzw. andere Mit­ar­bei­ter) entgegen dem Dienst­plan bzw. der im System hinterlegten Sollarbeitszeit zu spät erscheinen oder vorzeitig gehen, ist dem Vortrag der Beklagten nicht zu entnehmen. Selbst wenn entsprechend dem Vortrag der Beklagten nicht immer ein Praxismanager vor Ort sein sollte, sind die übrigen Beschäftigten vor Ort. Dass diesen eine etwaige Unterbesetzung nicht auffallen würde, ist dem Vortrag der Beklagten nicht zu entnehmen. […]

§ 26 Abs. 3 BDSG Abweichend von Artikel 9 Absatz 1 […] ist die Verarbeitung besonderer Kategorien personenbezogener Daten […] für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses zulässig, wenn sie zur Ausübung von Rechten oder zur Erfüllung rechtlicher Pflichten aus dem Ar­beitsrecht, dem Recht der sozialen Sicherheit und des Sozialschutzes erforderlich ist und kein Grund zu der Annahme besteht, dass das schutzwürdige Interesse der betroffenen Person an dem Ausschluss der Verarbeitung überwiegt. Merke: Die Aufzeichnung der Ar­beits­zeit ist Sache des Ar­beit­ge­bers. Wir reichen ihm dabei keinen Finger. Wir bemerken nicht, wenn eine Kollegin fehlt. Uns fällt eine Unterbesetzung auf, falls diese ungewöhnlich ist.

Auch übersieht die Beklagte, dass sie nicht nach Gutdünken ihre Beschäftigten anweisen kann, sich einer betriebsärztlichen Vorsorgeuntersuchung zu unterziehen. Vielmehr hat der Ar­beit­ge­ber auf Grundlage der nach § 5 ArbSchG allgemein vorzunehmenden Gefährdungsbeurteilung den Umfang der arbeitsmedizinischen Vorsorgemaßnahmen festzulegen (§ 3 Abs. 1 Satz 1 ArbMedVV). Das Vorhandensein einer Gefährdungsbeurteilung ist grundlegende Bedingung für ärztliche Maßnahmen der Pflicht-, Angebots- und Wunschvorsorge. Zwar hat die Beklagte in der Berufungsverhandlung auf Nachfrage erklärt, dass sie davon ausgehe, dass es eine entsprechende Gefährdungsbeurteilung gebe, da die Untersuchung betriebsärztlich organisiert worden sei, doch verkennt die Beklagte hier erneut den wesentlichen Inhalt der bereits seit 1996 im ArbSchG vorgeschriebenen Gefährdungsbeurteilung. Dazu hätte es für die verschiedenen Tätigkeiten im Betrieb der Beklagten einer Beurteilung der mit der Ar­beit verbundenen Gefährdungen bedurft. Aus dieser hätte sich dann auch ergeben, ob der Kläger Tätigkeiten wie alle anderen MTRA ausübt und welche Gefährdungen damit verbunden sind oder ob der Kläger einen anderen Tätigkeitszuschnitt mit anderen Gefährdungen hat.
Da die Beklagte keine entsprechende Gefährdungsbeurteilung dargelegt hat und ohne Gefährdungsbeurteilung keine Pflichtvorsorge durchgeführt werden muss, wie sich aus § 3 Abs. 1 Satz 1 ArbMedVV ergibt, kann auch die diesbezügliche Abmahnung keinen Bestand haben und ist aus der Personalakte des Klägers zu entfernen.

Merke: Eine Stolperfalle für den Chef: Er hat versäumt, an jedem Ar­beitsplatz alle Belastungen und Gefährdungen zu erfassen, zu beurteilen, die Schutzmaßnahmen mit dem Be­triebs­rat festzulegen und uns in diese einzuweisen. (§§ 5, 6, 12 ArbSchG, § 87 Abs. 1 nr. 7 BetrVG).

Schwerbehindert: Keine Rufbereitschaft

➽ Zugespitzt: Manche haben den GDB 50 zugesprochen bekommen (schwerbehindert). Manche haben zumindest die Gleichstellung beantragt (§ 2 SGB IX). Sie können ohne Angabe weiterer Gründe verlangen, von 'Mehrarbeit' freigestellt zu werden. Damit schließen sie jede werktägliche Ar­beits­zeit über 8 Stunden hinaus aus.

Der Fall

Ein Kollege arbeitet als Gruppenpflegekraft in einem Dialyse-Zentrum. 'Tariflich' und ergänzt über eine Betriebsver­ein­ba­rung werden im Anschluss an die Spätschichten Rufbereitschaften angeordnet. Diese Einteilung zur Rufbereitschaft erfolgt – und zwar möglichst auf freiwilliger Grundlage – üblicherweise im Anschluss an den Spätdienst, wobei nach Darstellung der Beklagten eine tatsächliche Inanspruchnahme der Ar­beitsleistung während der Rufbereitschaft im zurückliegenden Zeitraum Januar bis Juni 2004 in 27% der Fälle erfolgt ist. Der Kläger verlangt, davon ausgenommen zu werden.

Die Entscheidung

❍ Es wird festgestellt, dass der Kläger nicht verpflichtet ist, an den Tagen seines dienstplanmäßigen Einsatzes im Anschluss hieran Rufbereitschaft zu leisten.
❍ Es wird weiter festgestellt, dass der Kläger nicht verpflichtet ist, mehr als acht Stunden arbeitstäglich zu arbeiten, soweit nicht die Voraussetzungen des § 14 ArbZG gegeben sind.

Leitsätze:
1. Nicht die Rufbereitschaft als solche, wohl aber die während der Rufbereitschaft geleistete Ar­beit ist bei der Berechnung der ge­setzlichen Ar­beits­zeit zu berücksichtigen.
2. Da der schwerbehinderte Ar­beit­neh­mer nach § 124 SGB IX [heute § 207 SGB IX] zur Mehrarbeit nicht verpflichtet ist und als Mehrarbeit die Überschreitung der ge­setzlichen Ar­beits­zeit von 8 Stunden/Tag zählt (BAG AP § 124 SGB IX Nr. 1), überschreitet eine Einteilung des Schwerbehinderten zur Rufbereitschaft im Anschluss an die dienstplanmäßig zu leistende Ar­beits­zeit von 7 Std. 42 Min. die Grenzen billigen Ermessens, sofern die bis zum Erreichen der ge­setzlichen Ar­beits­zeit verbleibenden Minuten keine sinnvolle Ar­beitsleistung ergeben.
3. Die betriebliche Notwendigkeit zur Anordnung regelmäßiger Rufbereitschaft in einem Dialysezentrum erfüllt für sich genommen nicht die Voraussetzungen des § 14 ArbZG zur Durchbrechung der ge­setzlichen Ar­beits­zeit in ,,außergewöhnlichen Fällen''.
⇒  LAG Hamm Urteil 30.03.2006 – 8 Sa 1992/04

Aus der Begründung

[Rn. 29] Entgegen dem Standpunkt des Beklagten handelt es sich bei den im Einzelfall erforderlichen Ar­beitseinsätzen während der Rufbereitschaft auch nicht um Anwendungsfälle des § 14 ArbZG. Auch wenn man davon ausgeht, dass es sich bei den während der Rufbereitschaft anfallenden Tätigkeiten um Notfälle im Sinne des § 14 Abs. 1 ArbZG oder um unaufschiebbare Ar­beiten zur Behandlung, Pflege und Betreuung von Personen im Sinne des § 14 Abs. 2 Ziff. 2 ArbZG handelt, ist zu beachten, dass die für diesen Fall ge­setzlich vorgesehene Durchbrechung arbeitszeitrechtlicher Vorschriften nur in Frage kommt, wenn "deren Folge nicht auf andere Weise zu beseitigen sind" bzw. "wenn dem Ar­beit­ge­ber andere Vorkehrungen nicht zugemutet werden können". Eben die Einführung von Rufbereitschaft stellt sich aber als entsprechende geeignete Vorkehrung zur Bekämpfung von Notlagen dar. Dass der Kläger – wie jeder andere Ar­beit­neh­mer – in nicht vorhersehbaren Notfällen zur Ar­beitsleistung herangezogen werden könnte, welche mittels der eingerichteten Rufbereitschaft nicht abgedeckt sind, bedeutet nicht, dass auch solche Fallgestaltungen, die nach der eigenen Darstellung des Beklagten mit einer gewissen Regelmäßigkeit anfallen, eine allgemeine Ausnahme von arbeitszeitrechtlichen Regeln nach § 14 ArbZG begründen können.

[Rn 30] Die Vorschrift des § 124 SGB IX knüpft nicht an einen Zusammenhang zwischen gesundheitlich bedingten Leistungseinschränkungen und konkreten Ar­beitsbe­din­gun­gen an, sondern räumt ganz allgemein den Schwerbehinderten und den ihnen gleichgestellten Personen das Recht ein, von Mehrarbeit freigestellt zu werden. Wie das Bundesarbeitsgericht in der bereits zitierten Entscheidung ausgeführt hat, verfolgt das Gesetz auf diese Weise das Ziel, dem schwerbehinderten Ar­beit­neh­mer eine vergleichbare Teilhabe am Leben in der Gesellschaft wie einem Nichtbehinderten zu verschaffen, wozu die Gewährung ausreichender arbeitsfreier Zeit nach Maßgabe der ge­setzlichen Ar­beits­zeitbegrenzung auf acht Stunden arbeitstäglich gehört. Auf einen konkreten Zusammenhang mit den der anerkannten Behinderung zugrunde liegenden Erkrankungen kommt es hierbei nicht an, vielmehr gilt nach dem Gesetz ein abstrakter Maßstab für die Anerkennung der Schwerbehinderung bzw. behördliche Gleichstellungsentscheidung. […]

Tipps für die Praxis

Ungeklärt ist: Erweitert die tarifvertragliche Begriffsbestimmung der 'Mehrarbeit' (etwa in § 7 Abs. 6 TVöD /TV-L für Teilzeitbeschäftigte) hier zugleich den Schutz des § 207 SGB IX? Kann eine Schwerbehinderte verlangen, von Überplanung verschont zu werden? Damit bekämen die Tarifverträge einen Sinn. Jede andere Deutung würde eine tarifliche Schlechterstellung wegen der Teilzeit bedeuten, entgegen § 4 TzBfG.
§ 14 ArbZG durchlöchert die Schutzregeln des ArbZG, in seltenen Eilfällen. In der Pflege und Betreuung von Patienten und Klienten berufen sich Ar­beit­ge­ber gelegentlich auf solche Ausnahmen. Dies hebelt noch nicht die zwingend vorausgehende Mit­be­stim­mung aus.
Rufbereitschaften sind eine geeignete und dem Ar­beit­ge­ber zumutbare Maßnahmen, sich vorausschauend für Notlagen zu organisieren und diese abzuwehren.
Zugleich aber stellen Rufbereitschaften eine zusätzliche Belastung für die Beschäftigten dar. Sie verringern die beschäftigungsfreie Lebenszeit, die wir zur unbeschränkten Teilhabe am Leben brauchen.

Faustregel 1: Geordnete und freiwillige Rufbereitschaften sind schonender und auch besser bezahlt als überraschende Überstunden.
Faustregel 2: Zusätzliche und besetzte Stellen sind besser als Rufbereitschaften in unserer Freizeit.

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] Teilzeit aufstocken (04.02.2021)

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Diesmal berichten wir über
⊗ Teilzeit aufstocken

Aufstocken!

➽ Zugespitzt: Die In­ter­es­sen­ver­tre­tung darf einer Neuein­stellung widersprechen, weil Kolleginnen im Betrieb ihren Wunsch auf Aufstockung angezeigt haben. Der Ar­beit­ge­ber mag sich auf seine unternehmerischen Freiheiten bei der Organisation berufen. Dazu wird er sich vor Gericht mit den genauen arbeits­platz­bezogenen Gründen rechtfertigen müssen. Das ist nicht leicht.

Der Fall

Es wollte der Paketlogistiker UPS am Standort Ditzingen Ar­beit­neh­mer nur in einer von drei Schichten in Teilzeit mit einer Wochenarbeitszeit von 17 Stunden beschäftigen und lehntenk Ar­beits­zeiterhöhungen auf 34 Stunden pro Woche in zwei Schichten grundsätzlich ab.
Der Be­triebs­rat verweigerte daher in mehr als hundert Fällen seine Zustimmung zur Einstellung von neuen Ar­beit­neh­mern auf Einschicht-Ar­beitsplätze mit 17 Wochenstunden, weil er darin eine Benachteiligung der aufstockungswilligen Ar­beit­neh­mer sah.
Der Ar­beit­ge­ber musste in jedem Fall die arbeitsgerichtliche Ersetzung der Zustimmung erreichen.

Die Entscheidung

1. Wenn der Ar­beit­ge­ber, anstatt die Ar­beits­zeiten der aufstockungs­willigen Teilzeit­beschäftigten zu verlängern, weitere Teilzeit­arbeitsplätze ohne höhere Ar­beits­zeit einrichtet, müssen für diese Entscheidung arbeitsplatz­bezogene Sach­gründe bestehen (wie BAG 01.06.2011 7 ABR 117/09 Rn. 29 der Gründe).
2. Anerkennenswerte Sachgründe liegen nicht vor. Eine Einschränkung der Flexibilisierung des Personal­einsatzes durch Mehrarbeit ist nicht erkennbar. Ein erhöhter Organisations­aufwand in Vertretungs­fällen wie Urlaub und Krankheit ist hinzunehmen. Höhere Krankenstände und eine größere Zahl von Betriebs­unfällen in Doppelschichten sind nicht zwingend auf die höhere Ar­beits­zeit zurückzuführen.
3. Dem Be­triebs­rat steht daher ein Zustimmungsverweigerungsrecht nach § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG zu.
⇒  LAG Baden-Württemberg Beschluss 21.03.2013 – 6 TaBV 9/120

Aus der Begründung

[Rn 59] Die Organisationsfreiheit des Ar­beit­ge­bers darf jedoch nicht zur Umgehung des § 9 TzBfG genutzt werden. Wenn der Ar­beit­ge­ber, anstatt die Ar­beits­zeiten der aufstockungs­willigen Teilzeit­beschäftigten zu verlängern, weitere Teilzeit­arbeitsplätze ohne höhere Ar­beits­zeit einrichtet, müssen für diese Entscheidung arbeitsplatzbezogene Sachgründe bestehen (BAG aaO Rn. 30 der Gründe). Dem Ar­beit­ge­ber ist es nicht überlassen, ob er generell nur Teilzeitstellen oder nur Vollzeit­stellen einrichtet. Vielmehr ist hierfür das Vorliegen arbeitsplatz­bezogener Gesichts­punkte unerlässlich. […]
[Rn 61] Soweit die Ar­beit­geberin geltend gemacht hat, in Doppel­schicht tätige Ar­beit­nehmer seien regelmäßig nicht bereit, Mehrarbeit zu leisten, hat der Be­triebs­rat unwidersprochen darauf hingewiesen, dass die Ar­beit­nehmer dazu in den Ar­beits­verträgen verpflichtet seien und dass die Ar­beit­geberin die Möglichkeit habe, diese Mehr­arbeit mit Zustimmung des Be­triebs­rats anzuordnen. Die Kammer hält daher die vorgebrachten Erschwernisse bei der Ar­beits­zeit­einteilung für zumutbar und für keinen sachlichen Grund zur Recht­fertigung des behaupteten Organisation­modells. […]
[Rn. 63] Die Pau­sen zwischen den Schichten bewegen sich zwischen 30 – 45 Minuten und 2,5 Stunden. Eine Regelung mit dem Be­triebs­rat zur Beschränkung der Pau­sen ist bislang nicht getroffen. Eine unzumutbare Einschränkung der Flexibilität der Beklagten bei ihrer Personaleinsatzplanung ist daher auch diesbezüglich nicht anzuerkennen.
[Rn. 64] Schließlich ist auch der behauptete höhere Krankenstand und die höhere Zahl von Ar­beitsunfällen bei den in Doppelschicht tätigen Ar­beit­neh­mern kein ausreichender Sachgrund. Der Be­triebs­rat hat unwidersprochen vorgetragen, in den Einzel­schichten seien vorwiegend Mit­ar­bei­ter mit Probezeit oder befristeten Verträgen tätig. Auch hieraus könne die niedrigere Kranken­quote erfolgen. Dagegen seien in den Doppels­chichten vorwiegend ältere Mit­ar­bei­ter tätig. Die Kammer hält insoweit die Argumentation der Ar­beit­geberin, sie müsse Gesundheits­gefahren für die Mit­ar­bei­ter abwehren, für vorgeschoben, um ihre Organisations­entscheidung, nur Ar­beits­plätze in einer Schicht anzubieten, durchzusetzen.

Tipps für die Praxis

Beschlussvorschlag: »Die In­ter­es­sen­ver­tre­tung stimmt der vorgestellten Eingrup­pierung von NN zu. Sie widerspricht jedoch dieser Neu­einstellung. Denn es wurden inner­betriebliche Anzeigen auf Aufstockung der vertraglichen Ar­beits­zeit nicht bevorzugt, ohne dass uns hier auch nur prüfbare Gründe bekannt gegeben wurden.«
Beschlussvorschlag: »Die In­ter­es­sen­ver­tre­tung beauftragt ihre Vorsitzende, zu einer außer­ordentlichen gemeinsamen Sprechzeit einzuladen mit dem Thema – Teilzeitbeschäftigt – Aufstockung der Ar­beits­zeit, damit der Job für den Lebens­unterhalt reicht. Ansprüche aus § 9 TzBfG.«

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] Bereitschaft, Freistellung (31.01.2021)

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Diesmal berichten wir über
⊗ ge­setzwidriger Bereitschaftsdienst
⊗ Streit um Bezahlung von Ar­beits­zeit-Überwachung

Gesetzwidrige 24-Stunden-Dienste

➽ Zugespitzt: Der Tarifvertrag oder der Ar­beitsvertrag regeln: Vollarbeitszeit wird voll vergütet. Bereitschaftsdienst wird anteilig vergütet. Für Rufbereitschaftsdienst gibt es zeitbezogene Pauschalen. Eine ge­setz- oder vertragswidrige Anordnung ändert daran nichts.

Der Fall

Ein Notfallsanitäter hat einzelvertraglich mit dem Kreisverband Mecklenburgische Seenplatte e.V. (tariffrei) seine über das Kalenderjahr wochendurchschnittliche Zeitschuld auf 54 Stunden verlängert. Es werden mit dem Be­triebs­rat vereinbarte 24-stündige Schichten abgefordert und Bereitschaftsdienst genannt. Er fordert 13.063,59  €Nachzahlung.

Die Entscheidung

1. Ar­beitsbereitschaft ist ebenso wie Bereitschaftsdienst eine vergütungspflichtige Ar­beitsleistung im Sinne des § 611 Abs. 1 BGB bzw. § 611a BGB.
2. Der Bereitschaftsdienst muss aber nicht wie Vollarbeit vergütet werden. Die Ar­beitsvertragsparteien können für diese Sonderform der Ar­beit ein geringeres Entgelt als für Vollarbeit vereinbaren.
⇒  LAG Mecklenburg-Vorpommern Urteil 15.09. 2020 – 5 Sa 188/19

Aus der Begründung

Bereitschaftsdienst, den der Ar­beit­ge­ber nicht hätte anordnen dürfen und den der Ar­beit­neh­mer dennoch leistet, bleibt Bereitschaftsdienst und wird nicht etwa von selbst zu voller Ar­beitsleistung mit einem entsprechenden Vergütungsanspruch […] Hat die Ableistung der Bereitschaftsdienste gegen öffentlich-rechtliche Ar­beitsschutzvorschriften verstoßen und waren die zugrundeliegenden Anordnungen gemäß § 134 BGB nichtig, führt dies nicht zur Nichtigkeit der Vergütungsver­ein­ba­rung.
Die Vorschriften zur Ar­beits­zeit, den Ruhepausen, zur Ruhezeit usw. dienen dem Gesundheitsschutz der Ar­beit­neh­mer und sollen ihn vor einer die Gesundheit gefährdenden Überbeanspruchung bewahren. Eine angemessene Vergütung der Ar­beit wollen sie dagegen nicht sicherstellen […] .
Dem Ziel des Gesundheitsschutzes steht es grundsätzlich entgegen, finanzielle Anreize für eine Überschreitung der Ar­beits­zeitgrenzen zu setzen, indem beispielsweise die geringere Bereitschaftsdienstvergütung auf den Stundenlohn für Vollarbeit angehoben wird. Unabhängig davon führt aber ein Verstoß gegen § 3 ArbZG nicht zum Ausschluss eines Vergütungsanspruchs […] .
Dass die Höhe des Gehalts aus einer möglicherweise ganz oder teilweise unwirksamen Betriebsver­ein­ba­rung abgeleitet wurde, ändert nichts an der Wirksamkeit des Ar­beitsvertrages. Eine betriebliche Einheitsregelung in Form einer Gesamtzusage oder gebündelter Vertragsangebote wird durch die Tarifsperre des § 77 Abs. 3 BetrVG nicht ausgeschlossen […] .
Der Kläger hat keine Ar­beitsleistungen erbracht, die von der vereinbarten Vergütung nicht erfasst sind. Die geleisteten 24-Stunden-Schichten wurden vollständig bezahlt. Soweit der Beklagte je 24-Stunden-Schicht nur 17,8 Stunden auf dem Ar­beits­zeitkonto gutgeschrieben hat, folgt daraus nicht, dass jeweils 6,2 Stunden nicht vergütet wurden. […]
Der Kläger hat keine noch nicht vergüteten oder noch nicht durch Freizeit ausgeglichenen Ar­beitsstunden über die vereinbarte Ar­beits­zeit hinaus geleistet. Die Abrechnung des Ar­beits­zeitkontos zum Jahresende ist nicht Gegenstand des Verfahrens.

Tipps für die Praxis

Für die In­ter­es­sen­ver­tre­tung und die Aufsichtsbehörden ist es wohl noch peinlicher als für den Ar­beit­ge­ber, wenn das Ar­beitsgericht darauf hinweist: Die mitbestimmte betriebliche Praxis ist unzulässig weil schutzge­setzwidrig.
Für die betroffenen Beschäftigten entsteht nicht automatisch ein rückwirkender Anspruch auf Nachzahlung von Differenzen. Uns ist kein Fall bekannt, in dem mitbestimmt und doch fälschlich Bereitschaftsdienst angeordnet wurde und damit tatsächlich Vollzeit-Vergütung bzw. Überstundenvergütung zustand.

TVöD-AT § 7 Absatz 3 Bereitschaftsdienst leisten Beschäftigte, die sich auf Anordnung des Ar­beit­ge­bers außerhalb der regelmäßigen Ar­beits­zeit an einer vom Ar­beit- geber bestimmten Stelle aufhalten, um im Bedarfsfall die Ar­beit aufzunehmen.

Was nicht durch TVöD-AT § 7 Absatz 3 erfasst ist, muss der Ar­beit­ge­ber mit der ungekürzten Stundenvergütung bezahlen. Es wird kein Bereitschaftsdienst angeordnet.

TVöD-K / -B T § 7.1 Absatz 1 Der Ar­beit­ge­ber darf Bereitschaftsdienst nur anordnen, wenn zu erwarten ist, dass zwar Ar­beit anfällt, erfahrungsgemäß aber die Zeit ohne Ar­beitsleistung überwiegt.

Ein Verstoß gegen TVöD-K bzw. -B § 7.1 Absatz 1 lässt lediglich die Verpflichtung zu dieser Ar­beitsleistung entfallen. Dann wird vertragswidrig Bereitschaftsdienst angeordnet. Leistet die Kollegin dennoch, dann Bereitschaftsdienst. Es wird nur die vereinbarte Vergütung für den Bereitschaftsdienst fällig.

Anderes gilt, wenn angeblich Rufbereitschaft, tatsächlich aber Bereitschaftsdienst angeordnet wird. Verlangt der Ar­beit­ge­ber eine kurze Reaktionszeit oder bestimmt er den Aufenthaltsort, dann ordnet er – wenn auch mit dem falschen Begriff Rufdienst / Rufbereitschaft – einen Anwesenheits-Bereitschaftsdienst an (BAG, Urteil 28.04.1971 – 4 AZR 538/68; BAG, Urteil 19.12.1991 – 6 AZR 592/89; BAG 31.01.2002 – 6 AZR 214/00; LAG-Köln – Urteil 13.08.2008 – 3 Sa 1453/07).

Streit um Bezahlung von Ar­beits­zeit-Überwachung

➽ Zugespitzt: Die notwendige Überwachung der Schutzge­setze und Verträge gehört zu den Aufgaben, für die jede/s Mitglied der In­ter­es­sen­ver­tre­tung von anderen Ar­beitspflichten freigestellt ist. BR / PR oder MAV brauchen nicht den Grund nachweisen. Das einzelne Gremiumsmitglied muss die Notwendigkeit seiner Freistellung in jedem Einzelfall nachweisen können.

Der Fall

Der BR-Vorsitzende schreibt dem Ar­beit­ge­ber:

»In den letzten Tagen gab [… es …] eine sehr beunruhigende Stimmungslage in der Belegschaft der Produktion. Da die freigestellten Mitglieder derzeit in Schlichtungsterminen sind, hat der Be­triebs­rat aufgrund der Ereignisse, von überhöhten Anfragen der Produktionsmitarbeiter und über die Entgeltzuwendungen sowie deren Abrechnungen, […] beschlossen einen Ausschuss zu bilden.
Der Ausschuss wird vom …. bis …. zur Erfüllung der Aufgabe freigestellt.
Wir bitten um Unterstützung durch den Ar­beit­ge­ber, in Form des Wissens des Personalbüros die Entgelte und deren Abrechnungen, für den Ar­beit­neh­mer transparent zu klären […] «

Ein Be­triebs­rat mailt dem Vorge­setzten, er sei ab übermorgen für vier Tage als Be­triebs­rat freigestellt.
Der Ar­beit­ge­ber kürzt daraufhin den Lohn. Das BR-Mitglied klagt. Erfolglos.
⇒  LAG Rheinland-Pfalz, Urteil 21.07.2020 – 8 Sa 400/19

Aus der Begründung

(3) Es sprach allerdings teilweise gegen die Erforderlichkeit seines Vorgehens, dass der Kläger offenbar bei seiner Zeitprognose auch eine umfassende »Beratung« der Belegschaft einbezogen hatte. Die hierfür vorgesehenen Zeitanteile wurden vom Kläger auch dann nicht beziffert, als die Beklagte substantiiert bestritten hatte, dass vor dem Rücklauf der – bestrittenen – 220 Beratungsanträge frühestens ab Mittwoch, den 14. November 2018 eine Ar­beitsbefreiung nicht erforderlich gewesen sei. […]
(4) Der Kläger hat insbesondere nicht widerspruchsfrei vorgetragen, in welchem zeitlichen Umfang er tatsächlich welche Art von Be­triebs­ratsaufgaben erledigt haben will. Für die Beklagte, aber auch für das Gericht, war deshalb nicht erkennbar, ob der Kläger überhaupt im Umfang einer Vollzeitstelle Be­triebs­ratsarbeit geleistet hat. Dieser Sachvortrag (vgl. exemplarisch BAG 15. März 1995 – 7 AZR 643/94 -) wäre aber schon deshalb notwendig gewesen, weil grds. nur für tatsächliche geleistete Be­triebs­ratsarbeit eine Lohnfortzahlung aus § 37 Abs. 2 BetrVG abgeleitet werden kann. Sollte der Kläger nicht im Umfang einer Vollzeitstelle mit Be­triebs­ratsarbeit befasst gewesen sein, so wäre es an ihm gewesen, die tatsächliche Grundlage seiner Prognoseentscheidung darzulegen.[…] Er beschränkt sich auf die pauschale Behauptung, es sei sehr viel Be­triebs­ratsarbeit zu erwarten gewesen, weil er »immer wieder« auf die Lohnabrechnungen angesprochen worden sei. […]
Auch hatte der Kläger nicht nachvollziehbar dargelegt, wieso es zur Erstellung eines Flyers mit gerade einmal einer DIN-A4 Seite stichwortartiger Information zu nur fünf Abrechnungspositionen der gleichzeitigen Freistellung von drei vollzeitbeschäftigten Be­triebs­ratsmitgliedern bedurfte und wieviel Zeit die Erstellung in Anspruch genommen hat.
Ebensowenig hatte der Kläger vorgetragen, von wann bis wann er sich am Montag, den 12. November 2018, in der Be­triebs­ratssitzung befand, was einen Entgeltfortzahlungsanspruch aus § 37 Abs. 2 BetrVG ohne weiteres auslösen würde. […]
(6) Im Rahmen des § 37 Abs. 2 BetrVG sind damit – wie in allen Fällen der Lohnfortzahlung ohne Erbringung der Ar­beitsleistung, zB nach § 3 EFZG oder § 615 BGB – weitergehende Anspruchsvoraussetzungen darzulegen als es für den Vergütungsanspruch nach Erbringung der arbeitsvertraglich geschuldeten Leistung notwendig ist. Dieser wird in der Regel bereits dadurch schlüssig vorgetragen, dass der Ar­beit­neh­mer darlegt, in welchem zeitlichen Umfang er arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeiten erbracht hat, ohne dass die Art der Tätigkeit vorgetragen werden muss (BAG 18. April 2012 – 5 AZR 248/11 – Rn. 13 f.). Hier genügt der kursorische Vortrag, weil der Ar­beit­ge­ber kraft seines Weisungs- und Organisationsrechts alle Einzelheiten der Ar­beitsleistung kennen muss und deshalb substantiiert bestreiten kann.
Das gilt aber nicht in gleicher Weise für Be­triebs­ratsarbeit, die sich der Kenntnis des Ar­beit­ge­bers zumindest teilweise entzieht. Von einem Be­triebs­ratsmitglied muss deshalb erwartet werden, dass er seinen Vergütungsanspruch iRd. § 37 Abs. 2 BetrVG von sich aus nach Art und zeitlichem Umfang nachvollziehbar darlegt – auch weil es sich bei seiner Vergütungsforderung um eine Ausnahme vom Grundsatz »Ohne Ar­beit kein Lohn« handelt (vgl. zu letzterem BAG 18. April 2012 – 5 AZR 248/11 – Rn. 14 unter Hinweis auf die Vorschriften des allgemeinen Schuldrechts, wonach gemäß § 326 Abs. 1 BGB die Gegenleistung entfällt, weil die Ar­beitsleistung als Fixschuld mit Zeitablauf unmöglich wird; andererseits: BAG 15. März 1995 – 7 AZR 643/94 – zu II 1 c und d der Gründe).
(7) Dabei wird nicht verkannt, dass der Be­triebs­rat nicht sämtliche Details seiner Ar­beit offenlegen muss. Die Art der Tätigkeit und der jeweils hierauf entfallende zeitliche Umfang nach Tag und Uhrzeit können jedoch regelmäßig dargelegt werden, ohne dass die Vertraulichkeit der Be­triebs­ratsarbeit (vgl. Fitting 30. Auflage BetrVG § 79 Rn. 32 ff.) aufgehoben wird, so wie das etwa mit der Darlegung
»Be­triebs­ratssitzung am Montag von … Uhr bis … Uhr« oder
»Prüfung von 10 Lohnabrechnungen am Donnerstag von … Uhr bis … Uhr« oder
»Erstellung des Flyers Schichtzuschläge am Montag von … Uhr bis … Uhr« oder
»Informationsveranstaltung am Dienstag von … Uhr bis … Uhr für die Belegschaft in der Abteilung X«
möglich wäre. Ein solcher Sachvortrag wäre auch dem Beweis zugänglich. Der pauschale Vortrag, der Kläger sei ganze »vier Tage« innerhalb der Kalenderwoche 46/2018 durchgängig mit Durchsicht von Lohnabrechnungen zur Prüfung tariflicher Vergütung beschäftigt gewesen, ist demgegenüber nicht ausreichend, weil er vorliegend den sonstigen Abläufen widersprach. Das hat die Beklagte mit der Berufungserwiderung zu Recht gerügt.
(8) Schließlich war auch zu berücksichtigen, dass der Kläger jederzeit seine vertraglich geschuldete Ar­beit wieder hätte aufnehmen können, wenn sich die Prognose über die anfallende Be­triebs­ratsarbeit nicht bestätigt. In Ermangelung eines abweichenden Sachvortrags war (zugunsten des Klägers) davon auszugehen, dass er sich in der Kalenderwoche 46/2018 während der regelmäßigen Ar­beits­zeit im Betrieb aufgehalten hat. Umso mehr war hier eine nachvollziehbare Darlegung der geleisteten Be­triebs­ratsarbeit in Bestätigung der angestellten Prognose zu erwarten.
(9) Damit musste offenbleiben, ob ein entschuldbarer Irrtum des Klägers über das Bestehen einer Be­triebs­ratsaufgabe oder über die Erforderlichkeit der getroffenen Maßnahmen einen Anspruch auf Fortzahlung seiner Ar­beitsvergütung aus § 611a Abs. 2 BGB iVm. § 37 Abs. 2 BetrVG tangiert […] .

Tipps für die Praxis

 ❍  Freigestellt von der Ar­beitspflicht ist jedes Mitglied des BR / PR / der MAV, soweit es notwendige Amtstätigkeit leistet.
 ❍  Die tatsächliche Zeit der Sitzungsteilnahme gilt als notwendige Amtstätigkeit – die Teilnahmeliste ist Nachweis genug. Ebenso: Teilnahme an Ausschüssen, Besprechungen mit dem Ar­beit­ge­ber, Sprechstunden.
 ❍  Ein Beschluss des Gremiums stellt nicht frei.
 ❍  Ein Beschluss des Gremiums kann die Erledigung notwendiger Aufgaben übertragen. Er belegt dann nur die 'Prognose', also die bloße Erwartung der Notwendigkeit.
 ❍  Eine aktive, nicht pauschal freigestellte Interessenvertreterin könnte Streit befürchten, was die Entgeltfortzahlung angeht. Sie sollte für ihre Initiativen zumindest stichpunktartig darstellen können: Die im betreffenden Zeitabschnitt tatsächlich von mir in Angriff genommene Aufgabe war notwendig.
 ❍  Insbesondere im Zuge der Amtstätigkeit entdeckte Verstöße gegen Schutzge­setze und Verträge eignen sich dazu gut. Fragt ein Ar­beit­ge­ber nervend nach, bekommt er eine unangenehme Antwort: »Da habe ich entdeckt, dass Sie unsere Mit­be­stim­mung verletzten, indem Sie Überstunden anordneten. Sie haben Pau­sen durcharbeiten lassen – eine Straftat, die wir nun zur Anzeige bringen.«

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] billiges Ermessen (18.01.2021)

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⊗ das billige Ermessen
⊗ am 08.02.2021: Zoom zu Teilzeit

Billiges Ermessen – in jedem Einzelfall

➽ Zugespitzt: Zum Zeitpunkt seiner Anordnung eines Dienst­planes (»zum Zeitpunkt der Ausübung des Direktionsrechts«, etwas ungenauer: »bei Einteilung in den jeweiligen Dienst­plan«) muss der Ar­beit­ge­ber seine betrieblichen Interessen abwägen gegen die schützenswerten Interessen jeder einzelnen Kollegin. Bei dieser Abwägung erhöht der in Artikel 6 Grundge­setz versprochene Schutz der Familie das Gewicht der Rechtsposition der Beschäftigten.

Der Fall

Einzelhandelsgeschäft, 70 Kassiererinnen, mit einem Schichtsystem montags bis samstags; eine Betriebsver­ein­ba­rung regelt die »Ar­beits­zeit/ Reduzierung von Überstunden«.
Eine Kollegin klagt wegen Kinderbetreuung, um ihren Einsatz ausschließlich in Frühschichten Montag bis Freitag durchzusetzen. Sie verlangt Festlegung für die Zukunft und zudem eine einstweilige Verfügung, weil es ihr eilt . Sie hat vor dem Ar­beitsgericht Kiel (Urteil 30.04.2020 – 1 Ga 5 d/20) in der Hauptsache Erfolg; beide Parteien erklärten das schon angekündigte Berufungsverfahren in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt.

Die Entscheidung

Das Landesarbeitsgericht hatte nicht in der Hauptsache zu entscheiden, sondern lediglich über den Antrag auf eine vorläufige, einstweilige Verfügung. Dieser Zwischenschritt wurde vom LAG verwehrt:
2. Wird in einem Unternehmen nach wechselnden Dienstplänen gearbeitet, übt der Ar­beit­ge­ber bei jeder Dienst­planerstellung sein Ermessen hinsichtlich der Lage der Ar­beits­zeit der bei ihm beschäftigten Ar­beit­neh­mer aus. Ist ein Ar­beit­neh­mer mit der Lage der für ihn festgelegten Ar­beits­zeit nicht einverstanden, ist für den konkreten Dienst­plan festzustellen, ob die Voraussetzungen des § 106 S.1 GewO gewahrt sind, insbesondere also, ob der Ar­beit­ge­ber billiges Ermessen gewahrt hat.
3. Ein Antrag des Ar­beit­neh­mers generell festgestellt zu bekommen, dass er nicht verpflichtet ist, zu bestimmten Ar­beits­zeiten zu arbeiten (hier: Kassiererin im Supermarkt, die nicht am Nachmittag und am Samstag arbeiten will), ist in diesen Fällen regelmäßig unbegründet, weil es für die Frage der Billigkeit auf die Umstände bei Ausübung des Direktionsrechts ankommt und diese Umstände sich ändern können.
⇒  LAG Schleswig-Holstein, Beschluss 20.10.2020 – 1 SaGa 4/20

Aus der Begründung

Die konkrete Zuweisung der Ar­beits­zeit wird durch die regelmäßig von der Beklagten aufgestellten, vom Be­triebs­rat mitbestimmten Dienstpläne vorgenommen. […]
Ein vertraglicher Anspruch auf die von der Klägerin begehrte Ar­beits­zeit besteht damit unzweifelhaft nicht. Vielmehr ist nach dem Vertrag eine Tätigkeit an allen Werktagen – auch samstags – sowie auch in der Spätschicht ab 13.00 Uhr vorgesehen. […]
aa) Eine Leistungsbestimmung im Sinne des § 106 S. 1 GewO entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falles abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind. Geht es um die Bestimmung der Lage der Ar­beits­zeit, sind bei der vorzunehmenden Interessenabwägung auch die Verpflichtungen des Ar­beit­neh­mers zur Personensorge zu berücksichtigen. Geht es um die Personensorge für ein Kind, hat der Ar­beit­neh­mer eine durch Art. 6 GG geschützte Rechtsposition, was seine Rechtsposition in der Abwägung verstärkt (LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urt. v. 26.11.2008 – 2 Sa 217/08 – juris; LAG Köln, Urt. v. 27.03.2012 – 12 SA 987/11 – juris).
bb) Maßgeblich für die Abwägung ist die Interessenlage im Zeitpunkt der Ausübung des Direktionsrechts (std. Rspr., z.B.: BAG v. 23.09.2004 – 6 AZR 567/03 – juris).
cc) Nach diesen Grundsätzen kann nicht festgestellt werden, dass das Ermessen der Beklagten zukünftig bei der Erstellung jedes neuen Dienst­plans darauf reduziert ist, dass die Klägerin nur zu den von ihr beantragten Zeiten einge­setzt werden darf. Der Klägerin geht es darum, bereits jetzt ein Abwägungsergebnis vorzugeben, bei dem die konkreten Umstände der Abwägung noch gar nicht feststehen. Denn maßgeblich für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Ar­beits­zeitzuweisung ist der Zeitpunkt der Aufstellung der jeweiligen Dienstpläne, da erst zu jenem Zeitpunkt die Beklagte ihr Ermessen gegenüber der Klägerin ausübt. Erst bei Einteilung in den jeweiligen Dienst­plan kann daher überprüft werden, ob dem grundsätzlich schützenswerten Interesse der Klägerin im Einzelfall betriebliche Interessen der Beklagten oder Interessen anderer Ar­beit­neh­mer entgegenstehen (ebenso: LAG Köln, aaO, Rn. 45).
Die Beklagte hat insoweit etwa auf das Weihnachtsgeschäft hingewiesen, das den Einsatz der Klägerin zwingend auch an einem Nachmittag oder dem Samstag erfordern könnte. Ob Interessen der Beklagten das zweifellos erhebliche Interesse der Klägerin an der Nichtbeschäftigung zu diesen Zeiten überwiegt, kann jeweils nur in der konkreten Situation unter Berücksichtigung und Abwägung der dann konkreten Interessen entschieden werden, nicht – wie mit dem Antrag geltend gemacht – jetzt generell-abstrakt für alle zukünftigen Einsätze. […]
Die Beklagte hat auch bereits darauf hingewiesen, dass die Klägerin ihre Interessen an der Dienst­plangestaltung über den Be­triebs­rat einbringen kann, dessen Einwände regelmäßig berücksichtigt werden. Sollte dies der Klägerin nicht erfolgreich gelingen, bleibt es ihr unbenommen, gegen die jeweiligen konkreten Dienstpläne – ggf. im Rahmen einer einstweiligen Verfügung – vorzugehen.

Für Deine Praxis

Wenn ein Plan im Ar­beitsbereich ausgehängt wird, wird er meist noch nicht verbindlich angeordnet. Erst warten alle noch, ob der Be­triebs­rat / die Mit­ar­bei­tervertretung den Absichten des Ar­beit­ge­bers genau so zustimmt.
Manchmal tauchen in dieser Zeit der Prüfungen und Beratungen bei einer Kollegin noch überraschende Änderungen für die Lebensplanung auf. Kein Problem!
Ar­beit­ge­ber und Be­triebs­rat muss nochmal ran, ihr Plan kann noch geändert werden. Das mag etwas unübersichtlich sein. Doch die Rechtslage ist klar: Der Ar­beit­ge­ber darf sich nicht nur auf seine Überlegungen bei der ersten Aufstellung des Dienst­planes zurückziehen. Sonst bliebe sein billiges Ermessen fehlerhaft, und die Anordnung bliebe für die Kollegin rechtsunwirksam.

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] Teilzeit (28.11.2020)

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⊗ Teilzeit
⊗ Ar­beits­zeitkonferenz

Teilzeit nicht benachteiligen

➽ Zugespitzt: Benachteiligung von Beschäftigten wegen ihrer Teilzeit ist auch in den Tarifverträgen des öffentlichen Dienstes angelegt. Gut möglich, dass dies auch die Ar­beitsgerichte so erkennen. Da macht die Geltendmachung von Zuschlägen und Zulagen zweimal Sinn. Sie verleiht Nachdruck. Und sie überwindet den Verfall der Ansprüche aufgrund der Ausschlussfristen.

Der Fall

Der 10. Senat hat einen Streit zu entscheiden. Hat ein Ar­beit­neh­mer in Teilzeit Anspruch auf die erhöhte Vergütung für ›Mehrflugdienststunden‹? Deren tarifliche Bestimmungen enthalten identische Auslösegrenzen für Voll- und Teilzeit. Der Ar­beit­neh­mer in Teilzeit kommt erst in den Genuss der erhöhten Vergütung, nachdem er zunächst die Differenz zwischen seiner individuellen Auslösegrenze und der tarifvertraglichen Auslösegrenze gearbeitet hat.
Der Ar­beit­ge­ber erkennt für diese unterschiedliche Behandlung von Teilzeit- und Vollzeitbeschäftigten einen sachlicher Grund: Die Mehrflugdienststundenvergütung diene dazu, eine besondere Ar­beitsbelastung auszugleichen. Die Belastung bestehe tarifkonform erst dann, wenn die Auslösegrenzen überschritten seien.

Uns fallen drei ähnliche Fallgestaltungen ein:
 ❍ Der Anspruch auf Überstundenvergütung entsteht erst, falls die tatsächliche Ar­beits­zeit der Teilzeitbeschäftigten die Schwelle zur Vollzeitarbeitszeit überschreitet.
 ❍ Der Anspruch auf Wechselschichtzulage entsteht erst, falls eine starre Belastungsanforderung überschritten wird (Auslösegrenze z.B.: binnen einem Monat erneut zwei Nachtschichten). Die Teilzeitbeschäftigten erhalten aber die Zulage dafür nur anteilig ihrer Zeitschuld.
 ❍ Betriebe rechnen die Urlaubstage abhängig der anteiligen Zeitschuld um.

Die offene Frage

Der 10. Senat hat sich am 19.12.2018 der Rechtsauffassung des 6. Senats ⇒ angeschlossen: Teilzeitbeschäftigte werden benachteiligt, wenn die Zahl der Ar­beitsstunden, von der an ein Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung entsteht, nicht proportional zu ihrer vereinbarten Ar­beits­zeit vermindert wird (verminderte Auslösegrenze für den Anspruch).
Dem mögen nicht alle folgen. So entschied auch das LAG Nürnberg (Urteil 30.04.2019 – 7 Sa 346/18, in Revision BAG – 6 AZR 254/19), es handele sich bei der Festlegung der regelmäßigen Wochenarbeitszeit für Vollzeitbeschäftigte (§ 6 Abs.1 TVöD) zugleich um eine durch die Tarifparteien ge­setzte sachlich begründete Belastungsgrenze.
Der 10. Senat des Bundesarbeitsgerichts (BAG) hat nun am 11. November beschlossen, sich an den EuGH zu wenden:

⇒ § BAG Beschluss 11.11.2020 – 10 AZR 185/20 (A) I. Der Gerichtshof der Europäischen Union wird nach Art. 267 AEUV um Vorabentscheidung über die Fragen ersucht: 1. Behandelt eine nationale ge­setzliche Vorschrift Teilzeitbeschäftigte schlechter gegenüber vergleichbaren Vollzeitbeschäftigten iSv. § 4 Nr. 1 der Rahmenver­ein­ba­rung über Teilzeitarbeit im Anhang der Richtlinie 97/81/EG, wenn sie es zulässt, eine zusätzliche Vergütung für Teilzeit- und Vollzeitbeschäftigte einheitlich daran zu binden, dass dieselbe Zahlvon Ar­beitsstunden überschritten wird, und es damit erlaubt, auf die Gesamtvergütung, nicht auf den Entgeltbestandteil der zusätzlichen Vergütung abzustellen? 2. Sofern die Frage zu 1. bejaht wird: Ist eine nationale ge­setzliche Vorschrift, die es erlaubt, einen Anspruch auf eine zusätzliche Vergütung davon abhängig zu machen, dass für Teilzeit- und Vollzeitbeschäftigte einheitlich dieselbe Zahl von Ar­beitsstunden überschritten wird, mit § 4 Nr. 1 und dem Pro-rata-temporis-Grundsatz in § 4 Nr. 2 der Rahmenver­ein­ba­rung über Teilzeitarbeit im Anhang der Richtlinie 97/81/EG vereinbar, wenn mit der zusätzlichen Vergütung der Zweck verfolgt wird, eine besondere Ar­beitsbelastung auszugleichen?

Schauen wir zunächst, was die angesprochene Richtlinie regelt:

Europäische Richtlinie 97/81/EG (Anhang:⇒  Rahmenver­ein­ba­rung über Teilzeitarbeit) Paragraph 4: Grundsatz der Nichtdiskriminierung 1. Teilzeitbeschäftigte dürfen in ihren Beschäftigungsbe­din­gun­gen nur deswegen, weil sie teilzeitbeschäftigt sind, gegenüber vergleichbaren Vollzeitbeschäftigten nicht schlechter behandelt werden, es sei denn, die unterschiedliche Behandlung ist aus objektiven Gründen gerechtfertigt. 2. Es gilt, wo dies angemessen ist, der Pro-rata-temporis-Grundsatz. 3. Die Anwendungsmodalitäten dieser Vorschrift werden von den Mitgliedstaaten und/oder den Sozialpartnern unter Berücksichtigung der Rechtsvorschriften der Gemeinschaft und der einzelstaatlichen ge­setzlichen und tarifvertraglichen Bestimmungen und Gepflogenheiten festgelegt.

Das Anliegen der Richtlinie hat die Schröder-Regierung Ende 2000 in nationales Recht umzusetzen versucht:

§ 4 Verbot der Diskriminierung (1) Ein teilzeitbeschäftigter Ar­beit­neh­mer darf wegen der Teilzeitarbeit nicht schlechter behandelt werden als ein vergleichbarer vollzeitbeschäftigter Ar­beit­neh­mer, es sei denn, dass sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen. Einem teilzeitbeschäftigten Ar­beit­neh­mer ist Ar­beitsentgelt oder eine andere teilbare geldwerte Leistung mindestens in dem Umfang zu gewähren, der dem Anteil seiner Ar­beits­zeit an der Ar­beits­zeit eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Ar­beit­neh­mers entspricht.

Der Kern

Wir betrachten Leistung und Gegenleistung. Die Leistung (Ar­beits­zeit) wird zur Rechtsvoraussetzungen der Gegenleistung.
 ❍ Die Verlängerung der Ar­beits­zeit über das festgelegte Ar­beitsende hinaus belastet. Zum einen wird die geplante Freizeit geopfert. Zum anderen steigt die Belastung durch Ar­beits­zeit abhängig von der zunehmenden Schichtlänge. Diese Belastungen sind für Vollzeit- und Teilzeitbeschäftigte objektiv und sachlich gleich. Die Vergütung soll dies ausgleichen. Eine Differenzierung wäre europarechtswidrig und bliebe wohl auch wegen Verstoß gegen § 4 TzBfG rechtsunwirksam.
 ❍ Die Leistung von Überplanung belastet, also die Ausdehnung der festgelegten Ar­beits­zeit über das vertraglich vereinbarte Maß hinaus. Zum einen wird Freizeit geopfert. Zum anderen steigt die Belastung durch Ar­beits­zeit abhängig von der zunehmenden Ar­beits­zeitmassierung (Anzahl Schichten). Das Ausmaß dieser Belastung ist im Einzelfall unterschiedlich. Es hängt davon ab, ob und wieviel die Beschäftigten abseits von diesem Beschäftigungsverhältnis in ihrer ›Freizeit‹ bezahlt und/oder unbezahlt arbeiten. Nebentätigkeiten und unbezahlte Sorgearbeit kummulieren Belastungen nicht nur, sie steigern diese exponentiell. Es ist dennoch zumindest denkbar, dass Tarifparteien aufgrund Erkenntnissen über die menschengerechte Gestaltung der Ar­beits­zeit hier bestimmte Auslösegrenzen festlegen. Diese Grenze für einen zusätzliche Ausgleich durch Vergütung müsste objektiv / sachlich begründet sein. Doch die bloße Gleichsetzung mit der wochendurchschnittlichen Zeitschuld (im öffentlichen Dienst derzeit zwischen 38,5 und 42 Stunden) reicht dazu kaum.
In den Tarifverträgen für den öffentlichen Dienst wird eine sonderbare, individuelle / subjektive Grenze gezogen. Überstunden sind da »Ar­beitsstunden, die über die im Rahmen der regelmäßigen Ar­beits­zeit von Vollbeschäftigten (§ 6 Abs. 1 Satz 1) für die Woche dienstplanmäßig bzw. betriebsüblich festge­setzten Ar­beitsstunden hinausgehen«. Je nach der konkreten AZ-Festlegung kann in einer Kalenderwoche erst nach 50 Stunden (fünf mal Schichten a 10 Stunden) die erste Überstunde entstehen, oder vielleicht bereits nach der 30. Stunde.
 ❍ Die Leistung von Wechselschichtarbeit belastet. Sie verschiebt den Schlaf-Wachrhythmus Es zwingt zur Ar­beit, obwohl der Körper nach Schlaf ruft. Diese Belastungen sind für Vollzeit- und Teilzeitbeschäftigte objektiv und sachlich gleich. Sie treten nicht abhängig vom Umfang der Ar­beits­zeit auf, sondern anhängig von der Ar­beitsorganisation. Auch die tarifvertraglichen Rechtsvoraussetzungen bleiben für Voll- wie Teilzeitbeschäftigte unterschiedslos. Zwar fehlt in den Tarifverträgen des öffentlichen Dienstes hier der etwa in § 24 Abs. 2 TVöD verlangte Verweis. Doch wichtiger: Es fehlt den Tarifparteien ein objektiver /sachlicher Zweck für eine automatische anteilige Kürzung. Der Pro-rata-temporis-Grundsatz (die entsprechend dem Umfang der Ar­beits­zeit anteilige Gleichbehandlung) ist hier nicht angemessen. Daher steht aufgrund § 4 TzBfG die ungekürzte Zulage zu (anders entschied aber der 10. Senat früher, Urteil 24.09.2008 – 10 AZR 634/07 zu § 8 Abs. 5 TVöD).

Was tun?

Überstundenvergütung als solche, Überstundenzeitzuschlag und ungekürzte Wechselschichtzulage sind schriftlich geltend zu machen. Es liegen hier strittige grundsätzliche Sachverhalte vor. Deshalb reicht die einmalige Geltendmachung des Anspruchs auch für später fällige Leistungen aus.
Die aktivierte und aktivierende In­ter­es­sen­ver­tre­tung organisiert dies im Betrieb. Sie macht Mut und warnt zugleich vor. Erst liegt der Ball nun beim EuGH. Dort dauert die Bearbeitung zu normalen Zeiten bis zu eineinhalb Jahren. Danach muss der 10. Senat des BAG abschließend eine Entscheidung suchen. Danach erklärt das Ar­beit­ge­berlager, dass nur ein spezieller Fall entschieden sei und überhaupt …
Aussicht auf rascheren Erfolg bietet die Verweigerung von genau den Belastungen und Ar­beitsleistungen, für welche die Ar­beit­ge­ber den rechtmäßigen Ausgleich vorenthalten. Das geht nur in gemeinsamen Aktionen. Im Kollektiv geht nie was schief!

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] Teilzeitvertrag, Aufzeichnungspflichten (19.09.2020)

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Diesmal grübeln wir über
⊗ Pau­sen
⊗ bloße Schichtunterbrechungen
⊗ Anspruch auf Korrektur der Aufzeichnungen

Nicht gewährte Pau­sen: dokumentieren

➽ Zugespitzt: Manche Ar­beit­ge­ber kürzen in ihrer Dokumentation Schichtzeiten um geplante aber tatsächlich nicht gewährte Pau­sen. Du hast einen Anspruch, dies korrigieren und vergüten zu lassen.

Die Entscheidung

1. Ist ein Ar­beits­zeitkonto eingerichtet, hat der Ar­beit­neh­mer einen Anspruch darauf, dass dieses Konto korrekt geführt wird. Denn ein Ar­beits­zeitkonto hält fest, in welchem zeitlichen Umfang der Ar­beit­neh­mer seine Hauptleistungspflicht nach ⇒ § 611 Absatz 1 BGB erbracht hat oder aufgrund eines Entgeltfortzahlungstatbestandes nicht erbringen musste. Es drückt damit – in anderer Form – seinen Vergütungsanspruch aus. Wird das Ar­beits­zeitkonto falsch geführt, kann der Ar­beit­neh­mer eine Korrektur des Fehlers verlangen und gegebenenfalls gerichtlich durchsetzen. Das gilt nicht nur für den Fall, dass der Ar­beit­ge­ber unberechtigt Streichungen zuvor gebuchter Stunden vornimmt […], sondern auch dann, wenn der Ar­beit­ge­ber tatsächlich geleistete Ar­beitsstunden nicht verbucht.

2. Ar­beits­zeit im arbeitsschutzrechtlichen Sinne ist die Zeit zwischen dem Beginn der Ar­beit (Ar­beitsaufnahme) und dem Zeitpunkt der Beendigung der Ar­beit (vgl. § 2 ArbZG ). Die Ar­beits­zeit wird arbeitsschutzrechtlich damit als ein kontinuierlicher Zeitraum begriffen, der lediglich – wie in ⇒ § 2 ArbZG geregelt – durch Ruhepausen im Sinne von ⇒ § 4 ArbZG unterbrochen sein kann. Ar­beitsschutzrechtlich spielt es keine Rolle, ob der Ar­beit­neh­mer in diesem Zeitraum tatsächlich arbeitet, sich lediglich zur Ar­beit bereithält oder ob er – weil vielleicht gerade keine Ar­beit für ihn da ist – gar nicht arbeitet. Die Tarifvertragsparteien des TVöD haben keinen davon abweichenden Begriff Ar­beits­zeit gebildet.

[Die Ar­beit­ge­berin hat die] dienstlichen Einsätze im mobilen Streifen- und Kontrolldienst der Bundespolizei unter Außerachtlassung eines jeweiligen Abzugs von 30 bzw. 45 Minuten zu berücksichtigen und die sich hieraus ergebenden Zeitdifferenzen dem Ar­beits­zeitkonto der Klägerin gutzuschreiben.
⇒ LAG Mecklenburg-Vorpommern Urteil 19.03.2019 – 2 Sa 11/18

Der Fall

[Rn. 1 – Eine nicht verbeamtete, uniformierte Unterstützungskraft im Streifendienst des Bundesgrenzschutzes klagt, TVöD-Bund, Schichtarbeit, nicht Wechselschichtarbeit,] verlangt Zeitgutschriften [117 Stunden] auf dem Ar­beits­zeitkonto sowie Zuschläge nach § 8 Absatz 1 TVöD. Dahinter steht die Frage, ob eingeplante und gewährte Ar­beitsunterbrechungen im Schichtdienst der Klägerin den Anforderungen an eine Ruhepause im Sinne von ⇒ § 4 ArbZG genügen.
[Rn. 6] Die Zeit, zu der die Ar­beitsunterbrechungen zu Erholungszwecken eingelegt werden sollen, werden jedenfalls seit ungefähr November 2017 – nach Behauptung der Beklagten bereits seit 2015 – durch den Gruppenleiter der Polizeiinspektion vor Beginn der Streife festgelegt. Dabei werden für die gleichzeitig einge­setzten Streifenbesatzungen die Ar­beitsunterbrechungen zu unterschiedlichen Zeitpunkten eingeplant, um die Chance zu erhöhen, dass die Ar­beitsunterbrechungen ohne dienstliche Störungen zur Erholung genutzt werden können. Die konkrete Ar­beitsunterbrechung wird dann vom Streifenführer angeordnet. Dafür hat er der Leitstelle inzwischen zu melden, dass sich die Streife in Pau­se befindet. Alle Mitglieder der Streife unterbrechen den Dienst gleichzeitig. Der Führer der Streife hat auch während der Ar­beitsunterbrechung sicherzustellen, dass die Streife durchgehend über Funk und das dienstliche Mobiltelefon erreichbar bleibt. Innerdienstlich wird dies als Pau­se unter Bereithaltung bezeichnet.
[Rn. 9 – Ein Erlass habe in 2015 »klargestellt«, dass] Unterstützungskräfte im Streifendienst, die – wie die Klägerin – nicht in Wechselschicht einge­setzt sind, während der Schichtunterbrechung nicht vergütet werden, es sei denn, die Pau­se hätte wegen eines Notfalls oder eines sonstigen ungewöhnlichen Falles im Sinne von § 14 ArbZG abgebrochen werden müssen.
[Rn. 24 – Die Ar­beit­ge­berin trägt vor:] Im außerordentlichen Einsatzfalle (⇒ § 14 ArbZG) hätte die Klägerin die Schichtunterbrechung vor Ort fortsetzen und beenden können. Sie wäre dann zu gegebener Zeit wieder von dort abgeholt worden.

Aus der Begründung:

[Rn. 40] Eine Klage auf Korrektur des Ar­beits­zeitkontos um eine bestimmte Anzahl von Ar­beitsstunden ist zulässig. Da die Beklagte die Existenz des Ar­beits­zeitkontos im Ar­beitsverhältnis zur Klägerin nicht in Frage gestellt hat, geht das Gericht davon aus, dass die Parteien damit das in § 10 TVöD geregelte Ar­beits­zeitkonto meinen. […]

Achtung:
In diesem Polizeibetrieb wird die regelmäßige Ar­beits­zeit (§ 6 Abs. 1 TVöD) tariffremd auf Ar­beits­zeitkonten (§ 10 TVöD; Umwandelkonten) saldiert. Dies ist im Betrieb unstrittig.
In der Folge differenziert hier die Gerichtsentscheidung nicht so sauber, wie wir es uns wünschen. Umgekehrt wird die Entscheidung umstandslos übertragbar auf andere Tarifverträge und AVR.

Merke: Der Ar­beit­ge­ber zeichnet die Ar­beits­zeit auf, um Zeitschuld und Entgeltansprüche festzuhalten. Fehler muss er darum berichtigen. Auf seine vertragsfremde betriebliche Umsetzung kommt es dabei nicht an.

[Rn. 48] Zum Begriff der Pau­se gehört auch, dass die Dauer der Ar­beitsunterbrechung im Voraus feststeht. Die Dauer der Pau­se muss allerspätestens zu ihrem Beginn bekannt sein, denn eine Ar­beitsunterbrechung, bei deren Beginn der Ar­beit­neh­mer nicht weiß, wie lange sie dauern wird, kann nicht zu der gewünschten Erholung führen. Denn der Ar­beit­neh­mer muss sich in einem solchen Falle durchgehend zur Ar­beit bereithalten (BAG 29. Oktober 2002 aaO). […]
[Rn. 53] Die Schichtunterbrechungen (Pau­sen unter Bereithaltung), wie sie vorliegend im Streifendienst gewährt werden, erfüllen die Voraussetzungen einer Ruhepause im ge­setzlichen Sinne nicht. Denn die Dauer der streitgegenständlichen Erholungszeiträume steht bei ihrem Beginn nicht fest.
[Rn. 54] Denn wegen der fortbestehenden Alarmbereitschaft der Streife muss während einer Schichtunterbrechung jederzeit damit gerechnet werden, dass die Ar­beit vor dem geplanten Ende der Schichtunterbrechung wieder aufgenommen werden muss. Damit ist der Erholungszweck der Schichtunterbrechung nahezu vollständig entwertet, weil die Mitglieder der Streife nicht in der Lage sind, vollständig abzuschalten. […]

Merke: Die Dauer einer Pau­se muss im Voraus feststehen. Wir erinnern uns: Die vertragsgemäße Anwesenheit in den Räumlichkeiten des Ar­beit­ge­bers, verbunden mit der Pflicht, bei Bedarf jederzeit berufliche Tätigkeit aufzunehmen, ist in vollem Umfang Ar­beits­zeit. ( ⇒ SIMAP-Urteil des EuGH 03.10.2000 – Rs. C-303/98 Rn. 48)

[Rn. 60] Demgegenüber sieht es das Gericht nicht als erheblich an, dass die Beklagte die Klägerin durch Dienstanweisung von jeglicher Ar­beitspflicht während der Schichtunterbrechungen ausdrücklich freigestellt hat.
Diese Weisungslage lässt sich in der Praxis nicht umsetzten. Es wäre auch falsch anzunehmen, dass sich die Klägerin, wenn sie diese Freiheit nicht nutzt, lediglich einem sozialen Druck der Kollegen und Kolleginnen aus der Streife beugen würde. Vielmehr ist es ihr eigenes Verständnis der Anforderungen an ihren Dienst bei der Bundespolizei, das ihr eine gänzliche Verweigerung jeglicher Ar­beitstätigkeit während der Schichtunterbrechungen verbietet. Dieses Amtsverständnis ist vorbildlich und gereicht der Klägerin nicht zum Vorwurf. […]

Merke: Manche Ar­beit­ge­ber weisen an: »Pau­se machen!« Diese ausdrückliche Anordnung allein reicht nicht. Wer trotzdem weiterarbeitet, handelt vielleicht vorbildlich. Ar­beit­ge­ber müssen die Unterbrechung der Ar­beit und dabei die Freistellung von allen Aufgaben konkret organisieren.

[Rn. 63 Die Streife musste] während der Schichtunterbrechung wie bei einem Bereitschaftsdienst im Sinne von § 7 Absatz 3 TVöD jederzeit damit rechnen [..], auf Anforderung die Ar­beit wieder aufzunehmen. Allein dieser Umstand steht bereits der Annahme, man habe mit der Schichtunterbrechung eine ge­setzliche Ruhepause im Sinne von § 4 ArbZG gewährt, entgegen.
[Rn. 64] Der Umstand, dass die geplanten Schichtunterbrechungen relativ selten überhaupt nicht gewährt oder vorzeitig abgebrochen werden mussten, ändert an der rechtlichen Bewertung vorliegend nichts. Denn entscheidend ist der Umstand, dass die Möglichkeit der Inanspruchnahme der Streife während der Pau­se ihren Erholungswert nahezu vollständig entwertet.[…]

Merke: Pau­sen unter Bereithaltung haben wenig Erholungswert. Pau­senzeit wird in der Regel nicht vergütet. Unbezahlte Zeiten – auch Pau­sen – sollen einzig den Beschäftigten nützen. Doch Pau­sen unter Bereithaltung sind keine Freizeit. Für eine Pau­se unterbricht der Ar­beit­ge­ber nicht nur die Schicht oder seine Vergütung, sondern die Ar­beits­zeit.

[Rn. 68] Soweit der Klägerin in einem Falle eine Schichtunterbrechung nicht gewährt wurde, weil sie – ebenfalls außerhalb der Regel – an einem langwierigen Transport beteiligt war, liegt offensichtlich kein Notfall vor. Es liegt auch kein außergewöhnlicher Fall im Sinne von ⇒ § 14 ArbZG vor, da diese Ar­beitsanforderung nicht – wie es im Gesetz heißt – unabhängig von dem Willen der Betroffenen aufgetreten ist.

Merke: Gewöhnliche Ar­beitseinsätze sind nicht außergewöhnlich.

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] Teilzeitvertrag, Aufzeichnungspflichten (19.09.2020)

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Diesmal grübeln wir über
⊗ Teilzeitantrag bindet Ar­beit­neh­mer/in
⊗ Teilzeitantrag verlangt vom Chef ein Ja oder Nein
⊗ Ar­beits­zeit aufzeichnen

Antrag auf Teilzeit

➽ Zugespitzt: Ar­beit­ge­ber müssen ein Angebot auf Teilzeit (Antrag gemäß § 8 TzBfG) schriftlich annehmen (Ja) oder ablehnen (Nein). Ein ohne klare Ablehnung stattdessen vom Ar­beit­ge­ber vorgelegter und vom Angebot abweichender Änderungsvertrag bleibt unbeachtlich (untergeschobene Vertragsänderung).

Der Fall

Mit Schreiben vom 14.06.2018 beantragte der Kläger unter Bezugnahme auf § 8 TzBfG die Verringerung seiner wöchentlichen Ar­beits­zeit beginnend ab dem 01.10.2018 von 37,5 auf 20 Stunden. Dabei regte er an, die 20 Stunden auf eine fünftägige Ar­beitswoche zu verteilen. Zu diesem Zeitpunkt war das Ar­beitsverhältnis aus verschiedenen Gründen nicht mehr völlig unbelastet.
Die Rechtsvertretung des Kollegen schreibt – »haben wir Sie deshalb nochmals aufzufordern, bis zum 31.08.2018 über den Antrag unseres Mandanten […] zu entscheiden (…).«
Am 24.08.2018 zog der Kollege seinen Antrag auf Teilzeit mit sofortiger Wirkung zurück: »Dieser ist aufgrund meines Wunsches auf Entlastung entstanden. Da ich jedoch jetzt gesundheitlich derartig angeschlagen bin, kann ich mir eine Teilzeitstelle nicht leisten.«
Am 30.08.2018 erklärt sich der Ar­beit­ge­ber ausdrücklich mit der Teilzeitbeschäftigung des Klägers einverstanden: »Ihrem Wunsch entsprechend vereinbaren wir mit Ihnen ab dem 01.10.2018 zudem folgende Vertragsänderung: wöchentliche Ar­beits­zeit 20 Stunden, durchschnittliche tägliche Ar­beits­zeit 4 Stunden, Ar­beitstage montags bis freitags. […] Die von Ihnen gewünschte Teilzeittätigkeit von 20 Wochenstunden ist auf Ihrer derzeitigen Stelle Business Processes aus betrieblichen Gründen nicht möglich.«
Der Ar­beit­ge­ber hatte im Vorfeld organisatorische Vorkehrungen für einen anderweitigen Einsatz des Klägers getroffen und diesbezüglich ein Zustimmungsverfahren gemäß § 99 BetrVG beim Be­triebs­rat durchgeführt.
Gegen dieses von ihm unerwünschte Ergebnis wendet sich der Kollege. Er habe seinen Antrag widerrufen. Die Klage hat für den Kläger keinen Erfolg.

Der Entscheidung erster Teil

Das Verlangen des Ar­beit­neh­mers hat sich deshalb jedenfalls auf den Umfang der Reduzierung der Ar­beits­zeit zu beziehen, seine bedingende Verknüpfung mit einer bestimmten Lage der Ar­beits­zeit ist zulässig; in diesem Fall kann das Änderungsangebot nur einheitlich angenommen oder abgelehnt werden […].«
Dem Ar­beit­ge­ber stehen mindestens zwei Monate zu, um die betriebliche Umsetzbarkeit des Teilzeit-Verlangens praktisch zu prüfen und um es zu ermöglichen.
Nach § 8 Abs. 2 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 TzBfG ist dem [Ar­beit­ge­ber] eine zweimonatige Prüf- und Überlegungsfrist eingeräumt, bis er dem Ar­beit­neh­mer seine Entscheidung mitzuteilen hat. Entsprechend lang ist die Bindungsdauer für den Ar­beit­neh­mer. […] Die einseitige Rücknahme eines Teilzeitverlangens im Sinne von § 8 Abs. 1, 2 TzBfG durch den Ar­beit­neh­mer ist während der Erörterungsphase des § 8 Abs. 3 TzBfG bis zum Ablauf der Mitteilungsfrist aus § 8 Abs. 5 TzBfG ausgeschlossen.
⇒ LAG Düsseldorf Urteil 28.04.2020 – 8 Sa 403/19

Merke: Ar­beit­neh­mer/innen sind an ihren Antrag auf Teilzeit gebunden. Bis zum fristgerecht gewünschten Beginn der Verkürzung können sie diesen nur noch im Einvernehmen mit dem Ar­beit­ge­ber zurückziehen.

Der Entscheidung zweiter Teil

Das Änderungsangebot des Ar­beit­neh­mers (§ 145 BGB), das dem [Ar­beit­ge­ber] spätestens drei Monate vor Beginn der begehrten Ar­beits­zeitreduzierung zugehen muss (§ 8 Abs. 2 Satz 1 TzBfG), muss nach allgemeinem Vertragsrecht regelmäßig so konkret sein, dass der Adressat des Angebots dieses mit einem einfachen »Ja« annehmen kann.
Der Inhalt eines zwischen den Parteien zustande kommenden Änderungsvertrags muss feststehen (vgl. BAG, Urteile vom 20.01.2015 – 9 AZR 860/13 […]). Das Verlangen des Ar­beit­neh­mers hat sich deshalb jedenfalls auf den Umfang der Reduzierung der Ar­beits­zeit zu beziehen, seine bedingende Verknüpfung mit einer bestimmten Lage der Ar­beits­zeit ist zulässig; in diesem Fall kann das Änderungsangebot nur einheitlich angenommen oder abgelehnt werden (BAG, Urteil vom 18.02.2003 – 9 AZR 164/02 […]).
Beide Parteien müssen deshalb in besonderer Weise verdeutlichen, wenn sie ihre Willenserklärungen auf Beantragung bzw. Zustimmung zu einer Ar­beits­zeitreduzierung von einer Einigung über weitere Punkte abhängig machen wollen, die aus Sicht des Gesetzgebers mit der Frage von Umfang und Lage der Ar­beits­zeit nicht verknüpft werden sollen […].
Der [Ar­beit­ge­ber] muss seinerseits seine Ablehnung unter Berücksichtigung des Gebots der Rechtsklarheit und Transparenz hinreichend deutlich formulieren. Denn der Ar­beit­neh­mer muss Gewissheit haben, ob der Ar­beitsvertrag seinem Angebot entsprechend geändert worden ist […].
Der [Ar­beit­ge­ber] handelte treuwidrig, wenn er den Eindruck erweckt, mit der Ar­beits­zeitverkürzung (und der Lage der verkürzten Ar­beits­zeit) einverstanden zu sein, um sodann darauf zu verweisen, wegen schwer zu erkennender Änderungen habe er den Teilzeitantrag tatsächlich gemäß § 150 Abs. 2 BGB abgelehnt. Der [Ar­beit­ge­ber] darf dem Ar­beit­neh­mer im Rahmen eines Verfahrens nach § 8 TzBfG keine Vertragsänderungen unterschieben (vgl. allgemein BGH, Urteil vom 14.05.2014 – VII ZR 334/12 […] Rdz. 17 f.).
⇒ LAG Düsseldorf Urteil 28.04.2020 – 8 Sa 403/19

Weiter gedacht!

Manche Personalabteilung übersendet ihre Zustimmung zum Teilzeitantrag zusammen mit einem geschmeidig aufge­setzten Änderungsvertrag. Dieser ergänzt als überraschende Klausel –
Die Beschäftigte verpflichtet sich zur Leistung im Rahmen begründeter betrieblicher/dienstlicher Notwendigkeiten zur Leistung von Bereitschaftsdienst, Rufbereitschaft, Überstunden und Mehrarbeit.
Oder etwa: Die verkürzte Ar­beits­zeit wird im Zuge der Dienst­planung verteilt.
Die Verkürzung entspricht dem ursprünglichen Antrag, die Zusatzklauseln jedoch widersprechen dem Antrag oder dem Willen der Antragsteller. Hier lehnt der Ar­beit­ge­ber tatsächlich den Antrag der Kollegin ohne Begründung ab. Er macht seine Ablehnung meist nicht im Begleitschreiben deutlich. Denn er schiebt zugleich ein ähnliches aber abweichendes Gegenangebot nach. Die Antragstellerin kann und darf dies als eine Annahme ihres Antrags verstehen und unterschreiben.

Tipp 1: Nutze für Deinen Antrag auf Ar­beits­zeitverkürzung unser ⇒ Muster!

Tipp 2: Dein Teilzeitantrag wurde vor Jahren gestellt und vereinbart. Jetzt gibt es gelegentlich Streit um Bereitschaftsdienst, Rufbereitschaft, Überstunden, Mehrarbeit. Da lohnt Dein Blick in den ursprünglichen Antrag auf Verkürzung Deiner Ar­beits­zeit. Hast Du – damals – Deinen Wunsch tatsächlich gekoppelt mit Deinem Versprechen: »Nach der Verkürzung arbeite ich – auf Ihren Wunsch hin – gerne mehr und länger!«? Falls nicht, darfst Du jetzt erklären: »Der von Ihnen damals untergeschobene Änderungsvertrag ist unbeachtlich. Der zusätzlichen Ar­beits­zeit fehlt meine Zustimmung.«

Die gesamte Ar­beits­zeit aufzeichnen

➽ Zugespitzt: Wer geleistete Ar­beits­zeit selbst aufzeichnet, kann deren Vergütung notfalls gerichtlich durchsetzen. Ohne eigene zuverlässige Aufzeichnungen hat der Ar­beit­ge­ber dann schlechte Karten.

Der EuGH entschied vor 16 Monaten: Artikel. 31 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union zwingt Ar­beit­ge­ber, die Ar­beits­zeit ihrer Ar­beit­neh­mer/innen objektiv zu dokumentieren.
⇒  EuGh Urteil 14. Mai 2019 – C-55/18
Am selben Abend noch verkündete der zuständige Ar­beitsminister, Hubertus Heil, in den Tagesthemen:

»Dies ist eine wichtige Entscheidung für die Ar­beit­neh­merinnen und Ar­beit­neh­mer … es gilt …. das werden wir umsetzen … wir haben auch durchaus in der Umsetzung Gestaltungsspielraum …«

Am 27. März 2020 ließ der Ar­beitsminister das deutsche Ar­beits­zeitge­setz im HauRuck-Verfahren reformieren – für vier Monate wurden 12-Stunden-Schichten erlaubt.
Doch die Streichung der europarechtswidrigen Beschränkung der Ar­beits­zeit-Aufzeichnungen in § 16 Abs. 2 ArbZG fällt Minister Heil offenbar viel schwerer. Er wartet wohl noch auf grünes Licht von Seiten der deutschen Verbände der Ar­beit­ge­ber. Das zieht sich. Und die Ar­beit­ge­ber wünschen sich im Gegenzug deutliche Lockerungen; sie wollen weniger Schutz vor Überlastung durch ihre Massierungen der Ar­beits­zeit.
Eine Gerichtsentscheidung funkt nun dazwischen.

Der Fall

Ein Bauhelfer hatte Streit mit dem Chef. Er verlangt die Vergütung aller Ar­beitsstunden und legt seinen Stundenzettel vor, handschriftliche Eigenaufzeichnungen.
Vor dem Ar­beitsgericht bringt der Ar­beit­ge­ber ein Bautagebuch bei. Es dient zur Dokumentation des Bauablaufs und zur Berechnung der Entgelte für die Grundleistungen der Architekten und Architektinnen und der Ingenieure und Ingenieurinnen. Es enthält darum z. B. nicht die notwendige Anfahrts- und Rüstzeiten, die auch arbeitsvertragliche Ar­beits­zeiten sind.
Dem Kollegen werden für strittige 12,5 Stunden 156,65 Euro brutto nebst Verzugszinsen (§ 288 BGB) zugesprochen.

Leitsätze der Entscheidung

1) Die Verpflichtung des Ar­beit­ge­bers zur Einrichtung eines objektiven, verlässlichen und zugänglichen Systems zur Ar­beits­zeiterfassung (vgl. EuGH, Urteil vom 14.05.2019, Rs. C-55/18 [CCOO]) ergibt sich aus einer unmittelbaren Anwendung von Art. 31 Abs. 2 der EU-Grundrechte-Charta.
2) Die in Leitsatz 1) genannte Verpflichtung trifft den Ar­beit­ge­ber, ohne dass es hierzu einer Umsetzung durch den deutschen Gesetzgeber oder einer richtlinienkonformen Auslegung des § 16 Abs. 2 ArbZG bedürfte.
3) Bei der Verpflichtung des Ar­beit­ge­bers, ein objektives, verlässliches und zugängliches System zur Ar­beits­zeiterfassung einzuführen, handelt es sich auch um eine vertragliche Nebenpflicht gemäß § 241 Abs. 2 BGB. Verletzt der Ar­beit­ge­ber diese vertragliche Nebenpflicht, gilt der unter Vorlage von Eigenaufzeichnungen geleistete Vortrag des Ar­beit­neh­mers, an welchen Tagen er von wann bis wann Ar­beit geleistet oder sich auf Weisung des Ar­beit­ge­bers zur Ar­beit bereitgehalten hat, regelmäßig gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden.
⇒ ArbG Emden Urteil 20.02.2020 – 2 Ca 94/19

Bemerkenswert

Das Ar­beitsgericht stellt sich auf denselben Standpunkt, den Ar­beitsminister Heil unter anderem in seiner ersten Stellungnahme einnahm: Die Europäische Grundrechtscharta gilt, in Europa und auch in Deutschland. Sie greift unmittelbar. Sie bildet damit eine Anspruchsgrundlage.

Artikel. 31 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union Gerechte und angemessene Ar­beitsbe­din­gun­gen (1) Jede Ar­beit­neh­merin und jeder Ar­beit­neh­mer hat das Recht auf gesunde, sichere und würdige Ar­beitsbe­din­gun­gen. (2) Jede Ar­beit­neh­merin und jeder Ar­beit­neh­mer hat das Recht auf eine Begrenzung der Höchstarbeitszeit, auf tägliche und wöchentliche Ruhezeiten sowie auf bezahlten Jahresurlaub.

Im Streit ist die Darlegungs- und Beweislast abgestuft. Zunächst muss die Ar­beit­neh­merin ihre geleisteten Stunden belegen – zum Beispiel durch gründliche Aufzeichnungen der Zeitspannen an den einzelnen Tagen. Danach kann der Ar­beit­ge­ber dem entgegentreten – mit einer Vorlage aus seinem objektiv geführten, verlässlichen und zugänglichen Erfassungssystem.
Das Ar­beitsgericht hat hier diese unbestimmten Rechtsbegriffe dankenswerter Weise ein wenig ausgeführt:

»(1) Das Attribut 'objektiv' dürfte dahingehend zu verstehen sein, dass die Erfassung und Aufzeichnung in einer Art und Weise erfolgen muss, die es dem Ar­beit­neh­mer möglich macht, die geleistete Ar­beits­zeit mithilfe der Aufzeichnungen objektiv nachzuweisen (vgl. Klein/Leist, ZESAR 2019, 365, 368).
Das Merkmal 'verlässlich' ist wohl dahingehend zu verstehen, dass die Dokumentation der Ar­beits­zeit zuverlässig geschieht und etwaige Manipulationen ausgeschlossen sind (vgl. Klein/Leist, ZESAR 2019, 365, 368).
Schließlich müssten die Aufzeichnungen dem Ar­beit­neh­mer auch 'zugänglich' sein; er muss die Möglichkeit haben, die Dokumente einzusehen und im Bedarfsfalle im Prozess als Beweismittel nutzen können (vgl. Klein/Leist, ZESAR 2019, 365, 369).«

Legt der Ar­beit­ge­ber nicht derartige Gegenbeweise vor, hat er Pech. Denn dann gelten die Aufzeichnungen der Kollegin als von ihm zugestanden / nicht wirksam widersprochen / unstrittig.

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] Bereitschaftsdienst, AU-Meldung (30.08.2020)

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Diesmal grübeln wir über
⊗ Bereitschaftsdienst
⊗ Folge-Anzeige bei AU

Bereitschaftsdienst

➽ Zugespitzt: Ar­beit­ge­ber wollen die von ihnen gekaufte Ar­beits­zeit verlängern. Um das schutzrechtliche Normalmaß zu überwinden, sind vertragliche und ge­setzliche Hürden zu umgehen. Eine davon ist die Mit­be­stim­mung der ge­setzlichen In­ter­es­sen­ver­tre­tung (Be­triebs­rat, Personalrat, Mit­ar­bei­tervertretung). Unser kleines System betrieblicher (Muster-)Ver­ein­ba­rungen führt in Richtung Ar­beits­zeitverkürzung bei vollem Lohnausgleich.

Die Schicht­plan-Fibel entwickelt und pflegt rund um die Ar­beits­zeit eine frei zugängliche Sammlung an Dokumenten, Kommentaren und Vorschlägen: ⊕ ⇒ Grundstock.
Hier haben wir – im Ordner Betriebliche Ver­ein­ba­rungen Be­triebs­rat – das Unterverzeichnis ⇒ Bereitschaftsdienst erweitert. Es enthält nun fünf einander ergänzende (Muster-)Ver­ein­ba­rungen:

❍ Baustein 1.docx
    Anlage 1.docx (Normalschichten)
    Anlage 2.docx (Langschichten)
❍ Baustein 2 Schutz vor Überlastung.docx
❍ Baustein 3 Ausgleich von Belastungen.docx
❍ Baustein 4 Zuweisung der Stufe.docx
❍ Baustein 5 Ort des Aufenthalts.docx

In der Grundver­ein­ba­rung (Baustein 1) werden unter Regelungsnummer 3 die gesonderten Bausteine 2 bis 5 zu zwingenden Voraussetzungen dieses ›Gesamtkunstwerks‹. Ohne recht konkreten Gesundheitsschutz, ohne zugewiesene Höchststufe, ohne großzügige Regelung des Aufenthaltsortes, ohne die bereits lange vereinbarten Mindestvoraussetzungen – keine Bereitschaftsdienste.

Ausgangslage

Dabei stoßen wir allerdings auf ein Problem. Nicht nur die Ar­beit­ge­berin mag sich ein Ar­beits­zeitmodell ohne Bereitschaftsdienst kaum vorstellen. Auch die betroffenen Beschäftigten sperren sich gegen drastische Veränderungen.
Im zugrundeliegenden Projekt teilt die Ar­beit­ge­berin in einem Zentral-OP vier bis fünf Pflegefachkräfte zu nächtlichen Bereitschaftsdiensten ein, bis zu 24 Stunden, pausenlos, im Ausgleich mit regelmäßig geschuldeter Ar­beits­zeit (anstatt). Insbesondere in den ersten Stunden der Bereitschaftsdienste wird oft ›hineingearbeitet‹. Die Unzufriedenheit mit diesen Zumutungen wächst zwar, doch fürchten viele Verluste bei ihrer monatlichen Vergütung.
Die Ar­beit­ge­berin kann keine aktuellen umfassenden Erfassungen / Beurteilungen der Belastungen an den Ar­beitsplätzen vorweisen. Sie lässt in mehrfacher Hinsicht ge­setzwidrig arbeiten, ebenso am TVöD-K und am TV Ärzte VKA vorbei.

Marschrichtung

Quer durch die neuen Ver­ein­ba­rungs-Bausteine zieht sich nun das Motiv: Rückbau der Ar­beitsverlängerung!
 ❍ Individuelle Wahl der Kolleg/innen/en zwischen Regel-Nachtschichten und (zusätzlichem) Bereitschaftsdienst
 ❍ Erfüllen der tariflichen Anspruchsvoraussetzung: Wechselschichtarbeit (Zulage, Zusatzurlaubstage)
 ❍ Ar­beits­zeitverkürzung durch Tausch von Bereitschaftsdienst mit kürzeren Normalschichten, kombiniert mit besser vergüteten Sonderformen der Ar­beit.

Einzelver­ein­ba­rungen

Die Erfassung und Bewertung der Belastungen im Ar­beitsbereich wird zeigen: Es sind Maßnahmen zum Gesundheitsschutz notwendig. Vielleicht legen die Betriebsparteien dann auch fest, dass erst später am Abend von der Spätschicht in einen Bereitschaftsdienst gewechselt werden kann.
Diese (Muster-)Ver­ein­ba­rungen warten diesen schon lange überfälligen und komplexen Schritt nicht ab. Sie greifen mit empfindlichen ›provisorischen‹ Maßnahmen vor und erhöhen so den Handlungsdruck auf die Ar­beit­ge­berin. Die neuen ›Errungenschaften‹ werden überwiegend in Richtung derer gelenkt, die beim Umbau mitgehen, die nun weniger und in Normalschichten arbeiten.

Prozess

Die Ver­ein­ba­rungen sollen den Rückbau nicht bremsen oder gar abschließen. Sie sind darauf angelegt, einfach, gemeinsam oder nach einem begrenzten neuen Streit, fortentwickelt zu werden. Für jeden folgenden Schritt der angestoßenen Verbesserungen kann jeweils einer der fünf Bausteine gekündigt und erneuert werden. Da kann auch mit geringem Aufwand einvernehmlich angepasst werden.

Schlüssel-Element: Die Pau­sen

Wir scheuen hier nicht, einen Widerspruch anzugehen: Die ge­setzlich zwingend vorgeschriebene Unterbrechung der Ar­beits­zeit. Auch Bereitschaftsdienst ist Ar­beits­zeit. Das bringt die Verhältnisse zum Tanzen …

»Die inaktiven Zeiten des Bereitschaftsdienstes stellen keine Pau­sen iSv. § 4 ArbZG dar. Beim Bereitschaftsdienst kann der Ar­beit­ge­ber den Aufenthaltsort des Ar­beit­neh­mers bestimmen und ihn jederzeit einsetzen. Der Ar­beit­neh­mer kann nicht frei darüber verfügen, wo und wie er seine Ruhepausen verbringt. Das steht einer Pau­se, die dadurch gekennzeichnet ist, dass der Ar­beit­neh­mer frei über die Nutzung des Zeitraums bestimmen kann (st. Rspr., BAG 13. Oktober 2009 – 9 AZR 139/08 – Rn. 30 mwN), entgegen.«
⇒ BAG Urteil 16.12.2009 – 5 AZR 157/09 Randnummer 12
»Ar­beits­zeitrechtlich schließen sich daher Ar­beits­zeit und Ruhepause aus. Ist ein bestimmter Zeitabschnitt der Ar­beits­zeit iSd. § 2 Abs. 1 Satz 1 ArbZG zuzuordnen, so kann es sich nicht um eine Ruhepause im Sinne dieses Gesetzes handeln. Gleiches gilt umgekehrt; eine Ruhepause iSd. § 4 ArbZG kann nicht gleichzeitig Ar­beits­zeit im arbeitszeitrechtlichen Sinn sein.«
⇒ BAG Urteil 13.10.2009 – 9 AZR 139/08 Randnummer 96

➽ Zugespitzt: Das Entgeltfortzahlungsge­setz (EntgFG) unterscheidet in § 5 die unverzügliche Pflicht zur Anzeige einer Ar­beitsunfähigkeit (AU) von der späteren Pflicht zum ärztlichen Nachweis der AU. Wann und wem soll gemeldet werden, dass die AU länger als erwartet anhält? Wer da einen Fehler macht, muss mit Abmahnung und verhaltensbedingter Kündigung rechnen. Der Chef braucht nur seine betriebliche Beeinträchtigung vortragen.

Der Fall

In der Betriebsordnung einer Ar­beit­ge­berin heißt es:

»10.2 Erkrankung/Ar­beitsausfall/Ar­beitsverhinderung
Können Sie wegen Erkrankung oder aus einem anderen unvorhergesehenen Grund die Ar­beit nicht aufnehmen, verständigen Sie bitte unverzüglich – am ersten Ar­beitstag zum Beispiel telefonisch mit Angabe der Gründe und der voraussichtlichen Dauer – Ihren Vorge­setzten. Die Meldung an die Krankenkasse gilt nicht als Entschuldigung. …«

Doch so ein Anruf beim Vorge­setzten kann offenbar unangenehm sein. Soll man sich am Telefon rechtfertigen? Reicht eine Email?
Die Ar­beit­ge­berin mahnte einen Kollegen im selben Jahr zweimal ab wegen unterlassener Anzeige. Eine Fortsetzungsanzeige fehlte und führte zur verhaltensbedingten Kündigung.
Das Gericht gab ihr grundsätzlich Rückendeckung. Doch eine Kündigung wäre nur bei einer wiederholten erheblichen Störung gerechtfertigt, verursacht durch die verspätete Anzeige des Andauerns der Ar­beitsunfähigkeit. Das BAG verwies den Fall zurück zur endgültigen Begutachtung an das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg.

Aus der Begründung

[Rn. 34 Erfahrungssatz] Allein die fortge­setzte Dauer einer Ar­beitsunfähigkeit spricht auch nicht allgemein dafür, dass eine Genesung unwahrscheinlicher wird. Erkrankungen können auch deshalb länger andauern und eine »Vielzahl« von Folgekrankschreibungen erfordern, weil sie einen längeren, aber mit zunehmender Zeitdauer fortschreitenden Heilungsprozess erfordern.
[Rn. 30] Der Ar­beit­ge­ber kann grundsätzlich darauf vertrauen, der Ar­beit­neh­mer werde, ohne eine anderslautende Anzeige, seine Ar­beit nach Ablauf der mitgeteilten Dauer der Ar­beitsunfähigkeit wieder aufnehmen. Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 EFZG besteht für den Ar­beit­neh­mer keine Pflicht zu bestätigen, dass es bei der zuletzt attestierten Dauer der Ar­beitsunfähigkeit verbleibt. Er muss vielmehr ggf. ihre Fortdauer anzeigen.
Es besteht auch nicht generell eine größere Wahrscheinlichkeit, dass eine einmal eingetretene Ar­beitsunfähigkeit über den zunächst mitgeteilten Zeitraum hinaus fortdauert und nicht wie mitgeteilt endet. Das Dispositionsinteresse des Ar­beit­ge­bers kann demnach durch eine nicht unverzügliche Anzeige grundsätzlich unabhängig davon unterschiedlich schwer beeinträchtigt sein, ob es sich um eine Ersterkrankung oder ihre Fortdauer handelt. Dies hängt ab von den – festzustellenden – konkreten Umständen im Einzelfall, etwa davon, ob der Ar­beit­neh­mer für termingebundene Ar­beiten eingeplant und ob er durch andere Kollegen ersetzbar war.
⇒ BAG Urteil 07.05.2020 – 2 AZR 619/19

Tipp

Das Entgeltfortzahlungsge­setz (EntgFG) regelt in § 5 Abs. 1 eine unverzügliche Anzeigepflicht bereits ab dem ersten Krankheitstag, nicht erst ab dem Morgen des ersten Ar­beitstages. Dies hat ja Konsequenzen für die Dauer von Fristen bei Lohnersatzleistungen.
Die Anwesenheit eines Vorge­setzten zum Meldezeitpunkt wird nicht verlangt. Die Suche nach ihm ist einem Ar­beitsunfähigen nicht zuzumuten. Eine Email (Textform) reicht.
Diese Anzeigepflicht gilt ebenso unverzüglich, sobald die AU länger als vermutet dauert.
§ 5 Abs. 1 EntgFG regelt in Satz 4 auch die erneute Nachweispflicht. Die kommt aber recht ungefähr daher:

»Dauert die Ar­beitsunfähigkeit länger als in der Bescheinigung angegeben, ist der Ar­beit­neh­mer verpflichtet, eine neue ärztliche Bescheinigung vorzulegen.«

Die (zwingende) Mit­be­stim­mung der ge­setzlichen In­ter­es­sen­ver­tre­tung ist ausgeschlossen, soweit – wie in diesem Fall – Gesetze etwas abschließend regeln.
Manch ein Be­triebs­rat gefällt sich dennoch, wenn er solche Betriebsordnung aushandelt und freiwillig unterschreibt. Muss er nicht!
Manche kühnen Vorge­setzte versuchen es ganz einseitig mit einer ›Verfahrensanweisung‹. Unzulässig!

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] Streikbruch und Einigungsstelle (13.08.2020)

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Diesmal grübeln wir über
⊗ Übergriffe auf die Freizeit – als Streikbruch?
⊗ Der Weg in die Eingungsstelle

Übergriffe auf die Freizeit – als Streikbruch?

➽ Zugespitzt: Im Streik geht es darum, dem Gegner (Ar­beit­ge­ber) unseren Willen aufzuzwingen. Durch ausfallende Ar­beits­zeit soll ein wirtschaftlicher Schaden den notwendigen Druck erzeugen. Doch unser Druck verpufft, falls der Ar­beit­ge­ber die ausgefallene Ar­beits­zeit kurzfristig zur Nacharbeit anordnen kann.

Der Fall

Ein Kollege arbeitet nach TVöD-V (West) mit 39 Stunden im Wochendurchschnitt, nicht in Schichtarbeit. Der TVöD definiert für solche Fälle -

§ 7 Sonderformen der Ar­beit (7) Überstunden sind die auf Anordnung des Ar­beit­ge­bers geleisteten Ar­beitsstunden, die über die im Rahmen der regelmäßigen Ar­beits­zeit von Vollbeschäftigten (§ 6 Abs. 1 Satz 1) für die Woche dienstplanmäßig bzw. betriebsüblich festge­setzten Ar­beitsstunden hinausgehen und nicht bis zum Ende der folgenden Kalenderwoche ausgeglichen werden.

In der Ar­beitswoche vom 8. bis zum 14. Februar 2010 wurden ihm dienstplanmäßig 38,5 Ar­beitsstunden festge­setzt.
Am Montag, dem 8. Februar 2010, nahm er an einem von ver.di organisierten Warnstreik teil. An diesem Tag betrug seine Ar­beits­zeit nach dem Dienst­plan 8,5 Stunden.
An den weiteren vier Ar­beitstagen von Dienstag bis Freitag arbeitete er insgesamt 34 Stunden, also mehr als ursprünglich geplant. In der nachfolgenden Woche erfolgte kein Zeitausgleich.
Die Ar­beit­ge­berin vergütete alle in der Woche vom 8. bis zum 14. Februar 2010 tatsächlich geleisteten 34 Ar­beitsstunden, minderte also nur um 4,5 Stunden.
Der Kollege verlangte die Zahlung von Überstundenzuschlägen für vier Stunden. Überstunden im Sinne des § 7 Abs. 7 TVöD lägen auch dann, wenn an verbleibenden Wochentagen zusätzlich zur dienstplanmäßig festge­setzten Ar­beits­zeit weitere Ar­beitsstunden anfielen. Daher sei die individuelle Wochenarbeitszeit entweder um die Zeit der Streikteilnahme zu reduzieren oder aber die dienstplanmäßige Ar­beits­zeit am Streiktag fiktiv hinzuzurechnen.

Die Entscheidung

[Der Kollege als Klägerin] hat während seiner Teilnahme am Warnstreik keine Ar­beitsstunden »geleistet«.
Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die dienstplanmäßige Ar­beits­zeit in der Woche vom 8. bis zum 14. Februar 2010 nicht um die durch den Streik ausgefallene Ar­beits­zeit von 8,5 Stunden zu reduzieren. »Es ist vielmehr im Hinblick auf die Abweichung von der Vorgängerregelung in § 17 Abs. 3 BAT davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien bei Abschluss des TVöD bewusst davon abgesehen haben, bei der Regelung der Überstunden Zeiten ohne tatsächliche Ar­beitsleistung einzubeziehen.» (Rn. 15)
⇒ BAG Urteil 14.05.2013 – 1 AZR 178/12

Im Ergebnis:
Der Kollege hat 8,5 Stunden gestreikt, zum Ausgleich wohl Streikgeld der Gewerkschaft ver.di bezogen und danach 4 der ausgefallenen Stunden nachgearbeitet.
Der Ar­beit­ge­ber hat das Monatsentgelt nur um 4,5 Stunden anteilig gemindert, er bekam liegengebliebene Ar­beit erledigt und er zahlte nicht einmal Überstundenzuschläge.
Schlecht gelaufen!

Das geht besser!

Es fehlte bereits im Vortrag dieser Klage, warum der Kollege von Dienstag bis Freitag über den Plan hinaus gearbeitet hat. Geschah dies auf Anordnung des Chefs, wurde es von diesem geduldet oder war es jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Ar­beit notwendig? Hat der Ar­beit­ge­ber Nacharbeit verlangt und damit gegen das Ar­beitskampfrecht verstoßen? Hat der Personalrat hier die Änderung von Beginn bzw. Ende der Schichten mitbestimmt?

Merke: Unsere Rechtsvertretungen tragen nur so gut vor, wie wir sie zuvor umfassend mit Details zu den Widersprüchen ausgerüstet haben.

Die Klage beschränkte sich ausdrücklich auf den Anspruch auf Zuschläge für die angeblichen Überstunden.
Die Ar­beitsstunden waren weder zusätzlich noch Überstunden. Doch es wurde versäumt, einmal § 8 Abs. 2 TVöD zu prüfen -

§ 8 Ausgleich für Sonderformen der Ar­beit (2) Für Ar­beitsstunden, die keine Überstunden sind und die aus betrieblichen/ dienstlichen Gründen nicht innerhalb des nach § 6 Abs. 2 Satz 1 oder 2 festgelegten Zeitraums mit Freizeit ausgeglichen werden, erhält die/der Beschäftigte je Stunde 100 v.H. des auf eine Stunde entfallenden Anteils des Tabellenentgelts der jeweiligen Entgeltgruppe und Stufe. Protokollerklärung zu Absatz 2: Mit dem Begriff »Ar­beitsstunden« sind nicht die Stunden gemeint, die im Rahmen von Gleitzeitregelungen im Sinne der Protokollerklärung zu § 6 anfallen, es sei denn, sie sind angeordnet worden.

Auch da bleiben für uns sehr unangenehme Fragen: Zwar hat der Kollege von Dienstag bis Freitag zusätzlich gearbeitet. Doch wie saldiert sich die tatsächli­che Leistung gegen die Zeitschuld? Betrachtet wird der durch die Betriebspar­teien festgelegten Ausgleichszeitraum (§ 6 Abs. 2 TVöD).
Haben ihn die Betriebsparteien tarifgemäß festgelegt – in seiner Lage und Länge?

Das BAG hat zudem festgestellt, dass ein Streik die Zeitschuld (im Aus­gleichs­zeitraum) nicht reduziert.

Merke: Ein Streik funktioniert nur, falls wir gemeinsam und über den gesamten festgelegten Ausgleichszeitraum hinweg die Überarbeit unterbinden. An­dern­falls würde unser Streik unsere Ar­beitsleistung nur verschieben. Da muss Mit­be­stim­mung aktiviert werden!

Im vorliegenden Fall lag keine Schichtarbeit vor. Darum blieb der Blick be­schränkt auf § 7 Abs. 7 TVöD (siehe oben).
Kommen wir zu einem anderen Ergebnis, wenn Schicht­arbeiter/innen nach ei­nem Streik länger arbeiten?

§ 7 Sonderformen der Ar­beit Absatz 8 c (in der Lesart des BAG Urteil 25.04.2013 – 6 AZR 800/11, Randnummer 19): Abweichend von Absatz 7 sind nur die Ar­beitsstunden Überstunden, die im Falle von Wechselschicht- oder Schichtarbeit über die im Schicht­plan festgelegten täglichen Ar­beitsstunden hinaus angeordnet worden sind, und/oder die im Schicht­plan vorgesehenen (festge­setzten) Ar­beitsstunden, die – bezogen auf die regelmäßige wöchentliche Ar­beits­zeit (i.S.v. § 6 Absatz 1 TVöD) – im Schicht­planturnus nicht ausgeglichen werden.

Ar­beitet eine Schichtarbeiterin in den Tagen nach einem Streik ungeplant länger? Dann handelt es sich um geleistete Überstunden. Diese sind im TVöD (egal welcher Dienstleistungsbereich) vergütungspflichtig – 100 v.H. für die Leistung als solche, 30 (oder 15) v.H. als Zeitzuschlag.

Im Ergebnis: Durch den Streik bleibt Ar­beit liegen. Das Gewerkschaftsmitglied erhält Streikgeld. Es holt wenig später die Ar­beit nach.
Der Ar­beit­ge­ber kürzt zunächst das Entgelt anteilig um die Streikstunden. Dann erhält er die Ar­beitsleistung und zahlt die Überstunden.
Die Streikwirkung wurde so auf 15 bis 30 % Überstundenzuschlag reduziert.

Merke: Ein Streik funktioniert nur, falls wir gemeinsam die Beseitigung der Streikfolgen durch ungeplante Überarbeit unterbinden. Da muss Mit­be­stim­mung aktiviert werden!

Ar­beitet eine Schichtarbeiterin nach einem Streik im Schicht­planturnus geplant länger? Dann wird am Turnusende abgeglichen. War da zunächst mehr geplant? Gleicht sich nun am Turnusende die (um die Streikstunden geminderte) tatsächlich geleistete Ar­beits­zeit einerseits und anderseits die weiterhin nicht reduzierte Zeitschuld aus? Dann hat der Ar­beit­ge­ber schlau geplant.
Im Ergebnis: Er bekommt die von ihm gekaufte fällige Zeitschuld. Er kürzt vielleicht für den Streiktag das Monatsentgelt anteilig (geplant, aber nicht gear­beitet). Und die Kollegin darf versuchen, aus § 8 Abs. 2 TVöD ihren Anspruch individuell durchzusetzen. Wirtschaftlicher Druck auf den Ar­beit­ge­ber?

Merke: Ein Streik funktioniert nur, falls wir gemeinsam bereits die Planung von Überstunden und Mehrarbeit im Turnus unterbinden. Da muss Mit­bestim­mung aktiviert werden!

Der Weg in die Einigungsstelle

➽ Zugespitzt: Ar­beit­ge­ber und Be­triebs­rat sollen über strittige Fragen mit dem ernsten Willen zur Einigung verhandeln (§ 74 Abs. 1 BetrVG). Kommt eine Einigung nicht zustande, so entscheidet bei mitbestimmungspflichtigen Gegenständen die Einigungsstelle.

Der Fall

In einem Industriebetrieb (Leichtmetallräder) streiten Be­triebs­rat (13 Mitglieder) und Ar­beit­ge­ber um den Gesundheitsschutz, konkret um ein betriebliches Eingliederungs­management (BEM) sowie um Gefährdungsbeurteilungen der Ar­beits­plätze.
Der Ar­beit­ge­ber bleibt freundlich unverbindlich.
In seiner Sitzung vom 22.07.2019 beschließt der Be­triebs­rat, dem Ar­beit­ge­ber Entwürfe oder wichtige Regelungsinhalte von Betriebsver­ein­ba­rungen zu den Themen »psychische und physische Gefährdungsbeurteilung gemäß § 5 ArbSchG«, »betriebliches Eingliederungsmanagement« sowie zu weiteren arbeitsschutzrechtlichen Themen mit der Maßgabe zu übermitteln, diese binnen vier Wochen entweder gegenzuzeichnen, die Ver­ein­ba­rung im Rahmen einer Betriebsver­ein­ba­rung zuzusichern oder binnen dieser vier Wochen Verhandlungstermine durchzuführen, in denen dem Be­triebs­rat ein eigener Entwurf der Ar­beit­ge­berin vorgelegt wird.
Nach Fristablauf bittet der Be­triebs­rat das Ar­beitsgericht um die Bestellung der Einigungsstelle.
Der Ar­beit­ge­ber trägt vor: Ernsthafte Verhandlungen seien bislang weiterhin nicht geführt worden, deshalb könne auch nicht von deren Scheitern ausgegangen werden.
Das Ar­beitsgericht folgt dieser Behauptung. Dagegen wendet sich der Be­triebs­rat nun an das LAG. Erfolgreich.

Die Entscheidung (Leitsätze)

2. Ergibt sich aus konkretem Sachvortrag des Be­triebs­rats zur Besetzung des Gremiums, der ordnungsgemäßen Ladung aller ordentlichen und bzgl. entschuldigt fehlender Mitglieder der entsprechenden Ersatzmitglieder, zur Festlegung bzw. Genehmigung der Tagesordnung und zur nachfolgenden mehrheitlichen Be­schlussfassung des beschlussfähi­gen Gremiums und den zum Be­leg beigefügten Anlagen (Sit­zungsprotokoll und Teilnehmer­liste der entsprechenden Betriebs­ratssitzung), dass der Feststellung des Scheiterns von Verhandlun­gen und der Einleitung eines Be­schlussverfahrens nach § 100 Ar­bGG ein wirksamer Be­triebs­rats­beschluss zugrunde liegt, ist es Sache des Ar­beit­ge­bers, sein bis­her pauschales Bestreiten dahin­gehend zu konkretisieren, welche Angaben der Gegenseite nunmehr noch aus welchen Gründen wei­terhin bestritten bleiben sollen. Anderenfalls ist der Sachaufklä­rungspflicht des Ar­beitsgerichts Genüge getan, wenn es auf der Grundlage der konkreten und größtenteils mit entsprechenden Unterlagen belegten Angaben des Be­triebs­rats von einer wirksamen Beschlussfassung ausgeht.
3. [Es] liegt das erforderliche Rechtsschutzbe­dürfnis für ein Einigungsstellen­einsetzungsverfahren nach § 100 ArbGG vor, wenn nunmehr bei­derseits Regelungsentwürfe aus­getauscht wurden und hierüber jedenfalls ein knapp einstündiges gemeinsames Gespräch stattge­funden hat und der Be­triebs­rat danach das Scheitern der Ver­handlungen feststellt, weil er un­abänderlich an seinem Entwurf festhalten möchte und hierzu eine Einigung auf absehbare Zeit nicht für möglich hält.
Die Verhandlungsobliegenheit nach § 74 Abs. 1 Satz 2 BetrVG geht nicht so weit, dass eine Be­triebspartei von ihrer bisherigen Position abrücken müsste, um damit Verhandlungen aufrecht zu erhalten und ihr anderenfalls das Rechtsschutzbedürfnis für ein Verfahren nach § 100 ArbGG ab­gesprochen werden könnte.
⇒ LAG Düsseldorf Beschluss 07.04.2020 – 3 TaBV 1/20

Tipp

Das folgende Vorgehen hat sich bewährt. Der Be­triebs­rat schreibt an die Geschäftsführung –

Sehr geehrte Damen und Herren Wir laden Sie gemäß BetrVG § 29 Abs. 4 zur Be­triebs­ratssitzung am …. ab … … Uhr zu dem Tagesordnungspunkt 'Mängel beim Gesundheitsschutz' hinzu. Dort wollen wir gemeinsam ernsthaft verhandeln, um zeitnah zu einer für die Kolleg/inn/en spürbaren Verbesserung zu kommen. Im Anschluss will der Be­triebs­rat entscheiden, ob Aussicht auf eine Einigung besteht. Andernfalls werden wir Ihnen vorschlagen, in dieser Angelegenheit gemeinsam eine Einigungsstelle gemäß BetrVG § 87 Abs. 2 anzurufen.

Im Ergebnis geht eine Teilniederschrift gemäß § 34 Abs. 2 BetrVG an den Ar­beitgeber. Sie beschränkt sich auf die tatsächlichen Ergebnisse und fällt viel­leicht sehr kurz: »Nach ausführlichen Versuchen, im Verhandlungsweg zu ei­nem zeitnahen Ergebnis zu kommen, stellte der Be­triebs­rat abschließend das Scheitern dieser Bemühungen fest.« Diese Dokumentation beschleunigt den weiteren Fortgang.

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] Rufbereitschaft wird Vollarbeitszeit (07.08.2020)

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Diesmal grübeln wir über
⊗ Rufbereitschaft ohne Beachtung der Grenzen
⊗ Umdeutung und Vollvergütung
⊗ Spezifisch geltend machen

Rufbereitschaft war Ar­beits­zeit

➽ Zugespitzt: Eine Klinik ordnet angebliche »Rufbereitschaften« an und nimmt sie bewusst über die tariflich zulässigen Grenzen hinaus in Anspruch. Die Geltendmachung der Vergütung für die gesamte Dienstzeit als Vollarbeit (samt Überstundenzuschlag) hat gute Aussichten.

Die Entscheidung

Ein Oberarzt bekommt für rund drei Jahre gesamt 74.057,12 € nachgezahlt für seine als tarifwidrige Ruf­bereitschaft geleisteten tatsächlichen Überstunden.
⇒ LAG Köln Urteil 04.03.2020 – 3 Sa 218/19

Der Fall

Ein Oberarzt (Medizinische Klinik I, Nephrologie) verklagt die Universitäts­klinik Köln auf tarifkonforme Vergütung seiner ›Dienste‹. Ihm sind irgendwie Rufbereitschaften anordnet worden. Er fällt unter den TV-Ärzte/TdL. Der Tarifvertrag regelt –

§ 7 Sonderformen der Ar­beit (4) Die Ärzte sind verpflichtet, sich auf Anordnung des Ar­beit­ge­bers außerhalb der regelmäßigen Ar­beits­zeit an einer vom Ar­beit­ge­ber bestimmten Stelle aufzuhalten, um im Bedarfsfall die Ar­beit aufzunehmen (Bereitschaftsdienst). Der Ar­beit­ge­ber darf Bereitschafts­dienst nur anordnen, wenn zu erwarten ist, dass zwar Ar­beit anfällt, erfahrungsgemäß aber die Zeit ohne Ar­beitsleistung überwiegt. […] (6) Die Ärztin/Der Arzt hat sich auf Anordnung des Ar­beit­ge­bers außerhalb der regelmäßigen Ar­beits­zeit an einer dem Ar­beit­ge­ber anzuzeigenden Stelle aufzuhalten, um auf Abruf die Ar­beit aufzunehmen (Rufbereitschaft). Der Ar­beit­ge­ber darf Ruf­bereitschaft nur anordnen, wenn erfahrungsgemäß lediglich in Ausnahmefällen Ar­beit anfällt. Rufbereitschaft wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass Ärzte vom Ar­beit­ge­ber mit einem Mobiltelefon oder einem vergleichbaren technischen Hilfsmittel ausgestattet sind.

Entsprechende Regelungen finden sich unter anderem:
TVöD § 7 Abs 3 und 4;
TV Ärzte VKA § 10 Abs 1 und 8;
BAT-KF § 7 Abs 3 und 4; TV-Ärzte KF § 6 Abs 4 und 6;
AVR.DD Anl 8 Abs 1 und 8; AVR.DD Ärzte § 6 Abs 1 und 8;
AVR Caritas Anl. 30 § 6 Abs 1 und 8 bzw. Anl 31 § 5 Abs 1 und 7 …

Im Zuge von Transplantationen hatte der Kollege unmittelbar nach Anruf (binnen höchstens 30 Minuten) Telefonate zu führen und dabei einen mitgeführten Ordner (mögliche Empfänger/innen) zu Rate zu ziehen. Dies schränke die Freizeitgestaltung während der Bereitschaft deutlich ein. Er könne solche nur an nahe zur Klinik gelegenen Orten ausüben.
Die Klinik hat belegt: Die Inanspruchnahme aller Ärzte in Rufbereitschaft falle zu 4,18% der Stunden aller Rufbereitschaftsstunden an.
In 26,3% erfolge innerhalb der Rufbereitschaftsdienste eine Inanspruchnahme im Klinikum und in 47,4% erfolge eine Inanspruchnahme im Klinikum oder lediglich telefonisch am jeweiligen Aufenthaltsort des diensthabenden Arztes.
Der Personalrat hat ausgewertet: Inanspruchnahmen in Rufbereitschaftsdiensten im Zeitraum von Mai bis Juli 2019 – in der nephrologischen Rufbereitschaft betrug der prozentuale Anteil der Heranziehungsstunden 5,59%, die Inanspruchnahme im Klinikum 39,51% sowie im Klinikum und telefonisch insgesamt 58,02%.
Der Oberarzt fordert Ende Februar 2018 schriftlich die Anerkennung als Ar­beits­zeit und macht deren ›tarifrechtlich festgelegte korrekte Entgeltung‹ geltend.
Ein halbes Jahr später klagt er auf die Differenz zwischen gezahlter Rufbereitschaftsdienstvergütung und Bereitschaftsdienstentgelt.

Die Begründung der Gerichtsentscheidung erweist sich als eine Schatztruhe. Wir untersuchen unsere Funde Stück für Stück.

»keine räumlichen Beschränkungen«

»Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers kommen die faktischen Einschränkungen, die mit der beklagtenseits angeordneten Rufbereitschaft im streitbefangenen Zeitraum verbunden waren, nicht einer ausdrücklichen räumlichen Aufenthaltsvorgabe gleich. Der Kläger muss sich unstreitig nicht an einem bestimmten Ort aufhalten und bleibt grundsätzlich ortsungebunden. Er kann sich – nicht nur im engen räumlichen Umkreis zur Klinik – frei bewegen, solange lediglich eine telefonische Erreichbarkeit sichergestellt ist. Soweit der Kläger die engen zeitlichen Vorgaben anführt, die im Fall eines möglichen Organangebots bestehen, lässt er unberücksichtigt, dass diese Vorgaben allein zeitlicher Natur sind und damit keine räumlichen Beschränkungen verbunden sind. Unstreitig erfolgen die kurzfristig einzuleitenden organisatorischen Maßnahmen in einem solchen Fall telefonisch oder via Internet, ohne dass eine sofortige Anwesenheit des Klägers in der Klinik erforderlich wäre. Die weiteren vom Kläger gerügten allgemeinen – auch räumlichen – Einschränkungen – (z.B. keine Kino- oder Theaterbesuch) spiegeln lediglich die normalen mit jeglicher Form von Bereitschaft verbundenen Einschränkungen wider.«

Kommentar: Typisch ist, dass Oberärzt/inn/en telefonisch den Facharzt-Standard rund um die Uhr gewährleisten (beratender Hintergrunddienst). Gelegentlich beobachten wir so etwas auch im technischen Dienst (Support über Telefon).
Gibt der Ar­beit­ge­ber eine zu kurz bemessene Reaktionszeit vor (etwa 30 Minuten vom Anruf bis zum Einsatz im Betrieb), so handelt es sich um die Bestimmung einer Stelle (Umkreis von 30 Minuten) und damit um tatsächlichen Bereitschaftsdienst.
Die Angemessenheit einer Reaktionszeit ist umstritten:
EuGH Urteil 21.02.2018 – C -518/15 ⊗ 8 Minuten seien zu eng;
BAG Urteil 16.10.2013 – 10 AZR 9/13 ⊗ 45 Minuten sei großzügig;
BAG 31.01.2002 – 6 AZR 214/00 ⊗ 20 Minuten seien zu eng;
LAG Hessen Urteil 06.10.2006 – 3 Sa 1439/05 ⊗ 10 oder 20 Minuten seien zu eng;
LAG-Köln – Urteil 13.08.2008- 3 Sa 1453/07 ⊗ 15 Minuten seien zu eng;
LAG Rheinland-Pfalz Urteil 20.09.2012 – 11 Sa 81/12 ⊗ 15 oder 20 Minuten seien zu eng.
Manchmal vergessen betriebliche In­ter­es­sen­ver­tre­tungen, im Zuge der Rufbereitschafts-Planung mitzubestimmen und die Freizeit zu schützen.
Ar­beit­ge­ber ziehen die Anordnung von Rufbereitschaft dem Bereitschaftsdienst vor. Der Rufdienst kommt billiger. Und Ar­beit­ge­ber dürfen für den Folgetag eine Schicht anordnen, falls sie nur die die auf 5,5-Stunden verstümmelte abschließende Ruhezeit (§ 5 Abs 3 ArbZG) einhalten wollen.

offensichtlich tarifwidrig

»Zunächst bedarf es insoweit der Klarstellung, dass eine rechtswirksame Anordnung von Rufbereitschaftsdiensten im streitbefangenen Zeitraum nicht vorliegt, da die tariflichen Anforderungen an eine Rufbereitschaft nicht erfüllt sind.

Nach der ausdrücklichen Vorgabe in § 7 Abs. 6 TV-Ärzte TdL darf der Ar­beit­ge­ber eine Rufbereitschaft nur anordnen, wenn erfahrungsgemäß lediglich in Ausnahmefällen Ar­beit anfällt. Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten betrug der Umfang der Heranziehung von Ärzten im Bereich der Nephrologie in der Rufbereitschaft zur Ar­beit im Juni 2018 47,4% und im Zeitraum von Mai 2019 bis Juli 2019 sogar 58,02%. Anhaltspunkte für eine mangelnde Repräsentativität dieser Werte sind nicht ersichtlich und werden auch von der Beklagten nicht eingewandt. Dass bei einer Heranziehung zur Ar­beit in rund 50% der Bereitschaften nicht von ›Ausnahmefällen‹ im Tarifsinn gesprochen werden kann, ist offensichtlich. Das ergibt sich letztlich zwingend aus einem Vergleich mit den vom Tarifvertrag an die Anordnung eines Bereitschaftsdienstes geforderten Voraussetzungen. § 7 Abs. 4 TV-Ärzte TdL schreibt insoweit vor, dass selbst Bereitschaftsdienst nur angeordnet werden darf, wenn erfahrungsgemäß die Zeit ohne Ar­beitsleistung überwiegt. Betrachtet man die von der Beklagten genannten Heranziehungswerte, erscheint danach selbst die Rechtmäßigkeit einer Anordnung von Bereitschaftsdiensten fraglich. Die Tarifwidrigkeit der angeordneten Rufbereitschaften steht außer Frage und lag damit auch für die Beklagte auf der Hand.«

Kommentar: Die Rufbereitschaft selbst ist weder Ar­beits­zeit noch Freizeit. Es handelt sich um Beschäftigung (§ 9 ArbZG). Der Ar­beitsanfall (Ar­beits­zeit) ist aus der Erfahrung zu beurteilen. Bezieht sich dessen Bemessung auf dessen Anteil an der gesamten Dienstzeit? Oder wird betrachtet, in vielen Diensten es zu Inanspruchnahmen kommt? Das Gericht hat sich nicht lang damit aufgehalten. Seine Antwort steht ›außer Frage‹ und ›lag auf der Hand‹. Das Gericht betrachtete, wie viele Dienste durch Inanspruchnahmen belastet wurden.
Viele Hinweise sprechen dafür, dass es sich nur dann um Ausnahmefälle handelt, falls durchschnittlich weniger als ein Drittel der Dienste durch Inanspruchnahmen gestört wird .
Die typischen ›Hintergrund-Dienste‹ in Kliniken reißen meist diese Bedingung! Klinikleitungen vereinbaren deshalb oft attraktive Pauschalen für die Vergütung und behaupten danach wagemutig, ihre Dokumentationspflichten über die Ar­beits­zeit habe sich so erledigt.

Kein Bereitschaftsdienst!

»Allein aus der tarifwidrigen Anordnung der Rufbereitschaft folgt nicht deren Umdeutung in Bereitschaftsdienst im Tarifsinn. Das entspricht der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und hiervon ist auch das Ar­beitsgericht in der erstinstanzlichen Entscheidung zutreffend ausgegangen (vgl. BAG, Urteil vom 04.08.1988 – 6 AZR 48/86, ZTR 1989, 147; BAG, Urteil vom 31.05.2001 – 6 AZR 171/00, ZTR 2002, 173).«

Kommentar: Zur Anordnung eines Dienstes gehören: Eindeutigkeit der Form der Ar­beit; Mit­be­stim­mung.
Zur Anordnung eines Bereitschaftsdienstes gehört regelmäßig zudem: Festlegung der als notwendig erkannten Maßnahmen zum Gesundheitsschutz; Festlegung der Stufe aufgrund der Auslastung; Bestimmung des Ortes zum Aufenthalt (muss nicht auf das Betriebsgelände beschränkt werden).
Dies alles kann schwerlich durch eine bloße Umdeutung ersetzt werden.

Weder Ruf- noch Bereitschaftsdienst

»Nach dem Vorgenannten bleibt jedoch festzuhalten, dass die Beklagte gegenüber dem Kläger bewusst tarifwidrige Dienste angeordnet hat. Sie hat den Kläger zu Diensten eingeteilt, die weder die tariflichen Voraussetzungen einer Rufbereitschaft noch diejenigen eines Bereitschaftsdiensts erfüllen. Sie hat damit den Kläger zu Diensten herangezogen, die weder arbeitsvertraglich noch tariflich geregelt sind. Gleichzeitig hat sie vom Kläger aber auch keine ›Vollarbeit‹ verlangt, da der Kläger während des Hintergrunddienstes nicht zur Erbringung seiner arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit, sondern lediglich zur Bereitschaft verpflichtet war, diese auf Abruf in bestimmten Fällen sofort zu erbringen. Für diese Tätigkeit fehlt es aber neben der arbeitsvertraglichen oder tarifvertraglichen Regelung an sich auch an einer entsprechenden Regelung der Vergütung.«

Kommentar: Hier wurde ›außertariflich – AT‹ angeordnet. Das ist noch kein Verstoß gegen ein Gesetz. Ar­beit­ge­ber, In­ter­es­sen­ver­tre­tung und Beschäftigte können sich auf zusätzliche Pflichten und Ansprüche einigen. Haben sie hier aber nicht. Achtung: Es gibt da Vorbehalte und Sperren z.B. in § 77 Abs.3 und § 87 Abs. 1 Satz 1 BetrVG.

Volle Vergütung: Stundenentgelt

»In dieser Situation ist der Anwendungsbereich des § 612 Abs. 1 BGB eröffnet, denn die Beklagte verlangt von dem Kläger mit den tarifwidrigen Rufbereitschaften eine insgesamt ungeregelte Bereitschaftsform und damit eine Tätigkeit außerhalb der arbeitsvertraglichen Regelungen. Dass diese Tätigkeit nicht unentgeltlich zu leisten ist, ist zwischen den Parteien nicht im Streit. Wegen der Höhe der Vergütung greift daher § 612 Abs. 2 BGB ein. Nach dieser Vorschrift ist letztlich die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen.
Das ist nach Auffassung der erkennenden Kammer im vorliegenden Fall die arbeitsvertraglich vereinbarte Vergütung.
[…] Dementsprechend ist die von der Beklagten angeordnete tarifwidrige Rufbereitschaft wie Vollarbeit zu vergüten. Auch nach § 612 Abs. 2 BGB bleibt mangels einer üblichen Vergütung für die vorliegende Bereitschaftsform nur dieser Rückgriff. Da der Kläger nur einen Teil dieses Vergütungsanspruchs, nämlich den Prozentsatz von 60 v.H. der Bereitschaftsdienststufe I nach § 9 Abs. 2 TV-Ärzte TdL klageweise geltend macht, ist die Klage im oben genannten Umfang begründet.«

Kommentar: Wer zu bescheiden ist, wird vom Leben bestraft. Es steht die Vergütung in Höhe des vereinbarten Stundenentgelts zu, ebenso Zeitzuschläge. Vielleicht wurden sogar die tarifvertraglichen Voraussetzung für Überstunden erfüllt (100 v.H plus Überstunden-Zeitzuschlag). Doch in der Geltendmachung wurde ohne Not der Anspruch auf die Höhe des Entgelts für Bereitschaftsdienst beschränkt. Ein Gericht darf nicht etwas anderes als gefordert zusprechen. Das gilt aber nicht für die Zukunft!

Nicht substanziert, aber spezifisch geltend gemacht

»Der Kläger hat seine Ansprüche mit Schreiben vom 26.02.2018, dessen Zugang im Monat Februar 2018 unstreitig ist, gegenüber der Beklagten schriftlich geltend gemacht. In diesem Schreiben hat er ausgeführt, dass er seit langen Jahren am Rufbereitschaftsdienst Nephrologie der Medizinischen Klinik I teilnehme und hat unter Bezugnahme auf Entscheidungen des EuGH sowie des Bundesarbeitsgerichts die ›Anerkennung seiner abgeleisteten Nephrologischen Rufbereitschaftsdienste als Ar­beits­zeit‹ verlangt. Gleichzeitig hat er seine Erwartung geäußert, dass er ›rückwirkend für die letzten sechs Monate die tarifrechtlich festgelegte korrekte Entgeltung dieser Ar­beits­zeiten‹ erhalte.
Die Anforderungen, die an eine ordnungsgemäße Geltendmachung zu stellen sind, beurteilen sich maßgeblich Sinn und Zweck der Ausschlussfristen […]. Danach erfordert eine wirksame Geltendmachung, dass der Anspruch nach Grund und Höhe hinreichend deutlich bezeichnet wird. Er muss so beschrieben werden, dass der Schuldner erkennen kann, aus welchem Sachverhalt er in Anspruch genommen wird […]. Das verlangt Spezifizierung, aber keine Substantiierung […]. Außerdem muss deutlich werden, dass man Inhaber einer bestimmten Forderung ist und auf deren Erfüllung besteht […].
Diesen Anforderungen genügt das Geltendmachungsschreiben des Klägers vom 26.02.2018. Der Kläger begehrt damit von der Beklagten eine bessere Vergütung seiner in den letzten sechs Monaten abgeleisteten Rufbereitschaften und verlangt eine Vergütung ›als Ar­beits­zeit‹. Damit ist der Gegenstand der Forderung hinreichend deutlich bezeichnet. Eine konkrete Bezifferung ist nicht erforderlich. Gleichzeitig stellt der Kläger mit der Formulierung, er ›erwarte die korrekte Entgeltung‹ unmissverständlich klar, dass er auf dem Ausgleich dieser Forderung besteht.«

Kommentar: Rechtsberater drängen darauf, bereits die Geltendmachung möglichst detailliert in Höhe und Rechtsgrund auszuführen. Damit fühlen sich viele Kolleginnen und oft auch der gewerkschaftliche Rechtsschutz überfordert. In vorliegenden Fall: Die Geltendmachung der tariflich festgelegten korrekten Entgelts für die beschriebene Leistung (keine Rufbereitschaft sondern Ar­beits­zeit) reichte aus.

Berufung?

Das LAG hat für ihre Entscheidung bezüglich der Ausschlussfrist keine Revision zugelassen.
Doch die Rechtsfrage der Vergütung tarifwidrig angeordneter Rufbereitschaften erklärte das Gericht ›für grundsätzlich bedeutungsvoll‹.

Kommentar: Hier darf der Ar­beit­ge­ber mit einem Gang zum BAG den ›Wow-Effekt‹ vergrößern…

Tipp:

Wir prüfen:
 ❍ Wem im Betrieb werden Rufbereitschaften angeordnet?
 ❍ Wird eine unangemessene Reaktionszeit vorgegeben?
 ❍ Wird erfahrungsgemäß nicht nur ausnahmsweise gerufen?
 ❍ Gibt es eine Kollegin / einen Kollegen kurz vor dem Auscheiden aus dem Betrieb?
 ❍ Lohnt sich eine abschließende Geltendmachung?

⇒ Rufbereitschaft – umfassend in drei Teilen (als Auszug aus: Schicht­plan-Fibel Das Buch)

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] Übergriffe, Ordnungsgeld (19.07.2020)

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Diesmal grübeln wir über
⊗ Übergriffe auf die Freizeit
⊗ Kein Plan ohne Mit­be­stim­mung

Übergriffe auf die Freizeit

➽ Zugespitzt: Manche Kolleg/inn/en arbeiten länger oder mehr. Doch ihrem Be­triebs­rat / der MAV fehlen bereits die Worte, diese Übergriffe auf die Freizeit zu beschreiben und damit zu fassen.

Die arbeitsrechtliche Sprachenverwirrung führt zur Ohnmacht der Betroffenen.
Die ge­setzliche In­ter­es­sen­ver­tre­tung kann da helfen. Sie kann für ihre (zwin­gend notwendige) Zustimmung eine Vorbedingung stellen:
Die Ar­beit­ge­berin möge genau bezeichnen, um welchen Tatbestand es sich bei der von ihr beab­sichtigten Anordnung handeln soll. Darf die betroffene Kollegin einen Überstundenzuschlag erwarten – zusätzlich zur Vergütung der Ar­beits­leistung als solche?

Jedes Ding, das wir anfassen können, bekommt einen oder mehrere Namen. Was wir nicht anfassen können, was wir nur denken und empfinden können, bezeichnen wir mit abstrakten Nomen.
Manchmal gilt es als gefährlich, einen Namen auszusprechen. [Beispiel: Lord Voldemort in den Büchern von J. K. Rowling über Harry Potter.] Es beschwört Unglück herauf.
Manchmal wird der »wahre Name« geheim gehalten. Denn wer ihn aussprechen kann, bekommt beim Aussprechen Macht über die Sache oder die Person.

Bezeichnung	Bedeutung
Überstunde	im Sinne von § 11 BurlG oder § 4 EntgFG, § 7 (7 , 8) TVöD, § 9c AVR.DD
Mehrarbeit	im Sinne von § 207 SGB IX (Ar­beits­zeit, welche die in ArbZG § 3 geregelte Obergrenze von 8 Stunden werk­täglich überschreitet) oder § 21 JArSchG, § 4 MuSchG, § 7 (6) TVöD, § 7 (6) TV-L, § 37 (3) BetrVG
Überstundenchance	LAG Mecklenburg-Vorpommern 15.09.2011 – 5 Sa 268/10 Rn. 129: »Zunächst bedarf es der zusätzlichen Ar­beit im Vergleich zum Dienst­plan oder zur betriebsüblichen Ar­beits­zeit (Phase 1: Entstehen der Über­stunden­chance). Sodann muss noch festgestellt werden können, dass diese Über­stunden­chance in der Folgezeit nicht wieder durch – untechnisch formuliert – Minder­arbeit verloren gegangen ist (Phase 2: Fehlender Untergang der Überstundenchance).«
vorrübergehende Verlängerung	§ 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG; zum Beispiel: verschobenes Ar­beitsende
eingeplante Überstunde	BAG Urteil 25.04.2013 – 6 AZR 800/11 Rn. 27: »wenn die im Schicht­plan eingeplanten Ar­beits­stunden nicht innerhalb des Schicht­planturnus so ausgeglichen werden«
Überplanung	umgangssprachlich für eingeplante Überstunden
unvorhergesehene Überstunde	BAG Urteil 25.04.2013 – 6 AZR 800/11 Rn. 33: »zu den im Schicht­plan fest­ge­setzten 'täglichen' Ar­beitsstunden zusätzliche«
Plusstunde	in § 9c AVR.DD beschriebene Vorweg­arbeit; auch umgangs­sprachlich; manchmal wird nur der mathe­matische Operator »+« verwendet
Gutstunde / Gute	umgangssprachlich für einen positiven Salden­stand
Vorarbeit	umgangssprachlich für die Leistung nicht fälliger Zeitschuld
Planänderung	umgangssprachlich für erneute Plan­festlegung
Einspringen	Ar­beit an einem von geplanter Ar­beit freien Tag

Kein Plan ohne Mit­be­stim­mung

➽ Zugespitzt: Manchmal lässt ein Ar­beit­ge­ber Kolleginnen nach seinem Plan arbeiten, ohne die Zustimmung der In­ter­es­sen­ver­tre­tung abzuwarten. Dann muss er eine einstweilige Verfügung fürchten.

Der Gerichtsentscheid

Der Ar­beit­ge­berin wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung unter Androhung eines Ordnungs­geldes in Höhe von bis zu 10.000,00 EUR untersagt, Ar­beit­neh­mern i.S.v. § 5 Absatz 1 BetrVG per Personal­einsatzplan Ar­beits­zeiten zuzu­weisen, sofern der Be­triebs­rat diesen nicht zugestimmt hat oder die Zustim­mung nicht durch den Spruch einer Einigungs­stelle ersetzt worden ist.
⇒ ArbG Hamm Beschluss im einstweiligen Verfügungsverfahren
04.05.2020 – 2 BVGa 2/20

Aus der Begründung

»Der Anspruch des Be­triebs­rats ergibt sich als Unterlassungs­anspruch unmittel­bar aus § 87 BetrVG und als Durchführungs- und Erfüllungs­anspruch aus der abgeschlossenen Betriebs­ver­ein­ba­rung Kurzarbeit (vgl. BAG, Beschlüsse vom 30.03.2018 – 1 ABR 70/16, Rd.-Nr. 26 und 22.10.2019 – 1 ABR 17/18). Die Betriebs­parteien haben eine Betriebs­ver­ein­ba­rung Kurzarbeit geschlossen. Diese hat eine Laufzeit bis zum 31.05.2020. Darin haben die Betriebs­parteien ur­sprüng­lich vereinbart, dass Ar­beits­zeiten der Ar­beit­geberin nicht ›abgerufen‹ werden.
Der Abruf von Ar­beits­zeiten bedurfte somit der ausdrücklichen Zustimmung des Be­triebs­rats. Diese liegt bis zum heutigen Tage nicht vor. Demgemäß war der Ar­beit­ge­berin zu untersagen, gegen die Betriebsver­ein­ba­rung verstoßende Handlungs­weise durchzuführen. Der Anspruch ergibt sich als Durch­führungs- und Erfüllungsanspruch des Be­triebs­rats unmittelbar aus der abgeschlos­senen Betriebs­ver­ein­ba­rung.
Ebenso hat der Be­triebs­rat aber auch einen Unterlassungs­anspruch unmittelbar aus § 87 Abs. 1 Nr. 2) und 3) BetrVG. Denn die Zuweisung von Ar­beits­zeiten an vom Be­triebs­rat vertretene Ar­beit­neh­mer bedarf zu ihrer Wirksamkeit der vorherigen Zustimmung des Be­triebs­rats ersatzweise der Ersetzung der Zustim­mung des Be­triebs­rats durch Spruch der Einigungs­stelle. Diese Voraus­setzun­gen liegen erkennbar nicht vor.«

Tipp

Clevere In­ter­es­sen­ver­tre­tungen haben sich rechtzeitig mit einem solchen Beschluss über ein Ordnungsgeld ausgerüstet. Er liegt »in der Schublade«. Es reicht meist zu drohen, ihn dort herauszuziehen.
Wer sich dagegen unvorbereitet von Krisen wie einer Corona-Pandemie über­ra­schen lässt, muss etwas hilflos mit Warte­zeiten beim Gericht rechnen.

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] Urlaub, Einigungsstelle (06.07.2020)

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Diesmal grübeln wir über
⊗ Urlaub ohne Grenzen
⊗ Quarantäne ist kein Urlaub
⊗ Einigungsstelle für Kirchenmäuse

Chef darf Urlaub nicht beliebig festlegen

➽ Zugespitzt: Niemand braucht die Ablehnung eines Urlaubsantrags einfach hinnehmen.

Tatbestand

Eine Pflegeassistentin beantragt Urlaub in den letzten zwei Wochen des Jahres. Sie ist Be­triebs­ratsvorsitzende.
Der Ar­beit­ge­ber lehnt dies ab: In der Weihnachtszeit und an Silvester werde in der Regel bei keinem Mit­ar­bei­ter Urlaub genehmigt, um allen Mit­ar­bei­tern die Möglichkeit zu geben, die Zeit mit der Familie zu verbringen.
Der Be­triebs­rat verweigert zudem mehrheitlich seine Zustimmung zu diesem Urlaub im Zuge der Urlaubsplanung.
Das Ar­beitsgericht spricht der Kollegin den Urlaub dennoch zu.
⇒ ArbG Braunschweig Urteil 20.11.2019 – 4 Ca 373/19

Aus der Begründung

Von dringenden betrieblichen Belangen ist nicht bereits auszugehen, wenn die Berücksichtigung des vom Ar­beit­neh­mer geäußerten Wunschs zu Störungen im Betriebsablauf führt. Diese treten regelmäßig beim Fehlen eines Ar­beit­neh­mers auf. Sie sind hinzunehmen und durch entsprechende Personaldispositionen auszugleichen (Gallner, in ErfK, § 7 BUrlG Rdnr. 18). Urlaubswünsche anderer Ar­beit­neh­mer rechtfertigen eine Leistungsverweigerung nur, wenn aus betrieblichen Gründen nicht jeder Urlaubswunsch erfüllt werden kann. Die Bestimmung des Urlaubszeitpunkts obliegt nicht dem billigen Ermessen des Ar­beit­ge­bers im Sinne von§ 315 BGB, sondern der Ar­beit­ge­ber ist als Schuldner des Urlaubsanspruchs verpflichtet, die Urlaubswünsche des Ar­beit­neh­mers zu berücksichtigen und daher auch den Urlaub für den vom Ar­beit­neh­mer angegebenen Termin festzusetzen, wenn die Leistungsverweigerungsvoraussetzungen des § 7 Abs. 1 S. 1 BUrlG nicht vorliegen. […]
Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass einer Urlaubsgewährung das Mit­be­stim­mungsrecht des Be­triebs­rats entgegenstehe. Zwar hat der Be­triebs­rat über § 87 Abs. 1 Nr. 5 BetrVG ein Mit­be­stim­mungsrecht bzgl. der Aufstellung allgemeiner Urlaubsgrundsätze und des Urlaubsplans sowie hinsichtlich der Festsetzung der zeitlichen Lage des Urlaubs für einzelne Ar­beit­neh­mer, wenn zwischen dem Ar­beit­ge­ber und den beteiligten Ar­beit­neh­mern kein Einverständnis erzielt wird. Auch hat der Be­triebs­rat im konkreten Fall der Urlaubsgewährung der Klägerin seine Zustimmung verweigert. Der einzelne Ar­beit­neh­mer braucht sich jedoch mit der zeitlichen Festlegung seines Urlaubs durch Ar­beit­ge­ber und Be­triebs­rat nicht zufrieden zu geben. Er kann gegen den Ar­beit­ge­ber auf Erteilung des Urlaubs für einen bestimmten anderen Zeitraum unter Berufung auf § 7 Abs. 1 BUrlG im Urteilsverfahren klagen (vgl. Fitting u. a., BetrVG, 29. Aufl.,§ 87 Rdnr. 211).
Soweit sich die Beklagte darauf beruft, dass mit dem Be­triebs­rat eine Regelungsabrede über eine Urlaubssperre geschlossen worden sei, ist auch dieser Vortrag bereits unsubstantiiert. Dem Vorbringen der Beklagten lässt sich nicht entnehmen, wann genau, zwischen wem, mit welchem genauen Inhalt eine Regelungsabrede getroffen worden ist.

Tipps

❍ Die betriebliche In­ter­es­sen­ver­tre­tung sollte sich bei der Festlegung von Urlaubsgrundsätzen bescheiden. Keine Ver­ein­ba­rung über Grundsätze, welche die Kolleginnen bei ihren Wünschen beschränken, eine Reihenfolge festlegen oder Urlaubsanträge zu bestimmten Jahreszeiten behindern!
❍ Einen wichtigen Grundsatz kann die betriebliche Interessensvertretung vereinbaren: Jeder Urlaubsantrag ist binnen zwei Wochen zu bescheiden!
❍ Wird ein Urlaubsantrag mit dem Verweis auf knappes Personal abgelehnt (betriebliche Gründe)? Wir fordern: Ausreichend Personal! Keine Mindestbesetzung ohne Mit­be­stim­mung! Urlaub darf stören! Unbesetzte Stellen sind kein Grund für Urlaubsverzicht!
❍ Die Interessensvertretung ist recht stark, soweit sie sich an die Seite der Kolleginnen im Streit um abgelehnte Urlaubsanträge stellt (§ 87 Abs. 1 Nr. 5 BetrVG, § 75 Abs. 3 Nr. 3 BPersVG, § 42 k MVG). Oft übersehen Ar­beit­ge­ber hier ihre Pflicht zur Mit­be­stim­mung. Macht das in der Belegschaft bekannt!

Quarantäne ist kein Urlaub.

➽ Zugespitzt: Wer arbeitsunfähig ist, bekommt keinen Urlaub gewährt. Quarantäne wird auch Gesunden verordnet. Quarantäne gilt dennoch nicht als gewährter Urlaub. Denn Quarantäne macht nicht frei.

Seuchenpolizeiliches Tätigkeitsverbots und Mindesturlaub

Zwei in der Metzgerei Beschäftigte werden als Ausscheider von Salmonellen ermittelt. Das Gesundheitsamt untersagte ihre weitere Beschäftigung. Die Ar­beit­ge­berin verhängt Betriebsferien und rechnet einen Teil auf den Urlaubsanspruch an. Zu Unrecht.

Aus der Begründung

Erholungsurlaub im Sinne des Bundesurlaubsge­setzes ist die Freistellung des Ar­beit­neh­mers von seiner sich aus dem Ar­beitsvertrag ergebenden Ar­beitspflicht und Dienstpflicht unter gleichzeitiger Weiterzahlung der Vergütung durch den Ar­beit­ge­ber (Boldt/Röhsler aaO Rdn 9 zu § 1 BUrlG). Zu einer echten Erholung gehört eine Sphäre der Selbstbestimmung, der persönlichen Freiheit und des Lebensgenusses […]. Der in § 9 BUrlG festgelegte Grundsatz, daß im Hinblick auf den Erholungszweck Tage, an denen der Ar­beit­neh­mer arbeitsunfähig krank ist, auf den Erholungsurlaub nicht angerechnet werden dürfen, trägt dem Umstand Rechnung, daß ein Ar­beit­neh­mer, der erkrankt ist, sich nicht zugleich erholen kann. Urlaub und Erkrankung schließen einander aus […].
bb) Ein Ausscheider im Sinne des § 2d BSeuchG ist zwar grundsätzlich nicht krank im Sinne des BUrlG. Die Grenzen zu einer Krankheit im sozialversicherungsrechtlichen Sinne sind indes fließend, wie der Sachverhalt beweist, der der Entscheidung des Bundessozialgerichts in NJW 1971, 1908 zugrunde lag. So heißt es auch in der amtlichen Begründung zu § 48 des Regierungsentwurfs eines Bundesseuchenge­setzes […], Ausscheider, Ausscheidungsverdächtige und Ansteckungsverdächtige seien "vom Schicksal in ähnlicher Weise betroffen wie Kranke" (ähnlich schriftl Bericht des Ausschusses für Gesundheitswesen vom 17. April 1961 – BT-Drucks III/2662 -: Der Betroffene Personenkreis könne »in etwa den Kranken gleichgestellt werden«). Das zeigt sich bei Ausscheidern nicht nur in den Beschränkungen der Berufsausübung, sondern auch in den strengen hygienischen Auflagen, denen sie unterworfen sind […]. Diese Auflage, zu denen insbesondere die dauernde Desinfektion der benutzten sanitären Anlagen zählt, schließen, wie die Revision mit Recht hervorhebt, zB Aufenthalte in Gemeinschaftseinrichtungen und Hotels aus und führen dazu, daß der Betroffene sich unter anderen Personen und in fremden Räumen nicht zwanglos und frei bewegen kann. Das legt die Möglichkeit nahe, daß sich der Betroffene in dieser Zeit nicht so erholen kann, wie es dem Urlaubszweck entspricht, nämlich in freier, selbstgewählter Gestaltung der Urlaubszeit.
⇒ BGH 3. Zivilsenat 30.11.1978 – III ZR 43/77

Einigungsstellen im MVG.EKD

➽ Zugespitzt: Es ist Zeit, einmal die neue Karte der Einigungsstelle versuchsweise auszuspielen.

Neu geregelt

Seit Jahresanfang greift der neu eingeschobene § 36a MVG.EKD – Einigungsstellen.
Sind im Streit um einen erzwingbaren Mit­be­stim­mungstatbestand (§ 40 MVG) die Verhandlungen gescheitert, kann die MAV die Bildung einer Einigungsstelle in Gang setzen. Deren Spruch kann die Einigungsversuche der Betriebsparteien ersetzen. Die Einigungsstelle besteht aus je zwei beisitzenden Mitgliedern sowie einem oder einer unparteiischen Vorsitzenden. Sie wird nach Anrufung durch eine der Beteiligten unverzüglich tätig.
Mit einem halben Jahr Verzug hat der Rat der Evangelischen Kirche in Deutschland auch die Entschädigungen für die Mitglieder von Einigungsstellen durch eine Rechtsverordnung geregelt, offen für bessere Versuche ihrer Gliedkirchen:

⇒ Verordnung über die Entschädigung für die Mitglieder von Einigungsstellen nach dem Mit­ar­bei­tervertretungsge­setz der EKD. Vom 15. Mai 2020 Auf Grund des § 36a Absatz 5 des Mit­ar­bei­tervertretungsge­setzes der EKD in der Fassung der Bekanntmachung vom 1. Januar 2019 (ABl. EKD S. 2) verordnet der Rat der Evangelischen Kirche in Deutschland: § 1 Entschädigung für die Mitglieder, die der Einrichtung oder Dienststelle nicht angehören (1) Vorsitzende, die der Einrichtung oder Dienststelle nicht angehören, erhalten für jedes Verfahren eine Entschädigung in Höhe von 500,00 € bis zu 2.000,00 €. Für die Bemessung der Entschädigung ist die rechtliche und tatsächliche Schwierigkeit der Streitigkeit maßgeblich, dies bestimmen die Vorsitzenden im Benehmen mit der Dienststellenleitung. (2) Beisitzer und Beisitzerinnen, die der Einrichtung oder Dienststelle nicht angehören, erhalten für jedes Verfahren eine Entschädigung in Höhe von 30 vom Hundert der Entschädigung der Vorsitzenden. (3) Wird das Verfahren vor der Durchführung einer mündlichen Verhandlung beendet, reduziert sich die Entschädigung auf 50 vom Hundert. (4) Mit der Entschädigung sind sämtliche Ansprüche auf Verdienstausfall und Aufwandsentschädigung abgegolten. Reisekosten werden nach Bundesreisekostenge­setz oder den für die Einrichtung oder Dienststelle geltenden Bestimmungen erstattet. (5) Davon unbenommen können die Mitglieder der Einigungsstelle auf ihre Entschädigung jeweils verzichten. § 2 Entschädigung für die Mitglieder, die der Einrichtung oder Dienststelle angehören Die der Einrichtung oder Dienststelle angehörenden Mitglieder der Einigungsstelle erhalten für ihre Tätigkeit in der Einigungsstelle keine Entschädigung. Gleiches gilt für die Mitglieder gemeinsamer Einigungsstellen, die den beteiligten Einrichtungen und Dienststellen angehören. Sie werden ohne Minderung ihrer Bezüge freigestellt. Mehrarbeit wird ausgeglichen oder vergütet; notwendige Auslagen werden gegen Nachweis nach den in der Einrichtung oder Dienststelle geltenden Bestimmungen erstattet.

Tipps

❍ Die MAV fordert die Dienstgeberin zur Bildung einer solchen Einigungsstelle auf. Sie benennt dabei den Regelungsgegenstand – so eng und konkret wie möglich. Unbekümmert schlägt sie zugleich eine kleine Liste möglicher Vorsitzender vor. Solche Listen mit erfahrenen Rechtsspezialisten gibt es z.B. bei den Seminaren der Schicht­plan-Fibel.
Der Tagessatz solcher Spezialisten liegt gewöhnlich zwischen 1.600 und 4.000 €. Sie handeln dies zunächst mit den Ar­beit­ge­bern aus.
❍ Der Rat der EKD hat ihre Honorare regide gedeckelt. Die unparteiischen Vorsitzenden werden in der Folge kurzen Prozess machen – ein einziger Termin, schnelle Entscheidung, kurzes Ergebnisprotokoll. Einigungsstelle für Arme.
❍ Der Rat der EKD hat erst recht die Honorare der externen Beisitzer verzwergt. Bei Einigungsstellen im Betriebsverfassungsge­setz gelten 70 v.H. des Honorars der Vorsitzenden als angemessen. Mit 30 v.H. hat der Rat der EKD dies absichtsvoll erschwert. Die clevere MAV wird deshalb zeitnah die als Beisitzer ins Auge gefassten Personen als Sachkundige zur MAV-Sitzung hinzuladen (§ 25 Abs. 2 MVG) und die Kostenerstattung dieser Beratung vereinbaren (§ 30 Abs. 2 MVG); im Streitfall entscheidet das Kirchengericht.
❍ Im Ergebnis werden die Beisitzer dabei unterstützen, der Einigungsstellen-Vorsitzende zu deren Vorbereitung schriftlich den Regelungsstreit und die konkreten Vorschläge zur Lösung vorzustellen.
❍ Erst in ihrer letzten Sitzung vor dem eigentlichen Einigungsstellen-Termin beschließt die MAV: »Die Mit­ar­bei­tervertretung ist Beteiligte des Einigungsstellenverfahrens (§ 36a MVG.EKD). Die Angelegenheit ist rechtlich und tatsächlich schwierig, umso mehr, da zur Lösung nur wenig Zeit zur Verfügung gestellt wird. Die MAV benennt als Beisitzer NN1 und NN2. Sie entsendet ihre Vorsitzende und deren Stellvertreter sowie ihr in der Sache besonders kundiges Mitglied NN3, um sie bei diesem Vermittlungsversuch am …… zu vertreten.«
Diesen Beschluss teilt sie der Einigungsstellenvorsitzenden und der Personalleitung mit und ergänzt dabei die Email-Adressen der Benannten.

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] Bußgeld erhöht – Bereitschaftsdienst (24.06.2020)

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Diesmal grübeln wir über
⊗ Bußen werden teurer
⊗ Verstöße beim Bereitschaftsdienst

(Fast) alles wird teurer – auch die Gefährdung

➽ Zugespitzt: Ar­beit­ge­ber verstoßen gegen den Mindestschutz. Wir können sie vor den Risiken warnen.

Weitgehend unbeachtet hat der Länderausschuss für Ar­beitsschutz und Sicherheitstechnik (LASI) seinen Bußgeldkatalog neu aufgelegt. »Diese Veröffentlichung richtet sich in erster Linie an die Mit­ar­bei­terinnen und Mit­ar­bei­ter der zuständigen Aufsichtsbehörden. Sie ist darüber hinaus aber auch eine Informationsquelle für diejenigen, die an anderer Stelle für die Umsetzung der Vorschriften des Ar­beits­zeitrechts, Jugendarbeitsschutzrechts und des Mutterschutzrechts sorgen müssen.«
Der Katalog ⇒ LV 60 orientiert also die Aufsichtsbehörden in den Bundesländern (Amt für Ar­beitssicherheit, Bezirksregierung, Gewerbeaufsicht). Er listet die möglichen Verstöße gegen die Schutzbestimmungen im Ar­beits­zeitge­setz auf. Und er ordnet jeder Versoßart eine ihr angemessene Höhe der Bestrafung zu. Interessant ist – gegenüber der ersten Fassung aus dem Vorjahr wurden einige Strafen deutlich verschärft:

Lfd. Nr.	Ordnungswidrigkeit	Buße bisher	ab März 2020
102	Überschreitung der durchschnittlichen wöchentlichen Ar­beits­zeit von 48 Stunden bis zu 1 Stunde und je angefangene weitere Stunde	300 €	600 €
104	[wer] Beschäftigten die vorgeschriebenen Ruhepausen nicht gewährt – je nicht gewährter vorgeschriebener Pau­se	300 €	400 €
112	[wer] den erforderlichen Ersatzruhetag für die Beschäftigung an einem Sonntag oder Feiertag nicht oder nicht rechtzeitig gewährt – je Tag	350 €	500 €
115	[wer] gegen die Verpflichtung zur Aufzeichnung der Ar­beits­zeit verstößt – je Fall	1.600 €	1.600 €
118	[wer] gegen die Pflicht zur richtigen und vollständigen Vorlage von Unterlagen oder zur Erteilung richtiger und vollständiger Auskünfte verstößt – je Fall	750 €	1.500 €

Die Aufsichtsbehörde kann es auch bei einer bloßen Verwarnung belassen. »Bei geringfügigen Ordnungswidrigkeiten kann die Verwaltungsbehörde die Betroffene oder den Betroffenen verwarnen und ein Verwarnungsgeld von 5,- bis 55,- Euro erheben (§ 56 Absatz 1 Satz 1 OWiG).« Doch das dürfen die Ar­beit­ge­ber nicht als Freibrief verstehen. Denn sie verstoßen ja nicht nur gelegentlich gegen eine von ihnen nicht erwartete Höchstgrenze:
»Die Ordnungswidrigkeit muss ihrer Art und ihrem Umfang nach geringfügig sein. Die Ordnungswidrigkeit wird nicht als geringfügig angesehen, wenn bekannt ist, dass diese im Betrieb des Unternehmens wiederholt vorkommt. Eine Verwarnung ist nicht auszusprechen, wenn sie unzweckmäßig erscheint.« (LV 60, Seite 15)

Profit ade

Die Betreiber von Kliniken und Heimen haben vernünftige Gründe, so systematisch die Schutzge­setze zu unterlaufen: Sie sparen durch den geringeren Einsatz von Personal auch Geld. Achtung:

»Nach § 17 Absatz 4 OWiG (und ggf. § 30 Absatz 3 OWiG) kann dann der aus der Tat stammende wirtschaftliche Vorteil entzogen werden. Der wirtschaftliche Vorteil ist dabei der Gewinn oder die ersparten notwendigen Aufwendungen abzüglich aller notwendigen Auslagen des Unternehmers (sog. Nettoprinzip). Die in den genannten Rechtsvorschriften festgelegten Höchstgrenzen für die Geldbußen dürfen bei Abschöpfung des wirtschaftlichen Vorteils überschritten werden.« (LV 60, Seite 14)

Verstöße beim Bereitschaftsdienst

➽ Zugespitzt: Wer XXL-Schichten arbeiten lässt, muss höllisch aufpassen. Sonst werden Bußgelder fällig.

Bereitschaftsdienste in Kliniken und Heimen folgen einem typischen Muster. Erst wird sich umgezogen und die Übergabe mit den Kolleginnen der vorausgehenden Schicht besprochen. Dann werden vielleich noch ein paar Stunden in Vollarbeit abgefordert. Darauf unterbricht eine Phase mit nächtlichem Bereitschaftsdienst. Und am folgenden Morgen, nach der obligaten Übergabe an die Frühschicht und nach dem Umziehen folgt die Ruhezeit. Dieses Muster trägt den schillernden Namen Sandwich-Dienst. Der Bereitschaftsdienst erscheint da als mehr oder weniger schmackhafter Belag zwischen zwei Scheiben aus Vollarbeitszeit.

Pau­sen

Manchmal versäumen die Ar­beit­ge­ber, die Pau­sen zu organisieren. Doch: »Länger als sechs Stunden hintereinander dürfen Ar­beit­neh­mer nicht ohne Ruhepause beschäftigt werden.« (§ 4 Satz 3 Ar­beits­zeitge­setz). Bereitschaftsdienst ist Ar­beits­zeit, keine Pau­se. Die arbeitsfreien Zeiten während des sog. Bereitschaftsdienstes erfüllen nicht die begrifflichen Merkmale der Pau­sen. Wer diese vorgeschriebenen Pau­sen nicht organisiert, verstößt gegen § 4 ArbZG.
⇒ BAG 25.10.1989 – 2 AZR 633/88;
⇒ BAG Urteil 16.12.2009 – 5 AZR 157/09 (Rn. 12)

Lfd. Nr.	Ordnungswidrigkeit	ab März 2020
104	[wer] Beschäftigten die vorgeschriebenen Ruhepausen nicht gewährt – je nicht gewährter vorgeschriebener Pau­se	400 €

Mehr als 48 Stunden?

Manchmal versäumen Ar­beit­ge­ber, zusammen mit der In­ter­es­sen­ver­tre­tung die Bezugszeiträume für den Ausgleich der wochendurchschnittlichen Höchstarbeitszeit (48 Stunden) in Art, Lage und Länge zu organisieren. Die Art betrifft dabei, ob eine fester oder gleitender Zeitraum gewählt wird. Die Länge betrifft § 6 Abs. 2 ArbZG ( bei Nachtarbeitnehmern vier Wochen oder Kalendermonat). Die Lage betrifft die Festlegung des letzten Tages (Ende) eines solchen Zeitraums und der sich daran anschließenden Turnusse.
Überrascht stellt dann jemand fest – da wurde ein wenig zu viel eingeplant und gearbeitet, mehr als erlaubt. Jetzt wird genau hingeschaut – waren es 49 Stunden oder 51, waren es zwei, drei oder vier Stunden im Wochendurchschnitt zu viel?

Lfd. Nr.	Ordnungswidrigkeit	ab März 2020
102	Überschreitung der durchschnittlichen wöchentlichen Ar­beits­zeit von 48 Stunden bis zu 1 Stunde und je angefangene weitere Stunde	600 €

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] Betriebsver­ein­ba­rungen durchführen (17.06.2020)

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Diesmal grübeln wir über
⊗ Seminargelegenheiten in Corona-Zeiten
⊗ Durchführungsanspruch der In­ter­es­sen­ver­tre­tung
⊗ Ar­beits­zeit dokumentieren
⊗ Deutsche Handelsgehilfen (DHV)

Prima Nachrichten: Wir lernen wieder!

➽ Zugespitzt: Melde Dich zu unseren Seminaren an.

Die Schicht­plan-Fibel macht keine Sommerpause. Der Seminarbetrieb läuft wieder an. Wenn wir – aufgrund der Pandemie-Vorsorge – in etwas kleinerer Runde bleiben, so ist dies kein Nachteil für die Teilnehmer(/innen.
In 2020 konzentrieren wir uns auf drei Konflikte: Bereitschaftsdienst, Überstunden und Pau­sen. Wir bohren dabei gemeinsam in die Tiefe. Zu jedem der drei Themen nehmen wir uns jeweils fünf Tage Zeit. Wir stellen dabei die betriebliche Praxis auf den Prüfstand. Warum greifen bislang die Schutzge­setze ins Leere? Wie hoch sind die Strafen? Wie lehren wir dem Chef das Gruseln? Welche Schätze können wir gemeinsam mit den Kolleginnen heben?

Die lose Reihe startet im August:

		Schicht­plan-Fibel extra Bereitschaftsdienste
			Sonderwoche: Die sieben Kostbarkeiten Freier Wille, alternative Modelle – mehr Geld für weniger Ar­beit, Pau­sen im Schlaf, Schichtzulagen, Bereitschaftsdienst am Feiertag, die Mysterien der Faktorisierung …. 17.–21.08.2020 im BZ Walsrode ⇒1663-2008171

Hier sind nur noch wenige Plätze frei.
Dagegen dümpeln die Anmeldungen zu unseren Lösungen rund um Übergriffe auf die Freizeit und Pau­sen als Hebel zur Entlastung im Corona-Loch.

Ist das Holen-aus-dem Frei kein Problem mehr? Ist der Feierabend wieder sicher? Haben wir die Überplanung endlich im Griff?
Klappt es mit den organisierten Pau­sen, weil endlich ausreichend Personal in die Schichten eingeplant wird? Hat der Ar­beit­ge­ber es aufgegeben, nicht gewährte Pau­sen aus der Ar­beits­zeit herauszurechnen?
Rechnen die alten Hasen nicht mehr mit Überraschungen? Andernfalls: Am Ende dieses Newsletters stehen die Termine und jeweils der ⇒ Link direkt zu den Unterlagen für Deine Anmeldung.

Durchführungsanspruch

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] Lernen, aufschreiben, durchsetzen (17.06.2020)

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➽ Zugespitzt: Ansprüche, die eine betriebliche Ver­ein­ba­rung für Kolleginnen festschreibt, kann die Interessensvertretung gerichtlich eintreiben.

Sachverhalt

Die Beteiligten streiten über die Auslegung eines Sozialplans. Die Ar­beit­ge­berin rechnet sich ihre Vergütungspflichten schön.

Die Begründung:

Rn.13: Gegenstand des Antrags ist die Feststellung eines Rechtsverhältnisses iSd. § 256 Abs. 1 ZPO. Der Gesamtbetriebsrat möchte klären lassen, wie die Ar­beit­ge­berin die den anspruchsberechtigten Ar­beit­neh­mern […] zu zahlenden Abfindungen zu berechnen und damit die zwischen den Beteiligten geschlossene GBV SP durchzuführen hat. Diese Frage betrifft den Inhalt einer Verpflichtung der Ar­beit­ge­berin aus einem zwischen den Beteiligten bestehenden Rechtsverhältnis.
bb) Der Gesamtbetriebsrat verfügt über das nach § 256 Abs. 1 ZPO notwendige Interesse an der begehrten Feststellung.
Rn.: 17: b) Der Gesamtbetriebsrat ist antragsbefugt. Entgegen der Annahme der Rechtsbeschwerde liegt keine »unzulässige Prozessstandschaft« vor. Der Gesamtbetriebsrat verfolgt offenkundig nicht Individualansprüche einzelner Ar­beit­neh­mer, sondern begehrt die Feststellung, um einen eigenen betriebsverfassungsrechtlichen Durchführungsanspruch nach § 77 Abs. 1 Satz 1 BetrVG geltend zu machen (vgl. auch BAG 18. Mai 2010 – 1 ABR 6/09 – Rn. 14, BAGE 134, 249).
Unerheblich ist, dass sich der Ausgang des Verfahrens nur zugunsten einer begrenzten Anzahl von Ar­beit­neh­mern auswirkt. Auch kommt es nicht darauf an, dass sich die vom Gesamtbetriebsrat begehrte Art und Weise der Durchführung der GBV SP auf den Inhalt normativ begründeter Ansprüche von Ar­beit­neh­mern bezieht. Dies ist dem Umstand geschuldet, dass Betriebsver­ein­ba­rungen und Sozialpläne (vgl. § 112 Abs. 1 Satz 3 BetrVG) unmittelbare und zwingende Wirkung haben und damit typischerweise Ansprüche von Ar­beit­neh­mern gegen ihren Ar­beit­ge­ber begründen.
⇒ BAG Beschluss 25.02.2020 – 1 ABR 38/18

Personalrat und MAV

Die Entscheidung ist übertragbar. Denn § 77 (1) BetrVG entspricht §§ 74 (1) / 83 (1) Nr. 4 BPersVG und § 60 (2), § 63a (2) MVG.
Lediglich für die katholischen Einrichtungen wird ein Orden ausgelobt für jene MAV, die etwa die Anwendbarkeit auf § 38 Abs. 3a MAVO und Ideen für eine empfindliche Bestrafung bei Zuwiderhandeln gerichtsfest macht.

Tipp

Es wird allerdings nicht reichen, einen ge­setzlichen oder vertraglichen Anspruch parallel in einer betrieblichen Ver­ein­ba­rung zu wiederholen. Da würde sich der Ar­beit­ge­ber wohl rausreden können, es handele sich lediglich um eine deklarative Nachricht an die Vorge­setzten, um schönen Text zum Aufblähen der Ver­ein­ba­rung mit Selbstverständlichkeiten.
Die Betriebsparteien können aber ge­setzliche oder vertragliche Rahmenregeln ausfüllen und ergänzen. Dadurch entstehen den Kolleginnen eigene Ansprüche. Sie werden diese vielleicht nicht arbeitsgerichtlich durchsetzen wollen. Denn das ist teuer und es droht Ungemach. Nicht jeder Ar­beit­ge­ber nimmt den Gang vor das Ar­beitsgericht sportlich. Den Kolleginnen fehlt der Schutz, den Betriebsräte und Mit­ar­bei­tervertreterinnen durch ihr Amt genießen und zu wenig nutzen.
Da wird nun die In­ter­es­sen­ver­tre­tung aktiv. Denn auch sie hat einen Anspruch gegen den Ar­beit­ge­ber auf Durchführung der betrieblichen Ver­ein­ba­rung. Ihre Anwalts- und Gerichtskosten bezahlt der Ar­beit­ge­ber. Sie bekommt Recht, der Ar­beit­ge­ber die Rechnung. Und die In­ter­es­sen­ver­tre­tung kann die zukünftige Unterlassung solcher Vertragsverletzungen mit einem Ordnungsgeld versehen lassen.

Ar­beits­zeit dokumentieren

➽ Zugespitzt: Wir können erzwingen, dass der Ar­beit­ge­ber die Ar­beits­zeit lückenlos aufzeichnet.

VKA und Marburger Bund regeln im ⇒ Tarifvertrag Ärzte die umfassende Dokumentation der gesamten Ar­beits­zeit. Dies wurde u.a. in § 9 BAT-KF oder in den AVR DD Anlage 8a § 13 nachempfunden.
In den Betrieben gibt es nun Streit. Denn einige Ar­beit­ge­ber reichen ihre nicht ganz neuen Pflichten einfach an die ärztlichen Kolleginnen und Kollegen weiter. Und sie beschränken diese Dokumentation auf diese Berufsgruppe, statt endlich für alle jede Minute Ar­beits­zeit aufzuschreiben.

Tipp

Die betriebliche In­ter­es­sen­ver­tre­tung hat da recht gute Karten. Sie kann den gesamten Vorgang der Aufschreibung in einer betrieblichen Ver­ein­ba­rung regeln. Und sie kann danach empfindlich zur Ordnung rufen:
❍ Es handelt sich um eine ge­setzliche Rahmenregelung (§ 16 ArbZG). Diese wurde nun durch eine vertragliche Rahmenregelung weiter ausgestaltet. Sie ist jedoch – zumindest nach Auffassung der Ar­beit­ge­berverbände – nicht abschließend ausgestaltet. Es ist zu entscheiden, wer wann und wie aufschreibt.
❍ Der Zweck dieser Norm ist zunächst der Schutz der Gesundheit vor Überlastung, dann zusätzlich die Sicherstellung der Vergütung.
❍ Die Ausgestaltung von Rahmenregeln zum betrieblichen Schutz der Gesundheit unterliegt der zwingenden Mit­be­stim­mung. Erst Mit­be­stim­mung, dann Anordnung der Maßnahme – nicht umgekehrt!
❍ Ar­beits­zeit belastet. Ar­beits­zeit unterscheidet sich von Ar­beitsplatz zu Ar­beitsplatz. Die Erfassung dieser Belastungen muss der Ar­beit­ge­ber fortlaufend aktualisieren (§ 5 ArbSchG) und beurteilen. Diese Erfassung unterwirft das BetrVG, MVG und die MAVO der Mit­be­stim­mung.
❍ Die Betriebsparteien müssen entscheiden, welche Maßnahmen (Erfassungsmethode, Erfassende) geeignet sind. Dazu blicken sie in die Belastungsbeurteilungen an den Ar­beitsplätzen (§§ 5 und 6 ArbSchG). Aus diesen müssen sich die geeigneten Maßnahmen ableiten lassen.
Offensichtlich wird da: Selbsterfassungen führen zu Fehlern. Erfassen können und müssen die, welche gelernt haben, was genau zur Ar­beits­zeit gehört und wann sie eine Pau­se gewährt haben.
❍ Greift die Ar­beit­ge­berin all dem einseitig vor? Dann kann die In­ter­es­sen­ver­tre­tung die Unterlassung verlangen und gerichtlich Ordnungsgelder verhängen lassen. Diese Geldbußen sind meist geringer als die in der ⇒ LV 60 (Lfd. Nr. 115).

Der DHV ist seit 2015 nicht mehr tariffähig

➽ Zugespitzt: Gefälligkeits-Tarifverträge, welche der DHV z.B in Thüringen mit der AWO schließt, sind das Papier nicht wert.

Beim Kürzel DHV denken viele gerne an den Deutschen Hanfverband (DHV). Der Deutschnationale Handlungsgehilfen-Verband (DHV) war eine Angestelltengewerkschaft mit völkischen, antisemitischen, ökonomischen und sozialpolitischen Interessen, die von 1893 bis 1933 bestand. Nach 1945 gründeten einige den Deutschen Handlungsgehilfenverband neu, welcher sich 1956 in Deutscher Handels- und Industrieangestellten-Verband umbenannte. Heute treibt er als »DHV – Die Berufsgewerkschaft e. V.« sein Unwesen. Er gehört dem Christlichen Gewerkschaftsbund (CGB) an.
Er ist seit dem 21.04.2015, kurz nach dem Inkrafttreten seiner Satzungsänderung 2014, nicht mehr tariffähig. Dies hat das Landesarbeitsgericht Hamburg am 22.05.2020 festgestellt, aufgrund der Anträge der IG Metall, der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft ver.di, der Gewerkschaft Nahrung-Genuss-Gaststätten sowie der obersten Ar­beitsbehörden der Länder Berlin und Nordrhein-Westfalen.
Die DHV hat seinen Organisationsbereich formal auf etwa 7 bis 11 Mio. Beschäftigungsverhältnisse ausgedehnt. Er bietet sich an, Ar­beitsbe­din­gun­gen auch mit dem DRK zu regeln, mit Einrichtungen der Kranken- und Altenpflege oder der privaten Alten- und Behindertenpflege sowie der Jugendhilfe, mit Privaten Kliniken und Krankenhäusern, mit Rettungsdiensten und dem Paritätischen Wohlfahrtsverband. Damit hat er es überreizt.
Es werden alle Tarifverträge, die der DHV seit dem 21. April 2015 geschlossen hat, ungültig.
Der Streit war zunächst bis zum Bundesarbeitsgericht (BAG) gegangen, das ihn zur weiteren Tatsachenfeststellung an das LAG Hamburg zurückverwies. Dieses stellte fest: Der DHV verfügt in seinem von ihm beanspruchten Zuständigkeitsbereich über keine echte Verhandlungsmacht. Denn zur Durchsetzung gegenüber den Ar­beit­ge­bern fehlt es ihm schlicht an Mitgliedern.
Die Entscheidung ist noch nicht rechtskräftig. Der DHV hat wiederum Rechtsbeschwerde beim BAG eingelegt.
⇒ LAG Hamburg Beschluss 22.05.2020 – 5 TaBV 15/18
Wahrscheinlich beobachten die Experten, die Mitte Mai mit rund 200 Mitgliedern eine »Pflegegewerkschaft BochumerBund« gründeten, dieses Elend ganz genau. Sie können dabei lernen: Sich Gewerkschaft zu nennen, reicht nicht!

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] Versetzt wider Willen (25.04.2020)

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Diesmal grübeln wir über
⊗ Versetzung in die Fremde
⊗ Betrieblicher Alltag: Rumgeschupst

Versetzt wider Willen

➽ Zugespitzt: ❍ Der Ar­beit­ge­ber erhält durch den Ar­beitsvertrag das Direktionsrecht. Er bestimmt Inhalt, Ort und Zeit der Ar­beitsleistung ❍ Der Ar­beit­ge­ber muss die vereinbarte Tätigkeit (Inhalt) schriftlich charakterisieren. ❍ Der Ar­beit­ge­ber wird durch diesen Vertrag beschränkt.

Eine große Klinikbetreiberin im öffentlichen Dienst schreibt inmitten der Corona-Krise den Leitungen und Vorge­setzten:

»Sofern die Tätigkeit im Ar­beitsvertrag nicht näher konkretisiert ist, kann der Ar­beit­ge­ber der/m Beschäftigten unter Berücksichtigung billigen Ermessens grundsätzlich (also jederzeit, auch außerhalb einer bestehenden Notsituation) jede Tätigkeit zuweisen, die der vereinbarten Entgeltgruppe entspricht.«

Eine steile Behauptung. Sollte es da wirklich Ar­beitsverträge geben, in denen die vereinbarte Tätigkeit nicht konkretisiert wurde? Systematischer Rechtsbruch?
Schauen wir einmal ins Nachweisge­setz –

§ 2 NachwG    Nachweispflicht (1) Der Ar­beit­ge­ber hat spätestens einen Monat nach dem vereinbarten Beginn des Ar­beitsverhältnisses die wesentlichen Vertragsbe­din­gun­gen schriftlich niederzulegen, die Niederschrift zu unterzeichnen und dem Ar­beit­neh­mer auszuhändigen. In die Niederschrift sind mindestens aufzunehmen: […] 4. der Ar­beitsort oder, falls der Ar­beit­neh­mer nicht nur an einem bestimmten Ar­beitsort tätig sein soll, ein Hinweis darauf, daß der Ar­beit­neh­mer an verschiedenen Orten beschäftigt werden kann, 5. eine kurze Charakterisierung oder Beschreibung der vom Ar­beit­neh­mer zu leistenden Tätigkeit […].

Da reicht offenkundig nicht ein allgemein hingeworfener Begriff, etwa – »als Angestellte«, »in der Pflege« oder »in der Verwaltung«. Es ist eine zumindest stichpunktartige Angabe des Tätigkeitsinhalts erforderlich. Eine einheitliche Gesamttätigkeit kann mit wenigen Worten beschrieben werden. Mehr Aufwand ist notwendig, falls eine Ar­beitsaufgabe (Ar­beitsplatz) aus mehreren Teiltätigkeiten zusammenge­setzt und übertragen wird.

Die sparsame Beschränkung auf die Berufsbezeichnung »Krankenschwester«, als »Pflegefachmann/frau«, »in der Buchhaltung« reicht ebenfalls nicht. Denn es macht einen gewaltigen Unterschied, als Abteilungsleitung, Bereichsvorge­setze oder Pflegedienstleitung zu arbeiten, oder unter einer solchen.
Ar­beit­ge­ber teilen meist mit, welche Eingruppierung und Einstufung sie als richtig erkannt haben. Manchmal schreiben sie dies sogar in den eigentlichen Ar­beitsvertrag selbst. Die Entgeltgruppe für eine Tätigkeit wird jedoch durch die Tarifparteien vereinbart. Ar­beit­ge­ber und die einzelnen Beschäftigte können dies so nicht vereinbaren; es handelt sich um eine bloße Rechtsfolge. Die eigentliche Übertragung der Tätigkeit führt unmittelbar zur Eingruppierung (Tarifautomatik), vielleicht zudem zur Zuordnung zu einer recht speziellen Fallgruppe. Belastungen in dieser Tätigkeit begründen den Anspruch auf besondere Zulagen. Die Kurzbeschreibung der konkreten Tätigkeit muss geeignet sein, daraus die Eingruppierung und Einstufung zu folgern.
Der Vertrag mag die Berufsbezeichnung ausweisen, vielleicht auch den Einsatzbereich. Die Tätigkeit mag ausdrücklich übertragen sein. Nichts davon ersetzt die vorgeschriebene Beschreibung der eigentlichen zu leistenden Tätigkeit. Hier hilft aber eine Stellenausschreibung (Aushang im Betrieb) oder eine Stellenbeschreibung durch die Personalleitung oder die Vorge­setzten.
Das Fehlen eines solchen schriftlichen Nachweises der Vertragsbe­din­gun­gen hat für den Chef unangenehme Folgen.
»Leitsatz: Bei Nichterfüllung der Nachweispflicht gemäß § 2 Abs. 1 NachwG durch den Ar­beit­ge­ber kommt dem Ar­beit­neh­mer eine Beweiserleichterung bezüglich der von ihm behaupteten Vertragsbe­din­gun­gen zugute.«
⇒  LAG Nürnberg Urteil 09.04.2002 – 7 Sa 518/01

Vielleicht mag eine Kollegin ungern in ein anderes Team wechseln, vielleicht mag sie keine ihr bislang fremden Ar­beitsaufgaben übernehmen. Dann kann sie selbstbewußt an die Personalleitung schreiben –

Versetzungsangebot Sehr geehrte Damen und Herren, Sie haben mir einen Einsatz auf einem anders gestalteten Ar­beitsplatz angeboten oder sogar eine anhaltende Versetzung dorthin. Prüfen Sie bitte zunächst, ob dabei die bisherige Eingruppierung (Entgeltgruppe) unverändert bliebe. Prüfen Sie bitte zusätzlich, ob auch die etwaige Fallgruppe in der anderen / neuen Tätigkeit unverändert bliebe. Zunächst kommt es auf die tariflichen Regeln und deren Folgen an. Vielleicht wollen Sie mir abweichend zusagen, dass zumindest meine Vergütung unverändert bleibt. Doch allein Ihre Zusage auf Bestandsschutz reicht nicht. Eine von Ihnen gleich vergütete aber niedriger bewertete Tätigkeit brauche ich nicht übernehmen. Entgegen der Verpflichtung im Nachweisge­setz fehlt leider zum Ar­beitsvertrag die zumindest kurze Charakterisierung oder Beschreibung der von mir zu leistenden Tätigkeit (§ 2 Abs. 1 nr. 5 NachwG). Mündlich hatten wir genau die bisherige und keine andere Tätigkeit ausgemacht. Darauf bestehe ich nun. Die Eingliederung in einen Ar­beitsbereich folgt wohl einem Einarbeitungs-Konzept. Ar­beit in der Fremde belastet damit besonders. Die Ausweitung meines Ar­beitsplatzes auf Tätigkeiten in einem anderen Team, mit veränderten Inhalten und Abläufen setzt darum eine aktualisierte Belastungserfassung voraus (§ 5 ArbSchG). Die hinzugekommenen unterschiedlichen und zum Teil neuartigen Aufgaben belasten anders und ebenfalls zusätzlich. Aus diesem Zusammenwirken ergibt sich wohl, dass die Betriebsparteien andere oder weitere Schutzmaßnahmen als notwendig und geeignet erkennen und festlegen. Mir ist die Einweisung in diese festgelegten Maßnahmen zu meinem Schutz vor Aufnahme der Tätigkeit sehr wichtig. Diese Unterweisung wird dann aus Anweisungen und Erläuterungen bestehen, die eigens auf meinen Ar­beitsplatz oder meinen Aufgabenbereich ausgerichtet sind (§ 12 ArbSchG). Wichtig ist mir auch, dass einer Ausweitung meines Ar­beitsplatzes, einer Versetzung, einer Übertragung neuer Tätigkeiten, einer Umgruppierung und einer Einweisung die Mit­be­stim­mung meiner ge­setzlichen In­ter­es­sen­ver­tre­tung vorausgeht. Mit freundlichen Grüßen und Wünschen für Ihre Gesundheit ………..

Versetzt? Von wegen!

Der Fall: Die Versetzungsklausel

Eine Ar­beit­ge­berin schreibt in ihre Ar­beitsverträge: »Die Ar­beit­ge­berin hat das Recht, das Aufgabengebiet der Beschäftigten zu ergänzen und ihr auch eine andere Tätigkeit im Betrieb zuzuweisen, die ihren Kenntnissen und Fähigkeiten entspricht.«
Nun überträgt sie der Filialleiterin nach einem Streit einfache Tätigkeiten. Und verliert vor Gericht.
Eine Klausel im Ar­beitsvertrag kann zwar einen Ar­beit­ge­ber berechtigen, einer Beschäftigten eine andere Tätigkeit im Betrieb zuzuweisen, falls die ihren Kenntnissen und Fähigkeiten entspricht. Diese Klausel bleibt jedoch unwirksam. Denn sie enthielt nicht die notwendige Einschränkung, dass es sich dabei um eine gleichwertige Tätigkeit handeln muss.
Gleichwertig in diesem Sinne ist eine Tätigkeit, welche die tarifvertragliche Entgeltordnung gleich bewertet.
»Leitsatz: Zur wirksamen Ausübung des ge­setzlichen Versetzungsrechts nach § 106 Satz 1 GewO gehört es, dass hinreichend bestimmt ist, welche Aufgaben die Ar­beit­neh­merin künftig wahrnehmen soll.«
⇒  LAG Köln Urteil 09.01.2007 – 9 Sa 1099/06

Der Fall: Der Fachpfleger

Eine Ar­beit­ge­berin versetzt einen 'Fachkrankenpfleger (für Intensivpflege und Anästhesie)' für zwei Wochen aus der Anästhesie auf die Intensivabteilung. Dort hat der Kollege bereits während seiner Fachweiterbildung Erfahrungen gesammelt. Die Tätigkeit in der Intensivabteilung entspricht seinen Kenntnissen.
Der Kollege widersetzt sich dennoch. Mit Erfolg.
Die hier einschlägige Anlage 1 des TVöD beschreibt im Abschnitt XI Gesundheitsberufe für die Entgeltgruppe P 9 eine Fallgruppe 1. Beschäftigte der Entgeltgruppe P 7 Fallgruppe 1 mit abgeschlossener Fachweiterbildung und entsprechender Tätigkeit.
Dies greift sowohl für die Fachpflege in der Anästhesie wie in der Intensivabteilung. Doch die Protokollerklärung dazu differenziert dann – Beschäftigte der Entgeltgruppen P 5 bis P 9, die zeitlich überwiegend in Einheiten für Intensivmedizin (Stationen für Intensivbehandlungen und Intensivüberwachung sowie Wachstationen, die für Intensivüberwachung eingerichtet sind) Patientinnen oder Patienten pflegen, erhalten für die Dauer dieser Tätigkeit eine monatliche Zulage von 46,02 Euro.
Die Intensiv-Tätigkeit ist offensichtlich besonders belastend. Sie ist darum anders bewertet, nämlich über eine Zulage höher. Sie ist nicht ganz gleichwertig. Es handelt sich um eine wesentliche Änderung. Dies setzt von Beginn an die Zustimmung des Be­triebs­rates zur Versetzung voraus.

Der Fall: geänderte Schichtzeiten

Eine Ar­beit­ge­berin will Personalausfälle kompensieren. Sie versetzt eine Kollegin zur Aushilfe aus einem stationären Bereich in einen Funktionsbereich. Sie reiht diese dabei in das besondere Ar­beits­zeitmodell dieses Bereichs ein.
Der Kollegin widersetzt sich und besteht auf ihre Ar­beits­zeitzeiten. Mit Erfolg.
Denn die Betriebsparteien (Ar­beit­ge­ber, Be­triebs­rat) haben die Dienstpläne vor ihrer Anordnung vereinbart (unterschrieben). Es handelt sich damit um Betriebsver­ein­ba­rungen. Diese begründen die Ansprüche der Kollegin auf genau diese Ar­beits­zeiten.

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] ArbZG verschärft (10.04.2020)

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Diesmal grübeln wir über
⊗ Corona: Verschlimmerung des ArbZG
⊗ Die Form der Mit­be­stim­mung
⊗ Corona: Mit­be­stim­mung durch Videokonferenz

Schutz durchlöchert über § 14 Abs. 4 ArbZG

➽ Zugespitzt: ❍ 27.03.2020: Die Mehrheit der Parlamentarier reißen eine weitere Lücke in den Gesundheitsschutz. Sie fügen in das Ar­beits­zeitge­setz den ⇒  § 14 Abs. 4 hinzu. Nun dürfen zwei Bundesministerien, am Parlament und am Bundesrat vorbei, »für einen befristeten Zeitraum Ausnahmen zulassen, die über die [im Ar­beits­zeitge­setz bereits in Unzahl erlaubten] sowie in Tarifverträgen vorgesehenen Ausnahmen hinausgehen«. ❍ 07.04.2020: Der Bundesarbeitsminister erlaubt im Einvernehmen mit dem Gesundheitsminister durch diese Lücke weitere Ausnahmen beim Gesundheitsschutz (⇒ COVID-19-Ar­beits­zeitverordnung). ❍ Die Anordnungen von 12-Stunden-Schichten bleiben dennoch fast immer rechtswidrig und daher unverbindlich.

Das Ar­beits­zeitge­setz wurde am 27.03.2020 für staatliche Übergriffe nachgerüstet. Der Übergriff folgte auf dem Fuße. Das Bundeministerium für Ar­beit und Soziales (Hubertus Heil / SPD) im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Gesundheit (Jens Spahn / CDU) verordnete und erlaubte am und ab Dienstag, den 07.04.2020, weitgehende Ausnahmen beim Gesundheitsschutz. Umfasst werden unter anderem alle Tätigkeiten »der medizinischen Behandlung sowie bei der Pflege, Betreuung und Versorgung von Personen einschließlich Assistenz- und Hilfstätigkeiten«.

Die Verordnung gilt bis 31.07.2020.

Die Verordnung erlaubt die Verlängerung der werktäglichen Höchstarbeitszeit auf bis zu zwölf Stunden, auch für Nachtarbeitnehmer/innen (§ 6 Abs. 2 ArbZG), sowie die Verkürzung der Ruhezeit auf bis zu 9 Stunden. Damit werden die Corona-Ausnahmebewilligungen der regionalen Behörden bedeutungslos.

Noch kein Grund zum Kleinmut!

Die Umsetzung insbesondere der Zumutungen extralanger Schichten scheitert an vier wichtigen Hürden:
 ❍ Mit­be­stim­mung des Be­triebs­rates, des Personalrates, der Mit­ar­bei­tervertretung! Die Begründung der Verordnung erinnert daran: »Auch die Mit­be­stim­mungsrechte des Be­triebs­rates oder des Personalrates nach dem Betriebsverfassungsge­setz oder den Personalvertretungsge­setzen des Bundes und der Länder bleiben unberührt.« Einige Verwaltungsgerichte bestreiten zwar eine Mit­be­stim­mung der Personalräte bei den konkreten einzelnen Schichtplänen. Doch bei den Ar­beits­zeitmodellen ist auch deren Recht unbestritten. Verletzungen durch die Dienstgeber sind allerdings – anders als in der Betriebsverfassung – nicht mit Ordnungsgeldern oder Haftstrafen bewehrt.
 ❍ Verträge sind einzuhalten! Die Pflichten und rechtlichen Zwänge der Beschäftigten bleiben auf ihre vertragliche Zeitschuld beschränkt. Dies schließt leider die vertraglich nur recht grob geregelte Verpflichtung zur Leistung von Überplanung, Überstunden, Mehrarbeit oder Plusstunden ein. Doch die Verabredungen etwa zur Teilzeit bestehen fort (die vereinbarte Verteilung der Ar­beits­zeit gemäß § 8 TzBfG oder nach dem Pflegezeitge­setz). Die Betriebs- und Dienstver­ein­ba­rungen über Schichten (Schichtarten, vereinbarte Legende zu den Dienstplänen) sind nicht aufgekündigt.
 ❍ Die Übergriffe müssen ausdrücklich zur Aufrechterhaltung der Gesundheitsversorgung unvermeidlich sein. »Dies gilt nur, soweit die Verlängerung nicht durch vorausschauende organisatorische Maßnahmen einschließlich notwendiger Ar­beits­zeitdisposition, durch Einstellungen oder sonstige personalwirtschaftliche Maßnahmen vermieden werden kann.« Die eindrucksvolle Kampagne der Gesundheitsgewerkschaft ver.di für eine Personalbemessung in Kliniken und Heimen hat vorausschauend den Bedarf insbesondere bei Personalengpässen beschrieben. Ar­beit­ge­ber konnten schon früher umsichtig planen, um Notfälle zu vermeiden!
 ❍  Die Übergriffe müssen ausdrücklich zur Aufrechterhaltung der Gesundheitsversorgung notwendig sein. Doch 12-Stunden-Schichten sind allein deshalb schon nicht notwendig, weil sie das angestrebte Ziel (die Versorgung) komplett verfehlen. Sie verschlechtern die Versorgung!

Eckhard Nagel, Professor für Medizinmanagement und Gesundheitswissenschaften, war von 2010 bis 2015 Ärztlicher Direktor und Vorstandsvorsitzender des Universitätsklinikums Essen. Er ist heute Präsident des Chinesisch-Deutschen Freundschaftskrankenhauses in Wuhan. Prof. Nagel hat bislang wenig Verdienste um den Überlastungsschutz der Beschäftigten. Er dient uns aber als Experte, um die Ungeeignetheit zu belegen:

XXL-Schichten sind gefährlich – für Patienten und Personal »Man hat in Wuhan eine klare Relation zwischen der Länge der Ar­beitsschichten und der Überlebenswahrscheinlichkeit der Patienten sowie der Ansteckungswahrscheinlichkeit der Krankenhaus-Mit­ar­bei­ter entdeckt. In der ersten hektischen Phase arbeiteten Ärzte und medizinisches Personal in Wuhan oft 12 bis 14 Stunden. Sehr viele Helfer haben sich damals angesteckt. Diese Entwicklung sehen wir auch in Italien und Spanien. Erst als in China sehr viel mehr Personal zur Hilfe kam und die Schichten sich auf sechs Stunden verkürzten, sanken die Ansteckungs- und Sterberaten. Das Personal konnte sich dann sehr viel genauer an die Vorschriften halten. Die Kehrseite der Medaille: Kürzere Schichten bedeuten einen sehr viel höheren Bedarf an Schutzausrüstung. Die Lehre für Deutschland und Europa ist, dass eine Sechs-Stunden-Schicht Leben rettet. Wichtig ist es auch, in der Vorbereitungsphase ausreichend Personal zu bekommen, das angelernt werden kann. Dazu zählt die Rekrutierung ehemaliger Mit­ar­bei­ter und von Medizinstudierenden. Es hilft, dass andere Bereichen in den Krankenhäusern ihre Aktivitäten heruntergefahren haben und das Personal aus diesen Abteilungen auch für die Behandlung der Corona-Patienten einge­setzt werden kann.« ⇒  Vollständiges Interview im Online-Magazin der Riff-Reporter

Vorläufig? Von wegen!

§ 69 Abs. 5 BPersVG erlaubt bei »Maßnahmen, die der Natur der Sache nach keinen Aufschub dulden, bis zur endgültigen Entscheidung vorläufige Regelungen«. Genauso oder wirkungsgleich regeln es etwa Artikel 70 Abs. 5 BayPesVG, § 66 Abs. 8 LPVG nrw, § 38 Abs. 5 MVG oder § 29 Abs. 5 MAVO.
Die Gerichte und Kommentare sind sich allerdings einig: Die Eilmaßnahme darf die endgültige Entscheidung nicht vorwegnehmen (OVG Münster 06.03.1997 – 1 A 3910/93.PVL; 27.10.1999 – 1 A 3216/97.PVL; 09.08.1989 bezüglich Überstunden; OVG Bremen 21.03.1991). Dies ist etwa ähnlich einem Antrag auf eine einstweilige Verfügung, der die Entscheidung der Hauptsache offen lassen muss.
Wir verstehen wenig über die Natur der Sachen. Doch es gehört zur Natur der Zuordnung zu einer Schicht / der Anordnung einer darüber hinausgehenden Überstunde, dass diese Anordnung für den Ar­beit­ge­ber verbindlich ist. Durch die Leistung der Ar­beits­zeit wird ihre Anordnung abgeschlossen; sie ist nicht mehr nur vorläufig.
»Vorläufige Regelungen müssen hinter der beabsichtigten endgültigen Maßnahme soweit zurückbleiben, dass eine wirksame Ausübung des Mit­be­stim­mungsrechtes möglich bleibt. eine vorläufige Maßnahme liegt dann nicht vor, wenn sie sich mit der beabsichtigten endgültigen Maßnahme deckt (vgl. hierzu Fey/Rehren [MVG-Kommentar] zu § 38 Randnummer 65, K344/345).« (Kirchengericht für mitarbeitervertretungsrechtliche Angelegenheiten der Ev. Kirche von Kurhessen Waldeck, Beschluss vom 10.07.2017, AZ. 1 KS 7/15 (zitiert nach ⇒  AuK 2017-08 Seite 34).

Sicherlich darf und kann aber ein Schicht­plan nicht über seinen gesamten Turnus und für alle Beschäftigten nur ›vorläufig‹ angeordnet werden. »Die Festlegungen in dem zu duldenden vorläufigen Dienst­plan sind auf das nach den Erfordernissen der Einrichtung absolut erforderliche Mindestmaß zu reduzieren. In Einrichtungen, in denen Dritte betreut werden, ist absolut erforderlich alles, was eine Verringerung der Betreuungsqualität verhindert.«
⇒  KGH.EKD Beschluss 30.05.2016 – I-0124/41-2015

Vereinbaren schafft Ansprüche

Die Anordnung von Ar­beits­zeiten greift tief in das Leben der Kolleginnen und Kollegen ein und begründet auch materielle Folgen.
❍ Ein nachträgliches Verfahren der Genehmigung sieht die Betriebsverfassung (BetrVG, PersVG, MVG und MAVO) nicht vor. Oft bedeutet sie bloß die Zusage der ge­setzlichen In­ter­es­sen­ver­tre­tung, nicht gegen die Verletzung ihrer Mit­be­stim­mungsrechte vorzugehen. Die Kolleginnen und Kollegen haben davon keinen Nutzen.
❍ Eine Zustimmung (formlose Erlaubnis) oder die Regelungsabrede (ohne Formvorschrift) bleiben in ihrer Wirkung ebenfalls auf das Innenverhältnis der Betriebsparteien beschränkt. Allenfalls kann die In­ter­es­sen­ver­tre­tung die Betroffenen informieren, dass diese nun – nach der durch Zustimmung ermöglichten Anordnung durch den Ar­beit­ge­ber – zur Leistung verpflichtet sind, falls die Ar­beit­ge­berin ihre Erlaubnis nutzt.
❍ Das Regelverfahren bei beabsichtigten wichtigen Maßnahmen bleibt die betriebliche Ver­ein­ba­rung (Betriebsver­ein­ba­rung, Dienstver­ein­ba­rung). Der von beiden Seiten unterschriebene Dienst­plan wird veröffentlicht (ausgehangen) und bindet sowohl die Betriebsparteien als auch die darin verplanten Kolleginnen und Kollegen.

Be­triebs­ratsbeschluss per Videokonferenz

Für die Beschlussfassung des Gremiums kommt es auf die Stimmen der Anwesenden an. Verlangt dies die körperliche Anwesenheit aller im selben Raum?
Be­triebs­ratsbeschlüsse sind im Umlaufverfahren, per E-Mail und wohl auch in einer bloßen Telefonkonferenz unzulässig. Denn solche Verfahren behindern den notwendige Fortgang einer demokratische Willensbildung, der einer Entscheidung vorausgeht.

Dagegen bietet die heutige frei zugängliche Internettechnik einfach bedienbare Videokonferenzen. Wir sehen einander und die diskutierten Texte. Wir können uns auch in kleineren Gruppen beraten und uns mit Gleichgesinnten absprechen. Dies ermöglichen so eine aktive Teilnahme, umfassende Information, Diskussion und Willensbildung. Das steht einer Präsenzsitzung nicht nach.
Die Sitzungen der betrieblichen In­ter­es­sen­ver­tre­tung sind ausdrücklich nicht öffentlich. Darf jemand heimlich mithören?
Auch in Sitzungen im Be­triebs­ratsraum ist es zumindest möglich, dass irgend ein anderer heimlich in der Hosentasche ein Mikrofon hat und so an andere weitersendet. Es reicht, zu Beginn einer Videokonferenz darauf hinzuweisen, dass diese Besprechung nicht öffentlich ist und dessen Teilnehmer/innen dies sicherstellen müssen.
Endgültige Klarheit wird es erst geben, wenn sich das BAG mit der Frage beschäftigt oder die Gesetzgeber das BetrVG entsprechend ändern. Vielleicht verzichtet die Ar­beit­ge­berin aber ausdrücklich auf die Einrede, die Beschlussfassung in Videokonferenz sei unzulässig.

Sonst aber wird wohl der Minister helfen –

Minister Hubertus Heil: »Der Normalfall ist, dass die Be­triebs­ratsmitglieder zu einer Sitzung zusammenkommen; die Nutzung von Video- oder Telefonkonferenzen ist nicht explizit im Betriebsverfassungsge­setz vorgesehen. Von einem solchen Normalfall können wir hier jedoch nicht sprechen, denn wir haben es mit einer Ausnahmesituation zu tun. Wir sind daher der Meinung, dass in der aktuellen Lage, wenn beispielsweise die Teilnahme an einer Präsenzsitzung zu Gefahren für das Leben oder die Gesundheit der Be­triebs­ratsmitglieder führt oder wegen behördlicher Anordnungen nicht möglich ist, auch die Teilnahme an einer Be­triebs­ratssitzung mittels Video- oder Telefonkonferenz einschließlich online gestützter Anwendungen wie WebEx Meetings oder Skype, zulässig ist. Dies gilt sowohl für die Zuschaltung einzelner Be­triebs­ratsmitglieder als auch eine virtuelle Be­triebs­ratssitzung. Die Beschlüsse, die in einer solchen Sitzung gefasst werden, sind nach unserer Auffassung wirksam. Weil es eine handschriftlich unterzeichnete Anwesenheitsliste in solch einem Fall nicht geben kann, sollte die Teilnahme gegenüber dem Be­triebs­ratsvorsitzenden in Textform, also zum Beispiel per E-Mail bestätigt werden. Auch bei einer Video- oder Telefonkonferenz muss der Grundsatz der Nichtöffentlichkeit gewahrt bleiben. Es ist also sicherzustellen, dass unberechtigte Dritte an der Sitzung nicht teilnehmen. Bitte nutzen Sie die Möglichkeit der Video- und Telefonkonferenz verantwortungsvoll.« ⇒  Ministererklärung Ar­beit der Betriebsräte unterstützen.

Beschlüsse sind auch dann wirksam, wenn sie unter Verstoß gegen den Grundsatz der Nichtöffentlichkeit zustande gekommen sind. Insofern bleibt eine Videokonferenz nur ein kleines Risiko.
❍ Das Gremium führt so oft wie möglich herkömmliche Be­triebs­ratssitzungen durch. Das Gremium entscheidet, ob es – vielleicht auch nur vorübergehend – per Videokonferenz Beschlüsse fasst.
❍ Die Teilnehmer an der Videokonferenz erklären nacheinander ausdrücklich zu Protokoll, ob sie sich allein im Raum befinden bzw. ob noch weitere Personen anwesend sind. Sie versichern nacheinander ausdrücklich zu Protokoll, unverzüglich Bescheid zu sagen, sobald eine weitere Person den Raum betritt.
❍ Das Gremium beschließt vielleicht gelegentlich eine Geschäftsordnung, die eine Zulässigkeit der Durchführung von Be­triebs­ratssitzungen und das Fassen von Beschlüssen per Videokonferenz vorsieht.

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] Betriebliche Ausnahmeregungen (04.04.2020)

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Diesmal grübeln wir über
⊗ Corona: Betriebliche Ausnahmeregelungen
⊗ Sprechstunden der Schicht­plan-Fibel


Im Newsletter vom 28.03. wurde zurechtgerückt: Die derzeitigen ⇒  Ausnahmebewilligungen der Aufsichtsbehörden folgen § 15 ArbZG. Sie bewilligen nicht alles, was § 15 ArbZG zuließe. Sie erlauben Ar­beit­ge­bern, Beschäftigte abweichend von § 3 ArbZG bis zu 12 Stunden werktäglich arbeiten zu lassen. Doch sie erfassen nicht diejenigen, die in Wechselschichtarbeit oder als Dauernachtwache unter dem besonderen Schutz von § 6 Abs. 2 ArbZG stehen.

Corona-Krise: Kein Freibrief über § 14 ArbZG!

✍ Zusammengefasst: ❍ Kann Dein Chef keine rechtzeitige betriebliche Pandemieplanung vorweisen? Diese Vorkehrung war zumutbar und dringend angeraten! Nun hat er kein Recht, in der Behandlung, Pflege und Betreuung von Personen über 10 Stunden hinaus, ohne 10-stündige Ruhezeit oder pausenlos Notschichten anzuordnen. ❍ Halten die Belastungen durch Notschichten 10 Tage an? Nun gehen sie 'vorüber'! ❍ Werden diese Ar­beitsaufgaben zu Normalzeiten an die Folgeschichten weitergeschoben? Sie sind aufschiebbar!

»Tatsachenirrtümlich« glauben Ar­beit­ge­ber in Kliniken und Heimen, Convid-19-Erkrankungen würden ihnen Sonderrechte einräumen. Sie dürften nun länger und pausenlos arbeiten lassen. Sie haben das Ar­beits­zeitge­setz überflogen und haben sich gemerkt – »darf abgewichen werden«. Sie berufen sich auf ihre Fundstelle –

§ 14 (Ar­beits­zeitge­setz)     Außergewöhnliche Fälle (1) Von den §§ 3 bis 5, 6 Abs. 2, §§ 7, 9 bis 11 darf abgewichen werden bei vorübergehenden Ar­beiten in Notfällen und in außergewöhnlichen Fällen, die unabhängig vom Willen der Betroffenen eintreten und deren Folgen nicht auf andere Weise zu beseitigen sind, besonders wenn Rohstoffe oder Lebensmittel zu verderben oder Ar­beitsergebnisse zu mißlingen drohen. (2) Von den §§ 3 bis 5, 6 Abs. 2, §§ 7, 11 Abs. 1 bis 3 und § 12 darf ferner abgewichen werden, 1. wenn eine verhältnismäßig geringe Zahl von Ar­beit­neh­mern vorübergehend mit Ar­beiten beschäftigt wird, deren Nichterledigung das Ergebnis der Ar­beiten gefährden oder einen unverhältnismäßigen Schaden zur Folge haben würden, 2. bei Forschung und Lehre, bei unaufschiebbaren Vor- und Abschlußarbeiten sowie bei unaufschiebbaren Ar­beiten zur Behandlung, Pflege und Betreuung von Personen oder zur Behandlung und Pflege von Tieren an einzelnen Tagen, wenn dem Ar­beit­ge­ber andere Vorkehrungen nicht zugemutet werden können.

Wir sind ein wenig sorgfältiger als die Ar­beit­ge­ber. Wir notieren uns für unsere Prüfung –
 ❍ vorübergehende Ar­beiten oder an einzelnen Tagen,
 ❍ unaufschiebbare Ar­beiten,
 ❍ andere Vorkehrungen waren unzumutbar.

Nur falls diese drei Bedingungen in einem Gesundheitsbetrieb erfüllt wären, darf der Ar­beit­ge­ber von den Schutzvorschriften in §§ 3 bis 5, 6 Abs. 2, §§ 7, 11 Abs. 1 bis 3 und § 12 Ar­beits­zeitge­setz abweichen: länger als werktäglich 10 Stunden arbeiten lassen, ohne Pau­sen, mit verkürzter Ruhezeit, ungeachtet der Sonn- und Feiertagsruhe.

 Merke:  Wird das Ar­beits­zeitge­setz aufgeweicht, schützen Dich weiterhin der Tarifvertrag, der Ar­beitsvertrag, die Mit­be­stim­mung.

Notfall? Außergewöhnlicher Fall?

Die Ar­beit­ge­ber haben die Corona-Pandemie nicht absichtlich verschuldet. Vielleicht war manches grob fahrlässig. Diese Pandemie ist sicherlich außergewöhnlich. Die Versorgung von Convid-19-Erkrankten kann in den kommenden Wochen und Monate außergewöhnliche Anstrengungen und Organisationsmaßnahmen erfordern. Außergewöhnlichkeit ist dabei eine mildere Abstufung zum Notfall.
Die Aufsichtsbehörden haben vorauseilend gehandelt. Damit handelt es sich nicht mehr um überraschende Herausforderungen. Die Notfälle der Patienten waren und sind erwartbares Tagesgeschäft der Akutkliniken.

Der Länderausschuss für Ar­beitsschutz und Sicherheitstechnik (LASI) erläutert in seiner LV 30 den § 14 ArbZG:
»Wann liegt ein außergewöhnlicher Fall oder Notfall vor?
[…] Krankenhäuser müssen als originäre Aufgabe permanent auf Notfälle eingerichtet sein und diese bei der Erstellung von Dienstplänen abdecken. Medizinische Einsätze sind weitgehend einplanbare Ereignisse und dementsprechend keine ›Notfälle‹ im Sinne des § 14 ArbZG. In Notaufnahmen und Intensivstationen kommen Ausnahmen nach § 14 ArbZG damit für den Regelbetrieb nicht in Betracht.«
Planung und Regelung, auch die Planung von Schichten, sind logische Gegenstücke zum Notfall. Erst wenn der Regelbetrieb überrascht wird und abändernder Sofortmaßnahmen bedarf, erst dann rutschen wir vielleicht in einen Notfall hinüber.

Es geht alles vorüber, es geht alles vorbei

§ 14 Abs. 1 des ArbZG hilft den Klinikmanagern und Heimleiterinnen sowieso kaum auf die Füße. Denn ihre Übergriffe auf den Gesundheitsschutz der Beschäftigten sollen nicht in ein paar Tagen vorbei sein. Sie sind nicht nur »vorübergehend«.
Die Kommentatoren des Ar­beits­zeitge­setzes sind sich in der erlaubten Dauer nicht ganz einig. Ab wann genau ist etwas nicht mehr bloß vorübergehend?
Der Duden erläutert:
   vorübergehend → nur eine gewisse Zeit; nicht lange dauernd; für kurze Zeit.
Der Wahrig (Brockhaus) erläutert:
   vorübergehend → nur kurze Zeit andauernd; zeitweilig; kurzlebig.

Doch § 14 Abs. 2 Nummer 2 ArbZG ist noch ein wenig präziser. Er schreibt von »unaufschiebbaren Ar­beiten zur Behandlung, Pflege und Betreuung von Personen […] an einzelnen Tagen«.
Diese Tage müssen nicht unmittelbar aufeinander folgen. Doch eine oder gar mehrere Wochen sprengen die Voraussetzung für solche Ausnahmen. Spätestens nach zwei Wochen darf eine Kollegin diese Zumutungen also freundlich aber bestimmt zurückweisen: »Das dürfen Sie nicht mehr und das werde ich nicht mehr!«

 Merke:  Notfall ist keine Gewohnheit, eine Regel ist nicht außergewöhnlich.

Sicher darf diese Ausnahme wohl allenfalls so lange währen, bis die Aufsichtsbehörde eine durch den Ar­beit­ge­ber beantragte Ausnahmebewilligung erlassen kann. Schon da stolpern die Ar­beit­ge­ber auf ihrem Weg. Denn die Aufsichtsbehörden haben ihre Ausnahmebewilligungen für die gesamte Branche bereits erteilt. Die erkannte anrollende Welle an Convid-19-Erkrankungen soll gerade nicht überraschen. Sie soll gerade nicht zu organisatorischen Notfällen führen.
Die Ar­beit­ge­ber haben ihre Ausnahmebewilligung erhalten. Sie ist ihnen zu eng, denn Wechselschicht und Dauernachtarbeit bleiben geschützt. Stellt der Ar­beit­ge­ber keine weitergehenden Anträge? So entsteht keine rechtliche Grundlage für einen Dauer-Ausnahme-Betrieb.

Es geht alles vorüber, Es geht alles vorbei; Auf jeden Dezember Folgt wieder ein Mai. (Durchhaltewalzer, Deutschland 1942)

Unaufschiebbare Ar­beiten?

§ 14 Abs. 2 Nummer 2 ArbZG schreibt von »unaufschiebbaren Ar­beiten zur Behandlung, Pflege und Betreuung von Personen«. Die Gesetzgeber/innen schrieben nicht ›in‹ der Pflege und Betreuung. Das schließt zwar nicht ganze Einrichtungen ein. Es umfasst aber auch die, die selbst nicht unmittelbar behandeln / pflegen / betreuen. Doch die Abrechnung, Bilanzierung, Verwaltung, Wartung bleiben bei diesen Zumutungen außen vor. Andere Berufe wie Pförtner, Patientenaufnahme oder Küche liegen in einer Grauzone.
Leichter ist zu entscheiden: Kann hier unaufschiebbare Ar­beit nur mit überschießenden Anordnungen getan werden?
In den Kliniken und Heimen ist ein ganzer Teil der Pflege und Betreuung unmittelbar zeitnah zu erledigen. Deshalb können und dürfen doch immer wieder Beschäftigte zum Feierabend pünktlich nach Hause gehen. Denn eine Schichtbesetzung löst die vorausgehende ab und führt deren Ar­beiten fort. Die Ar­beit wird damit nicht aufgeschoben. Sie wird an andere weitergeschoben. Dies ist auch praktikabel. Die Ar­beit muss also nicht etwa liegen bleiben, sie kann unmittelbar von anderen fortge­setzt werden.
Die Einplanung einer ablösenden Schichtbesetzung ist die geeignete, zumutbare und übliche Vorkehrung. Der Ar­beit­ge­ber muss daher, bevor wir ihm den 'Notfall' glauben, beschreiben können –
 ❍ diese oder jene Ar­beitsaufgabe muss sofort und darf keinesfalls erst später erledigt werden
 ❍ dieser Schaden oder jene unzumutbare Störung drohen bei einer Übergabe / ein Weiterreichen / einer Ablösung.
 ❍ der Schaden oder die Störung werden durch die beabsichtigten einschneidenden Maßnahmen zumindest gemildert.

Vorkehrungen waren zumutbar!

⊗ Das Robert-Koch-Institut (RKI) informierte seit Mitte 2004 die Ar­beit­ge­ber in Vorträgen über eine notwendige betriebliche Pandemieplanung. Es stellte dazu die Folienvorträge im Internet bereit.
⊗ Der Verband der Betriebs- und Werksärzte (VDBW) informierte zumindest seit 2006 ausführlich über die notwendigen betrieblichen Vorbereitungen auf eine Pandemie; die Vorschläge betrafen insbesondere das öffentliche Gesundheitswesen.
⊗ Die Deutsche ge­setzliche Unfallversicherung (DGUV) versuchte zumindest seit 2009, mit ihren '10 Tipps zur betrieblichen Pandemieplanung' Ar­beit­ge­ber in die Handlungspflicht zu nehmen.
⊗ Das Bundesamt für Bevölkerungsschutz und Katastrophenhilfe hat im Jahr 2010 im 'Handbuch Betriebliche Pandemieplanung – zweite erweiterte und aktualisierte Auflage' auf 180 Seiten ausführlich alle notwendigen Vorbereitungen beschrieben, als übersichtliche Handzettel und mit Checklisten.

Diese, in den aktuellen Fassungen, und vieles mehr haben wir zusammengestellt unter ⇒  t1p.de/pandemie.
∅ Dein Ar­beit­ge­ber hat die notwendigen zumutbaren Vorkehrungen versäumt? Er hat keine Schutzausrüstungen bevorratet? Er hat keine Personalreserven eingeplant? Er hat keine Ausfallpläne erstellt und mitbestimmen lassen?
Wer keine rechtzeitig erstellten betrieblichen Pandemiepläne vorweisen kann, darf sich nun nicht auf einen überraschenden Notfall herausreden. Die Verantwortlichen für diese Krise haben keine Sonderrrechte. Und sie haben auch keine verdient!

Sprechstunden der Schicht­plan-Fibel

Ungewöhnliche Zeiten erfordern ungewöhnliche Maßnahmen. Die staatlichen Auflagen verlangen die soziale Distanzierung. Die Konflikte im Betrieb erfordern, dass wir enger zusammenrücken.
Von Montag bis Freitag zwischen 14 und 16 Uhr steht die Schicht­plan-Fibel für Beratungsgespräche bereit. Nur vorübergehend. Es reicht, wenn Du Dich mit einer Mail fragen@schichtplanfibel.de und dem Vorschlag einer Uhrzeit zum kurzen Video-Chat verabredest.

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] Anordnungen, Ausnahmen, Sprechstunden (28.03.2020)

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Diesmal grübeln wir über
⊗ Corona: Staatliche Anordnungen
⊗ Corona: Ausnahmebewilligung 12-Stunden-Schicht
⊗ Corona: betriebliche Not
⊗ Sprechstunden der Schicht­plan-Fibel

Corona: Staatliche Anordnungen

Ordnet eine staatliche Behörde etwas an, so müssen wir dem folgen. Das gilt auch für Ar­beit­ge­ber. Wer dagegen Rechtsmittel einlegen will braucht Geduld. Meist handelt es sich um ein Untersagen, Beschlagnahmen und um Auflagen. Ein Beispiel –

§ 31 IfSG (Infektionsschutzge­setz)     Berufliches Tätigkeitsverbot Die zuständige Behörde kann Kranken, Krankheitsverdächtigen, Ansteckungsverdächtigen und Ausscheidern die Ausübung bestimmter beruflicher Tätigkeiten ganz oder teilweise untersagen. […]

Vielleicht wird einem Ar­beit­ge­ber verboten, eine Kollegin zu beschäftigten. Dies verkürzt ihre Ar­beits­zeit drastisch. Doch die Anordnungen der Behörden unterliegen nicht der Mit­be­stim­mung durch die ge­setzliche In­ter­es­sen­ver­tre­tung.

 Merke:  Der Be­triebs­rat hat nur insoweit mitzubestimmen, als auch der Ar­beit­ge­ber selbst noch etwas zu bestimmen hat (BAG 26.05.1988 – 1 ABR 9/87). Die Behörden untersagen die Ar­beit. Sie verbieten, jemanden zu beschäftigen. Sie zwingen jedoch niemanden zur Ar­beit.

Corona: Ausnahmebewilligungen

Für die Überwachung der Einhaltung der Regeln zum Schutz vor den Folgen der Ar­beit ist unter anderem die Aufsichtsbehörde zuständig. Die wird in den Bundesländern ganz unterschiedlich organisiert: Als ein Staatliches Aufsichtsamt, Gewerbeaufsichtsamt, Ressort der Bezirksregierung, Landesamt für Gesundheitsschutz …. Sie überwachen sehr behutsam, oft fast unmerklich.

Sehr viel dramatischer haben diese Behörden in diesen Wochen den Schutz gelockert. Das dürfen sie –

§ 15 ArbZG    Bewilligung, Ermächtigung (2) Die Aufsichtsbehörde kann über die in diesem Gesetz vorgesehenen Ausnahmen hinaus weitergehende Ausnahmen zulassen, soweit sie im öffentlichen Interesse dringend nötig werden.

Vor dem Hintergrund der Covid-19-Pandemie haben die Behörden landauf landab solche Ausnahmen beschrieben. Wir sammeln diese Verordnungen im Internet unter ⇒  https://t1p.de/ausnahmebewilligungen
Sie sind unterschiedlich in Form und Umfang. Doch sie folgen einem Muster:
 ❍ Sie listen kritische Branchen auf; in fast allen Listen sind medizinische und pflegerische Dienstleistungen mit erfasst.
 ❍ Sie erlauben in diesen die ausnahmsweise Beschäftigung der Ar­beit­neh­mer/innen auch an Sonn- und Feiertagen. Dies geht an Gesundheitseinrichtungen vorbei. Denn aufgrund § 10 ArbZG dürfen Krankenhäuser und Heime ohnehin an allen Wochentagen beschäftigen.
 ❍ Sie erweitern den Zeitraum, binnen dem solche Beschäftigung an einem Sonntag durch einen Ersatzruhetag ausgeglichen werden muss, von zwei auf acht Wochen.
 ❍ Sie erlauben in diesen Branchen, abweichend von § 3 ArbZG die werktägliche Höchstarbeitszeit auf bis zu 12 Stunden auszuweiten.

In Kliniken und Heimen wird derzeit recht hektisch umorganisiert. Oft nehmen sich die dort Verantwortlichen nicht genug Zeit zum Lesen. Schutzbestimmungen sind ihnen fremd. Dies führte zu erheblichen Missdeutungen.
 ❍ In Krankenhäusern und Heimen ist Beschäftigung an einem Sonntag unverändert binnen zwei Wochen auszugleichen. Denn diese Beschäftigung erfolgt ja gar nicht über die Ausnahmegenehmigung, sondern über § 10 ArbZG.
 ❍ Die Ausweitung der Höchstarbeitszeit betrifft nur diejenigen, die unter § 3 ArbZG erfasst sind. Doch insbesondere in den Intensivabteilungen der Krankenhäuser gelten die allermeisten der Beschäftigten als Nachtarbeitnehmer/innen im Sinne des § 2 ArbZG. Für sie zieht daher nicht § 3 sondern –

§ 6 ArbZG   Nacht- und Schichtarbeit (2) Die werktägliche Ar­beits­zeit der Nachtarbeitnehmer darf acht Stunden nicht überschreiten. Sie kann auf bis zu zehn Stunden nur verlängert werden, wenn abweichend von § 3 innerhalb von einem Kalendermonat oder innerhalb von vier Wochen im Durchschnitt acht Stunden werktäglich nicht überschritten werden.[…]

 Merke:  Es sind keine Ausnahmen bewilligt für Wechselschicht oder Dauernachtarbeit.

 ❍ Meist enthalten die Ausnahmebewilligungen in der Verordnung selbst oder in deren Begründung den Hinweis: »Diese Genehmigung ersetzt nicht die Mit­be­stim­mungsrechte des Be­triebs­rates nach § 87 Betriebsverfassungsge­setz (BetrVG).«
Die amtliche Erlaubnis ordnet keine Ar­beits­zeit an. Sie ordnet erst recht nicht für alle Beschäftigten in dieser Branche 12-Stunden-Schichten an. Änderungen von Schichtzeiten stören die Lebensplanungen der Beschäftigten. Wahrscheinlich ist ein besonderer Schutz vor Überlastungen notwendig. Die geeignete Form zu regeln, wer wann und wie lange arbeiten soll und um Ansprüche für die Betroffenen zu begründen, das ist die betriebliche Ver­ein­ba­rung.
Die amtliche Erlaubnis greift nicht in die ausgehandelten Betriebs- oder Dienstver­ein­ba­rungen ein. Die amtliche Erlaubnis greift auch nicht in Ar­beitsverträge ein, nicht in die darin in Bezug genommenen AVR und erst recht nicht in unsere Tarifverträge.

Corona: Tariflicher Zauber

Die Tarifverträge haben nicht nur besonderen Schutz geregelt. Sie haben dabei oft im Gegenzug Zumutungen eingehandelt. Die AVR, sowieso das Ergebnis einer kollektiven Bettelei, haben alle Schlechtigkeiten der Tarifverträge abgeschrieben. Schauen wir in die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes -

§ 6 TVöD    Regelmäßige Ar­beits­zeit (4) Aus dringenden betrieblichen/dienstlichen Gründen kann auf der Grundlage einer Betriebs-/Dienstver­ein­ba­rung im Rahmen des § 7 Abs. 1, 2 und des § 12 ArbZG von den Vorschriften des Ar­beits­zeitge­setzes abgewichen werden.

Wir notieren uns für eine sorgfältige Prüfung –
 ❍ betriebliche Ver­ein­ba­rung
 ❍ § 7 Abs. 2 ArbZG
 ❍ dringender betrieblicher Grund

Über diese Tariföffnung scheint auf den ersten Blick der Weg freigeräumt, Pau­sen zu beseitigen, die tägliche Höchstarbeitszeit auszuweiten oder die Ruhezeit zu kürzen. Und in § 7 Abs. 2 ArbZG finden wir die generelle Erlaubnis, über einen Tarifvertrag oder auf Grund eines Tarifvertrags in einer Betriebs- oder Dienstver­ein­ba­rung –

§ § 7 Abs. 2 ArbZG    Abweichende Regelungen […] 3. die Regelungen der §§ 3, 4, 5 Abs. 1 und § 6 Abs. 2 bei der Behandlung, Pflege und Betreuung von Personen der Eigenart dieser Tätigkeit und dem Wohl dieser Personen entsprechend anzupassen […]

Doch die Beatmungspflege von infizierten Intensivpatienten ist ein Knochenjob. Diese Eigenart der Tätigkeit erfordert kürzere Ar­beits­zeiten, nicht verlängerte pausenlose Schichten.
Und bei genauerer Betrachtung wachsen die Zweifel: Was wäre durch die Verlängerung der Schichten gewonnen? Die vertragliche Zeitschuld bleibt unverändert bei 38,5 oder im Osten 40 Stunden im Wochendurchschnitt. Wer 12 Stunden geplant arbeitet, darf im Anschluss keine einzige Minute länger über das Schichtende zu Überstunden herangezogen werden.
Die Massierung der Ar­beits­zeit an weniger Tagen der Woche führt zu mehr freien Tagen. Diese bleiben gegen Übergriffe geschützt. Die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes kennen keine Sonderform der Ar­beit ›Überstunden an planfreien Tagen‹.
 Merke:  12-Stunden-Schichten verringern die Flexibilität der Ar­beit­ge­ber.

Allein ein ehrenhaftes Motiv zu haben, reicht hier als Grundlage nicht aus. In einem etwas anderen Zusammenhang beschrieben die Bundesarbeitsrichter: »Insoweit genügt es, wenn der Ar­beit­ge­ber rational nachvollziehbare, hinreichend gewichtige Gründe hat« (BAG Urteil 13.11.2012 – 9 AZR 259/11 Rn. 21). Wir erwarten nicht einen notfallmäßigen Massenanfall von Patienten für ein oder zwei Tage. Die Ar­beit muss über Wochen und Monate hinweg organisiert werden. Die 12-Stunden-Schichten lösen dabei keines der betrieblichen Probleme: Hoher Ar­beitsanfall, Personalknappheit, Krankenstand, Mangel an Beatmungsplätzen. Die Verlängerung der Schichten ist nicht geeignet, die unterstellten angestrebten Zwecke der Vermehrung zu erreichen. Sie würde sie wohl noch verschlimmern. Es fehlt also ein vernünftiger, rational nachvollziehbarer Grund.

Noch ein paar Bedenken

Die amtlichen Ausnahmebewilligungen stehen genau wie die tarifvertraglichen Öffnungen unter einem Vorbehalt: Die Norm soll einen Zweck erreichen.
 ❍ Die amtlichen Ausnahmen erlauben, was »im öffentlichen Interesse dringend nötig« ist.
Hier geht es um die Versorgung der erkrankten Menschen und um den Gesundheitsschutz. Kann dieser Zweck am Tage durch weniger und längere Schichten erreicht werden?
 ❍ Die tariflichen Ausnahmen erlauben, worauf sich aus »dringenden betrieblichen/dienstlichen Gründen« die Betriebsparteien einigen.
Hier geht es nicht um die Sicherstellung einer Mindestbesetzung der Schichten. Diese – das haben uns die Ar­beit­ge­ber nun wirklich allzu oft vorgehalten – folgen nicht der betrieblichen Organisation, sondern ihrem freien unternehmerischen Willen. Darum entziehen sie die Mindestbesetzung so beharrlich der Mit­be­stim­mung.
Hier geht es auch nicht um die Versorgung aller Erkrankten in der Region. Dies wäre ein öffentlicher und eben kein betrieblicher Grund.
 Merke:  Öffentlich oder betrieblich ist etwas anderes als unternehmerisch, privat, individuell oder grundlos […]
 ❍ Die ge­setzlichen und tariflichen Ausnahmen kümmern sich schon gar nicht um die angeblichen Wünsche der Beschäftigten. Da zwinkert uns allerdings eine Ausnahme zu. Denn in den Tarifen des öffentlichen Dienstes schließt sich an § 6 Abs. 4 TVöD / TV-L etwas an, das wir erreichen können: Mehr freie Wochenenden!

Protokollerklärung zu Absatz 4: In vollkontinuierlichen Schichtbetrieben kann an Sonn- und Feiertagen die tägliche Ar­beits­zeit auf bis zu zwölf Stunden verlängert werden, wenn dadurch zusätzliche freie Schichten an Sonn- und Feiertagen erreicht werden.

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] Urlaub, Aufschlagsatz (26.03.2020)

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Diesmal grübeln wir über
⊗ Corona – und Urlaub?
⊗ tagesgleicher Aufschlagsatz

Urlaub in der Corona-Krise

Aufgezwungener Urlaub – Urlaub ohne Antrag

Der Ar­beit­ge­ber hat den Ar­beit­neh­mer den Urlaub zu gewähren. Dieses »Gewähren« geschieht meist aufgrund eines Urlaubsantrags. Denn so ist der Ar­beit­ge­ber sicher, dass er die Wünsche der einzelnen Beschäftigten richtig berücksichtigt.

§ 7 BUrlG    Zeitpunkt […] des Urlaubs (1) Bei der zeitlichen Festlegung des Urlaubs sind die Urlaubswünsche des Ar­beit­neh­mers zu berücksichtigen […].

Ausnahme 1: Die Betriebsferien darf der Chef festlegen. Sie wirken kollektiv und müssen darum mit dem Be­triebs­rat/Personalrat vereinbart werden – falls eine In­ter­es­sen­ver­tre­tung gewählt ist. Im schutz- und betriebsratslosen Betrieb ist eine einseitige Anordnung möglich. Doch dann braucht es wieder den ausreichenden Vorlauf (Ankündigungsfrist von vier bis sechs Wochen). Das billige Ermessen wird in Zeiten von Corona wohl in Richtung des Betriebes ausschlagen. Es muss nur genug Resturlaub zur freien Verfüung verbleiben.

Ausnahme 2: Der Ar­beit­ge­ber darf einseitig Resturlaubstage vor Ablauf des Kalenderjahres festlegen. Denn neuerdings verfällt der Urlaubsanspruch nicht mehr, falls eine Kollegin sich nicht darum kümmert (BAG Urteil 19.02.2019 – 9 AZR 423/16). [Anders im BAT-KF, der in § 25 Abs. 2 auch den vertraglichen Resturlaub automatisch ins Folgejahr überträgt]. Der Ar­beit­ge­ber muss seinen Versuch nachweisen können, zumindest den ge­setzlichen Grundurlaub der Kollegin zu gewähren. Auch da muss er rechtzeitig handeln.

Lösung: Gibt es zwischen einer Kollegin und dem Ar­beit­ge­ber keine Einverständnis über die Lage des Urlaubs? § 87 Abs. 1 Nr. 5 BetrVG schreibt für solche Einzelfälle zwingend die Mit­be­stim­mung vor. Ohne diese Mit­be­stim­mung kann im Steitfall ein Ar­beit­ge­ber Urlaub weder verbindlich festlegen noch ablehnen. Etwa im § 72 Abs. 1 Nr. 13 LPVG nrw / § 75 Ab. 3 Nr. 3 BPersVG oder im § 42 k MVG ist dies ebenso verankert. Nicht aber in der MAVO.

Kein Widerruf des Urlaubs

In Corona-Zeiten sind während des Urlaubs überraschende Anrufe aus dem Betrieb nicht ausgeschlossen. Auch wenn sich dann einige Vorge­setzte ungeschickt ausdrücken – sie weisen nicht an sondern bitten bloß inständig, den Urlaub abzubrechen. Im Urlaub nehmen wir ja keine Anweisungen entgegen. Achtung: Die Corona-Krise wird noch etliche Monate anhalten. Auch in solchen Zeiten ist niemand auf Dauer unentbehrlich.
Schwieriger ist es mit dem Widerruf eines bevorstehenden Urlaubs. Ein Betrieb könnte in eine unvorhersehbare Notlage geraten und eine Kollegin unabkömmlich sein, um diese abzuwenden.
Corona bringt zumindest Krankenhäuser und Heime nicht in eine Notlage.
Der Corona-Virus bedroht Patienten, Klienten, Bewohner – und sicherlich dramatisch. Er bedroht vielleicht auch die Aktionäre oder Heimbesitzer.
Doch der Corona-Virus bedroht nicht den Betrieb selbst. Das Geschäft brummt und blüht. Es fehlt daher die betriebliche Notwendigkeit, eine Urlaubszusage zurückzuziehen, um einen Schaden vom Betrieb oder von Kolleginnen abzuwenden.
Zugegeben: Diese enge Unterscheidung wirkt etwas kleinlich. Allerdings – wir erwarten einen chronischen Fachkräftemangel über Jahre hinweg. Viele werden schlecht oder gar nicht versorgt. Diese Not darf nie zum Grund werden, sich zukünftig die Urlaubsträume zu verkneifen.

Rücktritt vom Urlaub?

Alles war so schön geplant – die gemeinsame Reise in den Süden, das Hotel war gebucht.
Diese Pläne hat die Pandemie zerschlagen. Doch der Ar­beit­ge­ber hat den Urlaubsantrag beschieden und den Urlaub festgelegt. Er erklärt: »Das ist verbindlich und bleibt so! Ich habe eh grad keine Ar­beit für Sie.«
Einvernehmlich kann jeder Urlaub abgeändert und neu festgelegt werden. Einseitig ist dies nicht möglich – nicht einmal, wenn ein Urlaub für die Ar­beit­neh­mer/innen so unzumutbar wird.

Störung der Urlaubsgewährung

Ar­beit­ge­ber können einen Urlaub nur gewähren, falls der Urlaub von geplanter und tatsächlich bestehender Ar­beitspflicht freistellt. Daraus entstehen manchmal überraschende Wendungen.
❍ Tritt während einer Schwangerschaft ein Beschäftigungsverbot hinzu, kann der Ar­beit­ge­ber den Urlaub nicht gewähren (BAG Urteil 09.08.2016 – 9 AZR 575/15). Der Anspruch muss später erneut festgelegt werden.
❍ Auch Ar­beitsunfähigen kann der Ar­beit­ge­ber keinen Urlaub gewähren. Doch gilt dies nur vor dem Urlaubantritt. Vielleicht meldet sich jemand krank – und sei es auch nur einen Tag vor dem ersten Urlaubstag und vielleicht auch nur bis einschließlich diesem ersten Urlaubstag. Dann wird es dem Ar­beit­ge­ber tatsächlich unmöglich, den Urlaub so wie geplant zu gewähren. Er darf nicht einfach den verbleibenden Teilurlaub anordnen. Nach der Genesung muss der Ar­beit­ge­ber den Urlaub erneut festlegen. Dazu braucht er jedoch zunächst wiederum einen geäußerten Urlaubswunsch der Kollegin (§ 7 Abs. 1 BUrlG). Gibt es Streit um diese Festlegung? Dann kommt – wie oben beschrieben – zunächst mal die In­ter­es­sen­ver­tre­tung ins Spiel.
❍ Hat der Urlaub allerdings bereits begonnen, dann können weder der Ar­beit­ge­ber noch der Ar­beit­neh­mer einseitig daran etwas ändern. Tritt eine Ar­beitsunfähigkeit während des Urlaubs ein, reicht auch der bloße unverzügliche Anruf nicht aus (Anzeigepflicht). Nur Tage, für die später ein Attest beigebracht wird, sind für den Urlaubsanspruch unschädlich.
❍ Ist der Urlaub bereits angetreten, dann werden unverzüglich gemeldete und später auch mit Attest belegte AU-Tage nicht als Urlaub verbraucht. Sie sind später nachzugewähren.

§ 9 BUrlG    Erkrankung während des Urlaubs Erkrankt ein Ar­beit­neh­mer während des Urlaubs, so werden die durch ärztliches Zeugnis nachgewiesenen Tage der Ar­beitsunfähigkeit auf den Jahresurlaub nicht angerechnet.

Aufschlagsatz Urlaub und Krankheit

Der Fall

Eine Beschäftigte fällt unter den – etwas ungewöhnlichen – KTD (Kirchlichen Tarifvertrag Diakonie), nach dem kirchliche Einrichtungen in der Kirchenregion Nordelbien greifen dürfen. Sie arbeitet regelmäßig auch Nachtschichten in Folge. Es wird nun darum gestritten, wie die Ar­beit­ge­berin bei Urlaub und Ar­beitsunfähigkeit den tagesgleichen Aufschlagsatz für die unständigen Entgeltbestandteile (Überstunden, Zeitzuschläge) zu berechnen hat. Diese ermittelte den Durchschnitt der unständigen Entgeltbestandteile der letzten drei abgerechneten Kalendermonate, indem sie die in den drei Referenzmonaten durchschnittlich erzielten unständigen Bezügebestandteile durch 30,42 teilte (durchschnittlichen Kalendertage eines Monats). Nur diesen Teil zahlte sie für jeden Urlaubstag.

Die Begründung

»Entgegen der Auffassung des Beklagten sind die durchschnittlichen unständigen Entgeltbestandteile anhand der konkreten Ar­beitstage nicht anhand der durchschnittlichen Kalendertage eines Monats zu errechnen. [Denn es] spricht der Sinn und Zweck der in § 19 Abs. 2 KTD vorgesehenen Durchschnittsberechnung für die konkrete Berechnung anhand der tatsächlichen Ar­beitstage und gegen die abstrakte Berechnungsweise des Beklagten. […] Konsequent ist das Abstellen auf die konkreten Ar­beitstage im Referenzzeitraum auch im Hinblick auf die Tatsache, dass auch die Urlaubsentgeltzahlung nach dem KTD pro ausgefallenen Ar­beitstag und nicht pro Kalendertag des Urlaubszeitraums erfolgt. […]
Unter Anwendung der auf die konkreten Ar­beitstage abstellenden Berechnungsmethode ergeben sich die von der Klägerin mit der Klage geltend gemachten Ansprüche i.H.v. insgesamt 668,88 EUR brutto.
[Die] Geltendmachung der Ansprüche aus Oktober 2017 im Mai 2018 [ist zwar] nicht sechs Monate nach der tarifvertraglichen Fälligkeitsregelung erfolgt […]. Die Fälligkeit einer Leistung im Sinne einer Ausschlussfrist hängt jedoch dann von einer Abrechnung des Anspruchsgegners ab, wenn der Anspruchsberechtigte die Höhe seiner Ansprüche ohne die Abrechnung der Gegenseite nicht erkennen kann. Ein solcher Fall kann vorliegend aufgrund der komplexen Berechnungsweise angenommen werden.«

Tipp

Ar­beit­ge­ber versäumen nicht nur bei der Bezahlungen von Überstunden und Zeitzuschlägen. Sie tun sich auch schwer, die hochflexibel verteilte Ar­beits­zeit in der Pflege, bei Ärzten und MTA bei Freistellungen (Urlaub, AU) sauber nachzuhalten. Oft versagt die Schnittstelle zwischen der Dienst­plansoftware und der Entgeltabrechnung.
Die Berechnungsweise ist ›komplex‹. Es hilft, die In­ter­es­sen­ver­tre­tung zu aktivieren. Sie ist ja extra freigestellt, um die Abrechnungen zu überwachen. Zunächst identifiziert sie dazu einfache Fälle. Treten hier Ungereimtheiten auf, wird die Konfrontation der Personalleitung meist schnell Aufklärung bringen.
⇒ ArbG Kiel Urteil 17.12.2019 – 5 Ca 928/18

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] Mitbestimmmung trotz Corona, Das Buch, 5-Tage (20.03.2020)

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Diesmal grübeln wir über
⊗ Mitbestimmen trotz Corona
⊗ Schicht­plan-Fibel Das Buch
⊗ 5 Tage je Woche und 5-Tage/Woche

Auch im Eilfall – erst einmal Mit­be­stim­mung!

Die Beteiligten streiten über die Unterlassung der Anordnung von Überstunden.

Aus der Begründung:

»Für die mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten des § 87 BetrVG ist für Dringlichkeitsfälle keine Sonderregelung getroffen worden, obwohl gerade die hier einschlägige Verlängerung der betriebsüblichen Ar­beits­zeit nach §87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG häufig kurzfristig erfolgen muss. Das Fehlen einer Sonderregelung für Eilfälle in § 87 BetrVG zeigt, dass der Gesetzgeber in diesem Bereich die Mit­be­stim­mung des Be­triebs­rats nicht einschränken wollte (vgl. BAG 02. März 1982 – 1 ABR74/79 – Rn. 27, zitiert nach Juris).
Auch in Missbrauchsfällen ist ein Alleinentscheidungsrecht des Ar­beit­ge­bers nicht anzuerkennen, weil sonst das Mit­be­stim­mungsrecht unterlaufen werden könnte (vgl. GK – Wiese, § 87 Rn. 361). Zu erwägen ist in Eilfällen allenfalls eine vorläufige gerichtliche Regelungsverfügung (dafür Baur in: ZfA 1997, 445 (493)).
Ein Alleinentscheidungsrecht kommt nur in Notfällen in Betracht, in denen sofort gehandelt werden muss, um von dem Betrieb oder den Ar­beit­neh­mern Schaden abzuwenden und in denen entweder der Be­triebs­rat nicht erreichbar ist, keinen ordnungsgemäßen Zustimmungsbeschluss fassen kann oder in denen er willkürlich seine Zustimmung verweigert (vgl. GK – Wiese, § 87 Rn. 162).
Aus dem Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit kann entnommen werden, dass in solchen extremen Notsituationen der Ar­beit­ge­ber das Recht hat, vorläufig zur Abwendung akuter Gefahren oder Schäden eine Maßnahme durchzuführen, wenn er unverzüglich die Beteiligung des Be­triebs­rats nachholt (vgl. BAG 19. Februar 1991 – 1 ABR31/90 – Rn. 30, zitiert nach Juris).
Derartige Notfälle bestanden im Streitfall indessen nicht. Unter einem Notfall kann in Abgrenzung gegenüber dem Eilfall jedenfalls nur eine plötzliche, nicht voraussehbar gewesene und schwerwiegende Situation verstanden werden, die zur Verhinderung nicht wieder gutzumachender Schäden zu unaufschiebbaren Maßnahmen zwingt; es muss also eine Extremsituation vorliegen (BAG 02. März 1982 –1ABR 74/79 – Rn. 31, zitiert nach Juris; BAG 17. November 1998 – 1 ABR 12/98 – Rn. 39, zitiert nach Juris). Auf die Verspätung von Flugzeugen trifft dies nicht zu.
Da solche Störungen bei der Ar­beit­ge­berin immer wieder auftreten, lässt sich hinsichtlich des zu beachtenden Mit­be­stim­mungsrechts des Be­triebs­rats durch eine im Voraus zu vereinbarende generelle Regelung entsprechende Vorsorge treffen. Dies gilt auch für die wiederholt aufgetretenen IT-Ausfälle.«
⇒  LAG Hessen Beschluss 11.11.2010 – 5 TaBV 60/10

Tipp:

Während der Corona-Krise bleibt in jedem Fall zu untersuchen -
 ❍ will der Ar­beit­ge­ber Sofortmaßnahmen?
 ❍ droht dem Ar­beit­ge­ber, seinem Betrieb (nicht dem Unternehmen) oder Beschäftigten ohne diese Maßnahmen ein Schaden?
 ❍ hat er die ihm zumutbare Vorkehrungen (etwa betriebliche Pandemieplanung und Vorhaltungen) getroffen?
 ❍ hat ihn die Regierung nicht über Tage hinweg vorgewarnt?
 ❍ ist eine Mit­be­stim­mung des Be­triebs­rates nicht mehr möglich?
 ❍ hält sich die Maßnahme im ge­setzlichen, tariflichen und einzelvertraglichen Rahmen?
Nur wenn auf jede dieser Fragen ein ›Ja‹ folgt, könnte es sich um rechtskonforme Sondermaßnahmen handeln. Der Notfall hebelt dann tatsächlich die Mit­be­stim­mungsrechte erstmal aus. Im echten Notfall – das zeigt die Erfahrung – stellt kaum jemand misstrauische Fragen.

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Schicht­plan-Fibel Das Buch

Etliche fragen an: Wie und wo bekomme ich das frisch gedruckte Buch?
Nicht im Handel, nicht über das Internet. Nur im Bezirk (nachfassen!) und bei Seminaren.
Doch – im Internet steht auch eine ⇒  digitale Ausgabe zum freien Download.

5 Tage je Woche und 5-Tage/Woche

Zuletzt im  ⇒ Newsletter vom 10.11.2019 berichteten wir über die Aus­legung der tariflichen Schutzregel für wöchentlich zwei von regelmäßiger Ar­beits­zeit freien Kalendertagen. Diese Rechtsprechung der ersten und zweiten Instanz wurde nun abschließend gefestigt.
Das Bundesarbeitsgericht hat am 18.03.2020 die Beschwerde der Ar­beit­ge­berin (gegen die Nichtzulassung ihres Begehrens der Revision der Entscheidung des LAG Hamm) verworfen. Sie erfüllte nicht die "ge­setzlichen Anforderungen".
Der Einigungsstellenspruch wird so – nach 16 Monaten – endlich nichtig. Die Ar­beit­ge­berin konnte durch ihren Weg durch die Instanzen 16 Monate lang nutzen und überlastende Schichtpläne anordnen – immer wieder für einzelne Beschäftigte mit einem sechsten Kalendertag einer Kalenderwoche mit regelmäßiger Ar­beits­zeit. Das darf sie nun nicht mehr.
⇒ ArbG Detmold Beschluss 04.01.2019 – 3 BV 8/18, bestätigt durch
⇒ LAG Hamm Beschluss 07.11.2019 – 13 TaBV 14/19,
Nichtzulassungsbeschwerde durch das BAG am 18.03.2020 verworfen.

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] Corona, Kind krank, Das Buch (11.03.2020)

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Diesmal grübeln wir über
⊗ Corona, Betriebsversammlungen, Dienstreisen
⊗ Kind krank
⊗ Schicht­plan-Fibel Das Buch

Trotz Corona – Dienstreisen und Betriebsversammlungen

Seit tausenden Jahren verschanzen sich Menschen hinter verschlossenen Stadttoren und Mauern, wenn sie den Anflug von Krankheiten aus der Fremde fürchten. Oft brüteten sie dann ihre Ansteckung in nächster Nähe aus.
Erhebliche gesundheitliche Schäden bereiten derzeit Norovirus, Influenza und antibiotikaresistente Gonorrhö. Vor allem aber Krankenhausinfektionen.
Dennoch kommen einige Ar­beit­ge­ber nun auf die Idee, ihren In­ter­es­sen­ver­tre­tungen den Besuch von Seminaren zu verbieten. Sie berufen sich dabei irrtümlich auf ihre eigenen Maßregeln für die Vermeidung unnötiger Dienstreisen. Sie schützen die betrieblichen In­ter­es­sen­ver­tre­tungen vor der Reise in diese vermeintlichen Seuchennester.
Andere Chefs untersagen die Durchführung von Betriebsversammlungen. Sie schützen die Beschäftigten vor dem Besuch und den ansteckenden Gefahren dort.

Rechtsirrtümer

Der Be­triebs­rat, Personalrat oder die MAV lädt zu Betriebsversammlungen ein. Die zwingende Aufgabe steht im Gesetz. Es braucht dazu nicht die Genehmigung durch den Ar­beit­ge­ber. Ein Verbot ist nicht vorgesehen. Es bleibt rechtsunwirksam. Aber eine Behinderung und Verletzung der Betriebsverfassung.
Der Be­triebs­rat, Personalrat oder die MAV stellt auch eine Notwendigkeit der Entsendung zu einem Seminar fest. Es handelt sich dabei nicht um eine Dienstreise, also nicht um eine Reise aufgrund einer arbeitgeberseitigen Anordnung. Denn Amtstätigkeit und Seminarbesuche sind in diesem Sinne kein 'Dienst'.
Die In­ter­es­sen­ver­tre­tung wird derzeit genauer prüfen, ob etwa eine Pandemieplanung für den Betrieb den Verbleib der Entsandten im Ar­beitsbereich notwendig macht. Dies könnte z. B. bei Beschäftigten in Intensivbereichen (Beatmungsplätze) dann in Frage kommen, wenn vermehrt Patienten mit akuten Lungenentzündungen aufgenommen wurden. Mögliche Szenarien allein reichen dazu wohl noch nicht.
Die betrieblich einschlägigen Dienstreiserichtlinien enthalten oft Kriterien für eine Genehmigung. Diese sind auf die Entsendung zu Seminaren nicht anwendbar. Denn die Notwendigkeit der Reise ergibt sich bereits aus der Entsendungsentscheidung. Die Entsendung selbst ist zu prüfen. Die Reise bedarf dann keiner weiteren Prüfung. Die Bestimmungen der Dienstreiserichtlinien sind hier ausschließlich anwendbar zur Abwicklung der – ge­setzlich vorgeschriebenen – Erstattung der notwendigen Kosten.

Zukunftsmusik

Etwas anderes gilt, falls nicht Ar­beit­ge­ber, sondern Landkreise oder Städte eine umfassende Quarantäne verhängen und die Reisefreiheit aufheben. Dies erscheint neuerdings denkbar, vor dem Hintergrund der Entdeckung einer Virusvariante, die von den gewohnten Corona-Fällen der vergangenen Jahre abweicht. Meist aber lassen die staatlichen Zwangsmaßnahmen ein Schlupfloch: Fahrten zur Ar­beit bleiben frei. So bedroht scheint den Behörden die Gesundheit dann doch nicht, dass sie in die betriebliche Produktion eingreifen.
⊗ ⇒  t1p.de/pandemie

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Krankes Kind mit auf Tour

Der Fall

Eine examinierte Altenpflegerin arbeitet in der ambulanten Pflege, noch in der Probezeit. Sie ist alleinerziehend. Nach Schichtantritt erkrankten die drei Kinder an Grippe. Der behandelnde Arzt stellte die Krankheit der Kinder und deren Betreuungsbedürftigkeit fest. Zunächst ging die Kollegin ihrer Ar­beitstätigkeit weiter nach, wobei sie jedoch ihre Kinder zeitweise mitnahm. Eine Woche später erkrankte sie selbst an Grippe. Ihr wurde fristlos gekündigt. Zu Unrecht.

Aus der Begründung:

Soweit die Beklagte der Klägerin vorwirft, sie habe ihre (kranken) Kinder mit auf die Tour genommen, was unzulässig sei, mag dieses Vorgehen zwar tatsächlich aus versicherungsrechtlichen Gründen sowie durch die gegebenenfalls dabei bestehende Ansteckungsgefahr problematisch sein; ein Grund für eine sofortige Beendigung des Ar­beitsverhältnisses besteht dadurch jedoch nicht. Selbst wenn man eine Pflichtverletzung unterstellt und die von der Klägerin behauptete Absprache außer Acht lässt, hätte die Beklagte die Klägerin durch Ausspruch einer Abmahnung auf ihre Pflichtverletzung hinweisen können, um sie zu einer Verhaltensänderung zu bewegen.
Zudem handelt es sich um eine Nebenpflichtverletzung, die nach dem oben Ausgeführten nur durch erschwerende Umstände eine fristlose Kündigung rechtfertigen kann. Bei der Klägerin als alleinerziehender Mutter kommt jedoch ganz im Gegensatz hierzu das entlastende Momente hinzu, dass die Mitnahme der Kinder alleine der Ermöglichung der Erfüllung ihrer Hauptpflicht diente und die Alternative hierzu ein Unterlassen der Ar­beitsleistung gewesen wäre. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die von der Beklagten einzuhaltende Kündigungsfrist nur zwei Wochen betrug. Angesichts dieser geringen Zeitspanne vermag das Gericht nicht zu erkennen, warum deren Einhaltung der Beklagten nicht zumutbar sein soll. […]
Auch der Vorwurf, dass die Klägerin sich per SMS krankgemeldet oder gar ihre Krankheit angekündigt hat, trägt die außerordentliche Kündigung nicht. Eine Ankündigung einer Krankheit zum Zeitpunkt der Ar­beitsfähigkeit kann dem Beklagtenvortrag nicht entnommen werden. Es bleibt der Vorwurf des falschen Übermittlungsweges.
Zwar sieht der Ar­beitsvertrag der Klägerin insoweit vor, dass sie sich telefonisch krank zu melden hat, hieraus ergibt sich jedoch nicht eindeutig, dass dies nur durch einen Anruf bei der Beklagten erfolgen kann. Auch zur Versendung von SMS wird gewöhnlich ein Telefon benutzt, so dass durch eine Krankmeldung per SMS dem Ar­beitsvertrag von seinem Wortlaut her genüge getan wird. Schon angesichts dieser aus dem Ar­beitsvertrag resultierenden Unklarheit wäre vor Ausspruch einer Kündigung ein Hinweis der Beklagten auf die aus ihrer Sicht vorliegende Pflichtverletzung notwendig gewesen. Selbst wenn man jedoch eine Pflichtverletzung annimmt, hat diese kein solches Gewicht, dass eine Fortsetzung des Ar­beitsverhältnisses für die Dauer von zwei Wochen unzumutbar erscheint.
⇒  ArbG Siegburg Urteil 04.09.2019 – 3 Ca 642/19

Schicht­plan-Fibel Das Buch

In diesen Wochen geht die 4. Auflage in Druck. Sie wird danach auf Anforderung über die ver.di-Bezirke (Fachbereich Drei) vertrieben, zudem in den entsprechenden Seminaren verteilt.
Die Tarifverträge, AVR und die Rechtsprechung bewegen sich fortlaufend. Über die Ergänzung und Aktualisierung von Verweisen auf wichtige Gerichtsentscheidungen hinaus haben wir das Buch um drei Unterkapitel erweitert und damit abgerundet:
 ❍ Alleinarbeit: Die zwingend vorgeschriebene Beurteilung aller Ar­beitsplätze (keine Nacht allein)
 ❍ Bereitschaftsdienst: Die weitgehende Freiwilligkeit und die Gesetzesverstöße in der Betriebspraxis
 ❍ Urlaub: Berechnung und Gewährung von Freistellung an Ar­beitstagen

Komplett überarbeiten konnten wir -
 ❍ Tagewoche (5 Tage je Kalenderwoche, 5 Tage im Schnitt)
 ❍ Bezugs- und Ausgleichszeiträume (Einhaltung der Mindeststandards des Ar­beits­zeitge­setzes)
 ❍ Überstunden / Mehrarbeit / Plusstunden (eine Systematik der weit auseinanderdriftenden und verwirrenden Vertragsregeln)

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] TV-L, TVöD, AU-Anzeige (16.02.2020)

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Diesmal grübeln wir über
⊗ TV-L
⊗ TVöD-K, TVöD-B
⊗ Pflicht zur AU-Anzeige

TV-L in Euro je Stunde

Endlich ist unser Werkzeug auch für die Uniklinika mit TV-L freigegeben.
Es ist optimiert für den Einsatz im Mobilphone (Lesezeichen setzen!). Es läuft zudem auch im PC-Browser. Erst später können wir zudem die Vergütung der Bereitschaftsdienstes ausweisen.
⇒  www.t1p.de/tv-l

TVöD in Euro je Stunde – ab März

Die Laufzeiten der abgeschlossenen Tarifverträge werden immer länger. Da staffeln die Tarifparteien die Steigerung der Tabellenentgelte. So steigt es ab März 2020 nochmal um 1,02 Prozent. Das überwachen wir besser in der Entgeltabrechnung Ende März.
Zugleich steigen auch die darauf bezogenenen Zeitzuschläge und das Bereitschaftsdienstentgelt. Das überwachen wir besser in der Entgeltabrechnung Ende Mai.
Mit der neu hinzugefügten Schaltfläche Zeit-Wechsel kannst Du zwischen den zeitlichen Geltungsbereichen wechseln.
⇒  www.t1p.de/tarifrechner









Eine Kollegin geht nun an ihrem Ar­beitsplatz an ihren PC und adressiert eine Mail an sich selbst. Ins BCC (Blindkopie – die Empfänger werden nicht allen angezeigt) nimmt sie alle Beschäftigten des Klinikums. Sie schreibt:

Liebe Kolleginnen und Kollegen, unser Tarifvertrag ist Geld wert. Doch besonders klug ist, wer die Entgeltabrechnung nachrechnet. Insbesondere bei der Vergütung der Überstunden und Feiertage schleichen sich Fehler ein. Unter www.t1p.de/tv-l haben wir ein Werkzeug bereitgestellt. Das hilft beim Überprüfen. Es lohnt sich, Mitglied in einer starken Gewerkschaft zu sein. Und unsere Mitglieder machen uns erst stark.     Wir sind ver.di Liebe Grüße ….

Manchmal werden Ar­beit­ge­ber oder Vorge­setzte dann unruhig. Sie halten unsere ver.di für eine Privatsache, die nicht in ihren Betrieb gehört. Da irren sie.
»Eine tarifzuständige Gewerkschaft ist aufgrund ihrer verfassungsrechtlich geschützten Betätigungsfreiheit grundsätzlich berechtigt, E-Mails zu Werbezwecken auch ohne Einwilligung des Ar­beit­ge­bers und Aufforderung durch die Ar­beit­neh­mer an die betrieblichen E-Mail-Adressen der Beschäftigten zu versenden.«
⇒  BAG Urteil 20.01.2009 – 1 AZR 515/08

Verstoß gegen Anzeigepflichten im Krankheitsfall

Auch bei einer fortdauernden Ar­beitsunfähigkeit ist der Ar­beit­neh­mer nach § 5 EFZG verpflichtet, dies gegenüber seinem Ar­beit­ge­ber anzuzeigen. Ein etwaiger Verstoß durch den Ar­beit­neh­mer im Falle einer fortdauernden Erkrankung wiegt jedoch im Regelfall weniger schwer als eine fehlende oder verspätet erfolgte Anzeige bei der erstmaligen Erkrankung. Im Falle einer verhaltensbedingten Kündigung ist dies bei der im Rahmen von § 1 Abs. 2 KSchG durchzuführenden Interessenabwägung zu berücksichtigen.
⇒ LAG Baden-Württemberg Urteil 08.05.2019 – 10 Sa 52/18

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] Tarifpflege Bereitschaftsdienst, Schichtzulage (31.01.2020)

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Diesmal grübeln wir über
⊗ TVöD-
⊗ abgeschaffte Schichten
⊗ freier Zugang zu Stellungnahmen

TVöD- und-B: Geänderter § 8.1 Abs. 8

§ 8.1 Abs. 8 Satz 1 TVöD-K ist mit Wirkung zum 01.01.2020 wie folgt geändert:

An Beschäftigte, die nicht von Absatz 7 erfasst werden, wird das Bereitschaftsdienstentgelt gezahlt (§ 24 Abs. 1 Satz 3), es sei denn, dass ein Freizeitausgleich im Dienst­plan vorgesehen ist, oder eine entsprechende Regelung in einer Betriebs- bzw. einvernehmlichen Dienstver­ein­ba­rung getroffen wird oder die / der Beschäftigte dem Freizeitausgleich zustimmt.

§ 8.1 Abs. 6 TVöD-B ist mit Wirkung zum 01.01.2020 wie folgt geändert:

An Beschäftigte wird das Bereitschaftsdienstentgelt gezahlt (§ 24 Abs. 1 Satz 3), es sei denn, dass
ein Freizeitausgleich im Dienst­plan vorgesehen ist, oder
eine entsprechende Regelung in einer Betriebs- bzw. einvernehmlichen Dienstver­ein­ba­rung getroffen wird oder
die / der Beschäftigte dem Freizeitausgleich zustimmt.

Im TVöD-K wurde damit die missverständliche erste der drei Alternativen (»… ein Freizeitausgleich zur Einhaltung der Vorschriften des Ar­beits­zeitge­setzes erforderlich ist …«) durch eine materiell gleich wirkende ersetzt. Dies geschah nicht im Zuge von offenen Tarifverhandlungen. Stattdessen hatten die Tarifparteien eine »Tarifpflege« verabredet. Die soll sich auf redaktionelle Einigungen beschränken. Einige unserer Leser/innen erinnern sich noch aus ihren Tarifseminaren: In Tariftexten steckt in jedem Komma ein bischen Klassenkampf. Dieser fand nun hinter verschlossenen Türen statt. Selbst bloße Klärungen und Anpassungen an die aktuelle Rechtslage verbessern, verschlechtern oder verändern die Konfliktlage im Betrieb.
Ausgangspunkt war wohl die unangenehme Bemerkung in der Begründung einer BAG-Entscheidung:
»Das Gebot der Ruhezeit in dieser Vorschrift erfordert nur eine Ar­beits­zeitgestaltung, die gewährleistet, dass der Ar­beit­neh­mer während der arbeitsfrei zu haltenden Zeit nicht zur Ar­beitsleistung herangezogen wird. Dies kann auch dadurch geschehen, dass ihm Freizeitausgleich gewährt wird (vgl. Senat 13. Februar 1992 – 6 AZR 638/89 – BAGE 69, 339).«
⇒  BAG Urteil 17.12.2009 – 6 AZR 716/08

Manche Ar­beit­ge­ber glaubten, sie dürften nun nach Beendigung eines Bereitschaftsdienstes eine Schicht einplanen. Dieser Verstoß gegen den Schutz des § 3 und § 5 ArbZG würde sie im Folgeschritt zum Freizeitausgleich führen, unter Verrechnung gegen den eben erworbenen Vergütungsanspruch.
Tatsächlich hatten sich aber die Bundesarbeitsrichter in ihrer Entscheidung auf die stillschweigende Hinnahme dieses Freizeitausgleichs durch den – später klagenden – Kollegen gestützt. Damit hätte er seinen Vergütungsanspruch verwirkt.

Konsequenzen für die Praxis

Kein Ar­beit­ge­ber kann nun weiter den geändert Tariftext als Aufforderung zur ge­setzwidrigen Planung missverstehen. Dienstpläne müssen die gesamte regelmäßig geschuldete Ar­beits­zeit festlegen, im Rahmen der Schutzge­setze. Schwächelnde Betriebsräte / Personalräte / MAV mögen dann der zusätzlichen Einplanung von Bereitschaftsdiensten bei geminderter Vergütung zustimmen. Auch dabei sind die Schutzge­setze zu beachten.
Die beiden bisherigen Alternativen bleiben:
❍ der Griff über eine Betriebsver­ein­ba­rung in die Tasche der Kolleginnen,
❍ die schweigende Zustimmung der über ihre Vergütungsansprüche Uninformierten.
Hinzu tritt nun der Ersatz: Die Dienstpläne können den Freizeitausgleich (unter Wegfall der Vergütung) vorsehen. Einen drohenden Verstoß gegen das Ar­beits­zeitge­setz braucht es nun nicht mehr. Stattdessen braucht es einen Dienst­plan, der keine Verstöße vorsieht und der die Zustimmung der In­ter­es­sen­ver­tre­tung hat. Oder deren Ersetzung durch eine Einigungsstelle.
Das ver.di-Tarifsekretariat erläutert dies so:
»Durch die Neufassung wird die erste Alternative, die dem Ar­beit­ge­ber ein einseitiges Gestaltungsrecht einräumte und deshalb auch arbeitszeitrechtlich problematisch war, durch eine Neuregelung ersetzt. Freizeitausgleich kann danach gewährt werden, wenn dies im Dienst­plan vorgesehen ist. Da die Aufstellung von Dienstplänen dem Mit­be­stim­mungsrecht des Betriebsbzw. Personalrats unterliegt, kann von dieser Alternative nicht mehr durch einseitige Entscheidung des Ar­beit­ge­bers Gebrauch gemacht werden« (TS-berichtet Nr. 010/2019, 30.12.2019).
Kraftlos folgt später der Hinweis für den TVöD-B: »Durch die Neufassung werden entsprechend der geänderten Regelung im BT-K (s. oben Abschnitt III § 1 Nr. 1 der Erläuterungen) drei alternative Voraussetzungen für die Gewährung von Freizeitausgleich geschaffen«. Diese Schaffung von etwas, was vorher weder geregelt noch gewollt war, ging weit über bloße Tarifpflege hinaus. Sie schafft bei den Ar­beit­ge­ber neue Begehrlichkeiten.

Aktive In­ter­es­sen­ver­tre­tungen können –
❍ die Einplanung von Freizeitausgleich von der Zustimmung der Kolleginnen abhängig machen,
❍ initiativ werden, um eine betriebliche Ver­ein­ba­rung über den Ausgleich der Bereitschaftsdienste zu erzielen,
❍ viel besser: Ar­beits­zeitkonten gemäß § 10 einrichten, damit die Kolleginnen frei selbst entscheiden können, was und wann sie auf- und abbuchen,
❍ dies alles zum Anlass nehmen, ihre freiwillig erteilte Zustimmung zur ständigen Verlängerung der Ar­beits­zeit aufzukündigen!

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Wegfall der Schichtzulage

Leitsätze:
1. Wird ein Be­triebs­rat, an den bis dahin Schichtzuschläge gezahlt wurden, von der Ar­beitspflicht vollständig freigestellt und werden an ihn die Schichtzuschläge in Form von Pauschalzahlungen weiter gewährt, so stellt dies keine unzulässige Begünstigung des Be­triebs­rats dar, auch wenn er sein Amt ausschließlich in der Tagesschicht ausübt (Abgrenzung zu BAG 18. Mai 2016 – 7 AZR 401/14).
2. Gerät der Schichtbetrieb in Wegfall – vorliegend wegen Stilllegung der Fabrikation – entfällt auch der Anspruch des Be­triebs­rats auf Weiterzahlung der Schichtpauschalen, weil der Verlust der Schichtzuschläge nicht ausschließlich auf der Freistellung beruht.
⇒ LAG Baden-Württemberg Urteil 17.09.2019 – 19 Sa 15/19
Dies mag Betriebsräte motivieren, der Demontage der Belegschaften und ihrer Ar­beitsplätze nicht tatenlos zuzuschauen. Sie teilen sonst die Niederlage.

Stellungnahmen

Die Schicht­plan-Fibel räumt auf.
Manche Einigungsstelle und mancher Rechtsstreit verlangen, dass Sachverständige einmal gedrängt die wichtigsten Argumente und Belege zusammenstellen. Manches wird wieder und wieder abgefragt: Zur 5-Tage/Woche, zum Schicht­plan-Turnus, zur Alleinarbeit, zum Krankmelden… Solche Stellungnahmen stehen nun zum freien Gebrauch unter
⇒ https://t1p.de/sn

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] Mindestbesetzungen (10.11.2019)

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Diesmal grübeln wir über
⊗ Mindest-Personalbesetzung
⊗ Bezugszeiträume der Höchstarbeitszeit

Mindest-Personalbesetzung als gesunder Schutz?

Der Fall

Die Helios Ostseeklinik Damp ist auf Wirbelsäulen- und Gelenkserkrankungen spezialisiert und belegt rund 350 Betten, mit etwa 300 Beschäftigten. Nach zahlreichen Regelungsversuchen geht der Be­triebs­rat in die Einigungsstelle. Der Regelungsgegenstand verschiebt sich dabei, vom 'Ar­beits- und Gesundheitsschutz (§ 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG)' zur 'Mindestbesetzung in der Dienst­planung zu den Pflegedienstkräften für Früh-, Spät- und Nachtdienst in den Stationen 2a, 2b, 2c sowie 4a, 4b und 4c'. Die Einigungsstelle stimmt Ende 2016 im Streit eine 'Betriebsver­ein­ba­rung allgemeiner Pflegedienst zur Dienst­planung der Pflegekräfte in Abhängigkeit der Belegung der Stationen'.
Der Erste Senat hat den Einigungsstellenspruch bei der Ostseeklinik (Damp) wieder einkassiert. Die Begründnung der Entscheidung steht aus.
⇒ BAG Beschluss 19.11.2019 – 1 ABR 22/18
Noch fehlt uns die ausführliche Begründung der Entscheidung. Doch unsere Erwartungen sind aufgrund der Pressemitteilung des Gerichts gedämpft:
»Pressemitteilung Nr. 38/19
Mindestpersonalbesetzung als Maßnahme des Gesundheitsschutzes
Der Senat hat dem Antrag der Ar­beit­ge­berin, mit dem diese einen Einigungsstellenspruch über Mindestbesetzungen im Pflegedienst einer Klinik angefochten hat, stattgegeben, ohne über die Zulässigkeit von solchen Regelungen als Maßnahme des Gesundheitsschutzes zu entscheiden.««
Wir sind also nur mäßig schlauer.

Der Drache beißt sich in den Schwanz

Der Weg über die Mit­be­stim­mung zum Gesundheitsschutz ist arg steinig:
❍ Zuvorderst erfassen und dokumentieren die Betriebsparteien die Gefährdungen. Bei Streit entscheidet die Einigungsstelle.
❍ Danach wird die ge­setzl. In­ter­es­sen­ver­tre­tung erneut initiativ und schlägt die sich ihr nun als notwendig und geeignet erscheinenden Maßnahmen "Mindestbesetzung" zum Schutz vor. Bei Streit: Einigungsstelle.
❍ Diese Einigungsstelle bekommt den allgemeinen Auftrag, die als notwendig erkennbaren, geeigneten, angemessenen und zumutbaren Maßnahmen festzulegen. Sie erst wählt und entscheidet zwischen Mindestbesetzung, Aufgabenkritik, Teilschließung, Springerpool usf.. Sie wird in diesem Zug entscheiden, wann diese Maßnahmen abzuarbeiten sind – bereits bei der Planung und Vorbereitung, einen Tag im voraus oder direkt vor den eigentlichen Ar­beitseinsätzen.
❍ Danach wird die ge­setzl. In­ter­es­sen­ver­tre­tung erneut initiativ und schlägt vor, die Einweisung in die festgelegten Maßnahmen zu regeln. Bei Streit: Einigungsstelle.
❍ Die ge­setzl. In­ter­es­sen­ver­tre­tung lässt nicht nach und schlägt vor, die Überwachung der Durchführung der festgelegten Maßnahmen zu regeln. Bei Streit: Einigungsstelle.
❍ Die ge­setzl. In­ter­es­sen­ver­tre­tung bleibt initiativ und schlägt vor, die Gefährdungen nun aktualisiert zu erfassen und zu dokumentieren. Bei Streit: Einigungsstelle.

Es gilt, den oben beschriebenen Zirkel der Untätigkeit zu durchbrechen. Zur Beschleunigung dieses ungeheuerlichen Vorhabens taugt vielleicht die LASI-­Veröffentlichung ⇒ LV 56. Dieser Bußgeldkatalog bedroht bei den einzelnen Schritten saumselige Ar­beit­ge­ber mit empfindlichen Strafen.
Zudem hilft vielleicht ein weiterer Handlungsansatz: Wollen wir etwas betrieblich durchsetzen, dann verweist uns der Ar­beit­ge­ber erfolgreich darauf, die zuvor abgeforderten Handlungsschritte seien ja noch offen. Dies blockiere unser Vorgreifen auf das Eigentliche. Wir lernen von diesem Erfolg und ahmen ihn nach:
Die Einweisung in als notwendig erkannte und vereinbarte Maßnahmen zum Gesundheitsschutz schließt Händedesinfektion und Brandschutz ein. Leider haben wir hierzu betrieblich noch nicht alle Zwischenschritte vereinbart. Wir fordern deshalb den Ar­beit­ge­ber auf, Händedesinfektion und Brandschutz zunächst einstellen zu lassen. Andernfalls verletzt er unsere Mit­be­stim­mungsrechte. Solange die oben beschriebenen Fundamente fehlen, kann keine Betriebspartei eine Betriebsver­ein­ba­rung erzwingen.
⇒ BAG 08.11.2011 – 1 ABR 42/10
Kein Brandschutz? Keine Händedesinfektion mehr? Wir sind tief besorgt, falls das öffentlich durchdringt …
Alternativ schlagen wir darum einen kurzen ⇒ Text zur freiwilligen Unterschrift vor.

Mindestpersonalbesetzung zum Schutz der Freizeit!

Unbeirrt vom Hürdenlauf des Gesundheitsschutzes bleiben wir bei der Mit­be­stim­mung der einzelnen Dienstpläne. Hier geht es um etwas ganz anderes, um den Schutz der Freizeit. Wir fordern Ar­beit­ge­ber auf, uns die von ihnen definierten Mindestbesetzungen der Schichten offenzulegen. Denn wir nehmen die Konflikte um Urlaubsanträge, freie Sonntage, Unwillen zur Nachtschicht freudig als Gelegenheit. Hier akzeptieren wir nur diejenigen betrieblichen Wünsche des Ar­beit­ge­bers, die er klar und nachvollziehbar äußert. Nur diese nehmen wir in die Abwägungen (billiges Ermessen § 106 GewO) bei der Dienst­plankritik auf. Falls die Stationen während der Pau­sen offensichtlich unbesetzt bleiben können, warum nicht die ganze Schicht?
Die Gerichte verzwergen den Gesundheitsschutz auf das Ausgestalten enger ge­setzlicher Rahmenbestimmungen. Anders bei der Dienst­plan-Mitbestimm­ung; da sind die Stolpersteine kleiner. 5-Tage/Woche, Pau­sen, pünktlicher Feierabend, verlässliche Freischichten – all dass sind hier keine Maßnahmen zum Gesundheitsschutz. Sie betreffen vielmehr die Grenzziehung zwischen Ar­beits­zeit und Freizeit. Es gibt zwar ge­setzliche und tarifliche Schutzregeln. Doch die bilden hier keine engen Rahmen. Sie erweitern stattdessen die äußeren Schutzschranken. In denen können wir uns mit den Betroffenen Turnus für Turnus austoben.
Manchmal allerdings fehlen noch die Kennzeichnungen der Ar­beitsplätze bei gefährlicher Alleinarbeit. Das Versäumnis steht dann der Dienst­planung im Wege. Vielleicht blinzelt dann wieder der Gesundheitsschutz bei der Einsatzplanung um die Ecke?

Bezugszeiträume der Höchstarbeitszeit

Wie arbeiten wir mit einem 4-monatigen, wie mit einem längeren Ausgleichszeitraum? Ist er 'fest', 'gleitend' oder 'flexibel ab Durchlauf jeder Nulllinie'? In vielen Betrieben wird da ratlos weggeschaut.
So entging etlichen auch die grundlegende Entscheidung in Luxemburg. Die ist zudem recht verzwirbelt formuliert –
»Art. 6 Buchst. b, Art. 16 Buchst. b und Art. 19 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Ar­beits­zeitgestaltung sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung, die für die Berechnung der durchschnittlichen wöchentlichen Ar­beits­zeit Bezugszeiträume mit Beginn und Ende an festen Kalendertagen vorsieht, nicht entgegenstehen,
sofern diese Regelung Mechanismen enthält, die gewährleisten können, dass die durchschnittliche wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden während jedes auf zwei aufeinanderfolgende feste Bezugszeiträume verteilten Sechsmonatszeitraums eingehalten wird.«
⇒ EuGH 11.04.2019 – C-254/18

Vier Wochen überschauen

Alle Ar­beits­zeitberater, die Ar­beit­ge­bern zu 'Null-Durchlauf-Betrachtungen' geraten haben, schämen sich jetzt im Stillen. Ihr Modell fiel komplett durch. Der Favorit in Luxemburg war das flexible Modell – Woche für Woche wird dabei der Durchschnitt der vorausgegangenen Spanne ermittelt.
Die EU Ar­beits­zeitrichtlinie (2003/88/EG) bestimmt zunächst 4 Monate als Bezugszeitraum für den Ausgleich auf maximal 48 Stunden im Wochenschnitt. Das deutsche Ar­beits­zeitge­setz (§ 3) erlaubt dementgegen Sechsmonatszeiträume – ohne daran weitere Voraussetzungen zu knüpfen. Doch wenn wir die wochendurchschnittliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden in Gefahr sehen, blicken wir ja auf ganz bestimmte Ar­beits­zeitmodelle: Auf Kombinationen von 38,5 oder 40 Stunden regelmäßiger Ar­beits­zeit mit zusätzlichen Bereitschaftsdiensten.
Dann aber handelt es sich in aller Regel um Nachtarbeitnehmer/innen im Sinne § 2 Abs. 5 ArbZG. Daher greift hier eine wesentlich drastischere Bestimmung –

Die werktägliche Ar­beits­zeit der Nachtarbeitnehmer darf acht Stunden nicht überschreiten. Sie kann auf bis zu zehn Stunden nur verlängert werden, wenn abweichend von § 3 innerhalb von einem Kalendermonat oder innerhalb von vier Wochen im Durchschnitt acht Stunden werktäglich nicht überschritten werden.    § 6 Abs. 2 ArbZG .

Diese Bestimmung ist sicherlich ein 'Mechanismus', wie ihn der EuGH fordert. Sie stellt für jeden an einem Montag beginnenden und die folgenden vier oder sechs Monate überspannenden Zeitraum sicher, dass es nicht zu Ar­beits­zeitmassierungen kommt.
Die Betriebsparteien haben dies zu organisieren. Sie vereinbaren zum Beispiel -

Die werktägliche Ar­beits­zeit der Nachtarbeitnehmer/innen (§ 2 ArbZG) kann auf bis zu 10 Stunden verlängert werden, falls bis zum Ablauf der nachfolgenden drei Kalenderwochen im Durchschnitt 8 Stunden werktäglich nicht überschritten werden (§ 6 Abs. 2 ArbZG). Die Ar­beit­ge­berin teilt den betroffenen Ar­beit­neh­mern/innen mit, falls sie so unter diesen Schutz fallen. Sie fügt im Dienst­plan dem Namen ein »N« hinzu oder listet Namen mit Schutzhinweis separat zu jedem Plan an.

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] 5-Tage, TV-Ärzte/VKA (10.11.2019)

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Diesmal grübeln wir über
⊗ 5 Tage je Woche und 5-Tage/Woche
⊗ Gestaltungsprogramm: TV Ärzte VKA (Teil 2)

5 Tage je Woche und 5-Tage/Woche

Der Fall

In einem kommunalen Krankenhaus (TVöD-K, mit Zeitschuld von 38,5-Stunden wochendurchschnittlich) gibt es Streit um die gekündigten Ar­beits­zeiten. Mit den Stimmen der Beisitzer der Ar­beit­ge­berinnen sowie der des Vorsitzenden fällte die Einigungsstelle einen Spruch, der nun durch den Be­triebs­rat erfolgreich gerichtlich wieder beseitigt wurde. Mit der Festlegung von Normschichten mit einer täglichen Ar­beits­zeit (außerhalb von Nachtschichten) mit 7,25 Stunden wären die Beschäftigten sonst beabsichtigt zu einer 5,31-Tage-Woche und damit nicht durchgängig in einer Fünftagewoche einge­setzt worden , sondern teilweise auch an einem sechsten Tag zum Einsatz gekommen.

Schutz vor dem sechsten Ar­beitstag

Bereits im  ⇒ Newsletter am 12.01.2019 berichteten wir über die Aus­legung der tariflichen Schutzregel für wöchentlich zwei von regelmäßiger Ar­beits­zeit freien Kalendertagen. Diese Rechtsprechung der ersten Instanz wurde nun weiter gefestigt.
Die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes regeln:

»Die regelmäßige Ar­beits­zeit beträgt […] durchschnittlich [n] Stunden wöchentlich […]. Die regelmäßige Ar­beits­zeit kann auf fünf Tage, aus notwendigen betrieblichen/dienstlichen Gründen auch auf sechs Tage verteilt werden.«     TVöD, TV-L, TV-H § 6 (1) S. 3; ebenso TV Ärzte und weitere.

Die Auslegung der in Gesetzen und Verträgen verwendeten Begriffe folgt dem allgemeinen Sprachverständnis unter Berücksichtigung des mit der Vorschrift verfolgten Zwecks. Wir ziehen den Wahrig (Deutsches Wörterbuch, Brockhaus-Verlag, 9. Auflage) heran und einige Entscheidungen der Bundes­arbeits­richter. So können wir unsere Tarifregel für alle verständlicher fassen:

Der Ar­beit­ge­ber darf den Beschäftigten deren regelmäßig geschuldete Ar­beitsstunden auf fünf der sieben Kalendertage einer Woche legen. Er ist berechtigt, sie wegen zwangsläufigen Erfordernissen seines Betriebes abweichend sogar auf sechs Wochentage zu verteilen. Für jeden sechsten Ar­beitstag braucht es dazu jedoch zunächst die Tatsache, dass für diesen Zusatztag unvermeidliche Ursachen des Betriebes vorliegen. Rechtfertigen so Tatsachen einen sechsten Tag? Dann ist zudem beim Ausüben des billigen Ermessens abzuwägen, wie häufig oder intensiv diese Abweichung vertretbar ist. Im Krankenhausbetrieb sind keine solchen notwendigen Gründe für die Anordnung eines sechsten Ar­beitstags in einer Kalenderwoche ersichtlich.

»Stellt der tarifgebundene Ar­beit­ge­ber fest, dass er die vorhandene Ar­beits­menge mit dem vorhandenen Personal unter Beachtung der tarif­vertraglichen Ar­beits­zeit nicht bewältigen kann, ist er zur Erfüllung des eigens festgelegten Betriebszwecks gehalten, mehr Personal einzusetzen. Bezogen auf die Vor­schrift des § 2 S. 3 TVöD-K bedeutet dies, dass allein die Anzahl vorhandener Ar­beitskräfte nicht einen notwendigen betrieblichen Grund zur Abweichung von der Fünftagewoche bilden kann«.
⇒ ArbG Detmold Beschluss 04.01.2019 – 3 BV 8/18, nun bestätigt durch LAG Hamm Beschluss 07.11.2019 – 13 TaBV 14/19 (Rechtsbeschwerde nicht zugelassen).

Verteilung mitbestimmen!

Die Tarifverträge regeln hier etwas, was auch die Mit­be­stim­mung aufgreift (§ 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG, § 72 Nr. 4 LPVG nrw, § 40 d MVG , § 36 Abs. 1 Nr. 1 MAVO). Die Mit­be­stim­mung wird damit auf den Rahmen beschränkt, den ihr die Tarife und AVR ziehen. Tarifwidrige Zumutungen in Betriebs­verein­barungen und Schichtplänen waren und bleiben rechtswidrig und – zumindest in diesem Punkt – nichtig.
In den Schranken der Tarifverträge ist allerdings noch viel Gestaltungsraum bei der »Verteilung der Ar­beits­zeit auf die einzelnen Wochentage«.
»Der Be­triebs­rat hat mitzubestimmen bei der Frage, an welchen Wochentagen Ar­beit­neh­mer – auch teilzeitbeschäftigte Ar­beit­neh­mer – im Betrieb beschäftigt werden dürfen. Insoweit besteht kein Unterschied zwischen vollzeit­beschäftigten und teilzeitbeschäftigten Ar­beit­neh­mern. In beiden Fällen müssen mindestens so viele Wochentage als Ar­beitstage bestimmt werden, daß die ver­einbarte wöchentliche Ar­beits­zeit auch geleistet werden kann« (BAG Beschluss 13.10.1987 – 1 ABR 10/86 zu § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG).
Ihre (tarif)vertragliche Zeitschuld muss jede Kollegin individuell vollständig erfüllen. Dies steht in einer Woche vielleicht einem dritten freien Kalendertag entgegen. Die bloße individuelle Pflicht zur Erfüllung der Zeitschuld ist aller­dings noch kein betrieblich notwendiger Grund, der einen sechsten Ar­beitstag rechtfertigen könnte. Es geht auch anders!

Im Wahrig (Deutsches Wörterbuch, Brockhaus-Verlag, 9. Auflage) finden wir: Tag [1] Zeitspanne einer Erdumdrehung, Zeit von 24 Stunden, von Mitternacht bis Mitternacht gerechnet […] wöchentlich jede Woche (stattfindend) notwendig [1] erforderlich, unentbehrlich, unerlässlich [2] unvermeidlich, zwangsläufig [3] vorgeschrieben [4] dringend Grund [10] Grundlage [11] Voraussetzung eines Gedankens, einer Aussage oder Handlung, Beweggrund, Veranlassung, Ursache Das BAG (Urteil 15.04.2008 – 9 AZR 380/07 Rn. 33) beschreibt: betrieblich sich auf die Verhältnisse des Betriebes beziehend

Jetzt prüfen die In­ter­es­sen­ver­tre­tungen: Was ist betrieblich notwendig?
Ist es betrieblich möglich und geplant, dass einige nur an fünf oder vielleicht sogar nur an vier Tagen arbeiten? Dann ist für andere die Ar­beitspflicht an einem sechsten Tag der Kalenderwoche nicht zwangsläufig.
Einen Tag weniger frei in dieser Woche – das ist vermeidbar!
Vielleicht passen die Betriebsparteien in der Folge die Schichtlängen an. Viel­leicht muss der Ar­beit­ge­ber zusätzliches Personal einstellen. Freie Tage und ausreichend Personal – das sind wichtige Ziele, die wir mit Tarifverträgen erreichen.

Hilfen in unseren Bausteinen!

Nicht jeder Ar­beit­ge­ber wird sofort aktiv, um seine Verträge samt tatsächlicher 5-Tage/Woche einzuhalten. Vier ⇒   Bausteine helfen auf die Sprünge:
⊗ Baustein 4 [5 Tage je Woche].pdf (TVöD, TV-L, TV-H, TV Ärzte usf.)
⊗ Baustein 4.1 AVR.DD [5-Tage-Woche].pdf
⊗ Baustein 4.2 [5-Tage-Woche].pdf
⊗ Baustein 4.3 AWO [5-Tage-Woche].pdf

Im Betrieb verteilen

Ende Dezember 2019 erscheint unsere Fachbereichszeitung drei.71 mit einer Doppelseite zur Sicherung unserer Ansprüche: Zwei Tage in jeder Woche bleiben von regelmäßiger Ar­beits­zeit frei!
Ihr könnt einen Stapel dieser Zeitungen abonieren. Mailt –

redaktion.drei@verdi.de Liebe Redaktion, sendet uns bitte zur Verteilung von jeder Ausgabe bis auf Widerruf …………………. Stück an …………………. (Name) ……………………….. (Betrieb) …………………. (Straße, Hausnummer) …………………. (PLZ, Stadt)

TV Ärzte VKA. Möglichkeiten

Der im Oktober 2019 von VKA und Marburger Bund unterschriebene ⇒ Tarifvertrag Ärzte ist ein guter Anlass. Für das Jahr 2020 gehören die Bereitschaftsdienste auf den betrieblichen Prüfstand.

Erinnerungen

Bereits im vorangegangenen  ⇒ Newsletter 62 gab es Handlungsempfehlungen um Hindernisse weg- und den Weg zu Verbeserungen freizuräumen:
❍ der Verrechnung (Faktorisierung) mit der regelmäßigen Zeitschuld widersprechen (TV Ärzte VKA § 12 Fassung des Absatz 6 ab dem 1. Juli 2019)
❍ die Nebenabreden zur Pauschalierung aufkündigen
❍ die Nebenabreden zum 'Opt out' aufkündigen
❍ die Betriebs-/ bzw. Dienstver­ein­ba­rungen über Gleitzeit aufkündigen
❍ die Dienstpläne für die Spannen nach dem 31.12.2019 gründlich mitbestimmen! Allen Diensten, die nicht mit mindestens einem Monat Vorlauf angeordnet werden, werdenso 10 Prozentpunkte zusätzliche Vergütung aufgeschlagen.

Erstes Halbjahr 2020

Von den 26 Wochenenden im Kalenderhalbjahr bleiben 12 komplett beschäftigungsfrei. Da darf von Freitag ab 21:00 bis Montag 05:00 Uhr nicht einmal Rufbereitschaft oder Visitendienst abgefordert werden. Im Monatsdurchschnitt bleiben so zwei ganze Wochenenden beschäftigungsfrei.

Neue Schutzregel: Plan für Plan wird – nötigenfalls durch handschriftliche Ergänzungen – bei jeder Kollegin die Überwachung der Mindestanzahl ausgewiesen. Etwa – ⊗ 0 bis 12 [der Mindestanzahl der im Halbjahr freien Wochenenden erreicht] ⊗ - 1, -2, -3 [im Monatsschnitt unter zwei gewährte freie Wochenenden] ⊗ 1, 2, 3 [im Monatsschnitt über zwei gewährte freie Wochenenden]

In den 6 Monaten jedes Halbjahres werden nicht mehr als gesamt 24 Bereitschaftsdienste angeordnet. Bereitschaftsdienste, die "geteilt" werden und zudem zwischen Freitag 21 Uhr und Montag 5 Uhr liegen, werden dabei nur als halber Bereitschaftsdienst gezählt (betriebspraktisch wird das wohl kaum relevant). Im Monatsdurchschnitt sind das 4 Bereitschaftsdienste. Auch über Urlaub oder längere Ar­beitsunfähigkeit hinweg werden Schichten und Dienste verplant!

Neue Überlastungsregel: Plan für Plan wird die Anzahl der abforderten Dienste – nötigenfalls durch handschriftliche Ergänzungen – bei jeder Kollegin die Überwachung der Höchstgrenze ausgewiesen. Etwa – 0 [der Höchstzahl 24 im Schnitt erreicht] - 1, -2, -3 [im Monatsschnitt unter 4 abgeforderte Dienste] 1, 2, 3 [im Monatsschnitt über 4 abgeforderte Dienste]

Ausnahmen? Der § 10 Abs. 12 des TV Ärzte VKA beschränkt Ausnahmen auf eine – ohne die zusätzlich zugemutete Anordnung – drohende Gefährdung der Patientensicherheit. In solchem Fall müsste der Ar­beit­ge­ber zunächst sein Organsiationskonzept nachweisen. Ein solches Konzept schreibt für unterschiedliche Tageszeiten und Wochentage die Mindestbesetzung mit ärztlichem Personal und Fachärzten fest und schließt die Chefärzte der Kliniken mit ein.
Das Konzept stellt auch die Gewährung der Pau­sen sicher. Wer über die auch im Bereitschaftsdienst zwingend vorgeschriebenen Pau­sen hinweg Patienten ohne Arzt lässt, kann sich kaum auf die Sorge um die Gefährdung der Patientensicherheit berufen.

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] Mitbestimmen TV Ärzte Bausteine (23.10.2019)

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Diesmal grübeln wir über
⊗ mitbestimmen in der Caritas (MAVO)
⊗ Gestaltungsprogramm: TV Ärzte VKA
⊗ neue Bausteine

Mitbestimmen? Selbst bei Kirchens

MAVO (1): Keine Genehmigung

Ob Be­triebs­rat, Personalrat oder Mit­ar­bei­tervertretung – viele stolpern bereits, wenn sie ihre Rechte und Aufgaben in Worte fassen müssen. Die Mit­be­stim­mung umfasst nicht das Abnicken der Vergangenheit. Sie betrifft allein die Zukunft, denn die wird mitgestaltet.
 ❍ Das Gremium kann der Anordnung von Schichten und Stunden zustimmen. Personalräte und Mit­ar­bei­tervertretungen können sogar allein durch ihr zwei Wochen andauerndes Schweigen zustimmen. Die Frist beginnt ab der vollständigen Information über die beabsichtigte Maßnahme.
 ❍ Das Gremium kann auf den Normalfall der Mit­be­stim­mung bestehen und die Maßnahme formell vereinbaren. Die Beschäftigten gewinnen dabei ihren individuellen Anspruch auf Durchführung so und genauso.
 ❍ Das Gremium kann dem Ar­beit­ge­ber erklären, dass es bezüglich der Ar­beits­zeiten seine Amtspflichten nicht wahrnehmen will. Mit dieser Pflicht-Verweigerung bleiben die Anordnungen im Zweifel zwar rechtswidrig und unverbindlich. Doch das Gremium verliert seine Durchsetzungsrechte.
 ❍ Das Gremium kann den Absichten widersprechen und eine der Betriebsparteien kann sich danach auf den Weg in die Einigungsstelle machen.

Eine bloße Genehmigung dagegen meint in der Behörden-Sprache das Erlauben, Gestatten, Akzeptieren, Bewilligen. Betriebrat, Personalrat oder Mit­ar­bei­tervertretung bestehen zwar aus Amtsträgern/innen. Doch sie sind keine Behörden. Und auch ein nachträgliches 'Genehmigen' sehen deren Gesetze nicht vor. Zivilrechtlich meint 'genehmigen' die nachträgliche Zustimmung.
Nachträglich ist die Milch bereits vergossen und nichts mehr (mit)zubestimmen. Genau deswegen kann auch eine Einigungsstelle nicht mehr über die Anordnung eines Dienst­planes entscheiden, soweit dessen Zeitspanne bereits abgelaufen ist.
⇒ Kirchliches Ar­beitsgericht KARG Paderborn Urteil 05.04.2019 – II 2019 [MAVO Abgearbeiter Dienst­plan ist nicht einigungsstellenfähig]

MAVO (2): Ausgleichszeiträume

Die Anlagen 30 bis 33 der AVR Caritas sind weitgehend wortgleich vom TVöD und TV Ärzte VKA abgeschrieben. Daher entstehen hier dieselben Gestaltungsaufgaben.
Ganz am Anfang steht die Festlegung der Ausgleichszeiträume. Zunächst ist aufgrund § 3 und § 6 (2) ArbZG zu wählen zwischen wochenbasierten oder kalendermonatlichen Ausgleichszeiträumen für die zulässige Höchstarbeitszeit. Die Betriebsparteien vereinbaren dazu Länge und Lage dieser Zeitspannen. Ohne diese Wahl laufen die Schutzregeln praktisch leer.
Unmittelbar anschließend legen die Betriebsparteien auch die Ausgleichszeiträume für die individuelle wochendurchschnittliche Zeitschuld in Lage und Länge fest:
 ❍ Für alle Schichtarbeitenden geschieht dies im Zuge der Mit­be­stim­mung der einzelnen Dienstpläne. Denn diese bilden zugleich den Schicht­planturnus und damit den Ausgleichszeitraum. Was sich nicht ausgleicht, verursacht zugleich einen zusätzlichen Vergütungsanspruch.
 ❍ Für den Nicht-Schichtarbeitenden kann ein Ausgleichszeitraum von einer Woche bis zu einem Jahr gewählt werden.
Ohne Einigung der Betriebsparteien, ohne Mit­be­stim­mung – kein Ausgleichszeitraum, also auch kein Durchschnitt.
⇒ Kirchliches Ar­beitsgericht KARG Paderborn Urteil 05.04.2019 – I 2019 [MAVO Mit­be­stim­mung der Ausgleichszeiträume]

TV Ärzte VKA. Unmittebare Aufgaben

Im Oktober 2019 haben die Tarifparteien VKA und Marburger Bund ihren ⇒ Tarifvertrag Ärzte unterschrieben. Damit werden die darin begründeten Ansprüche fällig.

Rückwirkend zum 01.01.2019

Zum Zahltag im Oktober werden die Nachzahlungen der erhöhten Tabellenentgelte fällig; ebenso die sich daraus ergebenden erhöhten Zeitzuschläge. Und auch die Bereitschaftsdienstentgelte wurden angehoben. Die Differenzen sind mit dem Oktoberentgelt auszuzahlen.

Rückwirkend zum 01.07.2019

Alle ab Juli 2019 geleisteten Bereitschaftsdienst-Stunden sind mit einem neuen, 15-prozentigen Zeitzuschlag belegt. Dieser kann nicht durch Freizeit ersetzt werden. Zum Zahltag im Oktober werden diese Zeitzuschläge aus Juli und August fällig. Die Personalabteilungen hatten viele Monate Zeit, ihre Abrechnungssoftware umzustellen. Was am 1. November nicht auf dem Girokonto gelandet ist, sollte schriftlich geltend gemacht werden samt dem Anspruch der Verzugspauschale über 40 € aus § 288 (5) BGB.

Manchmal wurde – mitbestimmt durch die In­ter­es­sen­ver­tre­tung – an einen Bereitschaftsdienst anschließend eine normale Schicht geplant. Deren Leistung entfiel dann aufgrund § 5 ArbZG (Pflicht zur Gewährung einer Ruhezeit). In genau diesen Fällen darf der Ar­beit­ge­ber den Anspruch auf Vergütung der vorausgehenden Bereitschaft in Freizeitausgleich umwandeln.
In den übrigen, besser geregelten Fällen ordnet bereits der Dienst­plan unter Beachtung des Ar­beits­zeitge­setzes die an den Dienst anschließende Ruhezeit an (Freizeit statt Freizeitausgleich). Dann besteht ein Anspruch auf unverminderte Vergütung!
Um dennoch den Vergütungsanspruch mit irgendwelchen Minusstunden zu verrechnen, braucht der Ar­beit­ge­ber das Einvernehmen mit der/dem ärztlichen Beschäftigten. Dieses Einvernehmen kann durch stilles Hinnehmen zustande kommen (BAG, Urteil 19.11.2009 – 6 AZR 624/08). Der Ar­beit­ge­ber braucht zudem die Zustimmung des Be­triebs­rates (§ 87 Abs. 1 nr.3; unklar im PersVG, MVG, MAVO).
Aufgabe: Wir informieren die Ärztinnen und Ärzte –
Wollen Sie ihre Bereitschaftsdienste voll vergütet bekommen? Dann mailen Sie der Personalabteilung (Lesebestätigung) –

Sie verrechnen Ruhezeiten im Anschluss an Bereitschaftsdienste als Freizeitausgleich gegen meine Vergütungsansprüche. Ich möchte das ab sofort nicht mehr (TV Ärzte VKA § 12 Fassung des Absatz 6 ab dem 1. Juli 2019).

Die gesamte Anwesenheit der Ärztinnen und Ärzte war zu erfassen. Um die tatsächliche Ar­beits­zeit zu ermitteln, darf der Chef die tatsächlich (!) gewährten Pau­sen abziehen. Dies schließt einen EDV-Automatismus aus!
Nebentätigkeiten (Honorar-Aufgaben; Totenscheine ausstellen) und private Tätigkeiten des Arztes/der Ärztin darf der Ar­beit­ge­ber mindernd bewerten. Für die private Veranlassung trägt er jedoch 'nach den allgemeinen Regeln des Ar­beitsrechts die Darlegungs- und Beweislast'.
Aufgabe: Es eignen sich Stichproben, ob die betriebliche Praxis sich an diese Regeln hält. Der TV Ärzte räumt den Betroffenen ausdrücklich ein Einsichtsrecht in die betrieblich geführten Dokumentationen ein. Bei erkannten Problemen greift unser ⇒  Baustein C.1 Berichtigungsanspruch (DSGVO Artikel 16).

Zum 01.01.2020 tarifvertraglicher Überlastungsausgleich

Ab Januar ändert sich manches für die Dienstpläne der Ärzte/innen. Der Begriff 'Dienste' in § 10 ist dabei jedoch ungenau. Aus dem Gesamtzusammenhang ergibt sich, dass es einen Plan geben muss, der allein oder unter anderem die Bereitschaftsdienste regelt. Dies wird regelmäßig ein Plan sein, der zunächst die gesamte im Turnus fällige Zeitschuld anordnet, also Dienste als Schichten der Normalarbeit. Und dieser Plan wird dann weitergehend auch über die regelmäßige Ar­beits­zeit hinaus zu Bereitschafts- und Rufdiensten einteilen.
Der Plan, der die Tage nach dem 31.12.2019 betrifft, muss spätestens am 01.12.2019 mitbestimmt angeordnet werden (§ 10 Abs. 11). Vielleicht wird diese Anordnungsfrist überschritten – z. B. weil viele neue Regeln umzusetzen sind und die Mit­be­stim­mung ernst genommen wird. Dann steigt der Vergütungsanspruch für die bewerteten Bereitschaftsdienst- und Rufbereitschaft-Stunden im Plan um weitere 10 v.H..
Aufgabe: Wir infomieren die Ärztinnen und Ärzte –

Manche von Ihnen haben die Vergütung von Bereitschaftsdienst oder Rufbereitschaften pauschaliert. Wahrscheinlich stehen Sie sich jedoch bei den neuen tarifvertraglichen Regelungen mit Spitzabrechnungen deutlich besser. Dann sollten Sie diese Nebenabrede zeitnah kündigen.

Der Marburger Bund hat zugleich ein Tabu gebrochen. Angeordnete Dienstpläne stehen nun unter dem Vorbehalt der Änderung. Dies gilt zunächst nur für Bereitschaftsdienste und Rufbereitschaften. Dafür braucht es Gründe, 'die in der Person einer Ärztin/eines Arztes begründet sind oder die auf nicht vorhersehbaren Umständen beruhen'. Die Änderung wird nur rechtswirksam, wenn sie mitbestimmt ist. Liegen so bei einer notwendigen Dienst­planänderung zwischen der Änderung und dem Antritt des Dienstes weniger als drei Tage, ist ebenfalls der 10 vH. Zuschlag für diesen Bereitschafst- oder Rufdienst zu zahlen.
Aufgabe: Die In­ter­es­sen­ver­tre­tung informiert die Ärztinnen und Ärzte –

Je später Ihr Dienst­plan geändert wird, umso größer ist die Belastung. Bei besonders kurzfristigen Übergriffen (Bereitschaft, Rufbereitschaft) winkt Ihnen ab dem Jahreswechsel 2020 ein Zeitzuschlag von 10 v.H.. Da ist es wichtig, dass Sie nach der Androhung einer Planänderung zunächst unsere Mit­be­stim­mung abwarten. Die geht der Anordnung voraus. Wenn Sie uns da aktivieren, bringt Ihnen das Schutz und bares Geld (TV Ärzte VKA § 10 Abs. 11 ab 01.01.2020). Wir auf unserer Seite stellen sicher, dass die Dienstpläne vor ihrer Anordnung mit uns vereinbart werden. Für solch eine Ver­ein­ba­rung gilt eine Kündigungsfrist von drei Monaten. Sie dürfen sich auf uns und auf Ihre Dienstpläne verlassen.

Gleitzeitregelungen kündigen?

Mit all diesen neuen tarifvertraglichen Errungenschaften ist ein weiterer Vorbehalt verknüpft: »Protokollerklärung zu Abschnitt II: Bei In-Kraft-Treten dieses Tarifvertrages bestehende Gleitzeitregelungen bleiben unberührt.«
Gibt es im Betrieb Gleitzeitver­ein­ba­rungen? Wurde da verschlechternd zur neuen Tariflage geregelt? Dann gilt es, die umgehend aufzukündigen.
Steht da eine Nachwirkung im Wege? Grundsätzlich ja.
Doch es gibt zahlreiche Regelungen, über die sich unbefugte Gesamtbetriebsräten bzw. Gesamtpersonalräte in den Betrieb einmischen. Oder es wurde tarifwidrige Saldierungen vereinbart, oder an den Tarifsperren im BetrVG, PersVG, MVG oder der MAVO vorbei Konten. Diese wirken rechtlich nicht nach, aber leider tatsächlich. Auch da muss eine In­ter­es­sen­ver­tre­tung mehr tun als bloß einen Rechtsstandpunkt vertreten.

Bausteine für Deine Praxis

Die neue Sammlung der Bausteine wurde weiter ergänzt und aktualisiert..
Diese  ⇒  Bausteine stehen in der Cloud zum Lesen, Ausdrucken und Umsetzen bereit:

Baustein 0 Wünscht Euch was.pdf
Baustein 10 Mindestbesetzung.pdf
Baustein 10.1 Mindestbesetzung.pdf
Baustein 10.2 Mindestbesetzung.pdf
Baustein 11 Ziehen Sie mir's vom Lohn ab.pdf
Baustein 12 Einspringen.pdf

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betrifft: [⏰ Schicht­plan-Fibel aktuell] Pau­sen Bausteine Verzugspauschale (11.10.2019)

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Diesmal grübeln wir über
⊗ Pau­sen im "Einmannbetrieb"
⊗ Bausteine
⊗ Verzugspauschale 40 €

Ruhepausen! Sonst Zwangsgeld

Der Fall: "Einmannfiliale"

Bei einer Betriebsüberprüfung stellt die Aufsichtsbehörde u. a. fest:: Während der Öffnungszeiten von Montag bis Freitag im Zeitraum von 10 bis 19 Uhr war nur eine Ar­beit­neh­merin anwesend. Die örtlichen Rahmenbe­din­gun­gen bei der Handhabung von Matratzen und Bettrosten lassen eine Gefährdung der Sicherheit und Gesundheit der Beschäftigten erwarten. Eine Gefährdungsbeurteilung fehlt.
Die Aufsichtsbehörde bleibt mit ihren Anordnungen beharrlich : Denn insbesondere ergebe sich aus der Betriebsordnung nur das müde Echo der Gesetzesvorgaben, spätestens nach 6 Stunden sei eigenverantwortlich eine Pau­se zu nehmen. Eine Zeitspanne, etwa von 12 – 14 Uhr werde somit nicht festge­setzt. Zudem könne der Ar­beit­neh­mer gar nicht frei über seine Pau­senzeit verfügen. Wenn ein Kunde kommt, müsse die Pau­se beendet und bedient werden.
Die Behörde droht ein Zwangsgeld in Höhe von 4.000 € an. Dagegen wehrt sich der Ar­beit­ge­ber – vergebens.

Gründe für das Zwangsgeld

»§ 4 ArbZG statuiert für den Ar­beit­ge­ber eine Organisationspflicht. Der Ar­beit­ge­ber ist verpflichtet, Ruhepausen in dem dort genannten Umfang zu gewährleisten und muss sicherstellen, dass der Ar­beit­neh­mer von jeder Ar­beitspflicht und Ar­beitsbereitschaft freigestellt ist, damit die Pau­se nicht durch Weiterarbeit überlagert und letztlich vergessen wird (BAG, Urt. v. 25.2.2015 – 1 AZR 642/13 -, NZA 2015, 442 Rn. 28; BAG, Urt. v. 25.2.2015 – 5 AZR 886/12 -, NZA 2015, 494 Rn. 28; Kohte, NZA 2015, 1417 (1422)). Wenngleich § 4 S. 1 ArbZG nicht regelt, wann die Ruhepause im Voraus feststehen muss und sich die Festlegung des Anfangs und der Dauer der Ruhepause vor Beginn der täglichen Ar­beits­zeit auch nicht aus der Gesetzesbegründung ergibt (BT-Drs. 12/5888, S. 24), folgt aus dem Erfordernis »im Voraus«, dass der Ar­beit­neh­mer sich auf die Pau­se einrichten und sie auch tatsächlich zur Erholung nutzen können muss. Nach jüngerer Rechtsprechung des BAG wird diesem Zweck genügt, wenn spätestens zu Beginn der täglichen Ar­beits­zeit Anfang und Dauer der Ruhepause mitgeteilt werden (BAG, Urt. v. 25.2.2015 – 1 AZR 642/13 -, NZA 2015, 442 Rn. 28; BAG, Urt. v. 25.2.2015 – 5 AZR 886/12 -, NZA 2015, 494 Rn. 28). […]
Zudem kann die Klägerin auch nicht mit dem Argument durchdringen, dass im Matratzen- und Bettenhandel häufig stundenlang kein Kunde käme, weswegen die Unterbrechung unproblematisch und die Vorgabe eines konkreten zeitlichen Rahmens nicht erforderlich sei, sondern es ausreiche, dass der Ar­beit­neh­mer innerhalb der Mittagszeit autonom über seine Ruhepause entscheide. Angesichts des Zwecks der Ruhepause, ist eine spontane, an der Kundenfrequenz orientierte, Pau­senzeitgestaltung unzulässig (LAG Köln, Urt. v. 2.11.2010 – 5 Sa 1275/10 Rn. 51 – juris: »Denn Zweck der nach § 4 AZG vorgeschriebenen Ruhepause ist das Erholungsbedürfnis des Ar­beit­neh­mers, nicht aber die Anpassung des Ar­beitseinsatzes an den Beschäftigungsbedarf des Ar­beit­ge­bers.«; siehe auch: HWK/Gäntgen, § 4 ArbZG Rn. 4).
Der Ar­beit­ge­ber kann die Bestimmung der Lage der Pau­se höchstens dann auf die Ar­beit­neh­mer delegieren, wenn die Mit­ar­bei­ter eine Regelung treffen, die für den einzelnen Ar­beit­neh­mer verbindlich im Voraus die Pau­senzeit festlegt (BAG, Urt. v. 27.2.1992 – 6 AZR 478/90 Rn. 16 – juris).
Im vorliegenden Fall liegt eine derartige Regelung nicht vor. Vielmehr wird es dem einzelnen Ar­beit­neh­mer überlassen, die Pau­senlage eigenverantwortlich zu bestimmen. Ebenso spricht der Umstand, dass die Filialen nicht komplett mit zwei Mit­ar­bei­tern besetzt sind, dafür, dass mit einem Verstoß gegen § 4 ArbZG mit hinreichender Wahrscheinlichkeit gerechnet werden kann. Wenngleich aus der Berechtigung des Ar­beit­neh­mers, die Pau­se nach seinem Belieben zu gestalten, nicht zwingend das Recht resultiert, dass er auch das Betriebsgelände verlassen darf (hierzu etwa: ErfK/Wank, § 4 ArbZG Rn. 5; HWK/Gäntgen, § 4 ArbZG Rn. 10) und ein Pau­senraum nach Ziffer 4.2. Abs. 2 des Anhangs Anforderungen und Maßnahmen für Ar­beitsstätten nach § 3 Abs. 1 ArbStättV grundsätzlich erst bei mehr als 10 Beschäftigten vom Ar­beit­ge­ber zur Verfügung gestellt werden muss (hierzu auch: HWK/Gäntgen, § 4 ArbZG Rn. 10), kann in tatsächlicher Hinsicht nach der Lebenserfahrung nicht damit gerechnet werden, dass der Ar­beit­neh­mer auch dann seine Pau­se weiter fortsetzt, wenn ein Kunde das Geschäft betritt.«
⇒  Verwaltungsgericht Sigmaringen Urteil 08.05.2018 – 4 K 2626/16

Praxis-Tipp

Lebenserfahrung, Aufzeichnungen und Beschwerden der einzelnen Kolleginnen belegen: Die Pau­sen folgen dem erwarteten Ar­beitsanfall, statt den Interessen der Beschäftigten! Ist eine Schicht nur mit ein bis zwei Beschäftigten besetzt, wird häufig die Pau­se beschränkt, verschoben oder fällt ganz aus. Je unsicherer die Pau­sen, umso weniger kümmert sich der Chef.
Doch die Betroffenen können ihre Pau­sen oder deren Einrechnung in die Ar­beits­zeit einfordern. Und die Betriebsparteien stehen in der Pflicht, die Gewährung der Pau­sen zu »organisieren«. Sonst kann das teuer werden …

Bausteine für Deine Praxis

Die Schicht­plan-Fibel räumt auf. Ein Ergebnis ist die neue Sammlung.
Die  ⇒  Bausteine stehen in der Cloud zum Lesen, Ausdrucken und Umsetzen bereit:

Schichtfolgen und Pau­sen
Baustein A Zehn Gebote
Baustein 1 Fünf bis sieben Tage in Folge
Baustein 2 Ersatzruhetage
Baustein 3 Sonntags frei
Baustein 4 [5 Tage je Woche]
Baustein 4.1 AVR DD [5-Tage-Woche]
Baustein 4.2 [5-Tage-Woche]
Baustein 4.3 AWO [5-Tage-Woche].
Baustein 5 Kurze Wechsel
Baustein 6.1 Pau­sen einfordern
Baustein 6.2 Pau­sen organisieren

Initiativ für Entlastung
Baustein 7 Beschlussvorschlag Aufzeichnen
Baustein 8 Anzeige bei der Aufsichtsbehörde
Baustein 9 Alleinarbeit
Baustein B Sprechstunden
Baustein C Bußen und Strafen
Baustein C.1 Berichtigungsanspruch (DSGVO Artikel 16)
Baustein D ASA und Sicherheitsbeauftragte
Baustein E Vorladung
Baustein F Datenschutz der In­ter­es­sen­ver­tre­tung

40 € Verzugspauschale

Der 8. Senat des Bundesarbeitsgerichts befand die Verzugspauschale über 40 € als »überschießende Umsetzung« und hebelte da das BGB kurzerhand aus (⇒  BAG Urteil 25.09.2018 – 8 AZR 26/18). Die Verzugspauschale im Ar­beitsrecht § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB sei im Ar­beitsrecht durch den älteren § 12 a Abs. 1 Satz 1 ArbGG verdrängt. Dem folgen bislang:
⇒  LAG Rheinland-Pfalz Urteil 17.04.2019 – 7 Sa 335/18
⇒  LAG Mecklenburg-Vorpommern Urteil 25.06.2019 – 5 Sa 231/18

Ermutigend anders sehen das:
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