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betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Teilzeit & Überstundenzuschlag (14.03.2025)
Diesmal berichten wir über:
⊗ Teilzeit & Überstundenzuschlag
⊗ Pflicht, Überstunden zu leisten?
⊗ unsere Online-Beratung: Montag 17.03.2025
| Teilzeit & Überstundenzuschlag |
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➽ Vorweg
⊗ Arbeitest Du in Teilzeit? |
| Tatbestand |
Bei einem Anbieter von ambulanten Dialysen mit etwa 5.000 Beschäftigten, greift der MTV KfH (Manteltarifvertrag für Arbeitnehmer des KfH Kuratorium für Dialyse und Nierentransplantation e.V.). Dessen § 10 Abs. 7 regelt –
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Überstunden sind auf Anordnung geleistete Arbeitsstunden, die über die im Rahmen der regelmäßigen Arbeitszeit [40 Stunden im Wochendurchschnitt] hinausgehend dienstplanmäßig bzw. betriebsüblich geleistet werden. |
Ein Kollegin mit Teilzeit im Umfang 40 v.H. verlangt dennoch die Buchung von Zeitzuschlägen auf ihr Arbeitszeitkonto (Korrektur des dort ausgewiesenen Saldos). Zuletzt legten die Richter/rinnen des BAG dies dem EuGH vor und folgten danach dessen Hinweisen. Die Kollegin bekam Recht und zudem 250 € Schadensersatz zugesprochen.
Alle diesbezüglichen Entscheidungen, Geltendmachungen und Initiativen findest Du unter:
t1p.de/tzmehr
| Die Entscheidungen |
Die Europäischen Schutzrichtlinien sind »dahin auszulegen, dass
eine nationale Regelung, nach der die Zahlung von Überstundenzuschlägen an Teilzeitbeschäftigte nur für die Arbeitsstunden vorgesehen ist, die über die regelmäßige Arbeitszeit von sich in einer vergleichbaren Lage befindenden vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmern hinaus gearbeitet werden,
eine „schlechtere“ Behandlung von Teilzeitbeschäftigten im Sinne dieses Paragrafen 4 Nr. 1 darstellt, die nicht dadurch gerechtfertigt werden kann, dass
auf der einen Seite das Ziel verfolgt wird, den Arbeitgeber davon abzuhalten, für Arbeitnehmer Überstunden anzuordnen, die über die individuell in ihren Arbeitsverträgen vereinbarte Arbeitszeit hinausgehen,
und auf der anderen Seite das Ziel, zu verhindern, dass Vollzeitbeschäftigte gegenüber Teilzeitbeschäftigten schlechter behandelt werden.«
EuGH Urteil 29.07.2024 – C 184/22 und C 185/22
»Eine tarifvertragliche Regelung,
die für das Verdienen von Überstundenzuschlägen auch bei Teilzeitarbeit das Überschreiten der regelmäßigen Arbeitszeit eines in Vollzeit beschäftigten Arbeitnehmers voraussetzt,
behandelt in Teilzeit beschäftigte Arbeitnehmer wegen der Teilzeit schlechter als vergleichbare Vollzeitarbeitnehmer.
Sie verstößt gegen das Verbot der Diskriminierung von in Teilzeit beschäftigten Arbeitnehmern nach § 4 Abs. 1 TzBfG, wenn es an sachlichen Gründen für die Ungleichbehandlung fehlt.«
BAG Urteil 05.12.2024 – 8 AZR 370/20
| Transfer in die Praxis |
❍ Steht für einen Lebenssachverhalt (überraschende Zusatzstunden) einer Vollzeitkollegin die Vergütung einer Überstunde zu und / oder ein Zeitzuschlag? Dann steht einer Teilzeit-Kollegin eine gleichhohe Vergütung zu (§ 612 Abs. 2 BGB).
❍ Sind die Teilzeitbeschäftigten im Betrieb überwiegend Frauen? Deren Benachteiligung trifft alle Teilzeitbeschäftigten, Frauen wie Männer. Da kann noch einfacher ein Schadensersatz von 250 € geltend gemacht werden (§ 15 Abs. 2 AGG). »Dieser Betrag ist erforderlich, aber – unter Berücksichtigung der Vielzahl betroffener Arbeitnehmerinnen des Beklagten – auch ausreichend, um die notwendige abschreckende Wirkung zu erzielen, und wahrt insoweit die Verhältnismäßigkeit« (Randnummer 111 der Entscheidung).
❍ Führt die Arbeitgeberin ihre Praxis weiter fort und benachteiligt so »wegen der Teilzeit« weiter? Der Schaden entsteht neu. Schlimm! Neu entsteht wohl auch ein Anspruch auf Schadensersatz! Der soll die Arbeitgeberin auf den rechten Weg zurückbewegen. Dieser Weg mag ein weiter sein. Er ist mit Schadensersatz gepflastert.
❍ Gesetzwidrige Beschränkungen der Ansprüche im Tarifvertrag sind nichtig. Im MTV KfH der § 10 Abs. 7 Satz 2, im TVöD / TV-L etwa der § 7 Abs. 7. Dadurch werden etwaige Zusatzstunden aber nicht zu Überstunden. Der Arbeitsvertrag verpflichtet die Teilzeitlerin nicht, überraschende Zusatzstunden zu leisten.
| Pflicht, Überstunden zu leisten? |
Arbeitgeber müssen Arbeitnehmer in Kenntnis setzen, falls diese auf bloße Anordnung des Arbeitgebers zur Leistung von Überstunden verpflichtet sind. Diese Pflicht ist jeweils im Arbeitsvertrag festzuhalten.
EuGH Urteil 08.02.2001 – C-350/99
Ein Arbeitnehmer leistet Über- oder Mehrarbeit, wenn diese vom Arbeitgeber angeordnet, gebilligt, geduldet oder zumindest zur Erledigung der geschuldeten Arbeit notwendig ist […]. Ausdrücklich angeordnet wird Über- oder Mehrarbeit, wenn der Arbeitgeber sie explizit verlangt […]. Konkludent ordnet der Arbeitgeber Über- oder Mehrarbeit an, wenn er dem Arbeitnehmer Arbeit in einem Umfang zuweist, der unter Ausschöpfung der persönlichen Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers nur durch Leistung von Über- oder Mehrarbeit außerhalb der Normalarbeitszeit zu bewältigen ist […]. Mit der Billigung von Über- oder Mehrarbeit ersetzt der Arbeitgeber durch eine Genehmigung nachträglich die fehlende vorherige Anordnung schon geleisteter Über- oder Mehrarbeit […]. Der Arbeitgeber duldet Über- oder Mehrarbeit, wenn er sie hinnimmt und keine Vorkehrungen dafür trifft, sie künftig zu unterbinden. Er schreitet nicht dagegen ein, dass die Über- oder Mehrarbeit geleistet wird, sondern nimmt sie weiterhin entgegen […].
BAG Urteil 20.10.2016 – 6 AZR 715/15, Rn 66/67
| Kollektive Beratung: Überstundenzeitzuschläge im öD |
Überraschend länger bleiben, überraschend trotz Frei einspringen – beides trifft besonders häufig Teilzeit-Kolleginnen. Es trifft sie trotz der vereinbarten Teilzeit. Und es trifft sie doppelt hart – denn weder die Vergütung für die zusätzliche Arbeit noch der Zeitzuschlag für die Überraschung sind selbstverständlich. Die BAG-Entscheidung vom 05.12.2024 verbessert das – für TVöD, TV-L, TV VBGK, TV-TgDRV, TV Ärzte, TV BG-Kliniken, DRK RTV, TV Sana und zahlreiche Haustarifverträge, ebenfalls AVR Caritas. Damit sich das tatsächlich ändert, beraten wir uns.
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Schichtplan-Fibel. Jetzt erst recht. Teilzeit, Zusatzstunden, Überstunden Montag, 17.03.2025 10 bis 12 Uhr |
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Es referieren und disputieren Tobias Michel, Michael Heldt ⊗ Offensichtliche Benachteiligung wegen der Teilzeit: 250 € Schadensersatz! ⊗ Überstunden brauchst Du nicht leisten! ⊗ Geheimnisvolle Mehrarbeit ⊗ Die initiative Interessenvertretung |
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betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Freizeitausgleich (14.02.2025)
Diesmal berichten wir über:
⊗ Zeitenwende in der Unfallchirurgie?
⊗ Freizeitausgleich fest im Blick
⊗ unsere Online-Beratung: Montag 17.02.2025
| Zeitenwende: Üben mit Verwundeten? |
Die Ampel-Regierung hat nicht alles geschafft, was sie versprochen oder angedroht hat. Vor einem Jahr bereitete uns der Bundesgesundheitsminister, Prof. Karl Lauterbach (SPD), in einem Interview mit der Neue Osnabrücker Zeitung (NOZ) vor:
»Im Krisenfall muss jeder Arzt, jedes Krankenhaus, jedes Gesundheitsamt wissen, was zu tun ist. Wir brauchen klare Zuständigkeiten – etwa für die Verteilung einer hohen Zahl an Verletzten auf die Kliniken in Deutschland. Auch die Meldewege müssen klar sein, die Möglichkeiten von Patientenverlegungen im gesamten Bundesgebiet. Die Vorschriften zur Bevorratung reichen nicht aus. Schließlich muss für den Krisenfall der Einsatz und die Verteilung von medizinischem Personal geklärt sein. Und all das muss geübt werden. […]
Es braucht auch eine Zeitenwende für das Gesundheitswesen. Zumal Deutschland im Bündnisfall zur Drehscheibe bei der Versorgung von Verletzten und Verwundeten auch aus anderen Ländern werden könnte. Wir haben schon heute so viele schwerstverletzte Menschen aus der Ukraine zur Behandlung aufgenommen wie kein anderes europäisches Land, es sind knapp 1.000. […]
Das muss gut vorbereitet sein. Wir haben uns schon mit Spezialisten der Bundeswehr ausgetauscht und arbeiten mit dem Verteidigungs- und dem Innenministerium zusammen. Ich rechne damit, dass wir einen Gesetzentwurf dazu im Sommer vorlegen, der dann zeitnah vom Kabinett auf den Weg gebracht wird.«
| Lazarette statt Krankenhäuser? |
Ein Jahr danach stehen wir vor der Wahl. Hunderte Krankenhäuser üben nicht mehr, sondern werden geschlossen. Und die ukrainische Seite zählt in den zurückliegenden drei Jahren 370.000 verwundete Soldaten.
Am 30.01.2025 vermeldet nun Staatssekretär Steffen in einem Rundschreiben an Krankenhäuser und Kassenärzte -
»Bereits rund 1.000 Soldaten wurden seit Beginn des russischen Angriffskriegs in Deutschland behandelt. Ein solches Engagement ist nur durch den unermüdlichen Einsatz aller beteiligten Leistungserbringer möglich.« Offenbar hat man nach einem Jahr Nichtstun noch Großes vor: »Um die Behandlung ukrainischer Soldaten in Deutschland weiterhin zu gewährleisten, stellt die Bundesregierung Haushaltsmittel in Höhe von bis zu 50 Millionen Euro zur Verfügung, aus denen künftig die Behandlungskosten der Soldaten finanziert werden können.«
| Freizeitausgleich |
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➽ Vorweg
⊗ Freizeitausgleich bedeutet mehr als nur weniger arbeiten. |
| Ohne Pflicht keine Befreiung |
[Rn. 85] Freizeit ist im arbeitsrechtlichen Sinne das Gegenteil von Arbeitszeit. Freizeitausgleich bedeutet, statt Arbeitszeit ableisten zu müssen, bezahlte Freizeit zu erhalten. Der Freizeitausgleich erfolgt durch Reduzierung der Sollarbeitszeit […].
[Rn. 87] An den Tagen, die die Beklagte als Freizeitausgleichstage bezeichnet hat, war die Klägerin nach der Dienstplaneinteilung ohnehin nicht zur Arbeit verpflichtet. Sie konnte damit auch nicht von einer Arbeitsverpflichtung freigestellt werden. Maßgeblich ist insoweit nicht, dass der jeweilige Werktag rechnerisch mit einer Sollarbeitszeit belegt war, sondern die Einteilung der Klägerin in den Dienstplänen.
LAG Niedersachsen Urteil 03.06.2014 – 15 Sa 967/13
| Im Dienstplan |
Im TV-L, TVöD-K, TVöD-B, AVR Caritas und so fort finden wir zum Ausgleich geleisteter Feiertagsarbeit –
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Der Freizeitausgleich muss im Dienstplan besonders ausgewiesen und bezeichnet werden. Falls kein Freizeitausgleich gewährt wird, werden als Entgelt einschließlich des Zeitzuschlags und des auf den Feiertag entfallenden Tabellenentgelts höchstens 235 v.H. gezahlt. |
[Rn. 20] Der schichtdienstleistende Beschäftigte muss, anders als die Beklagte annimmt, nicht nur pro forma verplant und anschließend mit dem Vermerk 'Freizeitausgleich' wieder entplant werden, ohne dass dies ihm Vorteile bringt. Die Beachtung des Satzes 1 der Protokollerklärung in § 43 Nr. 5 TV-L ist zwar keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Gewährung des Freizeitausgleichs. Die Tarifvertragsparteien haben mit dieser der Klarstellung und dem Beweis dienenden und insoweit zwingenden Bestimmung (vgl. BAG 9. Juli 2008 – 5 AZR 902/07 – Rn. 20) aber ihren Willen zum Ausdruck gebracht, dass es dem Beschäftigten möglich sein muss, den Ausgleich subjektiv als Inanspruchnahme von Freizeit wahrnehmen zu können. Darum muss der Freizeitgewinn einem bestimmten (Werk-)Tag zuzuordnen sein. Das ist dem Beschäftigten im Dienstplan deutlich zu machen.
BAG Urteil 17.11.2016 – 6 AZR 465/15
| Rechtzeitig ankündigen |
(Amtlicher Leitsatz:) Der Arbeitgeber legt den Zeitpunkt des Freizeitausgleichs fest. Diese einseitige Leistungsbestimmung hat nach billigem Ermessen zu erfolgen (§ 315 BGB).
Daraus ergibt sich u. a., daß der Arbeitgeber eine angemessene Ankündigungsfrist wahren muß. Die Arbeitsfreistellung muß dem Arbeitnehmer so rechtzeitig mitgeteilt werden, daß er sich noch ausreichend auf die zusätzliche Freizeit einstellen kann. Dieses Erfordernis ist nicht erfüllt, wenn der Arbeitnehmer erst zwischen 15.00 und 17.00 Uhr davon in Kenntnis gesetzt wird, ob er am folgenden Tag zur Arbeitsleistung verpflichtet ist oder Freizeitausgleich erhält.
BAG Urteil 17.01.1995 – 3 AZR 399/94
| Transfer in die Praxis |
❍ Nicht so wie in diesem Beispielplan!
❍ Zustimmung zu Freizeitausgleich nach Einvernehmen mit der/dem einzelnen Beschäftigten!
❍ Sonst wochenlange Ankündigungsfrist!
❍ Freizeitausgleich als Vermerk in der zweiten Zeile des Dienstplans, unter ursprünglich geplanter Arbeitspflicht!
❍ Vermerkt wird auch der vertragliche oder gesetzliche Rechtsgrund, der ausgeglichen wird!
| Kollektive Beratung: Freizeitausgleich |
Überraschende Längerarbeit trifft viele unvorbereitet. Doch beim folgenden überraschenden Freizeitausgleich schauen einige Betriebsräte und Mitarbeitervertreter schon sehr verkrampft beiseite. Damit sich das ändert, beraten wir uns.
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Schichtplan-Fibel. Jetzt erst recht. Freizeitausgleich Montag, 17.02.2025 10 bis 12 Uhr |
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Es referieren und disputieren Tobias Michel, Michael Heldt ⊗ Kein Freizeitausgleich ohne Grund ⊗ Freizeitausgleich mit gutem Grund ⊗ Freizeitausgleich mitbestimmen ⊗ Der Antrag auf Freizeitausgleich |
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betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Amt, Amtszeit, Arbeitszeit (16.01.2025)
Diesmal berichten wir über:
⊗ Amtszeit: Sonderplan
⊗ Freigestellt: Trotzdem Zulage
⊗ unsere Online-Beratung: Montag 20.01.2025
| Der Sonderplan |
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➽ Vorweg
⊗ Arbeitgeber dürfen niemanden wegen deren Amt besonders / besser / schlechter planen, einteilen oder bezahlen. |
Manche Betriebsräte (ebenso Personalräte, MAV) verstehen sich als verlängerten Arm des Chefs. Also finden sie es auch völlig in Ordnung, wenn Vorgsetzte sie im Dienstplan zu Sitzungstagen und Besprechungen einteilen.
Manche gehen bei der Führung ihres Ehrenamtes noch einen schlimmen Schritt weiter: Sie bitten um Sonderbehandlung; für Sitzungstage sollen Sonderschichten angeordnet werden – etwa von 8 bis 16 Uhr. Dann erscheint in der Legende zum Plan ein Kürzel »BR«. Und ein Dienstplan-Ausschuss des Gremiums übersieht großzüg diese gewohnheitsmäßige Straftat.
Strafbar machen sich dabei Arbeitgeber – aber dies bleibt fast immer ungesühnt. Das ermutigt sie, gleich noch weitergehend bei diesen Amtsträgern Zuschläge und Zulagen einzubehalten.
| Der Fall |
Die Arbeitszeit des Klägers begann regelmäßig um 4 Uhr. Die Beklagte gewährte dem Kläger den Nachtarbeitszuschlag für die in der Zeit von 4 bis 6 Uhr geleisteten Arbeitsstunden.
Nachdem der Kläger im Spätsommer 2011 zum Betriebsratsvorsitzenden gewählt worden war, vereinbarten die Betriebsparteien, dass der Kläger täglich 3,5 Stunden in der Zeit von 11:00 Uhr bis 14:30 Uhr von seiner beruflichen Tätigkeit zur Durchführung von Betriebsratsarbeit freigestellt wird( Teilfreistellung gemäß § 38 Abs. 1 Satz 5 BetrVG).
Gleichzeitig wurde der Arbeitsbeginn des Klägers mit seinem Einverständnis auf 6:00 Uhr verschoben. Dies sollte den übrigen Beschäftigten eine bessere Kontaktaufnahmemöglichkeit zum Kläger während dessen Arbeitszeit ermöglichen. Infolgedessen stellte die Beklagte die Gewährung von Nachtarbeitszuschlägen an den Kläger ein.
Der klagt.
| Dumm gelaufen |
»Die Klage ist insgesamt unbegründet. […]
Ein Nachtarbeitszuschlag wäre […] in der Zeit der Arbeitsbefreiung nicht angefallen. Der Kläger hätte keine Nachtarbeitszuschläge erhalten, wenn er in der Zeit von 11:00 Uhr bis 14:30 Uhr nicht von seiner beruflichen Tätigkeit zur Durchführung von Betriebsratsaufgaben freigestellt gewesen wäre, sondern gearbeitet hätte. Der Verlust des Nachtarbeitszuschlags beruht nicht auf der Freistellung, sondern auf der im Einvernehmen mit dem Kläger vorgenommenen Verschiebung von dessen Arbeitszeit um zwei Stunden auf die Zeit von 6:00 Uhr bis 14:30 Uhr.
Auf den Umstand, dass die Arbeitszeit verschoben wurde, um eine Freistellung in der Zeit von 11:00 Uhr bis 14:30 Uhr zu ermöglichen, kommt es nach dem Lohnausfallprinzip nicht an. […]
Nach § 78 Satz 2 BetrVG dürfen Mitglieder des Betriebsrats wegen ihrer Tätigkeit weder benachteiligt noch begünstigt werden. Diese Regelung ergänzt § 37 Abs. 1 BetrVG, wonach die Mitglieder des Betriebsrats ihr Amt unentgeltlich als Ehrenamt führen. Das Ehrenamtsprinzip wahrt die innere und äußere Unabhängigkeit der Betriebsratsmitglieder. […]
Entgegen der Ansicht des Klägers war die Verschiebung des Arbeitsbeginns von 4:00 Uhr auf 6:00 Uhr nicht durch die Betriebsratstätigkeit geboten. Die Verschiebung der Arbeitszeit war nicht erforderlich, um dem Kläger die Wahrnehmung von Betriebsratsaufgaben in der Zeit von 11:00 Uhr bis 14:30 Uhr zu ermöglichen. Dieser Zeitraum lag zwar teilweise außerhalb seiner vorherigen Arbeitszeit. Dies stand aber der Durchführung der Betriebsratstätigkeit in dieser Zeit nicht entgegen. Der Kläger hätte zum Ausgleich für aus betriebsbedingten Gründen außerhalb seiner Arbeitszeit durchgeführte Betriebsratsarbeit nach § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG einen Anspruch auf entsprechende Arbeitsbefreiung unter Fortzahlung des Arbeitsentgelts gehabt.«
BAG Urteil 18.05.2016 – 7 AZR 401/14
| Transfer in die Praxis |
❍ Die Arbeitszeit von 4:00 Uhr bis 6:00 Uhr wäre wohl wegen der Betriebsratstätigkeit von 12:30 bis 14:00 Uhr unzumutbar gewesen. § 37 Abs. 2 BetrVG sichert auch für solche Fälle zu, dass das Entgelt unvermindert zu zahlen ist (ebenso § 51 BPesrVG, § 15 Abs. 1 MAVO, § 19 Abs. 2 MVG.EKD).
❍ Zuschläge für »wegen des Amtes« nicht geleistete Nachtarbeit sind dann Lohnersatz. Darauf fallen Entgeltsteuern an, in der Folge Sozialabgaben. Der Arbeitgeber muss nun auch Rentenbeiträge leisten – gut für die Zukunft.
❍ Clever, wer mit der Personalleitung vereinbart, welches Referenzentgelt während der Amtszeit Monat für Monat gezahlt wird. Dies mag ein pauschaliertes monatliches Brutto regeln.
| Die Wechselschichtzulage |
| Der Fall |
Der mit 38,5 Stunden pro Woche in Vollzeit als Rettungssanitäter tätige Kläger ist Mitglied des beim Beklagten (ASB) gebildeten Betriebsrats. Seit Juni 2018 ist er im Umfang von 50 % seiner Arbeitszeit von seiner beruflichen Tätigkeit freigestellt. Vor dem Beginn der Freistellung war der Kläger ausschließlich in Wechselschicht tätig. Seit seiner Teilfreistellung (§ 38 Abs. 1 BetrVG) übt der Kläger sein Amt von Montag bis Freitag zu sog. üblichen Bürozeiten (von ca. 08:00 Uhr bis ca. 17:00 Uhr) aus.
Im Umfang seiner verbliebenen Arbeitspflicht ist er weiterhin in wechselnden Schichten tätig. Die Erbringung von Arbeitsleistung während dieser Zeiten erfüllt nicht die tariflichen Voraussetzungen der streitgegenständlichen Wechselschichtzulagen und Zuschläge sowie der Rufbereitschaftsvergütung. Diese werden auch nicht gezahlt. Darum klagt der Kollege und hat Erfolg.
| So, wie wenn er hätte … |
»Entscheidend ist, wann der Kläger, wenn er nicht als Betriebsratsmitglied von seiner beruflichen Tätigkeit befreit gewesen wäre, seine Arbeitsleistung als Rettungssanitäter erbracht hätte. […]
Die Vorschrift [§ 37 Abs. 2 i.V.m. § 78 Satz 2 BetrVG] gilt für alle Betriebsratsmitglieder unabhängig von einer etwaigen Freistellung nach § 38 BetrVG. Das Verbot der Minderung des Arbeitsentgelts bedeutet, dass dem Betriebsratsmitglied das Arbeitsentgelt weiterzuzahlen ist, das es verdient hätte, wenn es keine Betriebsratstätigkeit geleistet, sondern gearbeitet hätte. […]
Zum Arbeitsentgelt iSv. § 37 Abs. 2 BetrVG gehören alle Vergütungsbestandteile, nicht dagegen Aufwendungsersatz. Zu dem Arbeitsentgelt zählen neben der Grundvergütung insbesondere Zuschläge für Mehr-, Über-, Nacht-, Sonn- und Feiertagsarbeit […].
Werden im aktiven Arbeitsverhältnis Zuschläge für die Erschwernis der Arbeit zu ungünstigen Zeiten gewährt, etwa für Sonntagsarbeit, Nachtarbeit, Arbeit an Feiertagen oä., die nach § 37 Abs. 2 BetrVG zum fortzuzahlenden Entgelt zählen, stehen diese einem vollständig oder teilweise freigestellten Betriebsratsmitglied auch dann zu, wenn es aufgrund seiner Amtstätigkeit tatsächlich überhaupt keine Arbeitstätigkeiten und auch keine Tätigkeiten zu den zuschlagsrelevanten ungünstigen Zeiten geleistet hat […].
Für diesen Zeitraum ist zu ermitteln, wann das Betriebsratsmitglied welche Arbeitsleistungen erbracht hätte, wenn es nicht teilweise von seiner beruflichen Tätigkeit freigestellt gewesen wäre. […].
Anders als das Landesarbeitsgericht und der Beklagte meinen, ergibt sich auch nichts Anderes aus dem Umstand, dass der Kläger die zeitliche Lage seiner Betriebsratstätigkeit eigenverantwortlich bestimmt und der Beklagte dies geduldet und bei der Dienstplanung berücksichtigt haben soll. […]«
BAG Urteil 28.08.2024 – 7 AZR 198/23
| Transfer in die Praxis |
❍ Betriebsräte, Personalräte und MitarbeitervertreterInnen führen ihr Amt eigenverantwortlich. Da muss sich der Arbeitgeber heraushalten.
❍ Vorgesetze können die zu erwartende Amtstätigkeit bei der Dienstplanung berücksichtigen: Arbeitszeit fällt wegen des Amts aus; die Arbeitsaufgaben müssen von anderen, zusätzlichen Beschäftigten übernommen werden.
❍ Die monatliche Entgeltabrechnung bleibt von derartiger rücksichtsvoller Reserveplanung unberührt.
| Kollektive Beratung: Amt, Amtszeit und Arbeitszeit |
Manchmal fällt es Betriebs- und Personalräten oder Mitarbeitervertreterinnen schwer, die Regeln des BetrVG, des BPesrVG, der MAVO, des MVG.EKD zu verstehen. Einige lesen sie erst gar nicht. Doch die überkommene betriebliche Praxis stellt sie dann oft schlechter.
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Schichtplan-Fibel. Jetzt erst recht. Amt & Zeit Montag, 20.01.2025 10 bis 12 Uhr |
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Es referieren und disputieren Tobias Michel, Michael Heldt ⊗ Amtszeit ist keine Arbeitszeit ⊗ Amt: Raus aus der Oberzeile des Plans ⊗ Arbeitsausfall wegen des Amtes ⊗ Der Antrag auf Freizeitausgleich |
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betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Arbeitszeitkonten II (09.10.2024)
Diesmal berichten wir über:
⊗ Arbeitszeitkonten
⊗ unsere Online-Beratung
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➽ Vorweg
Manchmal bewahren Arbeitgeber Stunden separat auf, um sie durch gelegentliches Frei abzubauen. Jede Form von Arbeitszeitkonto unterliegt der Mitbestimmung. |
| Initiative für Arbeitszeitkonten |
[Rn. 44] »Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats hinsichtlich der Festlegung von Inhalt und zulässiger Schwankungsbreite des Arbeitszeitkontos folgt aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG […]. Von diesem Beteiligungsrecht ist auch die Ausgestaltung eines zu gewährenden Freizeitausgleichs erfasst. Es geht dabei um die regelungsfähige und regelungsbedürftige Verteilung und Lage der Arbeitszeit […].«
[Rn. 41] »Nach § 10 Abs. 1 Satz 1 TVöD kann durch Betriebsvereinbarung ein Arbeitszeitkonto eingerichtet werden. Entgegen der Auffassung des Betriebsrats kann die Einführung eines Arbeitszeitkontos nicht nur durch eine freiwillige Betriebsvereinbarung erfolgen. Eine solche Beschränkung ist in § 10 Abs. 1 Satz 1 TVöD nicht enthalten. Vielmehr sind die Tarifvertragsparteien im TVöD ersichtlich von den gesetzlichen Begrifflichkeiten ausgegangen und haben zwischen erzwingbaren sowie freiwilligen Betriebsvereinbarungen unterschieden.«
BAG Beschluss 09.11.2010 – 1 ABR 75/09
Die Grundlage der Initiativrechte ist bereits im Mitbestimmungsgesetz selbst verankert. So entschied ein Landesarbeitsgericht (für einen Betriebsrat aus einem nur mittelbar dem TVöD unterworfenen Betreuungsbetrieb):
»Bei der vom Betriebsrat verlangten Verhandlung über die Einführung eines Arbeitszeitkontos handelt es sich um eine mitbestimmungspflichtige Angelegenheit über Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit im Sinne des § 87 Abs, 1 Nr. 2 BetrVG (vgl. z.B. Fitting aaO., § 87 Rdnr. 112 ff. m.w.N.), wobei die Beschwerdekammer unter Beachtung des Offensichtlichkeitsmaßstabes des § 100 Abs. 1 Satz 2 BetrVG nicht gehalten war, die Frage abschließend zu entscheiden, ob § 10 Abs. 1 TVöD-B der Annahme eines erzwingbaren Mitbestimmungsrechtes entgegensteht.
Denn die Beschwerdekammer geht mit der angegriffenen Entscheidung davon aus, dass zumindest auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in der Entscheidung vom 09.11.2010 – 1 ABR 75/09 – alles dafür spricht, dass die "Kann"-Formulierung in § 10 Abs. 1 TVöD-B keinen Bezug zur Frage aufweist, welchen Charakter das gesetzlich bestehende Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG in diesem Zusammenhang hat.«
LAG Hamm Beschluss 04.07.2017 – 7 TaBV 47/17
[Rn.32] »Die Einigungsstelle ist auch nicht deshalb offensichtlich unzuständig, weil ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates offensichtlich nicht in Betracht kommt. Insoweit wird auf die nach Auffassung der Beschwerdekammer zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts Bezug genommen. Soweit die Arbeitgeberin auch im Beschwerdeverfahren die Auffassung vertreten hat, im Hinblick auf § 10 TVöD liege keine erzwingbare Mitbestimmung vor, wird auf die bereits vom Arbeitsgericht zitierte Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 09.11.2010, 1 ABR 75/09, Rn 41 verwiesen.«
LAG Düsseldorf Beschluss 06.05.2013 – 7 TaBV 7/13
Dasselbe gilt etwa für eine MAV (Caritas), deren Dienstgeber nicht wie vereinbart auf das Arbeitszeitkonto buchen mag:
[Rn 24] »Das Feststellungsinteresse der Klägerin ergibt sich aus der Meinungsverschiedenheit der Parteien über die Auslegung der DV 2017 und aus dem eigenen Anspruch der Klägerin, dass der Beklagte die Dienstvereinbarung abredegemäß durchführt. Sollte sich die von der Klägerin vertretene Auslegung als unzutreffend herausstellen, wäre damit zumindest geklärt, dass sie das von ihr gewünschte Ergebnis allenfalls durch Kündigung der DV 2017, durch Ausübung ihres Antragsrechts nach § 37 Abs. 1 Nr. 1 MAVO und durch Abschluss einer neuen Dienstvereinbarung nach § 38 Abs. 1 Nr. 2 MAVO, gegebenenfalls nach Anrufung der Einigungsstelle (vgl. §§ 37 Abs. 3 Satz 3, 45 Abs. 1 Nr. 1 MAVO), erreichen kann.«
KAG Augsburg Urteil 18.10.2019 – 2 MV 8/18
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Schichtplan-Fibel. Jetzt erst recht. Arbeitszeitkonten Donnerstag, 10.10.2024 10 bis 12 Uhr |
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Es referiert und disputiert Tobias Michel ⊗ Ersetzungsbefugnis ⊗ das Aufbuchen, das Abbuchen ⊗ Mit dem Konto Probleme lösen ⊗ Initiativrecht der Interessenvertretung |
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betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Arbeitszeitkonten (04.10.2024)
Diesmal berichten wir über:
⊗ Salden oder Konten
⊗ Arbeitszeitkonten
⊗ unsere Online-Beratung am 10. Oktober: Arbeitszeitkonten
Achtung: Kurzfristig wurde die Schichtplan-Fibel in eine Einigungsstelle geladen.
Darum verschieben wir unsere monatliche kollegiale Beratung (statt 07.10.) auf Donnerstag den 10.10.2024!
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➽ Vorweg
Die Tarife im öffentlichen Dienst und bei dessen Nachfolgern sehen ganz besondere Arbeitszeitkonten vor. |
| Kollektive Beratung: Arbeitszeitkonten |
Arbeitsgerichte verwenden den Begriff Arbeitszeitkonto für zwei unterschiedliche Lebenssachverhalte:
⊕ Einerseits für die Dokumentation und laufende Saldierung. Arbeitszeit ist aufzuzeichnen. Die aufgezeichneten Daten darf weder der Arbeitgeber noch der Beschäftigte abändern:
»Ein Arbeitszeitkonto hält fest, in welchem zeitlichen Umfang der Arbeitnehmer seine Hauptleistungspflicht […] erbracht hat oder aufgrund eines Entgeltfortzahlungstatbestands […] nicht erbringen musste und deshalb Vergütung beanspruchen kann bzw. in welchem Umfang er noch Arbeitsleistung für die vereinbarte und gezahlte Vergütung erbringen muss […]. Wegen dieser Dokumentationsfunktion darf der Arbeitgeber nicht ohne Befugnis korrigierend in ein Arbeitszeitkonto eingreifen und dort eingestellte Stunden streichen.«
BAG Urteil 26.05.2021 – 7 AZR 248/20 Saldenkonto trotz TVöD, Korrekturanspruch
Das Bild (die Metapher) des Arbeitszeit kontos führt da also in die Irre: Niemand bucht willentlich auf oder ab, es wird nur mitgeschrieben.
»Ist ein Arbeitszeitkonto eingerichtet, hat der Arbeitnehmer einen Anspruch darauf, dass dieses Konto korrekt geführt wird. Denn ein Arbeitszeitkonto hält fest, in welchem zeitlichen Umfang der Arbeitnehmer seine Hauptleistungspflicht nach ⇒ § 611 Absatz 1 BGB erbracht hat oder aufgrund eines Entgeltfortzahlungstatbestandes nicht erbringen musste. Es drückt damit – in anderer Form – seinen Vergütungsanspruch aus. Wird das Arbeitszeitkonto falsch geführt, kann der Arbeitnehmer eine Korrektur des Fehlers verlangen und gegebenenfalls gerichtlich durchsetzen. Das gilt nicht nur für den Fall, dass der Arbeitgeber unberechtigt Streichungen zuvor gebuchter Stunden vornimmt […], sondern auch dann, wenn der Arbeitgeber tatsächlich geleistete Arbeitsstunden nicht verbucht.«
⇒ LAG Mecklenburg-Vorpommern Urteil 19.03.2019 – 2 Sa 11/18
⊕ Andererseits für Umwandlungskonten (Vergütung zu Freizeit) mit Buchungsrechten:
»§ 10 Abs. 5 Buchst. c TVöD verpflichtet die Betriebsparteien nicht, den Arbeitgeber zu einer einseitigen Verfügungsmöglichkeit über die Arbeitszeitkonten der Arbeitnehmer zu ermächtigen. Nur wenn eine solche Befugnis in der Betriebsvereinbarung begründet wird, ist diese wegen § 10 Abs. 5 Buchst. c TVöD zugleich inhaltlich auszugestalten.«
BAG Urteil 09.11.2010 – 1 ABR 75/09 zur Erzwingbarkeit eines § 10-TVöD-Arbeitszeitkonto
»Selbstverständlich ist es ohne Verstoß gegen § 615 BGB auch im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung möglich, ein Stundenkonto zu führen, soweit dieses nur dazu dient, über die vertraglich geschuldete Arbeitszeit hinaus geleistete Stunden des Arbeitnehmers und gegebenenfalls deren Abbau durch bezahlte Freizeitgewährung zu protokollieren. Ein solches Konto – das man üblicherweise mit dem Begriff des Überstundenkontos verbindet – kann aber denknotwendig nur im Plus geführt werden. Die Vorstellung eines 'Minus auf dem Überstundenkonto' ist ebenso absurd wie die Vorstellung eines 'Überstundensaldos im Minus'.«
LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil 13.10.2015 – 2 Sa 113/15
[Achtung: Ein § 10-TVöD-Arbeitszeitkonto dagegen sammelt nicht Überstunden, sondern in Zeit gewandelte Vergütungsansprüche, u.a. für geleistete Überstunden.]
Ersetzungsbefugnis: Freizeit statt Vergütung
Ein bereits entstandener Anspruch auf Überstundenvergütung kann nicht durch einseitige Freistellung von der Arbeit erfüllt werden, wenn keine Ersetzungsbefugnis vereinbart ist.
Solch ein tarifvertraglicher Anspruch kann durch diesen Tarifvertrag selbst zur Ersetzung durch einen Freizeitanspruch freigegeben werden: In § 4 TVG Abs. 3 finden wir: »Abweichende Abmachungen sind nur zulässig, soweit sie durch den Tarifvertrag gestattet sind oder eine Änderung der Regelungen zugunsten des Arbeitnehmers enthalten.«
[Seite 10] »Eine Ersetzungsbefugnis liegt vor, wenn zunächst eine bestimmte Leistung geschuldet wird, der Gläubiger aber an ihrer Stelle eine andere Leistung fordern oder der Schuldner an Erfüllungs Statt eine andere Leistung erbringen kann.«
[Seite 8] »Der Freizeitausgleich für die […] angefallenen Mehrarbeitsstunden bedurfte einer Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Eine derartige Vereinbarung fehlt.«
[Seite 11,12] »Beide Vertragspartner müssen Klarheit über den Inhalt der für die Mehrarbeit zu entrichtenden Gegenleistung haben. Der Arbeitgeber muß sich darauf einstellen können, daß dem Arbeitnehmer in nächster Zeit Freizeitausgleich zu gewähren und er insoweit nicht einsetzbar ist. Der Arbeitnehmer muß wissen, daß er, abgesehen von den Mehrarbeitszuschlägen, keine zusätzliche Lohnzahlung, sondern stattdessen bezahlte Freizeit erhält.«
BAG Urteil 17.01.1995 – 3 AZR 399/94
Diesmal konzentrieren wir uns auf Betriebe mit TVöD, TV-L, AVR Caritas, AVR BaWü … und auf tariflose Betriebe. Denn genau hier können wir ganz besondere Konten einrichten und nutzen: Geld in Freizeit umwandeln. Hier wird nur gebucht, was und wann die Beschäftigten es wollen!
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Teilzeit (06.09.2024)
Diesmal berichten wir über:
⊗ Umkleide- und Waschzeiten
⊗ Rufbereitschaften
⊗ Entgeltabzüge zur Behinderung im Betriebsratsamt
⊗ unsere Online-Beratung am 9. September: Teilzeit mit Turbo
| Umkleide- und Waschzeiten |
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➽ Vorweg
⊗ Händedesinfektion, |
Wiederholt begutachtete das BAG die Abgrenzung von Freizeit und Arbeitszeit. Diesmal –
BAG Urteil 23.04.2024 – 5 AZR 212/23:
Rn 19: »Der Arbeitgeber verspricht die Vergütung aller Dienste, die er dem Arbeitnehmer aufgrund seines arbeitsvertraglich vermittelten Weisungsrechts abverlangt. 'Arbeit' im Sinne dieser Bestimmungen ist jede Tätigkeit, die als solche der Befriedigung eines fremden Bedürfnisses dient. […]«
Rn 20: »Um vergütungspflichtige Arbeitszeit handelt es sich regelmäßig bei dem An- und Ablegen einer vom Arbeitgeber vorgeschriebenen und nur im Betrieb zu tragenden Dienstkleidung. Das An- und Ablegen der Dienstkleidung im Betrieb und der damit verbundene Zeitaufwand des Arbeitnehmers beruhen auf der entsprechenden Anweisung des Arbeitgebers zum Tragen der Dienstkleidung. Das Umkleiden ist in diesem Fall ausschließlich fremdnützig. […]«
Rn 22: »Die Wegezeit des Klägers vom Umkleideraum zum Arbeitsplatz und zurück ist Teil der von der Beklagten geschuldeten vergütungspflichtigen Arbeitszeit […]. Die Notwendigkeit des An- und Ablegens der Arbeitskleidung und der damit verbundene Zeitaufwand des Klägers – auch zum Aufsuchen des Umkleideraums – beruhen auf der Anweisung der Beklagten zum Tragen der Dienstkleidung während der Arbeitszeit. Der Kläger hat nicht die Möglichkeit, die Arbeitskleidung am Arbeitsplatz an- und abzulegen, sondern muss dafür den räumlich getrennten Umkleideraum aufsuchen. Der Weg, den der Kläger vom Umkleideraum zu seinem Arbeitsplatz und zurück zurücklegt, ist daher ausschließlich fremdnützig.«
Rn 23: »Gemäß § 611a Abs. 2 BGB können auch Körperreinigungszeiten vergütungspflichtige Arbeitszeit sein. […]«
Rn 27: »Körperreinigungszeiten gehören aber auch dann zur vergütungspflichtigen Arbeitszeit, wenn sich der Arbeitnehmer bei seiner geschuldeten Arbeitsleistung so sehr verschmutzt, dass ihm ein Anlegen der Privatkleidung, das Verlassen des Betriebs und der Weg nach Hause – sei es durch Nutzung des Öffentlichen Personennahverkehrs oder durch Nutzung eines eigenen Fahrzeugs – ohne eine vorherige Reinigung des Körpers im Betrieb nicht zugemutet werden kann […].
Das Waschen, das erforderlich ist, um die übliche Verunreinigung, Schweiß- und Körpergeruchsbildung des Tages zu beseitigen, dient der Befriedigung privater Bedürfnisse; es ist nicht ausschließlich fremdnützig und damit nicht vergütungspflichtig […].«
Rn 29: »Maßstab ist dabei nicht das subjektive Empfinden des einzelnen Arbeitnehmers, sondern die objektivierte Sicht eines verständigen Arbeitnehmers.«
Rn 45: »Steht fest, dass Umkleide- und Körperreinigungszeiten auf Veranlassung des Arbeitgebers entstanden sind, kann aber der Kläger seiner Darlegungs- und Beweislast für den zeitlichen Umfang, in dem diese erforderlich waren, nicht in jeder Hinsicht genügen, hat das Gericht die erforderlichen Umkleide- und Körperreinigungszeiten nach § 287 Abs. 2 iVm. Abs. 1 Satz 1 und 2 ZPO zu schätzen […]«
Unbekümmert versuchen einige Betriebsräte (Personalräte, Mitarbeitervertretungen), in einer betrieblichen Vereinbarung Wege- Reinigungs- und Umkleidezeiten zu pauschalieren. Sie schätzen zusammen mit dem Arbeitgeber, wie viel Zeit im Sommer und im Winter dabei durchschnittlich anfällt. Das Ergebnis ist gut gemeint, bleibt jedoch rechtwidrig und nichtig. Denn auch diese Teile der Arbeitszeit sind nicht nur pauschal sondern komplett vergütungspflichtig:
Rn 33: »[…] der Betriebsrat hat gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3 BetrVG nur über die Lage und die vorübergehende Verlängerung oder Verkürzung der Arbeitszeit mitzubestimmen, nicht aber über deren Vergütung […].«
Rn 35 / 46: »Einer Betriebsvereinbarung, durch die die tarifvertraglich zu vergütende Arbeitszeit verkürzt würde, stünde zudem die Tarifsperre des § 77 Abs. 3 BetrVG entgegen. Nach § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG können Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein. […] Die Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG soll vielmehr verhindern, dass auch einzelne Gegenstände, derer sich die Tarifvertragsparteien angenommen haben, konkurrierend – und sei es inhaltsgleich – in Betriebsvereinbarungen geregelt werden […].«
Rn 42: »Sonderregelungen für die Vergütung von innerbetrieblichen Umkleide-, Körperreinigungs- und Wegezeiten sieht [der Tarifvertrag] nicht vor. [Er] enthält auch keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Tarifvertragsparteien solche Sonderregelungen durch Betriebsvereinbarungen zugelassen haben. Etwaige Regelungen in der GBV oder der BV wären daher wegen eines Verstoßes gegen § 77 Abs. 3 BetrVG nichtig.«
Tipp für die Praxis:
Händedesinfektion und Umkleiden gehören zu der Arbeitszeit, welche die Arbeitgeberin aufzeichnen muss.
❍ Die Interessenvertretung kann genau da initiativ werden.
❍ Die ausstehende Vergütung bislang unsichtbarer / unbezahlter Arbeitszeit können die KollegInnen geltend machen.
❍ Die Duldung von unsichtbarer / unbezahlter Arbeitszeit kann die Interessenvertretung gerichtlich untersagen lassen.
| Rufbereitschaft |
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➽ Vorweg
Rufbereitschaft gilt |
Der Heißhunger der Arbeitgeber auf die Freizeit der Beschäftigten hält an.
Die Arbeitsgerichte stoppen diese Übergriffe auch dann nicht, wenn die Arbeitgeberin während der Inanspruchnahme eine pauschale Anfahrt von höchstens 30 Minuten verlangt. Sie werfen unbekümmert Arbeitsbeginn und Arbeitsantritt durcheinander.
In einem betriebsratslosen und tariflosen Betrieb:
»Liegt arbeitsschutzrechtlich Rufbereitschaft und kein Bereitschaftsdienst vor, handelt es sich um Ruhezeit im Sinne von § 5 ArbZG. Der vergütungsrechtliche Arbeitszeitbegriff folgt hier dem arbeitsschutzrechtlichen, so dass – soweit keine gesonderte Regelung im Arbeitsvertrag, in Tarifverträgen oder Betriebsvereinbarungen zur Anwendung gelangt – keine Vergütungspflicht besteht.«
Rn. 38 – 40: »Damit bleibt es dabei, dass die von der [Arbeitgeberin] angegebene Zeit zugrunde zu legen ist.
Mit dieser verblieb dem Kläger eine Zeitspanne von 27 bis 33 Minuten bis zum Arbeitsantritt, wenn man – was ebenfalls zugunsten des Klägers hier getan wird, aus Sicht der Berufungskammer aber auch angezeigt ist, da die Fahrt im Notdiensteinsatz bereits zur Aktivierung und damit Arbeitszeit zählt – den Fahrtantritt als Arbeitsbeginn zugrunde legt und nicht als Wegezeit ausblendet. Soweit er in der mündlichen Berufungsverhandlung noch auf die Zeit zum Anziehen z.B. der Schuhe und Ähnliches verwiesen hat, sind solche 'Ankleidezeiten' nun allerdings keine Arbeitszeit. Das sind sie weder im Übrigen im vorliegenden Arbeitsverhältnis noch im Notdienstfall. Es dürfte auch nicht davon auszugehen sein, dass das Anziehen einer Jacke und der Schuhe mehr als zwei Minuten in Anspruch nimmt, jedenfalls trägt der Kläger nichts hierzu vor. Damit bewegt sich der Fall hier immer noch klar im Rahmen von 25-30 Minuten Zeit bis zum Arbeitsantritt.
Zuzugeben ist dem Kläger sicherlich, dass das keine außerordentlich großzügig bemessene Zeitvorgabe ist. Jedoch ist die Grenze irgendwo zu ziehen und gerade wenn man dem Grenzbereich wie hier sehr nahe kommt, kann dies verständlicherweise bei der nachteilig hiervon betroffenen Partei Unmut auslösen.«
LAG Düsseldorf Urteil16.04.2024 – 3 SLa 10/24
In einem – offenbar ebenfalls betriebsratslosen und tariflosen – Betrieb rüstete eine Arbeitgeberin die Wohnung des Beschäftigten mit einer speziellen Telefonanlage aus. Er soll sich nun daheim bereithalten, um bei Störfällen telefonisch zu unterstützen. Der Kollege hat sich nach Benachrichtigung unverzüglich an die Störungsstelle zu begeben. Er erzielte zuletzt eine monatliche Bruttovergütung in Höhe von 100,00 €.
»Wenn der Arbeitsplatz die Wohnung des Arbeitnehmers einschließt oder mit ihr identisch ist,
reicht der bloße Umstand, dass der Arbeitnehmer während der vorgegebenen Bereitschaftszeit an seinem Arbeitsplatz bleiben muss, um dem Arbeitgeber erforderlichenfalls zur Verfügung stehen zu können, nicht aus, um diesen Zeitraum als Arbeitszeit im Sinne der RL 2003/88/EG einzustufen.
In diesem Fall bedeutet das Verbot für den Arbeitnehmer, seinen Arbeitsplatz zu verlassen, nämlich nicht zwangsläufig, dass er sich außerhalb seines familiären und sozialen Umfelds aufhalten muss.
Außerdem ist ein solches Verbot für sich genommen weniger geeignet, diesem Arbeitnehmer die Möglichkeit zu nehmen, während der Bereitschaftszeit über die Zeit, in der er nicht in Anspruch genommen wird, frei zu verfügen. […]
Hinzu kommt vorliegend, dass die Bereitschaftszeit der Klägerin von Montag bis Donnerstag den Zeitraum von 16.15 Uhr bis 7.00 Uhr des darauffolgenden Tages umfasste, mithin einen Zeitraum, in dem ein Arbeitnehmer sich regelmäßig innerhalb seines familiären und sozialen Umfelds aufhält und er infolge der Ortsbeschränkung kaum Einschränkungen bezüglich seines Freizeitverhaltens unterliegen dürfte.
Ferner ist zu berücksichtigen, dass die der Klägerin von der Beklagten zur Verfügung gestellte Telefonanlage ein Mobilteil mit einer Reichweite von 300 m umfasste. Insoweit unterlag die Klägerin während der Dienstzeit keiner Einschränkung des Aufenthaltsortes. Sie konnte in dem Rahmen von 300 m in ihrem familiären und sozialen Umfeld ihre Freizeit frei gestalten. Der Zeitraum von 16.15 Uhr bis 7.00 Uhr des darauffolgenden Tages umfasst zudem einen Zeitraum, in dem die Geschäfte überwiegend geschlossen sind.«
LAG Niedersachsen Urteil 06.12.2023 – 2 Sa 142/23
Tipps für die Praxis:
❍ Mit der Wahl eine aktiven Betriebsrats wäre so etwas nicht passiert.
❍ Tarifverträge wie etwa der TVöD oder der TV-L lassen solche Zumutungen nicht zu!
| Das ziehen wir Ihnen vom Entgelt ab! |
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➽ Vorweg
Arbeitgeber nehmen aktive Betriebsräte aufs Korn. Wenn ihnen Amtsstätigkeit nicht passt, kürzen sie das Entgelt. Weil das für sie so einfach ist. |
Zwischen August 2021 und Mai 2022 (Pandemie) wies eine Arbeitgeberin bei mehreren Betriebsratsmitgliedern auf deren Abrechnungen des Arbeitsentgelts unter » Bezeichnung« eine »unbez. Fehlzeit« aus und unter » Lohnart« die Ziffern »520«. Sie bestritt, dass diese während der von ihr angenommenen Fehlzeiten an Betriebsratssitzungen von zu Hause aus mittels Videokonferenz teilgenommen oder zu Hause (vor bzw. nach den virtuellen Sitzungen) Betriebsratsaufgaben wahrgenommen haben.
Der siebenköpfige Betriebsrat wollte nun gerichtlich für die Zukunft solche Entgeltkürzungen untersagen lassen. Er scheiterte an formalen Erwägungen.
Das Gremium kann gerichtlich nicht generell die künftige monatliche Vergütung durchsetzen. Betriebsräte können erst recht nicht generell die Unterlassung einer Durchführung von Gehaltsabzügen verlangen.
» Das Unterlassen der Kürzung von Entgelt – ausgewiesen in der Entgeltabrechnung und umgesetzt in einer abrechnungsgemäßen Entgeltzahlung – bedeutet inhaltlich die Forderung nach einer künftig anderen Abrechnung des Arbeitsentgelts und dessen ungekürzter Zahlung. […] Die Arbeitgeberin 'kürzt' keinen (noch nicht entstandenen) Vergütungsanspruch, sondern bestreitet dessen Entstehen für die von ihr angenommenen Fehlzeiten« .
BAG Beschluss 13.03.2024 – 7 ABR 11/23 :
Tipps für die Praxis:
❍ Kein Beinbruch: Das Gerichtsverfahren über drei Instanzen hinweg hat dem Arbeitgeber nicht nur Mühen und Zeit gekostet.
❍ Individuell: Amtstätigkeit gehört vor allem in den Betrieb, nahe bei den Kolleginnen! Alle Amtstätigkeit im eigenen Kalender aufzeichnen!
❍ Individuell: Die Entgeltabrechnung weist Kürzungen unstreitig aus; da eignet sich der gewerkschaftliche Rechtschutz gut, um gerichtlich auf Zahlung samt Verzugszinsen zu klagen.
❍ Eventuell: Beschwerde, weil Kürzungen schwer nachzuvollziehen sind (intransparente Abrechnung; wann fehlte welche Zeit?); der Weg führt über §§ 84 / 85 BetrVG in die Einigungsstelle.
❍ Kollektiv: Steht Amtstätigkeit falsch im elektronischen Dienstplan? Korrekturen gemäß Artikel 16 DSGVO verlangen!
| Kollektive Beratung: Teilzeit |
Wunsch zur Aufstockung der Arbeitszeit
1. Bei der Informationspflicht nach § 7 Abs. 2 TzBfG muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer, der ihm den Wunsch auf Erhöhung der Arbeitszeit angezeigt hat, individuell über freie oder frei werdende entsprechende Vollzeitstellen informieren.
2. Bei der Informationspflicht handelt es sich um eine Dauerverpflichtung des Arbeitgebers, die erst endet, wenn der geäußerte Arbeitszeitwunsch des Arbeitnehmers erfüllt ist.
4. Krankheitsbedingte Fehlzeiten oder Minderleistungen des Arbeitnehmers können dringende betriebliche Gründe darstellen, die einem Arbeitszeitveränderungswunsch entgegenstehen. Sie müssen aber ein Ausmaß erreichen das geeignet wäre, hypothetisch eine Kündigung oder Änderungskündigung zu rechtfertigen.
ArbG Cottbus Urteil 05.03.2019 – 3 Ca 608/18
Wunsch zur Verteilung der Arbeitszeit (§ 8 Abs. 4 TzBfG )
1. Bei der Bestimmung der Lage der Arbeitszeit muss der Arbeitgeber nach Möglichkeit auch auf die Personensorgepflichten des Arbeitnehmers Rücksicht nehmen, sofern betriebliche Gründe oder berechtigte Belange anderer Arbeitnehmer/innen nicht entgegenstehen.
2. Der Arbeitgeber darf sich bei der Interessenabwägung auf die ihm ohne weiteres nachvollziehbaren persönlichen Umstände der Beschäftigten beschränken, ohne die familiären Verhältnisse in ihren Einzelheiten näher erforschen zu müssen. Das ist ihm schon aus Gründen des Schutzes der Privatsphäre seiner Beschäftigten verwehrt. Zudem kann er regelmäßig nicht zuverlässig feststellen, welche Anstrengungen seine Mitarbeiter/innen jeweils unternehmen bzw. unternehmen müssen oder können, um die Kinderbetreuung sicherzustellen.
3. Dass es anderen Mitarbeiterinnen gelingt, ihre arbeitsvertraglichen und ihre familiären Pflichten miteinander zu vereinbaren, rechtfertigt es nicht, diese durch die vermehrte Zuweisung ungünstiger Schichten zusätzlich zu belasten und gegenüber einer alleinerziehenden Arbeitnehmerin zu benachteiligen.
LAG Mecklenburg Vorpommern Urteil 13.07.2023 – 5 Sa 139_22
Wunsch zur Verteilung der Arbeitszeit (befristete Arbeitszeitverkürzung § 9a TzBfG )
Für die den Ausnahmefall des Rechtsmissbrauchs begründenden Tatsachen ist der Arbeitgeber darlegungs- und beweisbelastet (vgl. BAG 18. August 2009 – 9 AZR 517/08 – Rn. 37). Erst wenn der Arbeitgeber hinreichende Anhaltspunkte für ein möglicherweise rechtsmissbräuchliches Teilzeitverlangen aufgezeigt hat, ist der Arbeitnehmer im Rahmen einer abgestuften Darlegungslast gehalten, die den Rechtsmissbrauch begründenden Indizien zu entkräften und gfs. seine Beweggründe für den Teilzeitantrag darzulegen (vgl. auch Hess. LAG 2. März 2023 – 11 Sa 1014/22 n.v.). Umgekehrt indiziert ein Schweigen des Arbeitnehmers über die Motivation für die begehrte Teilzeit jedoch kein rechtsmissbräuchliches Handeln. Dies wäre mit dem fehlenden Begründungszwang des Teilzeitantrags des Arbeitnehmers nicht vereinbar.
(1) Dass der Arbeitnehmer nicht die Gründe für sein Teilzeitverlangen offenlegen muss, ergibt sich bereits aus dem Wortlaut von § 9a Abs. 3 iVm. 8 Abs. 2 TzBfG.
Nach § 8 Abs. 2 TzBfG muss der Arbeitnehmer die Verringerung seiner Arbeitszeit und den Umfang der Verringerung spätestens drei Monate vor deren Beginn in Textform geltend machen. Er soll dabei die gewünschte Verteilung der Arbeitszeit angeben. Das Gesetz fordert somit nicht, dass der Antrag zu begründen ist .
LAG Hessen Urteil 08.05.2023 – 17 Sa 1165/22
Das beraten wir genauer –
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Schichtplan-Fibel. Jetzt erst recht. Teilzeit mit Turbo Montag, 09.09.2024 10 bis 12 Uhr |
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Es referiert und disputiert Tobias Michel ⊗ Antrag: Weniger 'Mehrarbeit'! ⊗ Anzeige: Regelmäßig mehr! ⊗ Antrag: Regelmäßig weniger! ⊗ Nur anteilige Belastung! |
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betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Steuerfrei; Werktag (09.08.2024)
Diesmal berichten wir über:
⊗ die Ampel verspricht steuerfreie Überstundenzuschläge
⊗ unsere Online-Beratung am 12. August: Der Werktag
| Steuerfrei |
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➽ Vorweg
Steuerbefreites Arbeitsentgelt (EStG § 3b) bleibt auch von Sozialabgaben befreit (SvEV § 1). |
Im Wachstumspaket 2024 (Wachstumsinitiative – neue wirtschaftliche Dynamik für Deutschland) haben sich SPD, Gründe und FDP im Juli unter anderem darauf geeinigt, steuerliche Anreize für die Leistung von Mehrarbeit zu geben. Nichts Genaues weiß man nicht.
❍ Ziel ist, dass wir zusätzlich arbeiten (»bessere Arbeitsanreize«).
❍ Voraussetzung ist, dass diese Mehr-/Überstunden überhaupt bezahlt werden.
❍ Durch Freizeit ausgeglichene Zusatzarbeit verspricht kein Wachstum. Da winken keine Anreize.
❍ Unbezahlte Überstunden (Hobbystunden) bleiben steuerfrei.
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Da bleiben etliche Fragen.
❍ Was umfasst der Begriff »Mehrarbeit«? »Die verwendeten Termini 'regelmäßige Arbeitszeit' und 'Mehrarbeit' knüpfen an die – im Arbeitszeitgesetz nicht mehr enthaltene – Begrifflichkeit der Arbeitszeitordnung an, die in § 3 eine regelmäßige Arbeitszeit von acht Stunden werktäglich und in den §§ 6 ff. darüber hinausgehende Mehrarbeit in bestimmten Fällen vorsah.«
(
BAG Urteil 21.12.2016 – 5 AZR 362/16). Vertragliche Begriffsbestimmungen dagegen können schwerlich ein Steuerprivileg abgrenzen.
❍ Inanspruchnahmen im Rufdienst und durch Bereitschaftsdienste liegen außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit, in aller Regel zusätzlich, nicht anstatt. Oft gehen sie auch über acht Stunden werktäglich hinaus – dann sind sie Mehrarbeit. Handelt es sich bei deren Vergütung um – zukünftig – privilegierte Zuschläge?
❍ Die Zuschläge für Überstunden sind in Kliniken und Heimen recht bescheiden (15 bis 30 v.H.). Wird ein Steuerbonus von rund 2 € je Stunde jemanden reizen?
❍ Brauchen Arbeitgeber für diese Zuschläge nun weder Renten- noch Krankenkassenbeiträge zahlen? Das wird sie anspornen, mehr Überstunden anzuordnen und Freizeitausgleich zu verweigern.
❍ Werden nun Interessenvertretungen aktiv? Mehrarbeit weitet Arbeitszeit aus. Für Mehrarbeit von Teilzeitkräften fordern wir schon lange Prämien …
Die Frankfurter Allgemeine befragte Arbeitgeber, was sie von diesen Plänen halten (FAZ 11.07.2024 Seite 23). Steffen Kampeter, Geschäftsführer der Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände, blieb skeptisch. Die vorgeschlagene Steuerfreistellung von Überstunden berge die Gefahr, »sich mindernd auf Tarifhöchstarbeitszeiten auszuwirken … Da kein politischer Mut besteht, zugleich die gesetzlichen Teilzeitansprüche anzupacken, kann sich die Regelung ins Gegenteil umkehren und zum Turbo für ›Wenigerarbeiten‹ werden.«. Auf ein »Update« des Arbeitszeitgesetzes weg von starren Höchstarbeitszeiten und hin zu flexiblen Wochenarbeitszeiten, freut sich sein Verband hingegen.
| Der Werktag |
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➽ Vorweg
Umgangssprachlich sind die sechs Kalendertage von Montag bis Samstag Werktage. |
Die Ampelkoaltion (SPD, Grüne, FDP) will einen alten Traum der Arbeitgeber erfüllen. Die möchten den Acht-Stunden-Tag entsorgen.
Die Verantwortung für neue Zumutungen wird allerdings den Tarifparteien zugeschoben (siehe oben im Wachstumspaket Nummer 20 c).
Dabei haben viele Arbeitgeber und Vorgesetzte bereits Mühe mit der werktäglichen Höchstarbeitszeit und der anschließenden täglichen Ruhezeit. Sie lesen weder Gesetze noch Gerichtsentscheidungen.
»In § 3 Satz 1 [ArbZG] wird der seit 1918 geltende Grundsatz des Acht-Stunden-Tages aus § 3 AZO übernommen. […]
Die Mindestruhezeit nach Beendigung der täglichen Arbeitszeit ist für den Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer von besonderer Bedeutung. […]
Die ununterbrochene tägliche Ruhezeit hat grundsätzlich elf Stunden zu betragen.«Bundestagsdrucksache 12/5888 vom 13.10.93 (Gesetzesbegründung des ArbZG, Seite 24)
»Nach § 3 ArbZG darf die werktägliche Arbeitszeit der Arbeitnehmer acht Stunden nicht überschreiten. Sie kann auf bis zu zehn Stunden nur verlängert werden, wenn innerhalb von sechs Kalendermonaten oder innerhalb von 24 Wochen im Durchschnitt acht Stunden werktäglich nicht überschritten werden. § 3 ArbZG ist ein Verbotsgesetz iSv. § 134 BGB (BAG 24. August 2016 – 5 AZR 129/16 – Rn. 30 mwN, BAGE 156, 157), das den Arbeitnehmer vor Überforderung durch übermäßige zeitliche Inanspruchnahme schützen soll. Die Vorschrift begründet ein gesetzliches Beschäftigungsverbot, aufgrund dessen es dem Arbeitgeber untersagt ist, Arbeitsleistungen in einem die gesetzlichen Höchstgrenzen übersteigenden Umfang anzuordnen oder entgegenzunehmen (BAG 24. August 2016 – 5 AZR 129/16 – Rn. 33, aaO). Gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 ArbZG ist Arbeitszeit die Zeit vom Beginn bis zum Ende der Arbeit ohne die Ruhepausen.«
BAG Urteil 20.11.2018 – 9 AZR 328/18 Rn. 15
»Die vorliegend maßgebliche unionsrechtliche Frage, ob die Mitgliedstaaten nach Art. 3 der Richtlinie 2003/88/EG sicherstellen müssen, dass die Mindestruhezeit von elf zusammenhängenden Stunden dem Arbeitnehmer innerhalb eines 24-Stunden-Zeitraums, beginnend ab Arbeitsaufnahme, zur Verfügung stehen muss, ist durch die Rechtsprechung des EuGH geklärt (EuGH 14. Mai 2019 – C-55/18 – [CCOO] Rn. 42; […]; 14. Oktober 2010 – C-428/09 – [Union syndicale Solidaires Isère] Rn. 50 f.).«
BAG Urteil 16.09.2020 – 7 AZR 491/19 Rn 41
»In diesem Zusammenhang ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die Mitgliedstaaten nach Art. 3 der Richtlinie 2003/88 verpflichtet sind, die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, damit jedem Arbeitnehmer pro 24-Stunden-Zeitraum eine Mindestruhezeit von elf zusammenhängenden Stunden gewährt wird.
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs sind die verschiedenen Bestimmungen der Richtlinie 2003/88 über die Mindestruhezeit in Anbetracht sowohl des Wortlauts als auch der Zielsetzung und Systematik dieser Richtlinie besonders wichtige Regeln des Sozialrechts der Union, die jedem Arbeitnehmer als ein zum Schutz seiner Sicherheit und seiner Gesundheit erforderlicher Mindestanspruch zugute kommen müssen […].«
EuGH 14.10.2010 – C-428/09 Rn. 35, Rn. 36
[Grundrechte] »Einleitend ist darauf hinzuweisen, dass das Recht eines jeden Arbeitnehmers auf eine Begrenzung der Höchstarbeitszeit und auf tägliche und wöchentliche Ruhezeiten nicht nur eine Regel des Sozialrechts der Union ist, die besondere Bedeutung hat, sondern auch in Art. 31 Abs. 2 der Charta, der nach Art. 6 Abs. 1 EUV der gleiche rechtliche Rang wie den Verträgen zukommt, ausdrücklich verbürgt ist […].
Daher müssen die Mitgliedstaaten nach den Art. 3 und 5 der Richtlinie 2003/88 die erforderlichen Maßnahmen treffen, damit jedem Arbeitnehmer pro 24 Stunden-Zeitraum eine Mindestruhezeit von elf zusammenhängenden Stunden und pro Siebentageszeitraum eine kontinuierliche Mindestruhezeit von 24 Stunden zuzüglich der täglichen Ruhezeit von elf Stunden gemäß Art. 3 gewährt wird […].«
EuGH 14.05.2019 – C-55/18 Rn. 30, Rn. 38
| Kollektive Beratung |
Gesetzliche Schutzgrenzen verkümmern, wenn sie verwischen. Die werktägliche Höchstarbeitszeit und die tägliche Ruhezeit werden im Alltag der Kliniken und Heime wieder und wieder verletzt. Darüber beraten wir –
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Schichtplan-Fibel. Jetzt erst recht. Der Werktag Montag, 12.08.2024 10 bis 12 Uhr |
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Es referiert und disputiert Tobias Michel ⊗ 24 Stunden: Ab Arbeitsbeginn ⊗ Der kurze Wechsel ⊗ Die verletzte Ruhezeit ⊗ Abweichungen von der Grenze? |
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betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Überarbeit; Ausgleichszeiträume (12.07.2024)
Diesmal berichten wir über:
⊗ Anteilige Zulagen
⊗ unsere Online-Beratung am 15. Juli: Arbeitsmuster
| Anteilige Zulagen |
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➽ Vorweg
Monatliche Zulagen zum Tabellenentgelt stehen Teilzeitbeschäftigten nur anteilig zu. Wir denken an: Schichtzulage, Krankenhauszulage, Pflegezulage, Geriatriezulage …. |
Der TVöD-V lässt in Anlage D.11 Nr. 4 Abs. 2 zu, die regelmäßige Arbeitszeit (§ 6 Abs. 1 S. 1 TVöD-V) in Theatern und Bühnen vertraglich zu verlängern. Diese » kann-Regel« betrifft: »Beschäftigte … die nicht nur gelegentlich Sonn- und Feiertagsarbeit leisten müssen und üblicherweise unregelmäßige tägliche Arbeitszeiten haben, erhalten eine Theaterbetriebszulage.«
Das LAG Rheinland-Pfalz ( Urteil 22.08.2023 – 8 Sa 350/22) entschied einen Streitfall:
[Rn. 28] Die regelmäßige Arbeitszeit des Klägers wurde gemäß Nr. 4 Abs.2 Anlage D.11 zum TVöD-V auf 45 Stunden pro Woche verlängert. Die Beklagte berechnete seine Theaterbetriebszulage gleichwohl unter Zugrundelegung der in § 6 Abs. 1 S. 1 TVöD-V für eine Vollzeitbeschäftigung vorgesehenen 39 Wochenstunden.
[Rn. 50] [Dies gilt, weil] sowohl § 19 Abs. 4 S. 2 TVöD-V für pauschalierte Erschwerniszuschläge – wie unstreitig die streitgegenständliche Theaterbetriebszulage – wie auch § 2 Abs. 5 BTV speziell für die Theaterbetriebszulage auf § 24 Abs. 2 TVöD-V verweisen. Dieser wiederum sieht vor, dass Teilzeitbeschäftigte das Tabellenentgelt nach § 15 TVöD-V » und alle sonstigen Entgeltbestandteile;« – damit auch die hier streitgegenständliche Theaterbetriebszulage – anteilig in dem Umfang erhalten, der ihrer individuell vereinbarten durchschnittlichen Arbeitszeit entspricht, bezogen auf die regelmäßige Arbeitszeit vergleichbarer Vollzeitbeschäftigter (hier gemäß § 6 Abs. 1 S. 1 TVöD-V 39 Wochenstunden). Daraus ergibt sich, dass auf keinen Fixbetrag verwiesen, sondern lediglich eine Berechnungsgrundlage benannt wird, auf deren Basis die letztlich zu zahlende Theaterbetriebszulage zu ermitteln ist.
Damit steht nur noch die Frage offen, ob die an der individuellen Arbeitszeit orientierte Umrechnung, ausgehend von 100% (39 Wochenstunden) Arbeitszeit, nur für Teilzeitbeschäftigte »nach unten« oder ebenso umgekehrt für Überschreiter »nach oben« erfolgen kann. Letzteres ist der Fall. Auch dies ergibt sich aus einer Auslegung der tariflichen Regelungen.
[Rn. 69] [Es] ergibt sich […], dass die dem Kläger auf Basis seiner 45-Stunden-Woche zu gewährende Theaterbetriebszulage seine Gesamtvergütung, infolge dessen sein Krankengeld und infolge dessen auch seinen von der Beklagten zu zahlenden Krankengeldzuschuss erhöht.
Tipp für die Praxis:
Manche Kolleginnen unterschreiben im individuellen Arbeitsvertrag ihre Pflicht, mehr als voll zu arbeiten. Andere werden – Plan für Plan – regelmäßig überplant.
Der ersten Gruppe stehen unbestreitbar die erhöhten monatlichen Belastungszulagen zu.
Die zweite Gruppe wird hier benachteiligt. Denn § 24 Abs. 2 des TVöD (TV-L und viele andere folgen) richtet alle Entgeltbestandteile an »dem Anteil ihrer individuell vereinbarten durchschnittlichen Arbeitszeit an der regelmäßigen Arbeitszeit vergleichbarer Vollzeitbeschäftigter« aus. Doch sie haben nichts oder nur formlos vereinbart. Die Arbeitgeberin greift dennoch nach mehr Arbeitszeit. Und die Arbeitgeberin spart sich dabei die anteilig erhöhten Zulagen.
Ein sehr guter Grund, jegliche Überplanung abzulehnen!
| Arbeitsmuster |
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➽ Vorweg
Die Entscheider in der Europäischen Union und die Gesetzgeber versprechen Transparenz und Vorhersehbarkeit unserer Arbeitsbedingungen. Das betrifft auch die Dienstpläne. |
In den letzten Jahre sind wichtige Regeln hinzugekommen. Die EU-Richtlinie 2019 / 1152 brachte Ordnung in die Dienstpläne. In Deutschland setze das Nachweisgesetz um. Dies Gesetz, ebenso die zwingend daraufhin im Arbeitsvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung zu treffenden Vereinbarungen, bleiben zwar selbst undurchsichtig und schwammig. Das ist noch keine Entschuldigung. Wer genau liest, erkennt die neuen Ansprüche.
[Rn. 48] »Bei der Beurteilung, ob eine Regelung dem Transparenzgebot genügt, ist nicht auf den flüchtigen Betrachter, sondern auf den aufmerksamen und sorgfältigen Teilnehmer am Wirtschaftsverkehr abzustellen […].
Dem Vertragspartner kann nicht jedes eigene Nachdenken erspart bleiben (vgl. BGH 23. Februar 2005 – IV ZR 273/03 – zu II 2 der Gründe, BGHZ 162, 210).
Durch eine allzu detaillierte Regelung [hier in Tarifverträgen einer Metallsparte] könnten unübersichtliche oder nur schwer durchschaubare Klauselwerke entstehen, die den Interessen des Vertragspartners zuwiderlaufen […].«
BAG Urteil 29.03.2023 – 5 AZR 446/21
Die Bundesarbeitsrichter/innen verweisen hier anfänglich auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshof. Die verlangt von den Einzelnen eine verständige Würdigung und umsichtige Lesekompetenz:
»Eine Regelung muß nicht nur aus sich heraus klar und verständlich sein; sie hält einer Inhaltskontrolle auch dann nicht stand, wenn sie an verschiedenen Stellen in den Bedingungen niedergelegt ist, die nur schwer miteinander in Zusammenhang zu bringen sind, oder wenn der Regelungsgehalt auf andere Weise durch die Verteilung auf mehrere Stellen verdunkelt wird […].
Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Versicherungsnehmers an, von dem allerdings die aufmerksame Durchsicht der Bedingungen, deren verständige Würdigung und die Berücksichtigung ihres erkennbaren Sinnzusammenhangs erwartet werden kann […]. Jedes eigene Nachdenken kann dem Kunden nicht erspart bleiben […]. Eine Überspannung des Transparenzgebots würde letztlich wieder Intransparenz mit sich bringen […].«
BGH Urteil 23.02.2005 – IV ZR 273/03
BAuA|
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Vor allem diejenigen, die in ihren Plänen nicht mit ihnen vereinbarte vorhersehbare Arbeitsmuster (zumindest ein Grundschema) erkennen, kriegen nun geholfen. Die deutschen Gesetzegeber/innen haben dazu im August 2022 ihr Nachweisgesetz erheblich gepimpt:
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Solche Arbeitsmuster (Rahmendienstpläne, Schemata, Grundsätze) lassen sich leicht überprüfen. Verteilen sie die Belastungen transparent und fair? Schränken sie die Mitbestimmung ein?
Teilzeit-Kolleginnen: Anteilig belastet
Die Beklagte setzt die Klägerin an jeweils zwei Wochenendtagen im Monat mit derselben Stundenzahl ein wie Vollzeitbeschäftigte. Bezogen auf ihre Gesamtarbeitszeit bedeutet dies eine deutlich überproportionale Heranziehung der Teilzeitbeschäftigten an Wochenenden. Der Vergleich mit den Vollzeitbeschäftigten ist der entscheidende Vergleichsmaßstab (vgl. BAG 21. April 1999 – 5 AZR 200/98, Rn. 26).
LAG Berlin-Brandenburg 20-08-2015 – 26 Sa 2340/14
Rahmenregeln mitbestimmen
Das Beteiligungsrecht umfasst bei Rahmendienstplänen wie den vorliegenden nicht nur deren Erstellung und Ausgestaltung bezogen auf Beginn und Ende der Arbeitszeit sowie die Lage der Pausen, sondern auch die Bestimmung desjenigen Personenkreises, der seine Arbeitsleistung danach zu erbringen hat. Darüber hinaus erfasst das Mitbestimmungsrecht auch die Zuordnung der einzelnen Arbeitnehmer zu einem mitbestimmten Dienstplan.
BAG Beschluss 22.08.2017 – 1 ABR 3/16
Rahmen schränkt nur ein
Der vom Betriebsrat gewünschte Rahmendienstplan begründet kein Rechtsverhältnis zwischen den Beteiligten. Nach den Feststellungen des Arbeitsgerichts unter II 1 c der Beschlußgründe wird der Rahmendienstplan zunächst einseitig vom Arbeitgeber erstellt. Erst durch ein anschließendes gemeinsames Handeln entstehen eine oder mehrere Betriebsvereinbarungen.
Das Arbeitsgericht hat nicht festgestellt, ob dabei der Plan selbst als Rahmenbetriebsvereinbarung beschlossen wird oder ob er ein unverbindlicher Vorschlag bleibt, auf dessen Grundlage konkrete Dienstpläne als allein verbindliche Betriebsvereinbarungen beschlossen werden. Dies bedarf keiner näheren Aufklärung. In beiden Fällen liegt ein Rechtsverhältnis nicht vor.
⊗ Bleibt der Rahmendienstplan eine unverbindliche Planungsgrundlage, so stellen erst die aus ihm entwickelten konkreten Dienstpläne eine Regelung iSd. § 87 Abs. 1 Nr. 2, § 77 Abs. 4 BetrVG dar. Erst sie begründen deshalb ein Rechtsverhältnis zwischen den Beteiligten.
⊗ Wird der Rahmendienstplan selbst als Betriebsvereinbarung beschlossen, so begründet der bloße Entwurf des Arbeitgebers ebenfalls noch kein Rechtsverhältnis.
Auf die Vorlage eines Entwurfs mit einem bestimmten Inhalt hat der Betriebsrat keinen Rechtsanspruch. Zur Durchsetzung eigener Vorstellungen steht ihm sein Initiativrecht zur Verfügung.
BAG Beschluss 18.02.2003 – 1 ABR 2/02 Rn.22
Konkretisierenden Plan: mitbestimmen!
Aus der Rahmenbetriebsvereinbarung ergeben sich Vorgaben für die Dienstplangestaltung. Eine personelle Zuordnung einzelner Arbeitnehmer*innen insoweit, als dass erkennbar ist, wer zu welchen Zeiten zu arbeiten hat und wer nicht, ergibt sich daraus nicht. Damit ergibt sich daraus auch nicht, ob die Vorgaben wie Schichtabfolgen und freie Wochenenden eingehalten sind. Insofern determiniert die Rahmenbetriebsvereinbarung die Dienstplangestaltung nicht in einem Maße, als dass keine Ermessensentscheidung der Beteiligten zu 2) mehr erfolgen kann.
Insofern ist noch Offenheit und Raum für eine Mitbestimmung des Betriebsrats, auf die er im Vorhinein, selbst wenn er die Vereinbarung seinerzeit so verstanden hätte, nicht in der Form wirksam verzichten kann.
LAG Thueringen Beschluss 23.02.2022 – 4 TaBV 17/19 Rn. 63
| Kollektive Beratung |
Zahlreiche Arbeitgeber möchten sich nicht mit ihren neuen Aufgaben anfreunden. Sie zögern, für einzelne Arbeitsplätze Schichtarbeit zu vereinbaren, für deren Arbeitsbereich ein Schichtsystem und mit den einzelnen Kolleginnen und Kollegen deren Schichtrhythmus. Denn eine transparente und vorhersehbare Verteilung der Arbeitszeit schränkt sie ein……
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Schichtplan-Fibel. Jetzt erst recht. Arbeitsmuster Montag, 15.07.2024 10 bis 12 Uhr |
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Es referiert und disputiert Tobias Michel ⊗ Vorteile von Regeln ⊗ Schichtrhythmen entwicklen ⊗ Schritt für Schritt ⊗ Tipps & Tricks |
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betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Leitlinien; Ausgleichszeiträume (14.06.2024)
Diesmal berichten wir über:
⊗ Erkenntnisse der Arbeitswissenschaft
⊗ unsere Online-Beratung am 17. Juni: Ausgleichszeiträume
| Gesicherte Erkenntnisse der Arbeitswissenschaft |
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➽ Vorweg
§ 6 Abs. 1 ArbZG begrenzt den Einsatz von Beschäftigten in der Nacht- oder Schichtarbeit auf den Rahmen der »gesicherten arbeitswissenschaftlichen Erkenntnissen über die menschengerechte Gestaltung der Arbeit«. |
Die BAuA (Bundesanstalt für Arbeitsschutz und Arbeitsmedizin in Dortmund) stellt auf ihrer 
Webseite wichtige 10 Punkte aus diesem Kanon zusammen. Zu jedem der Punkte spendiert die BAuA dort zudem eine kleine Erläuterung.
Handlungsempfehlungen für die gesundheitsgerechte Organisation von Nacht- und Schichtarbeit
Ausgehend von vorliegenden arbeitswissenschaftlichen Erkenntnissen lassen sich folgende Handlungsempfehlungen formulieren:
1. Die Anzahl der aufeinanderfolgenden Nachtschichten sollte möglichst gering sein
2. Nach einer Nachtschichtphase sollte eine möglichst lange Ruhephase folgen. Sie sollte auf keinen Fall weniger als 24 Stunden betragen.
3. Geblockte Wochenendfreizeiten sind besser als einzelne freie Tage am Wochenende.
4. Schichtarbeitende sollten möglichst mehr freie Tage im Jahr haben als Tagarbeitende.
5. Ungünstige Schichtfolgen sollten vermieden werden, das heißt immer vorwärts rotieren.
6. Die Frühschicht sollte nicht zu früh beginnen.
7. Die Nachtschicht sollte möglichst früh enden.
8. Zugunsten individueller Vorlieben sollte auf starre Anfangszeiten verzichtet werden.
9. Die Massierung von Arbeitstagen oder Arbeitszeiten auf einen Tag sollte begrenzt werden.
10. Schichtpläne sollen vorhersagbar und überschaubar sein.”
In der Broschüre Gute Stationsorganisation. Ein Leitfaden für Pflegeteams in Kliniken BAuA-Praxis, 1. Auflage. Dortmund: Februar 2024, 78 Seiten, finden wir auf Seite 41:
„Dienstplangestaltung
Ohne Nacht- und Schichtarbeit funktioniert keine Klinik. Dienstpläne sollten so gestaltet werden, dass sie möglichst keine negativen Auswirkungen auf die Gesundheit und das Sozialleben der Beschäftigten haben. Hierzu gibt es arbeitswissenschaftliche Empfehlungen.
Arbeitswissenschaftliche Empfehlungen zur Dienstplangestaltung
Die Beteiligung von Beschäftigten an der Dienstplangestaltung wirkt sich positiv auf
deren Arbeitsmotivation aus! Wunscharbeitszeiten und gestaffelte Anfangszeiten verbessern die Vereinbarkeit von Beruf und Familie.
Dienstpläne sollten mindestens vier Wochen im Voraus bekannt gegeben und vonseiten des Klinikums auch eingehalten werden. Nur wenn Schichtpläne vorhersehbar
sind, können die Pflegenden Privates zuverlässig planen. Das erhöht Arbeitszufriedenheit wie auch Motivation und senkt Fehlzeiten.
Notwendige Dienstplanänderungen sollten mit einer angemessenen Ankündigungsfrist von mindestens vier Tagen erfolgen.
12-Stunden-Schichten für beruflich Pflegende sind zu vermeiden, da andernfalls unerwünschte Folgen – etwa Müdigkeit durch Schlafentzug oder verringertes Konzentrationsvermögen – auftreten können. Dies kann auch die Sicherheit der Patientinnen und Patienten gefährden.
Nach Möglichkeit sollten Schichten immer vorwärts rotieren. Die Schichtpläne sollten also so gestaltet sein, dass erst Frühschichten, dann Spät- und Nachtschichten aufeinander folgen. Schichtpläne, die entgegen dem Uhrzeigersinn rotieren, verstärken Schlafstörungen, erhöhen die Unfallgefahr und verringern die Zufriedenheit der Beschäftigten.
Auch bei vorwärts rotierenden Schichten sind schnelle Schichtwechsel zu bevorzugen. Das bedeutet, dass beruflich Pflegende maximal zwei bis drei Tage für die gleiche Schicht eingeteilt sein sollten. Die Anzahl der aufeinanderfolgenden Nachtschichten sollte möglichst klein sein. Hier gilt: besser nur zwei aufeinanderfolgende Nachtschichten als drei. Bei mehr aufeinanderfolgenden Nachtschichten beginnt der Körper, seinen Tag-Nacht-Rhythmus umzustellen. Für eine Rückgewöhnung zum ursprünglichen Rhythmus wird dann mehr Zeit benötigt und Schlafdefizite werden angehäuft.
Die Frühschicht sollte nicht vor 6.00 Uhr beginnen, also keine »Fast-Nachtschicht« sein. Beginnt eine Schicht um 5.00 Uhr, klingelt mancher Wecker – je nach Anfahrtsweg – schon um 3.30 Uhr. Die Folge sind Schlafdefizite, Übermüdung und ein höheres Unfall- und Fehlerrisiko.
Eine Nachtschicht sollte nicht zu spät enden. Der Tagschlaf nach einer Nachtschicht ist umso länger, je früher man ins Bett kommt. Nach einer Nachtschichtphase sollten mindestens 24 Stunden Freizeit folgen.
Der Erholungswert von zwei zusammenhängenden freien Tagen ist höher als der einzelner freier Tage. Dabei sind zwei zusammenhängende freie Tage am Wochenende erholsamer als während der Woche. Ein freier Abend zwischen Montag und Freitag pro Woche ist für jede in der Pflege arbeitende Person empfehlenswert, da Freizeit während der Abendstunden erholsamer ist als zu anderen Zeiten in der Woche.”
Zudem gibt es hier noch weitere Arbeitmaterialien.
Die DGAUM (Deutsche Gesellschaft für Arbeitsmedizin und Umweltmedizin) hat ihre Leitlinie Gesundheitliche Aspekte und Gestaltung von Nacht- und Schichtarbeit aktualisiert – Version 2020 (ab Seite 136):
Allgemeine Empfehlungen (expertenbasiert) zur Schichtplangestaltung
Aufeinanderfolgende Schichten
• Max. drei Nachtschichten in Folge
• Ungünstige Schichtfolgen (z.B. Nachtschicht / frei / Frühschicht oder Nachtschicht / frei / Nachtschicht oder einzelne Arbeitstage zwischen freien Tagen) vermeiden.
Rotationsrichtung
• Vorwärtsrotation der Schichten (d.h. Früh- Spät- Nachtschicht)
Geschwindigkeit der Rotation
• Schnelle Rotation von Früh- und Spätschichten (d.h. Wechsel alle 2 -3 Tage)
Schichtzeiten
• Frühschichtbeginn nicht zu früh (d.h. 06:30 ist besser als 06:00, 06:00 besser als 05:00 usw.)
(Einzel-)Schichtdauer
Keine Massierung von Arbeitszeiten. Mehr als 8-stündige tägliche Arbeitszeiten sind nur dann akzeptabel, wenn
• die Arbeitsinhalte und die Arbeitsbelastungen eine länger dauernde Schichtzeit zulassen,
• ausreichende Pausen vorhanden sind,
• das Schichtsystem so angelegt ist, dass eine zusätzliche Ermüdungsanhäufung vermieden werden kann,
• die Personalstärke zur Abdeckung von Fehlzeiten ausreicht,
• keine Überstunden hinzugefügt werden,
• die Einwirkung gesundheitsgefährdender Arbeitsstoffe begrenzt ist,
• eine vollständige Erholung nach der Arbeitszeit möglich ist.
Freie Zeit
• Geblockte Wochenendfreizeiten, d.h. mindestens Samstag und Sonntag frei und einmal im Schichtzyklus Freitag bis Sonntag oder Samstag bis Montag frei.
• Ein freier Abend an mindestens einem Wochentag (Montag bis Freitag).
Flexibilität der Beschäftigten
• Kurzfristige Schichtplanänderungen durch Arbeitgeber vermeiden.
• Mitarbeiterorientierte Flexibilisierung und Individualisierung der Arbeitszeit.
• Einflussnahme auf die Arbeitszeit, z.B. Wahlarbeitszeiten, Wahlmodule, individualisierte Dienstpläne (Notabene: Gespräche mit den Beschäftigten)
• Freiwilligkeit bei der Aufnahme von Nachtarbeit
• Möglichkeit zur Weiterbeschäftigung ohne Nachtarbeit aus individuellen gesundheitlichen Gründen
Chronotyp-assoziierte Schichtplangestaltung
• Die Studienlage erscheint noch nicht ausreichend belastbar, um Arbeitszeiten nach Chronotypen zu empfehlen. Einzelne Studien (Vetter et al. 2015) geben jedoch Anhaltspunkte, dass eine Orientierung an Chronotypen zu einer Verlängerung der Schlaflänge führen kann.
Gesetzliche Grundlagen der Schichtplangestaltung
• Siehe – Arbeitszeitgesetz – Jugendarbeitsschutzgesetz – Mutterschutzgesetz
| Ausgleichszeiträume |
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➽ Vorweg
Höchstarbeitszeit und Zeitschuld ist meist wochendurchschnittlich geregelt. Doch wer stellt wie und wann fest, ob der Durchschnitt eingehalten wird? |
»[…] wobei die durchschnittliche werktägliche Arbeitszeit nach § 3 ArbZG 'im Jahresdurchschnitt zu erreichen' ist. Diese tarifliche Regelung entspricht der arbeitsvertraglichen Abrede der Parteien. […]
Sobald nach dem öffentlich-rechtlichen Arbeitszeitrecht der Durchschnitt nicht mehr zu erreichen war, wurde Tag für Tag ein Teil der im Kalenderjahr geschuldeten Arbeitsleistung unmöglich. Damit trat jeweils ein Tag zuvor Annahmeverzug der Beklagten nach § 296 Satz 1 BGB ein, denn für den Abruf des Klägers zur Arbeit verblieb nur der eine Arbeitstag, so dass für die Mitwirkungshandlung der Beklagten, nämlich die Schichteinteilung des Klägers im arbeitszeitrechtlich maximal zulässigen Umfang, eine Zeit nach dem Kalender bestimmt war. Dabei genügte es, dass die Bestimmung anhand des Kalenders zugleich die Anwendung des Arbeitszeitrechts erforderte. Einer allgemeinen Erklärung des Klägers, er wolle länger arbeiten, bedurfte es daneben nicht, denn die Verantwortung für die Arbeitseinteilung lag allein bei der Beklagten.«
BAG Urteil 08.10.2008 – 5 AZR 715/07
Die Tarifparteien oder die Betriebsparteien können über die europarechtliche Viermonatsgrenze hinaus Ausgleichszeiträume auf sechs Monate verlängern. Jedoch nur, »sofern diese Regelung Mechanismen enthält, die gewährleisten können, dass die durchschnittliche wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden während jedes auf zwei aufeinanderfolgende feste Bezugszeiträume verteilten Sechsmonatszeitraums eingehalten wird.«
EuGH Urteil 11.04.2019 – C-254/18
»Die Festlegung des Ausgleichszeitraums für die Einhaltung der Wochenarbeitszeit sowie der Umfang der Schwankungsbreite eines Arbeitszeitkontos sind zwar nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG mitbestimmungspflichtig.[…]
Das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG steht vorliegend dem Betriebsrat des Klinikums als Einsatzbetrieb [zu].«
BAG Beschluss 26.09.2027 – 1 ABR 57/15
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Einigungsstellen (10.05.2024)
Diesmal berichten wir über:
⊗ Tipps und Tricks
⊗ unsere Online-Beratung am 13. Mai: Einigungsstellen
| Tipps und Tricks zur Einigungsstelle |
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➽ Vorweg
Auf dem Weg in die Einigungsstelle stehen viele formale Hürden. |
Das Arbeitsgericht Stuttgart ( Beschluss 01.12.2022 – 25 BV 187/224) machte sich einige Mühe mit seinen Leitsätzen. Im Ergebnis stoppte es hier den Arbeitgeber.
Wird die Interessenvertretung initiativ, sollte sie
❍ konkret den Regelungsgegenstand eingrenzen,
❍ zur Verhandlung darüber einladen und
❍ im Folgeschritt das Scheitern der Bemühungen feststellen.
»1.) Die Einigungsstelle ist gemäß § 100 Abs. 1 Satz 2 ArbGG offensichtlich unzuständig, wenn die Verhandlungen noch nicht gescheitert sind. Dementsprechend muss der antragstellende Beteiligte zumindest den Versuch unternommen haben, mit der Gegenseite in Verhandlungen zum Thema der Einigungsstelle einzutreten. Dazu gehört insbesondere, eigene Vorstellungen zum Regelungsthema zu formulieren, über die dann überhaupt erst verhandelt werden kann. Das Fehlen eines konkreten Verhandlungsgegenstands schließt ein sich anschließendes Scheitern von Verhandlungen denklogisch aus.
2.) Die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats in personellen Angelegenheiten gemäß §§ 99, 100 BetrVG einerseits und in sozialen Angelegenheiten nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG andererseits betreffen andere Regelungsgegenstände und sind dementsprechend auch mit anderen Konfliktlösungsmechanismen ausgestattet, sodass sowohl die Verfahren als auch die korrespondierenden Konfliktlösungsmechanismen selbständig neben einander stehen und nicht mit einander verzahnt sind.«
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➽ Vorweg Schlau, wenn die Interessenvertretung vor dem Arbeitgeber das Gericht anruft, um die Einigungsstelle zu bestellen. Denn sie bestimmt dann den konkreten Regelungsgegenstand. |
Der Regelungsgegenstand einer Einigungsstelle wird grundsätzlich durch den Antrag des Antragstellers bestimmt / Lediglich der Antragsteller bestimmt den Gegenstand der Einigungsstelle.
Strebt der andere Beteiligte die Bildung einer Einigungsstelle mit einem anderen, weitergehenden Regelungsgegenstand an, steht es ihm frei, ein eigenes Bestellungsverfahren einzuleiten. Ein Widerantrag im Bestellungsverfahren ist unzulässig.
LAG Hessen Beschluss 27.10.2015 – 4 TaBV 177/15
LAG München Beschluss 25.03.2021 – 3 TaBV 3/21
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Ein Betriebsrat konnte nicht erfolgreich verlangen, jeweils eine gesonderte Einigungsstelle etwa für jeden Dienstplan verschiedener Arbeitsbereiche zu bestellen. Denn der Arbeitgeber behauptete, zwischen den einzelnen Dienstplänen gäbe es gelegentliches Tauschen und Zusammenspiel.
Das LAG Hessen ( Beschluss 22.03.2016 – 4 TaBV 20/16) erkannte, dass es sich bei dieser zusammenhängenden Gesamtmaßnahme tatsächlich um einen einzigen Regelungsgegenstand handelt:
»Bei der Gestaltung des verfahrensgegenständlichen Dienstplans handelt es sich nicht um eine nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG mitbestimmungspflichtige selbstständige betriebsverfassungsrechtliche Angelegenheit im Sinne von § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG, sondern lediglich um einen unselbstständigen Teil einer solchen.
Grundlage der Bestimmung des Begriffs der Angelegenheit ist die unternehmerische Planung, die einen Mitbestimmungstatbestand erfüllt und – gegebenenfalls auch unter Ausübung seines Initiativrechts durch den Betriebsrat – durchgesetzt werden soll. Eine solche Planung kann auch stufenweise umgesetzt werden. Dann verbleibt es bei einem einheitlichen Mitbestimmungstatbestand, sofern den verschiedenen Durchführungsstufen eine einheitliche Entscheidung zugrunde liegt. Dies gilt auch dann, wenn die Maßnahme vor ihrer abschließenden Durchführung erweitert wird.
Anders ist die Rechtslage dagegen, wenn nach der Durchführung einer Maßnahme eine weitere, diese ergänzende Maßnahme durchgeführt werden soll. Dann handelt es sich um verschiedene mitbestimmungspflichtige Angelegenheiten, deren Tatbestandsvoraussetzungen separat zu prüfen sind. […]
Jedenfalls besteht die Notwendigkeit, die Möglichkeit eines Austauschs der Arbeitnehmer der unterschiedlichen Schichtpläne und eine Neuabgrenzung zwischen diesen zu gewährleisten. Anderenfalls entstünde die Gefahr, dass der Umfang und die Besetzung der verschiedenen Dienstpläne dauerhaft perpetuiert würden und neuen betrieblichen Gegebenheiten nicht mehr angepasst werden könnten. Dies ist unstreitig nicht das Konzept der Arbeitgeberin, die die Möglichkeit eines Wechsels der Arbeitnehmer und einer Neugestaltung aufrechterhalten will.«
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➽ Vorweg
❍ Nicht öffentlich für die Betroffenen. |
Einigungsstellen tagen – so schreiben es die Gesetzgeber/innen vor – hinter verschlossenen Türen. Arbeitgeber und die unparteiischen Vorsitzenden sollen vor der Stimmung der Betroffenen geschützt bleiben.
Die Ergebnisse – eine Einigung oder ein »Spruch« – wirken formal wie eine Betriebsvereinbarung / eine Dienstvereinbarung.
Die Arbeitgeberin muss sie also auf geeignete Weise im Betrieb bekannt machen. Clever, wer nicht darauf wartet und das selbst in die Hand nimmt.
Doch schon weit vorher kann die Interessenvertretung – etwa auf eine Betriebsversammlung – den Weg und die Ziele abstimmen lassen.
Was die Arbeitgeberin während der Verhandlungen ausdrücklich als »Betriebsgeheimnis« deklariert, und was sich auch als solches Geheimnis eignet, und was tatsächlich nicht auf anderen Wegen bekannt wird, das genau bleibt unter diesem Schutzmantel. Protokolle, auch anwaltliche Stellungnahmen, enthalten meist einige persönliche Angaben – das behandeln wir zurückhaltend. Doch alles Übrige dürfen wir freimütig weitererzählen.
Meist stellt sich heraus: Die Betroffenen wollen keine Berichte über heldenhafte Wortgefechte. Sie interessieren harte Fakten: Welche Vorschläge liegen auf dem Tisch? Wann dürfen sie mit Ergebnissen rechnen?
LAG Schleswig-Holstein Beschluss 20.05.2015 – 3 TaBV 35/14
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] TVöD; Ausfallmanagement (14.04.2024)
Diesmal berichten wir über:
⊗ Neu: TVöD-K und -B 2024 digital
⊗ Überraschende Übergriffe
⊗ unsere Online-Beratung am 22. April: Ausfallmanagement
| TVöD-K und -B: ab März 2024 auch digital |
| Ausfall-»Management« |
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➽ Vorweg
❍ Die Kolleginnen und Kollegen haben Anspruch auf Vorhersehbarkeit der Arbeitszeit. Nur so können sie ihr Rest-Leben organisieren. |
Personalausfälle aufgrund Krankheiten oder Schwangerschaften treffen manche Vorgesetze unvorbereitet.
Bei einer fälligen Rückschau auf die vergangenen Jahre könnten sie erkennen:
❍ In den Jahren 2022 und 2023 stieg der Ausfall durch Krankheitstage deutlich gegenüber früheren Jahren.
❍ In den Monaten Februar, März und Dezember sind Ausfälle beim Personal deutlich überdurchschnittlich.
❍ Die Personalabteilung braucht zunehmend mehr Zeit, um ausgeschiedenes Personal durch Neueinstellungen zu ersetzen.
Aus so einer gewissenhaften Rückschau können Bereichsleitungen etwas für die Zukunft lernen. Statt sich überraschen zu lassen, können
sie mit realistischen Reserven planen. Dann reißen Ausfälle keine Lücken in den Plan und niemand muss in der Freizeit einspringen.
Keine Vorgesetzte sollte Elendsmeldungen aus den Arbeitsbereichen abwarten. Vorgesetzte können für die Kopfzahl Schwellenwerte festlegen – in jedem Arbeitsbereich, für jeden Wochentag und für jede Schicht (Früh, Spät, Nacht). Zusätzlich legen sie für den Fall, dass dieser Schwellenwert unterschritten wird, organisatorische Maßnahmen fest (Wegfall von Arbeitsvorgängen, Abbestellen von Klienten und Patienten, Anwerben von »LeiharbeitnehmerInnen«, …)
Tipp für die Praxis:
Wer Schichten plant, muss sorgfältig zurückschauen (Rückschau-Management).
Wer Schichten plant, muss aus der Rückschau eine realistische Vorhersage der Zukunft entwickeln (Prognose-Management).
Ernsthaftes Ausfallmanagement beinhaltet: Die immer wieder aktualisierte Rückschau, die sorgfältige Prognose, vorsorgliche Planung (Sorgfalt) und festgelegte Schwellenwerte für kurzfristige Maßnahmen zum Nachsteuern.
| Wenn Manager versagen |
Manchmal machen Bereichsleitungen nicht ihre Hausaufgaben. Überrascht bemerken sie:
Mit der tatsächlichen Personalstärke kann der Arbeitsanfall nicht mehr bewältigt werden.
Für solche Fälle bieten die Hersteller von Dienstplanungs-Software und selbsternannte »Arbeitszeit-Berater« einen stetig wachsenden Werkzeugkasten an:
Disposchichten, Varioschichten, Stabilitätsdienste, Einspringen mit Ansage, Sternchen-Dienste, Reihum-Rufbereitschaften, Vertretungsbereitschaft,
Verzicht auf die Mitbestimmung in Eilfällen …
Bei der gewissenhaften Vorbereitung lassen sie es an Fantasie mangeln. Doch wer sich von der Wirklichkeit überraschen lässt, entwickelt bei den Übergriffen auf die Beschäftigten bemerkenswerte Fantasie und Tatkraft. Und dem Eiligen bleibt meist keine Zeit mehr, die arbeitsrechtlichen Grenzen zu prüfen. So mischt sich beim Ausfallmanagement meist Fatalismus mit dem Verbiegen von vertraglichen Begriffen und Übergriffen auf die Freizeit. Ungesund!
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betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Verkürzt die Arbeitszeit! (15.03.2024)
Diesmal berichten wir über:
⊗ Arbeitszeit aufzeichnen
⊗ Arbeitszeit verkürzen
⊗ unsere Online-Beratung: Arbeitszeitverkürzung am 18. März
| Arbeitszeit aufzeichnen? Das »wie« regeln! |
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➽ Vorweg
❍ Das BAG setzt auf das Recht der europäischen Union. |
Beim Jahrespressegespräch des Bundesarbeitsgerichts (BAG) am 28.02.2024 begrüßte dessen Präsidentin, Inken Gallner : Das deutsche Arbeitsrecht werde zunehmend europarechtlich »überformt«.
Der Beck-Verlag vermeldete zudem:
»Gallner bedauerte, dass ein unfertiger Gesetzentwurf von Bundesarbeitsminister Hubertus Heil (SPD) zur Kontrolle der Arbeitszeit vorzeitig an die Öffentlichkeit gelangt sei. Ihr Gericht hatte eine Grundsatzentscheidung des EuGH dazu nach Ansicht mancher Arbeitsrechtler strenger ausgelegt als nötig, indem es sich auf eine Vorschrift im deutschen Arbeitsschutz berief und eine Kontrolle von Vertrauensarbeitszeit vorzuschreiben schien. Dabei habe nach ihren Informationen die EU-Kommission nur knapp von einem Vertragsverletzungsverfahren wegen unzureichender Umsetzung der Brüsseler Vorgaben hierzu abgesehen.
Vorerst hätten die deutschen Betriebe damit einen größeren Spielraum für das ›Wie‹ der Umsetzung der juristischen Vorgaben. Nicht äußern wollte sich die oberste Arbeitsrichterin dazu, wie solche Regeln für ›Geistesarbeiter‹ wie etwa Wissenschaftler ausgestaltet werden könnten.
In eigener Sache rechnet sie für Ende 2025 mit dem Abschluss eines Forschungsprojekts zu ›personellen und inhaltlichen Kontinuitäten aus der Zeit des Nationalsozialismus‹.«
| Arbeitszeit verkürzen! |
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➽ Vorweg
Arbeitszeitverkürzung braucht ein Sofortprogramm: |
| Ungeliebte Pausen |
§ 4 ArbZG enthält für den Arbeitgeber die Verpflichtung, Ruhepausen in dem dort genannten Umfang zu gewährleisten. Zudem muss er sicherstellen, dass der Arbeitnehmer in den Ruhepausen von jeder Arbeitspflicht und Arbeitsbereitschaft freigestellt ist.
Verwaltungsgericht VG Sigmaringen Urteil 08.05.2018 – 4 K 2626/16 Rn. 23
Aus der Begründung
Vorliegend kann dahinstehen, ob bei Beginn der Arbeitszeit ein konkreter Zeitpunkt für den Anfang der Pause oder zumindest eine Zeitspanne für die Wahrnehmung der Ruhepause feststehen muss, da die Betriebsordnung, auch in der geänderten Fassung, noch nicht einmal einen Zeitkorridor für die Wahrnehmung der Ruhepausen nennt. […] Im vorliegenden Fall liegt eine derartige Regelung nicht vor. Vielmehr wird es dem einzelnen Arbeitnehmer überlassen, die Pausenlage eigenverantwortlich zu bestimmen. Ebenso spricht der Umstand, dass die Filialen nicht komplett mit zwei Mitarbeitern besetzt sind, dafür, dass mit einem Verstoß gegen § 4 ArbZG mit hinreichender Wahrscheinlichkeit gerechnet werden kann.
| »Sie haben jetzt 30 Minuten ganz frei!« |
[Ein Taxifahrer setzt sich gegen seinen Chef durch:]
Vorliegend ist eine von der Beklagten getroffene und dem Kläger bekannt gemachte Pausenregelung nicht ersichtlich. Die Beklagte zeigt lediglich auf, dass es von der Gestaltung der vom Kläger zu absolvierenden Fahrten möglich gewesen wäre, Ruhepausenzeiten tatsächlich zu nehmen und dass es aufgrund der im Vorhinein bekannten Leerlaufzeiten auch möglich war, die gesetzlich vorgesehene Mindestdauer der Pausen zu wahren. Dass die äußeren Umstände der jeweiligen Arbeit eine Regelung ermöglichen, die eine flexible Festlegung der arbeitstäglichen Ruhezeiten durch den Arbeitnehmer selbst zulassen, ersetzt nicht die aufgrund des Direktionsrechts zu treffende Regelung selbst.
Die Beklagte hat lediglich dargelegt und für den Monat August 2016 exemplarisch ausgeführt, dass der Kläger vor Beginn einer Fahrt bekannt war, dass eine längere Wartezeit bei einer Fahrt vor der Rückfahrt anstand, er sich während dieser Wartezeit nicht bereithalten musste und nicht damit rechnen musste, von der Zentrale der Beklagten zu einem neuen Fahrziel beordert zu werden. Nicht dargelegt hat die Beklagte, dass sie dem Kläger gegenüber erklärt hat, sie werde während solcher längerer Wartezeiten keine Arbeitsleistung abrufen. Im Rahmen des Berufungsverfahrens hat die Beklagte insoweit sogar ausgeführt, dass die Fahrer gewusst hätten, dass sie während längerer »Freizeiten« von den jeweiligen Disponenten regelmäßig nicht in Anspruch genommen werden. Dies impliziert, dass es hiervon Ausnahmen gab.
LAG Rheinland-Pfalz Urteil 27.04.2018 – 1 Sa 361/17 Rn 57
Merke:
⊗ Wer wiederholt nicht die gesetzliche Pause gewährt, wird über § 23 ArbZG mit Gefängnis bis zu einem Jahr oder mit bis zu 360 Tagessätzen (einem Jahreseinkommen) bestraft.
⊗ Es gibt einen Ausweg: Eine Betriebs- oder Dienstvereinbarung gemäß § 7 Abs. 2 ArbZG. Das kostet den Chef dann nur zusätzlich zur ununterbrochenen Schichtvergütung einen der ausgelassenen Pause entsprechenden Freizeitausgleich.
| Sonderurlaub ohne Entgelt |
Gelegentliche »Freistellung unter Verzicht auf Entgelt«! Viel zu selten nutzen Kolleg*innen diesen Weg, um ein paar Tage Auszeit zu gewinnen. Doch in unseren Tarifverträge, ebenso in die meisten AVR, schlummert dazu ein besonderes Angebot (TVöD § 29 (3) S. 2; TV Ärzte § 30 (3) S. 2; TV-L § 28 (3) S. 2; TV AWO § 32 (3); TV Helios § 27 (4); TV DN § 22 (3); BAT KF § 27 (2); AVR DD § 11 (6);
AVR Caritas Anl. 14 § 10 (2) und wohl etliche weitere). Zum Beispiel …
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§ 29 (3) TVöD |
» Kurzfristig«? Das betrifft also immer den bereits laufenden Plan.
»Gewährt«? Es braucht einen kurzen Antrag.
»Begründete« Fälle? Es gibt viele gute Gründe. Wir stellen ein Muster bereit.
Glauben Vorgesetzte, der betriebliche Personalmangel steht Deinem Antrag entgegen? Das ist eine Ermessensfrage. Die Verweigerung von Sonderurlaub löst – wie bei jedem Streit um Urlaub – die Mitbestimmungsrechte der betrieblichen Interessenvertretung (BR, PR, MAV) aus.
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Bereitschaftsdienst (16.02.2024)
Diesmal berichten wir über:
⊗ krank statt Bereitschaftsdienst
⊗ Bereitschaftsdienst ohne guten Grund
⊗ unsere Online-Beratung: Bereitschaftsdienst am 19. Februar
| Krank statt Bereitschaftsdienst |
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➽ Vorweg
❍ Vielerorts sparen sich die Arbeitgeber die Vergütung der Bereitschaftsdienste. Sie verrechnen sie irgendwie im Plan – und nennen es »Faktorisierung«. |
Ein Anästhesiepfleger war bei geplanten Bereitschaftsdiensten arbeitsunfähig.
Der Arbeitgeber mit AVR der Caritas (hier: Anlage 31) schrieb den ungeleisteten Dienst nicht dem »Arbeitszeitkonto« gut. Eine Dienstvereinbarung zu Arbeitszeitkonten fehlt.
Der Arbeitgeber berücksichtigte die Bereitschaftsdienste auch nicht beim tagesgleichen Aufschlagsatz (für Urlaub und Krankheit).
| Die Entscheidung |
§ 4 Abs. 4 Satz 1 EFZG gestattet eine von den Vorgaben des Entgeltfortzahlungsgesetzes zu Ungunsten des Arbeitnehmers abweichende Regelung nur durch Tarifvertrag. Auf dem sog. Dritten Weg zustande gekommene Arbeitsvertragsrichtlinien – hier die AVR der Caritas – sind von dieser Öffnungsklausel nicht erfasst.
BAG Urteil 05.10.2023 – 6 AZR 210/22
Merke:
❍ In den Sonderregeln der Diakonie und Caritas steht die Entgeltfortzahlung bei Arbeitsunfähigkeit und im Urlaub auf äußerst wackligem Boden. Denn sie weichen in Einzelfällen zuungunsten der Beschäftigten vom EntgFG und BUrlG ab.
❍ Von vornherein rechtswidrig und nichtig!
❍ Auch dort, wo ein Tarifvertrag regelt, wird diese Baustelle oft übersehen.
| Aus der Begründung |
»Die Regelungen zur Entgeltfortzahlung in
§ 12a AVR Caritas
iVm. Abschnitt XII Abs. a Satz 1, Abs. b Satz 1 der Anlage 1 AVR Caritas
iVm. § 2 der Anlage 14 AVR Caritas
wirken nicht ausschließlich zu Gunsten der Arbeitnehmer. Jedenfalls dann, wenn der Arbeitnehmer im Referenzzeitraum des § 2 Abs. 3 der Anlage 14 AVR Caritas ausschließlich Bereitschaftsdienste geleistet hat, erhält er pro Tag der Arbeitsunfähigkeit nicht das Entgelt bzw. Freizeitäquivalent für die volle ausgefallene Arbeitszeit, sondern nur einen Bruchteil davon.
Die AVR Caritas werden von der Öffnungsklausel in § 4 Abs. 4 EFZG nicht erfasst. Die zu Ungunsten der Arbeitnehmer von den gesetzlichen Anforderungen abweichende Bemessungsgrundlage in § 2 Abs. 3 der Anlage 14 AVR Caritas mit ihrer Vermischung des gesetzlichen Prinzips des modifizierten Ausfallprinzips mit dem Referenzprinzip ist daher unwirksam. […]
Ein im kirchlichen Selbstbestimmungsrecht wurzelndes Bedürfnis, zu Lasten der Arbeitnehmer von den zwingenden Vorgaben des § 4 EFZG abzuweichen, ist nicht erkennbar. […]
Zudem gibt die Regelung [zur Wandlung von Vergütungsansprüchen in Freizeitausgleich / Arbeitszeitkonten gemäß § 9 AVR-C oder § 10 TVöD bzw. TV-L] nur das Entgelt als solches zur Buchung frei, nicht jedoch die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Das ist zulässig, da das Entgeltfortzahlungsgesetz selbst dem Arbeitnehmer zwar das Arbeitsentgelt, nicht aber auch die Möglichkeit, dieses in Freizeit umzuwandeln, sichert.«
| Tipp für die Praxis |
Ob bei Kirchens, ob mit richtigem Tarifvertrag – wer zu Leistung von Bereitschaftsdienst gedrängt wird, soll nicht doppelt das Nachsehen haben!
Bevor die Interessenvertretung einem Bereitschaftsdienst zustimmt, verlangt sie Antworten:
⊗ Was ist mit den Vergütungsansprüchen bei Urlaub oder Arbeitsunfähigkeit?
⊗ Was wird dann aus Freizeitausgleich, der die Vergütung ersetzt hätte?
| Bereitschaftsdienst ohne guten Grund |
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➽ Vorweg
❍ Fast immer wird Bereitschaftsdienst gesetz- und vertragswidrig abgefordert. |
| Eigentlich |
Eigentlich fehlt den Beschäftigten jegliches Interesse, zusätzlich zu arbeiten und dies zudem noch für eine abgesenkte Stundenvergütung. [Ausnahmen: Fachärztinnen, die stressige Tagschichten gegen ruhige Nachtdienste tauschen, ohne erhebliche Entgelteinbußen.]
Eigentlich hat auch die betriebliche Interessenvertretung keine guten Gründe, solchen Bereitschaftsdiensten von Dienstplan zu Dienstplan zuzustimmen.
Eigentlich können Arbeitgeber den vorgeschriebenen Hürdenlauf vor einer rechtskonformen Anordnung eines Bereitschaftsdienstes kaum bewältigen:
❍ erst gesundheitsfördernde Maßnahmen zum Ausgleich der Belastungen finden und vereinbaren;
❍ im Dienstplan erst die die gesamte fällige regelmäßige Zeitschuld verteilen –
❍ und im Folgeschritt noch Zeiten für Bereitschaftsdienst ergänzen – ohne dabei die täglichen und die wöchentlichen Ruhezeiten zu verletzen;
❍ spätestens alle sechs Stunden eine Pausenablösung organisieren;
❍ das Einverständnis des Betriebsrates einholen.
| Rechtlich unstrittig |
[D]ie arbeitsfreien Zeiten während des sog. Bereitschaftsdienstes erfüllen nicht die begrifflichen Merkmale der Pausen.
BAG Urteil 25.10.1989 – 2 AZR 633/88 Rn 39, zum 24-stündiger Bereitschaftsdienst eines Krankenpflegers
Die inaktiven Zeiten des Bereitschaftsdienstes stellen keine Pausen iSv. § 4 ArbZG dar. Beim Bereitschaftsdienst kann der Arbeitgeber den Aufenthaltsort des Arbeitnehmers bestimmen und ihn jederzeit einsetzen. Der Arbeitnehmer kann nicht frei darüber verfügen, wo und wie er seine Ruhepausen verbringt. Das steht einer Pause, die dadurch gekennzeichnet ist, dass der Arbeitnehmer frei über die Nutzung des Zeitraums bestimmen kann […] entgegen.
BAG Urteil 16.12.2009 – 5 AZR 157/09
Die Tarifvertragsparteien des TVöD-B haben dennoch die Formulierung »außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit« gewählt und damit deutlich gemacht, dass der Bereitschaftsdienst unabhängig von der arbeitszeitrechtlichen Betrachtung von der regelmäßigen Arbeitszeit zu unterscheiden und zusätzlich dazu zu erbringen ist […].
Der Umfang der regelmäßigen Arbeitszeit wird bei Vollbeschäftigten in § 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b TVöD-B geregelt […]
Bezogen auf die regelmäßige Arbeitszeit ist der Bereitschaftsdienst eine zusätzliche Leistung […]. Er kann nicht anstatt der regelmäßigen Arbeitszeit angeordnet werden […].
BAG Urteil 17.01.2019 – 6 AZR 17/18 zu § 7.1 TVöD-B (entspricht hier TV-L, AVR Caritas usf.)
[24-Stunden-Dienst?] Außerdem muss durch besondere Regelungen im Tarifvertrag oder in einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung sichergestellt sein, dass die Gesundheit der Arbeitnehmer nicht gefährdet wird.
BAG Urteil 23.06.2010 – 10 AZR 543/09
Der Arbeitnehmer kann die Leistung von gesetzwidrigen wie von vertragswidrigen Bereitschaftsdiensten verweigern und ggf. einen Annahmeverzug des Arbeitgebers herbeiführen. Als Sanktionen kommen die Straf- und Bußgeldvorschriften des ArbZG in Betracht […].
LAG Berlin-Brandenburg Urteil 19.06.2014 – 26 Sa 147/14
Der betroffene Arbeitnehmer […] kann individualrechtlich die Ableistung tarifwidrig angeordneter Rufbereitschaften verweigern. Kollektivrechtlich ist es die Aufgabe des Betriebsrats, im Rahmen der ihm zustehenden Mitbestimmungsrechte auf die Einhaltung der anzuwendenden Tarifverträge zu achten.
BAG Urteil 25.03.2021 – 6-AZR-264/20 Rn. 31
Der Betriebsrat hat nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG mitzubestimmen, ob der entsprechende Arbeitsanfall durch Einrichtung eines Bereitschaftsdienstes abgedeckt werden soll.
LAG Berlin-Brandenburg Urteil 19.06.2014 – 26 Sa 147/14
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] AU ohne Plan, Urlaub (10.01.2024)
Diesmal berichten wir über:
⊗ die angekündigte AU
⊗ Urlaub und
⊗ unsere Online-Beratung: Urlaub am 22. Januar
| Der unterbrochene Dienstplan |
|
➽ Vorweg
❍ Du kündigst eine absehbare Arbeitsunfähigkeit an. |
| Der Fall |
⊗ Ambulante Pflege und Betreuung,
⊗ Arbeitsvertraglich wurden »AVR ASB Sachsen« in Bezug genommen (Kleingedrucktes).
⊗ 40 Stunden wochendurchschnittliche Arbeitszeit, ein kalendermonatlicher Dienstplan teilt je Kalenderwoche meistens zu drei bis vier Schichten (Tag und Nacht) von je 11,25 Stunden ein.
⊗ Die Arbeitgeberin beruft sich darauf, in diesem Schichtsystem weder Rhythmus noch Vorhersehbarkeit vereinbart zu haben. Es bestehen keine festen Abstände oder sogenannte Schichträder. Diese Handhabung einer flexiblen Dienstplanung (wohl tatsächlich Arbeit auf Abruf ohne Vereinbarung) entspreche dem gelebten Arbeitsverhältnis. Die Klägerin (Beschäftigte) sei wiederholt aufgrund der betrieblichen Umstände für mehrere Tage hintereinander für Dienste und Schichten nicht eingeplant gewesen.
⊗ Die Kollegin hat frühzeitig eine mehrtägige Arbeitsunfähigkeit im Anschluss an eine Zahn-OP angekündigt. So konnte die Arbeitgeberin dies bei ihrer Personaleinsatzplanung berücksichtigen.
⊗ Die Arbeitgeberin hat für genau diese Zeit der Kollegin keine einzige Schicht eingeplant, sondern AU. Ihr diene dieses Kürzel AU im Plan lediglich als Platzhalter, nicht als Hinweis auf eine Freistellung von geplanter Arbeitszeit. Stattdessen hat sie mehr als die fällige Zeitschuld auf die übrigen Wochen in diesem Plan verteilt.
⊗ Das Gericht berichtet: »Die konkrete Arbeitszeit der Klägerin wird in mit dem Betriebsrat abgestimmten Dienstplänen monatlich im Voraus festgelegt.«
[Das Betriebsverfassungsgesetz verlangt hier, dass die Arbeitgeberin über jeden konkreten Plan ein Einverständnis mit dem Betriebsrat erreicht. Dazu braucht es eine Willenserklärung (Abstimmung) im Betriebsrat, an welcher die Arbeitgeberin selbst nicht teilnimmt].
Das Gericht betrachtet dann das Ergebnis: »Die Tatsache, dass der Dienstplan für Mai 2021 mitbestimmt ist und der Betriebsrat also (wohl) keine Einwände erhoben hat, bietet keine Gewähr dafür, dass das gleichwohl von der Beklagten damit ausgeübte Weisungsrecht billigem Ermessen entspricht. Aus vielen Verfahren gerichtsbekannt unterlaufen auch einem Betriebsrat hin und wieder Fehler. Darüber hinaus mag es sein, dass der den Soll-Plan mitbestimmende Betriebsrat den Eintrag der 'AU' so verstanden hat, wie die Klägerin, also dahingehend, dass sie ursprünglich für jeden Tag zur Arbeit eingeplant gewesen sei.«
⊗ Die Kollegin erhielt das verstetigte Tabellenentgelt. Sie klagt nun dennoch. Denn durch die Aussparung der AU-Zeitspanne wurde das Entgeltfortzahlungsgesetz ausgehebelt. Die Arbeitgeberin habe kein Recht, sie »auszuplanen«, dadurch werde ihr Anspruch auf Beschäftigung mit regelmäßig 40 Wochenstunden verletzt. Ein Fall der Befreiung von der Arbeitspflicht zum Ausgleich von Überstunden liege nicht vor.
| Die Entscheidung |
[Es] »ist vorliegend kein Fall des Annahmeverzuges gegeben. Die [Kollegin] war aufgrund der Arbeitsunfähigkeit im Sinne des § 297 BGB außerstande, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen.
Da die Bestimmung der konkreten Lage der Arbeitszeit für die 20. Kalenderwoche aber nicht billigem Ermessen entspricht und eine neue, rechtmäßige Bestimmung durch die [Arbeitgeberin] aufgrund des Zeitablaufs in entsprechender Anwendung des § 275 Abs. 1 BGB unmöglich geworden ist, steht der [Kollegin] Schadenersatz zu, § 275 Abs. 4, § 280 Abs. 1 Satz 1, § 283 Satz 1 BGB. Zu einem fehlenden Verschulden i.S.d. § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB hat die [Arbeitgeberin] nicht vorgetragen, die streitgegenständliche Dienstplanung dürfte vorsätzlich erfolgt sein. […]
[Dieser brutto 246,77 €] Schadensersatzanspruch wegen einer von der [Arbeitgeberin] zu vertretenden Unmöglichkeit tritt an die Stelle eines Lohn- bzw. hier Entgeltfortzahlungsanspruchs und ist steuerlich in gleicher Weise zu behandeln.«
LAG Sachsen Urteil 08.09.2023 – 2 Sa 197/22
| Aus der Begründung |
»Die unterbliebene Einsatzplanung führt im Ergebnis zur Umgehung der Vorschriften des Entgeltfortzahlungsgesetzes und ist auch daher unbillig. […]
Die Beklagte hat ihre Pflicht zur Ausübung des ihr nach § 106 S. 1 GewO zustehenden Weisungsrechts bezüglich der konkreten Lage der Arbeitszeit nach billigem Ermessen für die 20. Kalenderwoche 2021 verletzt. Entgegen der Ansicht der [Arbeitgeberin] ist der Klägerin hierdurch ein Schaden entstanden, der darin liegt, dass ihr Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall entgeht, welche ihr bei pflichtgemäßer Ausübung des Weisungsrechts zugestanden hätte. Darauf, dass die Klägerin das verstetigt gezahlte Grundentgelt erhalten hat, weil sie die hierfür erforderlichen Stunden anderweitig erbracht hat, kommt es nicht an.«
»Zwar meint die Beklagte […] zutreffend, dass die Klägerin keinen Anspruch auf eine bestimmte Planung gehabt habe. Die bisherige Handhabung kann aber bei der Feststellung, ob die Dienstplanung billigem Ermessen entsprach, nicht unberücksichtigt bleiben. Die Klägerin erfährt hier für ihr ausschließlich im Interesse der Beklagten liegendes Verhalten eine Behandlung, der sie bei weniger rücksichtsvollem Verhalten (sprich: Nichtmitteilung der Ausfallzeit) erkennbar nicht unterlegen wäre und die für sie zum Verlust eines sonst gegebenen Entgeltfortzahlungsanspruchs führt.
Das widerspricht dem Rechtsgedanken des § 612a BGB. Dies umso mehr, als die Klägerin hier mit der Mitteilung [»Ich falle wohl wegen einer OP aus«] nicht eigene Rechte wahrgenommen hat, sondern Rücksichtnahmepflichten gegenüber der Beklagten. […] Das Interesse der Klägerin, durch ihr vertragstreues Verhalten nicht schlechter gestellt zu werden, fand bei der Dienstplanung dagegen keinerlei Berücksichtigung.«
| Tipps für die Praxis |
❍ Bei der Mitbestimmung gibt es keinerlei Unterbrechung! Der aktive Betriebsrat (Personalrat, MAV) stellt bereits bei der Plan-Festsetzung sicher, dass da keine Lücken bleiben: Weder wegen einer AU, noch für Kind-Krank, Urlaub, Arbeitsbefreiung oder Fortbildung.
❍ Der aktive Betriebsrat (Personalrat, MAV) konzentriert sich auf die Verteilung der gesamten Arbeitszeit im Plan. Seine Kosten für einen Rechtsbeistand trägt die Arbeitgeberin.
❍ Schlechte Karte hat, wer stattdessen als einzelne Beschäftigte die groben Schnitzer vor Gericht geradeziehen muss. Nach Abzug der Kosten für den Rechtsbeistand bleibt ihr – wie hier – oft kein nennenswerter Geldbetrag.
❍ Das LAG Sachsen hat sich gemüht, aus der Rückschau auf die vorausgegangenen Wochen in diesem Jahr die bislang im Betrieb fehlende Transparenz für eine regelmäßige Verteilung der Schichten herzuleiten. Der Anspruch der Beschäftigten auf Vorhersehbarkeit ihrer Dienstpläne wird unterlaufen, solange Dienstpläne willkürlich zusammengebastelt werden.
»Die Gesamtbetrachtung zeigt, dass die Beklagte mit der im Streit stehenden Planung allein ihre eigenen betrieblichen und wirtschaftlichen Interessen verfolgt hat, was für sich gesehen schon zur Unbilligkeit führt (vgl. Erfk/Preis, a.a.O., § 106 GewO Rn. 11).«
❍ In § 2 Nummer 8 NachwG finden alle den Anspruch auf vereinbarte Arbeitsmuster, auf vereinbarte Schichtarbeit, vereinbarte Schichtsysteme und vereinbarte Schichtrhythmen. (Ausnahme: Die Arbeitgeberin hat ausdrücklich Arbeit auf Abruf mit ihrer Mindestankündigungsfrist, den Referenztagen und Referenzstunden vereinbart.)
| Urlaub |
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➽ Vorweg: Antrag, Bescheid, Gewährung
❍ Urlaub wird auf Antrag zugesagt. |
| Gerichtsentscheidungen |
BAG Urteil 08.05.2018 − 9 AZR 578/17 Keine Abrundung des Urlaubs ohne Rundungsvorschrift.
BAG Urteil 21.09.2016 − 9 AZR 200/17 Bei der Rundung des Urlaubs können Teilurlaubstage entstehen.
LAG Düsseldorf Urteil 20.06.2002 – 11 Sa 378/02 Im betriebsratslosen Betrieb darf der Chef Betriebsferien einseitig festlegen.
LAG Hessen Beschluss 29.11.2021 – 16 TaBV 52/21 BR / PR / MAV sind frei, selbst mit passenden Formularen zu unterstützen.
BVerwG Beschluss 21.09.2022 – 5 P 17/21 Der Personalrat (BPersVG) bestimmt Urlaubsgrundsätze mit.
BAG Urteil 01.09.2010 – 5 AZR 557/09 Im TVöD und TV-L immer wieder Ärger wegen zu niedrig berechnetem tagesgleichen Aufschlagsatz.
EuGH Urteil 17.01.2022 – C-514/20 Zum Urlaubsentgelt gehört auch eine regelmäßige Mehrarbeitsvergütung.
LAG Nürnberg Urteil 19.05.2020 – 7 Sa 11/19 Schutzrechtlich bleiben Urlaubstage unberücksichtigt bzw. neutral.
BAG Urteil 31.01.2023 – 9 AZR 107/20
Mitwirkungspflichten (Angebotsfristen) des Arbeitgebers (hier: § § 26, 27 TVöD).
⊗ [Rn. 19: Mitwirkungsobliegenheit] Der Arbeitgeber muss die einzelnen Beschäftigten spätestens eine Woche nach Entstehen des Urlaubsanspruchs über diesen informieren, ihn zur Beantragung auffordern und hinweisen, dass der Anspruch andernfalls zum Jahresende untergeht.
Merke: Spätestens am 8. Januar.
⊗ [Rn. 21 bis 23 : gesetzlicher Mindesturlaub, tariflicher Mehrurlaub]
»Diese Grundsätze gelten im Hinblick auf die Mitwirkungsobliegenheiten des Arbeitgebers auch für den tariflichen Mehrurlaub. Insoweit haben die Tarifvertragsparteien des TVöD den tariflichen Mehrurlaub nicht abweichend von den gesetzlichen Vorgaben geregelt. Abweichungen bestehen lediglich hinsichtlich der Dauer des Übertragungszeitraums, nicht jedoch hinsichtlich der Voraussetzungen, unter denen das Fristenregime aktiviert wird. […] Für einen Regelungswillen der Tarifvertragsparteien, den tariflichen Mehrurlaub abweichend von den gesetzlichen Bestimmungen zu regeln, müssen deutliche Anhaltspunkte vorliegen. Fehlen solche, ist von einem diesbezüglichen Gleichlauf des gesetzlichen Urlaubsanspruchs und des Anspruchs auf tariflichen Mehrurlaub auszugehen.«
Merke: Die einzelnen Zusatzurlaubstage entstehen unterjährig. Der Arbeitgeber muss also jeweils bis spätestens eine Woche nach deren Entstehen seine Mitwirkungsobligenheit erfüllen. Andernfalls kann eine – vom Urlaubsanspruch überraschte – Kollegin am Jahresende von dessen Übertragung ins Folgejahr ausgehen.
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] EDV-gestützt Arbeitszeit anordnen (10.12.2023)
Diesmal berichten wir über:
⊗ den digital-gestützten Schichtplan
⊗ ein paar Tücken der Mitbestimmung
⊗ unsere Online-Beratung zu: EDV-gestützt Arbeitszeit anordnen
| Alles so schön virtuell |
»Was man schwarz auf weiß besitzt, kann man getrost nach Hause tragen.« (Goethe, im Faust 1808). Bits und Bytes dagegen formen am Bildschirm nur recht flüchtige Bilder. Doch die Gesetzgeber wollen dem papierlosen Betrieb nicht mehr im Wege stehen. Selbst Verträge – und das sind Betriebs- und Dienstvereinbarungen – können nun digital abgeschlossen werden.
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➽ Vorweg
❍ Die Verteilung der Arbeitszeit in den Plänen geht vor allem die Kolleginnen und Kollegen an. |
| Modern? |
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§ 77 BetrVG |
Personalräte schauen da besser in das Mitbestimmungsgesetz ihres Bundeslandes. Das bundesweite Vorbild dazu regelt:
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§ 63 BPersVG |
Achtung Weder MVG.EKD noch MAVO (Caritas) kennen bislang diese Sonderform. Hier geht alles weiterhin zwingend schriftlich!
Und tatsächlich sind auch die wenigsten weltlichen Betriebe in der Lage, durch Arbeitgeber und Betriebsrat elektronisch signierte Dokumente im Betrieb auszulegen. Stattdessen verschwindet die schriftliche Vereinbarung eigenartig ersatzlos aus dem betrieblichen Alltag. Da werden Mails ausgetauscht, eher unverbindlich, und dann wird in der Dienstplan-Software geklickt, bis in der Software ein »Status fest« wie eine Anordnung scheint. Danach wird diese Weisung zu einer Holpflicht der Kolleginnen; sie sollen sich selbst darum kümmern, ob eine Zustimmung ihrer Interessenvertretung vorliegt. Sie sollen selbst nachsehen, ob und wie ihnen ihre Arbeitszeit nun festgelegt und verteilt wurde.
| Entscheidungen |
[Die] »Feststellungen des Gerichts sind völlig losgelöst von der Frage, ob die Arbeitgeberin inzwischen ihre Dienstplanung IT-gestützt mit Hilfe des Programms "Time Office" betreibt. Die Fixierung der Beteiligten auf die Veränderungen im Prozess der Verabschiedung der Dienstpläne, die mit der Nutzung dieses Programms möglicherweise verbunden sind, verschleiert und verdunkelt nur die wahren Probleme der beteiligten Arbeitgeberin in ihrem Umgang mit dem beteiligten Betriebsrat im Rahmen der Dienstplanung. Das Gericht möchte der beteiligten Arbeitgeberin allerdings dringend empfehlen, es für die nähere Zukunft dabei zu belassen, dass dem Betriebsrat die Entwürfe der Dienstpläne in Papierform zur Zustimmung vorgelegt werden, auch wenn dies angesichts der Nutzung des Programms an sich überflüssig erscheint. Dies ist in der momentanen Situation anzuraten, da dadurch das Beteiligungsverfahren besser strukturiert wird und für beide Seiten klar wird, zu welchem Zeitpunkt die Arbeitgeberin das Stadium der Vorplanung verlassen hat und sich abschließend festgelegt hat, wie sie den Dienstplan für die kommende Planungsperiode gestalten will.«
LAG Mecklenburg-Vorpommern Beschluss 10.11.2015 – 2 TaBVGa 5/15 Rn. 60
«Nachdem § 30 BetrVG durch das Betriebsrätemodernisierungsgesetz vom 14.06.2021 erheblich erweitert wurde und die Möglichkeit der Betriebsratssitzung durch Telefon- oder Videokonferenz unabhängig von einer pandemischen Lage zulässt, kann die Verweigerung eines Laptops für mobile Betriebsratsarbeit seitens des Arbeitgebers regelmäßig nicht mit der pauschalen Begründung verweigert werden, der Betriebsrat müsse seine Betriebsratstätigkeit an der Betriebsstätte erbringen.«
LAG Köln Beschluss 24.06.2023 – 9 TaBV 52/21
»Es wird festgestellt, dass die Dienststellenleitung verpflichtet ist, der Antragstellerin Einsicht in die elektronisch erfassten Arbeitszeiten der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter im Pflege- und Betreuungsdienst durch Einräumung von Leserechten, hilfsweise durch Aushändigung von Ausdrucken, zu gewähren. […]
Dem Informationsinteresse und -anspruch der Mitarbeitervertretung ist nicht schon dadurch entsprochen, dass ihr – wie die Dienststelle behauptet – die Dienstpläne der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter im Pflege- und Betreuungsdienst zugänglich sind. Entscheidend für die Wahrung der Belange der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter ist nicht allein der Dienstplan, sondern auch die tatsächliche Dauer und Lage der täglichen Arbeitsleistung: Sie lasse sich nur aus den tatsächlich geführten Arbeitszeitaufzeichnungen erkennen.«
KGH.EKD Beschluss 24.01.2011 I-0124/S22-10
Merkposten:
❍ Wir bestehen auf der Vorlage von Dienstplänen in Papierform (verbindlich, eindeutig).
❍ Wir fordern einen Laptop mit ganz bestimmten technischen Merkmalen an (Kamera, Mikrofon, SSD-Laufwerk, WLAN-Empfänger, aktuelles Betriebssystem, Textverarbeitung, Tabellenkalkulations-Software, Powerpoint, …).
❍ Wir gehen über die Mitbestimmung gutgemeinter Pläne hinaus, hin zu den – elektronisch erfassten – Tatsachen!
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Feiertage, Vorfesttage, Bildungstage (08.11.2023)
Diesmal berichten wir über:
⊗ die Einladung zur unseren jährlichen Bildungstagen
⊗ Vorfesttage und Feiertage. Jedes Jahr anders.
⊗ Online-Beratung zu Weihnachten / Silvester 2023
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Alljährlich lädt die Schichtplan-Fibel betriebliche Arbeitszeit-Aktivist:inn:en zu drei Bildungstagen. Wir berichten und beraten einander. Im Mittelpunkt steht, was in Kliniken und Heimen derzeit an Problemen und Besonderheiten rund um die Arbeitszeit aufschlägt. An der Jahreswende 23/24 werden das Folgen der chronischen Unterbesetzung (Personalmangel) sein - |
| Feiertage |
Wer von Montag bis Freitag in der Gleizeit arbeitet, muss sich um die bizarren Regeln rund um Vorfest- und Feiertage nicht kümmern. In diesem Jahr zeigt der kurze Blick auf den Kalender: Die Bescherung am 24. Dezember und die Silvesterparty fallen auf Sonntage. Da hat der Chef irgendwie Glück und darf sich um unsere Freistellung von der Arbeitspflicht herumdrücken.
Doch: Wer in der Klinik oder im Heim nahe an den Patienten / Klienten arbeitet, steht vor größeren Rätseln.
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➽ Vorweg
❍ Die einzelnen Bundesländer regeln in ihren Gesetzen, wann – bei ihnen – Feiertage fallen. Die beiden Vorfesttage regelt der Brauch und der Arbeitsvertrag / der Tarifvertrag. |
| Ausgrabungen |
Wer nach diesen Grundlagen gräbt, stößt auf einige Überraschungen. Wir folgen der Spur aus Regeln und Ausnahmen.
Das Versprechen steht in § 9 ArbZG: »Arbeitnehmer dürfen an Sonn- und gesetzlichen Feiertagen von 0 bis 24 Uhr nicht beschäftigt werden.« Das Verbot richtet sich an die Arbeitgeber. Gleich werden ihnen Ausnahmen eingeräumt -
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§ 11 ArbZG |
Im Dezember 2023 fallen die beiden Weihnachtsfesttage, 25. und der 26. Dezember, auf einen Montag und einen Dienstag. Unstrittig: Das sind Werktage.
Leider haben da etliche – trotz der hohen Feiertage – Bereitschaftsdienst oder Rufbereitschaft. Beides gilt zumindest als eine Form der Beschäftigung für den Arbeitgeber. Kein Glühwein, kein Skiausflug. Stattdessen aber: Anspruch auf einen entsprechenden Ersatztag. Es bleibt ein anderer, ganzer Kalendertag im Plan beschäftigungsfrei, zudem zuvor oder danach eine 10-stündige Mindestruhezeit.
| Entscheidungen |
»Werden Arbeitnehmer an einem auf einen Werktag fallenden Feiertag beschäftigt, müssen sie nach § 11 Abs. 3 Satz 2 ArbZG einen Ersatzruhetag haben. Ein Ersatzruhetag in diesem Sinn ist ein Werktag, an dem der Arbeitnehmer von 00:00 Uhr bis 24:00 Uhr keine Arbeitsleistung erbringt. Ein davon abweichender individueller Zeitraum mit einer Dauer von 24 Stunden genügt nicht.«
BAG Urteil 08.12.2021 – 10 AZR 641/19
»Bei dem Ersatzruhetag im Sinne von § 11 Abs.3 S.2 ArbZG kann es sich auch um einen Werktag handeln, an dem der Arbeitnehmer ohnehin frei hat.«
LAG Köln Urteil 21.05.2015 – 7 Sa 883/14
Merkposten: Über die Mitbestimmung verhindern wir, dass eine Vorgesetzte den Ersatzruhetag unbemerkt auf den ohnehin planfreien Samstag schiebt. Diese Aufgabe können wir hilfsweise auch noch im Januar oder Februar 2024 lösen.
| Ohnehin Frei |
1.) Wochenfeiertage haben ohne besondere tarifliche oder arbeitsvertragliche Regelung keine Verringerung der geschuldeten regelmäßigen Arbeitszeit zur Folge.
2.) Ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung an Feiertagen oder eine entsprechende Zeitgutschrift auf dem Arbeitszeitkonto (Bewertung als getilgte Zeitschuld) besteht nur, wenn die Arbeitszeit infolge des Feiertags ausgefallen ist und nicht, wenn der oder die Arbeitnehmer*in ohnehin frei hatte.
3.) Arbeit an einem Wochenfeiertag führt nicht zwangsläufig zu Überstunden.
LAG Berlin-Brandenburg Urteil 20.08.2020 – 21 Sa 1792/19
Das mag manche verwirren. Denn irgendwie haben wir im Gefühl – Feiertage versprechen uns zusätzliche Freizeit. Tatsächlich sichern die Gesetze aber nur einen schutzrechtlichen Freiraum. Mindestens. Es steht den Arbeitgebern frei, unsere Zeitschuld um diese Freiräume im Kalender herum zu drängen. Gezielt legt der Vorgesetzte dann einen der freien Tage (Freischicht) in dieser Kalenderwoche genau auf den Feiertag. So bleibt der Feiertag ohnehin von Beschäftigung frei. In anderen Gerichtsentscheidungen verwenden die Arbeitsrechtler:innen den Begriff »auch ansonsten frei«. Der Tag bleibt angeblich nicht wegen des Feiertages frei, sondern aus einem sonstigen Grund: Dem Dienstplan. Der Tag gilt nun als »betriebsüblich oder dienstplanmäßig frei«.
Diese Kluft zwischen gefühltem Anspruch und betrieblicher Praxis schließen erst im Folgeschritt Arbeitsverträge, Tarife oder hilfsweise die Mitbestimmung.
(1) Bei denen, die von Montag bis Freitag in Gleitzeit bzw. Regeldiensten arbeiten, fallen die Feiertage auf einen ihrer betriebsüblichen Arbeitstage. Der Feiertage (infolge) stellt sie von dieser Arbeitspflicht frei. Sie bekommen ungekürztes Entgelt. Sie brauchen keine Minute nacharbeiten. Ihre betriebliche Anwesenheit verringert sich.
(2) Wer nach einem Arbeitsmuster (Artikel 2 c der EU-RL 2019/1152) arbeitet, also gemäß § 2 Nummer 8 NachwG mit vereinbartem Schichtsystem und ein Schichtrhythmus, kann so das Rätsel schnell lösen: Nur wer Montag der 25. oder Dienstag der 26. Dezember 2023 ohnehin / ansonsten frei hat, wird vom Pech verfolgt.
(3) Alle anderen, ohne Vereinbarung, ohne Transparenz, können das Rätsel nun ebenfalls lösen: Ich habe nicht etwa ohnehin / ansonsten frei. Denn bei mir ist überhaupt nichts ohnehin / ansonsten festgelegt. Wenn ich im Dienstplan ein 'x' oder ein 'frei' sehe, dann ist dies allein aufgrund der Entscheidung meiner Vorgesetzten. Die wussten, dass gerade auf diesen Tag ein Feiertag fällt. Sie haben mich genau deshalb, wegen / infolge des Feiertags, so und nicht anders geplant.
Genauso gilt für den Fall der Feiertagsbeschäftigung: Die Vorgesetzten haben gerade wegen / infolge des gesetzlich fälligen Ersatzruhetags an diesem Samstag keine Beschäftigung für mich geplant.
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EntgFG |
Die Freistellung von offen oder versteckt (intransparent) geschuldeter Arbeitszeit vermindert zunächst die betriebliche Anwesenheit. Da greift das ArbZG.
Das verstetigte monatliche Tabellenentgelt vermindert sich nicht. Es ist so fortzuzahlen, als wäre tatsächlich am Feiertag oder am Ersatzruhetag beschäftigt oder gearbeitet worden. So wirkt das EntgFG.
| Ausnahme: Freistellung aus anderen Gründen |
Nicht jede/r muss trotz des Feiertags arbeiten. Nicht jede/r hat wegen des Feiertags beschäftigungsfrei.
Vielleicht muss noch Resturlaub gewährt werden. Keine Panik!
»Auch für die dem TVöD (TV-L, BAT-KF …) unterliegenden Arbeitsverhältnisse gilt der Grundsatz, dass an gesetzlichen Feiertagen, an denen der Arbeitnehmer ansonsten nach Dienst- oder Schichtplan zur Arbeit verpflichtet wäre, Urlaub unter Anrechnung auf den Urlaubsanspruch gewährt werden kann.«
BAG Urteil 15.01.2013 – 9 AZR 430/11
Wer planmäßig am 25. und/oder 26.12. beschäftigt würde, kann da unbeirrt Urlaub beantragen. Dies verbraucht dann jeweils einen der Urlaubs-Anspruchstage.
Nun stehen in der obersten Dienstplanzeile an beiden Tagen festgelegte Schichten. Diese müssten ansonsten, ohne Feiertag und ohne Urlaub, gearbeitet werden. Erst im Folgeschritt, In der Zeile darunter, stellt der Urlaub (nicht der Feiertag) von jeder Arbeitspflicht frei. Die zunächst oben ausgewiesene Arbeitspflicht (ansonsten) wirkt trotzdem. Denn infolge der ursprünglichen Beschäftigungspflicht am Feiertag muss im Plan an einem anderen Tag ersatzweise entsprechend freigestellt werden. Die betriebliche Anwesenheit vermindert sich – im Saldo. Der Feiertag wirkt. Doch der Tag dieses freudigen Ereignisses verschiebt sich – ideal ans Ende des Urlaubs. Nachlesen
| Schützt die Teilzeit-Kolleginnen! |
Die meisten Tarifverträge und kirchlichen Ersatztarife (AVR) vereinbaren anlässlich der Feiertage eine pauschalierte Verringerung der Zeitschuld. Die Verträge vermindert die fällige Zeitschuld – im Dienstplanungszeitraum. Doch sie vermindern um eine rechnerische Durchschnittsschicht. Im öffentlichen Dienst (TVöD-K, TVöD-B, TV-L …) vermindern sie um ein Fünftel der individuellen wöchentlichen Zeitschuld.
Im Ergebnis bekommen Vollzeitbeschäftigte bei zehn Feiertagen im Jahr 77 oder 78 Stunden »geschenkt«. Viele müssen – trotz § 9 ArbZG – an etwa jedem zweiten Feiertag eine Schicht arbeiten: Fünf Feiertags-Schichten entsprechen dem Vergleichsmaßstab 38,5 oder 39 Stunden.
Diese Pauschalen bedeuten für Teilzeitbeschäftigte – sie bekommen die Verminderung nur »anteilig«. Wichtig ist dabei: Teilzeitbeschäftigte müssen auch an den Belastungen durch Feiertagsarbeit nur anteilig teilnehmen. Wird eine Vollzeit-Kollegin im Jahr 2023 zu 39 Stunden Feiertagsarbeit herangezogen, so braucht ihre Teilzeit-Kollegin (50 %) eben nur 20 Stunden Feiertagsarbeit in 2023 hinnehmen. Danach bleibt ihr Dienstplan an diesen besonderen Tagen frei von Beschäftigung!
»Die Beklagte setzt die Klägerin an jeweils zwei Wochenendtagen im Monat mit derselben Stundezahl ein wie Vollzeitbeschäftigte. Bezogen auf ihre Gesamtarbeitszeit bedeutet dies eine deutlich überproportionale Heranziehung der Teilzeitbeschäftigten an Wochenenden. Der Vergleich mit den Vollzeitbeschäftigten ist der entscheidende Vergleichsmaßstab«.
LAG Berlin-Brandenburg 20.08.2015 – 26 Sa 2340/14 (§ 4 TzBfG; AVR Caritas Anl. 5)
Bei der Bemessung einer anteiligen Belastung ist längstens das Kalenderjahr zu betrachten (ebenda: Randnummer 38). Hat eine Teilzeitbeschäftigte ihren Anteil an Feiertagsarbeit in 2023 geleistet? Dann hat sie am 25. und am 26.12.2023 dienstplanmäßig frei. Springt sie dennoch – am ohnehin/ansonsten für sie freien Tag – ein, dann stehen ihr zu: Die Stundenvergütung und zusätzlich die hohen Feiertags-Zeitzuschläge ohne Freizeitausgleich. Ihnen winken also 235 v.H – zum größeren Teil steuer- und sozialabgabenbefreit.
Faustregel: Teilzeit-Kolleginnen brauchen im Jahr nicht mehr als ihre wochendurchschnittliche Zeitschuld (ivrAZ) als belastende Feiertagsarbeit dulden.
| Sonderfall: Halbe Schicht am Feiertag |
In Kliniken und Heimen werden rund um die Uhr Schichten abgefordert. Wenn am Feiertag erst gegen 21 Uhr eine Schicht beginnt, taucht die Frage auf: Sind nur die drei Stunden Feiertagsarbeit zu ersetzen? Oder greift hier die Verminderung um eine Schichtlänge? Das hat die Gerichte mehrfach beschäftigt:
»§ 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-AT (§ 6.1 Abs. 1 TVöD-K bzw. -B) gilt auch bei nur teilweiser dienstplanmäßiger Freistellung an einem gesetzlichen Wochenfeiertag.«
BAG Urteil 24.09.2015 – 6 AZR 510/14
»Es ist daher individuell festzustellen, wie viele Stunden der Kläger hätte arbeiten müssen, wenn er dienstplanmäßig voll zur Feiertagsarbeit herangezogen worden wäre. Nur auf diese Art ist die von § 8 Abs. 3 Satz 1 TV-V [entspricht § 6 Abs. 3 TVöD / TV-L] bezweckte Gleichstellung mit den Normaldienstleistenden, die infolge des Feiertags frei haben und Entgeltfortzahlung nach § 2 Abs. 1 EFZG erhalten, zu erreichen (vgl. BAG 27.03.2014 – 6 AZR 621/12 – aaO). […] Die normale Schichtzeit des Klägers beträgt 8,17 Stunden. Wenn der Kläger an einem gesetzlichen Feiertag eine Freischicht hat, vermindert die Beklagte die geschuldete Arbeitszeit des Klägers folgerichtig nach § 8 Abs. 3 Satz 1 TV-V um diese 8,17 Stunden. Abzüglich der vom Kläger am 01.05.2017 geleisteten und nach § 2 Abs. 1 EFZG von der Beklagten bezahlten 2,25 Stunden verbleibt daher ein Anspruch auf Verminderung der Arbeitszeit um die vom Kläger zuletzt noch begehrten 5,92 Stunden.«
LAG Düsseldorf Urteil 17.05.2018 – 13 Sa 114/18
Wir prüfen also den Dezember-Plan und suchen dort die Kollegin mit Einsatz in Dauernachtwache (kein Schichtdienst). Sie hat Anspruch auf Ersatz ihrer Feiertagsarbeit durch »entsprechenden« Freizeitausgleich. Dauerte die Arbeit an diesem Feiertag nur eine Teilschicht? Dann hat die Kollegin zudem Anspruch auf eine Verminderung ihrer Zeitschuld um die restliche Teilschicht-Länge.
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Pläne aufstellen (12.10.2023)
Diesmal berichten wir über:
⊗ Rufdienst & Anrückzeit
⊗ … Online-Beratung zu Plan und Ergänzung
| Rufdienst & Anrückzeit |
Arbeitgeber verlangen machmal: »Halten Sie sich außerhalb Ihrer regelmäßigen Arbeitszeit für kurzfristige Abrufe bereit.«
Solche Rufbereitschaftsdienste belasten die Freizeit. Sich jederzeit arbeitsfähig halten, also nüchtern, ohne Verpflichtungen in der Familie … Neuerdings verlangen Arbeitgeber noch mehr: Beschäftigte sollen für ihre »Anrückzeit« eine Höchstdauer von 30 Minuten zusagen. Und sie meinen: Anrücken bis direkt am Patienten.
|
➽ Vorweg
❍ Jede/r kann eine solche 30-Minuten-Garantie unterschreiben. |
| Der Fall |
Ein kommunales Krankenhaus in Brandenburg hat sich an den TVöD-K und TV Ärzte VKA gebunden und Rufbereitschaft in einer Betriebsvereinbarung geregelt:
»Während der Rufbereitschaft müssen die Beschäftigten telefonisch erreichbar und in der Lage sein, ihre Arbeit innerhalb einer für die notwendige Patientenversorgung angemessenen Zeit aufzunehmen.«
Die Arbeitgeberin überrascht nun mit eine Dienstanweisung:
»Sie sind während der Rufbereitschaft insbesondere dazu verpflichtet, in Zeiten außerhalb der Anwesenheitszeit im Klinikum innerhalb von 30 Minuten am Patienten verfügbar zu sein. Kann der Facharzt / die Fachärztin diese Vorgabe nicht erfüllen, so ist dies unverzüglich der Geschäftsführung und dem Leitenden Arzt (Chefarzt / Chefärztin) schriftlich anzuzeigen. Darüber hinaus ist der Leitende Arzt (Chefarzt / Chefärztin) unverzüglich mündlich oder telefonisch zu informieren. Ist die Nichterfüllung der zuvor genannten Vorgabe durch den Facharzt / die Fachärztin vorhersehbar, hat dieser / diese rechtzeitig auf eine Dienstplanänderung hinzuwirken. Der Facharzt / die Fachärztin, der / die die Anzeige gemacht hat, ist in diesem Fall von der Rufbereitschaft zu befreien. Der Leitende Arzt (Chefarzt / Chefärztin) hat dann die Rufbereitschaft … sicherzustellen und erforderlichenfalls diese Rufbereitschaft persönlich zu leisten.«
Der Betriebsrat forderte gerichtlich, solche Anweisungen zu unterlassen. Das Gericht hält dies für unbegründet.
| Die Entscheidung |
»Es spricht einiges dafür, dass § 10 Abs. 8 TV-Ärzte/VKA ohne Öffnungsklausel die Anrückzeit dahin regelt, dass sie die angemessene Zeitspanne zur Arbeitsaufnahme ist.
Im Geltungsbereich der Tarifvorschrift kann dann eine Betriebsvereinbarung die Länge der Anrückzeit nicht wirksam regeln.«
LAG Berlin-Brandenburg Beschluss 07.01.2022 – 12 TaBVga 1513/21
| Aus der Begründung |
»Aus dem Tarifvorrang folgt, dass bei einer zwingenden Tarifvorschrift ohne ausdrückliche Öffnungsklausel, die die Anrückzeit im Rahmen von Rufbereitschaft regelt, diese Anrückzeit nicht durch Betriebsvereinbarung geregelt werden kann. Es spricht einiges dafür, dass § 10 Abs. 8 TV-Ärzte/VKA ohne Öffnungsklausel die Anrückzeit dahin regelt, dass die Arbeitsaufnahme binnen angemessener Zeit erfolgen muss. Im Geltungsbereich der Tarifvorschrift kann dann eine Betriebsvereinbarung die Länge der Anrückzeit nicht wirksam regeln. Deshalb bestehen ernste Zweifel, ob die Regelung in § 10.2 Arbeitszeit Ärzte, wonach die Beschäftigten in der Lage sein müssen, ihre Arbeit innerhalb einer für die notwendige Patientenversorgung angemessenen Zeit aufzunehmen, wirksam sein kann. […]
§ 10 Abs. 8 TV-Ärzte/VKA definiert die geschuldete Rufbereitschaft dahin, dass sie den Arzt im Anordnungsfall verpflichtet, sich an einer dem Arbeitgeber anzuzeigenden Stelle aufzuhalten, um auf Abruf die Arbeit aufzunehmen. Dabei macht die Tarifvorschrift zwar keine ausdrücklichen Vorgaben zur Anrückzeit, insbesondere zu deren maximaler Länge. Andererseits ist aber, wie es das Bundesarbeitsgericht zu der gleichlautenden Vorschrift in § 7 Abs. 6 Tarifvertrag für Ärztinnen und Ärzte an Universitätskliniken (TV-Ärzte/TdL) zutreffend ausgeführt hat, für die Rufbereitschaft kennzeichnend, dass zwischen dem Abruf und der Arbeitsaufnahme nur eine solche Zeitspanne liegen darf, deren Dauer den Einsatz nicht gefährdet und die Arbeitsaufnahme im Bedarfsfall gewährleistet. Der Zweck der Rufbereitschaft besteht gerade darin, dass der Arbeitnehmer in der Lage sein muss, die Arbeit innerhalb einer angemessenen Zeitspanne auf Abruf aufnehmen zu können (BAG, 25.03.2021 – 6 AZR 264/20 , juris Rn 14). Danach würde die Vorgabe einer angemessenen Anrückzeit bereits der Tarifvorschrift zu entnehmen sein. In dieser Auslegung verpflichtet § 7 Abs. 6 iVm § 10 Abs. 8 TV-Ärzte/VKA Ärzte in Rufbereitschaft unmittelbar dazu, nach Abruf die Arbeit in angemessener Zeit aufzunehmen. […]
Aus der Einordnung der Rufbereitschaft als Arbeitszeit iSv. § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG folgt aber nicht zwingend ein Mitbestimmungsrecht auch hinsichtlich der Anrückzeiten. Das Mitbestimmungsrecht besteht hinsichtlich Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen sowie der Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage. Die Anrückzeiten bestimmen aber nicht Beginn oder Ende der Rufbereitschaft, sondern regeln während der (mitbestimmten) Rufbereitschaft die Zeit zwischen Abruf und Aufnahme der aktiven Arbeit. […]
Als Nachteil für die Belegschaft ist insbesondere zu berücksichtigen, dass entfernt wohnende Ärzte Rufbereitschaft nicht mehr vom Wohnort aus leisten können, weil sie die maximale Anrückzeit nicht einhalten können. Allerdings sieht die Dienstanweisung vor, dass bei vorhersehbarer Nichterfüllung der Vorgabe, die Fachärztin oder der Facharzt auf eine Dienstplanänderung hinzuwirken hat. Außerdem ist vorgegeben, dass bei schriftlicher Anzeige der Nichterfüllbarkeit die Fachärztin oder der Facharzt von der Rufbereitschaft zu befreien ist. Vor diesem Hintergrund können die weiter entfernt wohnenden Ärzte der Dienstanweisung Genüge tun, ohne dass sie zur Ableistung von Rufbereitschaft Vorkehrungen für eine kliniknahe Aufenthaltsmöglichkeit für die Rufbereitschaftszeit finden müssten.«
| Hinweise für die Praxis |
Es wurde nicht entschieden, dass jede Ärztin / jeder Arzt / jede Schwester / jeder Handwerker verpflichtet sei, ab Anruf binnen 30 Minuten bei bestimmten Patienten zu erscheinen.
Das »Anrücken«. gehört selbst bereits zur geschuldeten Arbeitsleistung (Aufgabe), welche auf Anordnung zu erbringen ist. Wer nicht bereits am Telefon selbst durch einen fachlichen Rat bereits abschließend eine Anfordnung abarbeiten kann, muss – unverzüglich – zum Ort des Geschehens eilen. Dabei gibt es keine Vorgaben, ob dies zu Fuß, mit dem Fahrrad, dem ÖPNV oder einem PKW geschieht.
Das »Anrücken«. geschieht während der Arbeitszeit. Ebenso das Ablegen der Bereichskleidung. Eine Verpflichtung, während unserer Arbeitszeit Leistungen in einer bestimmten Mindestzeitspanne zu erbringen, kennen unsere Tarifverträge nicht. Für ein »Weiterrücken«. während der Arbeitszeit und für ein abschließendes »Abrücken«. gilt das gleiche.
Bei Rufbereitschaften unterliegt der Mitbestimmung: Wer sich, an welchem Tag, von wann bis wann bereit halten muss und auch die eventuellen Dienstfahrten. Mitbestimmungsfrei bleibt: Beginn und Ende der Inanspruchnahmen, der Leistungsort.
Trickreich hat die Arbeitgeberin in ihrer Dienstanweisung daher zwei ganz andere Regeln eingeführt:
⊗ Mancher kann frühzeitig absehen, es vielleicht nicht in der – recht kurzen gewünschten Spanne – bis zum Patienten zu schaffen; dann hat sie/er auf eine »Dienstplanänderung hinzuwirken«.
⊗ Wer erst später, während der Rufbereitschaft, absieht, diese Vorgabe ist nicht zu erfüllen, muss das melden. Sie/er ist damit vom Rufdienst »befreit«. Der Chefarzt springt dann ein.
Eine Dienstplanänderung? Ja, die unterliegt dann jeweils der Mitbestimmung.
Vom Rufdienst befreit? Auch Arbeitsbefreiungen unterliegen der Mitbestimmung!
Auf solch eine Abmeldung (»Heute ist Stau. / Mein Auto ist kaputt. / Ich schlafe heute bei einer Freundin, etwas weiter entfernt …«) wird die Chefin / der Chefarzt nicht übermäßig verständnisvoll reagieren. Das ist der wirklich infame Teil der Dienstanweisung.
| Vielleicht unbillig? |
Dennoch ermutigt wies ein Berliner Krankenhauskonzern nun seine ärztlichen Beschäftigten an -
»Mitarbeiter*innen, die Rufbereitschaftsdienste übernehmen, sind verpflichtet, sich nach Kontaktaufnahme innerhalb von 30 Minuten dienstbereit am Arbeitsplatz einzufinden.«
So kehrte eine Nachbar-Kammer in diesem Landesarbeitsgericht – ein Jahr später – nochmal zum Turnierplatz zurück:
»Um gegenüber Krankenkassen abrechnen zu können, müssen Krankenhäuser für bestimmte Leistungen jeweils das Vorliegen näher definierter Mindestvoraussetzungen, die Einhaltung sogenannter „Strukturmerkmale“ aufgrund eines „Operationen- und Prozedurenschlüssels (OPS-Codes)“ gegenüber dem MDS (im Folgenden: MDS) nachweisen. Beispielsweise wird für den OPS-Code 8-98f „Aufwendige intensivmedizinische Komplexbehandlung (Basisprozedur)“ vorausgesetzt, dass ein Facharzt mit der Zusatzweiterbildung Intensivmedizin innerhalb von 30 Minuten am Patienten verfügbar sein muss. Ausweislich des Begutachtungsleitfadens des MDS ist, wenn die Verfügbarkeit nicht durch Schichtdienst oder Bereitschaftsdienst mit Anwesenheit im Krankenhaus sichergestellt wird, ein gesonderter Nachweis in Form einer schriftlichen Dienstanweisung, Betriebsvereinbarung oder ergänzenden arbeitsvertraglichen Regelung zu erbringen. […]
Das Gegenstand des Streits zwischen Betriebsrat und Arbeitgeberin ist allein, ob die Weisung einer bestimmten Zeitvorgabe billigem Ermessen entspricht. Denn wenn die Weisung billigem Ermessen entsprechen würde, läge eindeutig Rufbereitschaft vor und die Arbeitgeberin würde die mitbestimmten Dienstpläne durchführen. Auch wenn sich Arbeitnehmer überobligatorisch selbst in der Wahl ihres Aufenthaltsortes beschränken, bleibt es ein Rufbereitschaftsdienst (BAG vom 25. März 2021 – 6 AZR 264/20 m.w.N.).
Demgemäß könnten die von der Arbeitgeberin mit Schriftsatz vom 3. Februar 2023 übersandten Erklärungen von Beschäftigten, unter normalen Umständen die 30-Minuten- Vorgabe erfüllen zu können, auch bei Annahme einer grundsätzlich unbilligen Weisung dazu führen, dass weiter von einer Rufbereitschaft auszugehen wäre.
Letztlich kann diese Frage aber dahinstehen. Denn die Frage, ob eine bestimmte Anrückzeit noch billigem Ermessen entspricht, kann nicht generell beantwortet werden, sondern ist immer eine Frage des Einzelfalls ( BAG vom 25. März 2021 – 6 AZR 264/20 m.w.N.). Wie die Erörterung im Anhörungstermin ergeben hat, gibt es Fälle, in denen beim Wohnort als üblichem Aufenthaltsort mit der Verpfichtung, innerhalb von 30 Minuten am Arbeitsplatz zu sein, eine übermäßige Aufenthaltsbeschränkung vorliegen könnte. Gleichzeitig gibt es aber auch Fälle, in denen das nicht der Fall ist. Insofern konnten die auf jeden Fall gerichteten Anträge des Betriebsrates ebenfalls keinen Erfolg haben. Denn die diesem Verfahren zugrundeliegende Weisung führt auch bei Annahme ihrer Unbilligkeit in einzelnen Fällen nicht in jedem Fall zu einer Unbilligkeit.«
LAG Berlin-Brandenburg Beschluss 09.02.2023 – 10 TaBV 959/22
| Nicht generell angemessen |
Drücken sich Gerichte um eine Entscheidung? Dann wagen manche einen neuen Anlauf. Unverändert wird im brandenburgischen kommunalen Krankenhaus um die Anrückzeit gestritten. Die – in der ersten Fallschilderung oben – beschriebene Dienstanweisung wird praktiziert. Jetzt nimmt der Betriebsrat den Einigungsstellenspruch aus dem Jahr 2014 noch genauer in den Blick. Wir erinnern uns -
»Während der Rufbereitschaft müssen die Beschäftigten telefonisch erreichbar und in der Lage sein, ihre Arbeitszeit innerhalb einer für die notwendige Patientenversorgung angemessenen Zeit aufzunehmen.«
Die 12. Kammer des Landesarbeitsgericht (wieder) kommt nun zu einem ganz anderen Ergebnis:
»Die Arbeitgeberin ist verpflichtet, die Anweisung zu unterlassen, weil sie mit der darin enthaltenen einseitigen Vorgabe einer Anrückzeit, die nicht für alle Anwendungsfälle gesichert angemessen ist, den Anspruch des Betriebsrates auf Durchführung der Betriebsvereinbarung verletzt.«
LAG Berlin-Brandenburg Beschluss 23.06.2023 – 12 TaBV 638/22
Entscheidend war hier für das Gericht ein ergänzender Sachvortrag. Der fast 10 Jahre zurückliegende Einigungsstellenspruch war nämlich damals durch den Betriebsrat angefochten worden – erfolglos. Doch genau damit wurde er als bzw. wie eine Betriebsvereinbarung gerichtsfest: Dieser Einigungsstellenspruch ist buchstabengetreu durch die Arbeitgeberin durchzuführen. Dies kann der Betriebsrat verlangen und durchsetzen. Das Gericht erläutert:
»In der BV ist geregelt, dass die Beschäftigten während der Rufbereitschaft telefonisch erreichbar und in der Lage sein müssen, ihre Arbeitszeit innerhalb einer für die notwendige Patientenversorgung angemessenen Zeit aufzunehmen. Diese Regelung hat die Arbeitgeberin auch auf die beschäftigten Fachärzte anzuwenden. Hiervon abweichende Anweisungen darf sie nicht erteilen und dementsprechend auch keine nicht angemessenen Anrückzeiten dienstlich anweisen. […]
An der generellen Angemessenheit einer Anrückzeit von dreißig Minuten bis zur Verfügbarkeit am Patienten bestehen im Hinblick darauf, dass somit Wege- und Rüstzeiten auch auf dem Gelände des und im Krankenhaus von den dreißig Minuten umfasst sein sollen, durchgreifende Bedenken. […]
Aus den Darlegungen der Arbeitgeberin wird nicht ersichtlich, dass die angewiesenen Fachärzte unter Berücksichtigung der Wege- und Rüstzeiten bis zur Verfügbarkeit am Patienten bei Wegezeiten vom Wohnort bis zum Krankenhaus von 25 bis 30 Minuten den Abruf gemäß den Vorgaben der Dienstanweisung befolgen können.«
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Vor die Wahl gestellt, Rufbereitschaft oder Bereitschaftsdienst anzuordnen, wählen Arbeitgeber meist die deutlich billigere Rufbereitschaft. Danach lassen sie massive Auflagen folgen, um trotzdem die – sicherlich medizinisch begründbaren – Reaktionszeiten bei der Versorgung von Akutfällen sicherzustellen. |
| Arbeitszeit |
»Die Arbeitsleistung des Arztes innerhalb der Rufbereitschaft beginnt nicht mit dem Einsatz im Krankenhaus, sondern tatsächlich mit dem Verlassen des Aufenthaltsorts nach § 10 Abs. 8 TV-Ärzte/VKA und dem Weg ins Krankenhaus und endet erst nach der Rückkehr am Aufenthaltsort. Hierbei handelt es sich um tatsächliche Vorgänge und nicht um Fiktionen.«
BAG Urteil 20.08.2014 – 10 AZR 937/13
Merke: Rufbereitschaft ist zunächst nur »Beschäftigung«. Zur »Arbeit«. wird sie durch die Rufannahme und eventuell die Fahrt zum Betrieb. Diese tatsächlichen Vorgänge betreffen tatsächlich geleistete Arbeitszeit und sind daher durch die Arbeitgeberin schutzrechtlich objektiv und zeitnah zu erfassen. Hierbei hilft auch der Blick in § 14 TV Ärzte (Arbeitszeitdokumentation).
| Kollektive Beratung |
»Arbeiten Sie so wie vereinbart festgelegt. Und arbeiten Sie zudem noch die folgenden Zeiten!«
Dies Anordnung unterscheidet sich von anderen Planänderungen (Nicht so wie festgelegt, sondern so).
Hier soll mehr gearbeitet werden. Es steht geplante Freizeit auf dem Spiel. Wir beraten uns online.
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betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Pläne aufstellen (18.09.2023)
Diesmal berichten wir über:
⊗ Arbeitspläne und deren Änderung
⊗ … eine online-Beratung dazu
| Nicht wie geplant, sondern anders |
Darf der Chef überraschend mehr Arbeitszeit anordnen? Dazu verlangt § 2 Nummer 10 NachwG den schriftlichen Nachweis der »Möglichkeit der Anordnung von Überstunden und deren Voraussetzungen«.
Deutlich nebliger wird es, wenn nicht zusätzlich (so wie geplant und zudem noch) sondern irgendwie anders gearbeitet werden soll: Nicht so wie geplant / festgelegt / vereinbart, sondern anders. Dennoch sind Arbeitgeber und auch manche Arbeitsrichter fest überzeugt: Wer Arbeitszeit festlegt hat auch das Recht, sie zu ändern. Nach dem Paragrafen, der dieses Sonderrecht begründen könnte, fragen wir vergeblich.
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➽ Vorweg
Das Direktionsrecht des Arbeitgebers folgt gemäß |
Der Arbeitsvertrag verschafft dem Arbeitgeber Rechte. Sein Direktionsrecht erlaubt es ihm, Arbeitszeit anzuordnen / festzulegen. Er kann es, muss es aber nicht. Seine Anordnung muss rechtzeitig erfolgen. Nur so kann die/der Beschäftigte ausgeruht und ohne Pflichten aus dem privaten Leben zur Arbeit erscheinen. Bereits im Begriff »festlegen« steckt der Arbeitgeber »fest«.
Wahrig (Deutsches Wörterbuch, Brockhaus-Verlag) erläutert
I. 1. etwas festlegen – endgültig bestimmen (Anordnung, Termin)
2. jemanden auf etwas festlegen – jemanden in Bezug auf etwas verpflichten
II. (reflexiv) sich festlegen – sich binden, sich endgültig äußern, etwas bestimmen, versprechen.
Wenn ein Arbeitgeber Arbeitszeit festlegt, legt er zugleich sich fest. Die Mitbestimmung bindet ihn zudem noch ein zweites Mal: Als betriebliche Vereinbarung oder eine Regelungsabrede – mit einer normalen Kündigsfrist von drei Monaten. Manchmal möchte es sich aus dieser Bindung herauswinden. Dann wagt er Gedanken-Kunststücke. Etwa –
§ 241 II BGB zur Rücksichtnahme auf überraschende Not des Arbeitgebers verpflichtet.§ 313 BGB). Er wurde von Personalausfällen oder geändertem Arbeitsanfall überrascht.|
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Hier stellt der Tarifvertrag auf eine wichtige Bezugsgröße ab: Auf die dienstplanmäßig festgesetzte Arbeitszeit.
Ändern der Arbeitszeit ist für den Chef billiger als zusätzliche Arbeitszeit. Ändert er seine Festsetzung, unterläuft er damit, dass Überstundenentstehen können. So entfallen die Rechtsfolgen des Tarifvertrags: Der besondere Vergütungsanspruch mitsamt dem Zeitzuschlag.
Merke: Die Abänderung dienstplanmäßig festgesetzter Arbeitszeit ist unserem Tarifvertrag fremd.
| Planänderung mitbestimmen. Auch wenn's mal eilig ist. |
»Der [Arbeitgeberin] wird aufgegeben,
die Anordnung bzw. Duldung von Arbeitsleistungen im Bereich Pflege der Zentralen Notaufnahme sowie im ärztlichen Bereich für die Abteilungen 1. bis 4. Med., 1. bis 3. Chirurgie sowie Zentrale Notaufnahme, die zu Abweichungen von dem mitbestimmten dienstplanmäßigen Arbeitsbeginn oder dem mitbestimmten dienstplanmäßigen Arbeitsende im Umfang von mindestens 0,5 Stunden führen,
zu unterlassen, wenn die Zustimmung des [Betriebsrates] dazu nicht vorliegt bzw. durch den Spruch der Einigungsstelle ersetzt worden ist,
es sei denn, es handelt sich um Einzelfälle ohne betrieblichen Grund und/oder um Notfälle.«
* LAG Hamburg Beschluss 27.01.2016 – 3 TaBv 10/15
»Mitbestimmt dienstplanmäßig«?
Dienstpläne werden nur mit Mitbestimmung rechtswirksam.
Die Änderung nicht mitbestimmter (unwirksamer) Dienstpläne ist zweimal-falsch. Eine Interessenvertretung kann nicht die Einhaltung von rechtsunwirksamen Plänen durchsetzen.
»Einzelfall ohne betrieblichen Grund?«?
Da liegt der Grund für eine Planabweichung wohl einzig bei der Kollegin selbst. Die unterliegt nicht der Mitbestimmung – es fehlt eine Anordnung. Es fehlt jeder Impuls seitens des Arbeitgebers.
In Hamburg reicht beim Kommen und Gehen zudem eine Pünktlichkeitsspanne von 30 Minuten. Gut zu wissen, wenn es mal um eine Abmahnung wegen Zuspätkommen geht.
»Zentrale Notaufnahme«?
Da kommen fortwährend Notfälle durch die Tür. Aber es handelt sich um Notfälle der Patienten. Sie sind Alltag in der Klinik. Solche Geschäfte des Arbeitgebers sind für ihn keine Notfälle.
| »freiwillig ändern« – mitbestimmen |
»Für das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats kommt es dabei nicht darauf an, ob die vorübergehende Veränderung der Dauer der Arbeitszeit vom Arbeitgeber einseitig vorgenommen oder mit den betroffenen Arbeitnehmern vereinbart wird. Es besteht unabhängig von der Rechtsgrundlage, welche individualrechtlich die Änderung der Dauer der Arbeitszeit gegenüber den einzelnen Arbeitnehmern ermöglicht.
Die Bereitschaft einzelner Arbeitnehmer zu einer vorübergehenden Verlängerung ihrer Arbeitszeit lässt das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG unberührt. Dieses besteht nicht nur zum Schutze der Arbeitnehmer, deren Arbeitszeit verlängert oder verkürzt werden soll. Vielmehr geht es ebenso um die gerechte Verteilung der mit der vorübergehenden Änderung der Arbeitszeit verbundenen Belastungen und Vorteile. Daher ist nicht nur die Anordnung, sondern auch die Duldung der von Arbeitnehmern freiwillig geleisteten Überstunden nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG mitbestimmungspflichtig […]«
BAG Beschluss 18.09.2002 – 1 AZR 668/01
| Kollektive Beratung |
Landauf landab schreiben Arbeitgeber in diesen Monaten an die Interessenvertretung: »Wir wollen mit Ihnen kurzfristige Dienstplanänderungen regeln, als betriebliche Vereinbarung. Darauf bestehen wir!«
Kein Grund, die Nerven zu verlieren. Wir beraten.
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Schichtplan-Fibel. Jetzt erst recht. Pläne ändernMontag, 11.09.2023 10 bis 12 Uhr |
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Es referiert und disputiert Tobias Michel ⊗ transparent, vorhersehbar, vereinbart ⊗ Schichtpläne mit Lücken ⊗ Spät- statt Frühschicht; verschobene Freischicht ⊗ Widerruf, Rücktritt: Rechte für die Beschäftigten? ⊗ mitbestimmen |
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betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Pläne aufstellen (18.08.2023)
Diesmal berichten wir über:
⊗ Arbeitsmuster und Rahmenpläne
⊗ … eine online-Beratung dazu
| Rahmen und Muster |
Wenige Arbeitgeber haben mit ihren Beschäftigten ihre Freiheit der »Arbeit auf Abruf« vereinbart. Bei all den anderen bauen die Kolleginnen und Kollegen auf ihrem Grundanspruch auf zu mindestens größtenteils vorhersehbaren Arbeitszeiten. Sie wissen – hoffentlich – schon heute, welche Schichten sie im Februar erwarten. In § 2 Nummer 8 NachwG erkennen wir erst auf den zweiten Blick hin neue, materielle Ansprüche. Da wird auf deutsche Art die EU-Richtlinie über Transparenz und Vorhersehbarkeit umgesetzt. Arbeitgeber müssen sich und unsere Arbeitszeiten festlegen.
Dazu vereinbaren die Betriebsparteien für die Dienstpläne der Beschäftigten Rahmenregeln:
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➽ Vorweg
Du hast Anspruch auf vereinbarte |
Gesetzestexte sind oft nicht unmittelbar verständlich. Dem § 2 Nummer 8 NachwG gaben die Gesetzgeber:innen eine Begründung mit:
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Wie so oft sind die Worte sperrig. Wir versuchen, ihre gewöhnliche Bedeutung abzustecken.
Schichtarbeit: Die EU Richtlinie 2003/88/EG über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung vom 23.11.21.1993 definiert in Artikel 2 Nummer 5: »jede Form der Arbeitsgestaltung kontinuierlicher oder nicht kontinuierlicher Art mit Belegschaften, bei der Arbeitnehmer nach einem bestimmten Zeitplan, auch im Rotationsturnus, sukzessive an den gleichen Arbeitsstellen eingesetzt werden, so dass sie ihre Arbeit innerhalb eines Tages oder Wochen umfassenden Zeitraums zu unterschiedlichen Zeiten verrichten müssen.«
Schichtsystem: Ein Drei-Schicht-System kann etwa den regelmäßigen Wechsel zwischen »Früh-, Mittel- und Spätschicht« bedeuten
(⇒ LAG Rheinland-Pfalz Urteil 13.09.2004 – 7 Sa 341/04)
Ein Zweischichtsystem belastet weniger stark als ein Dreischichtsystem, welches Nachtschichten einschließt.
(⇒ LAG Niedersachsen, Urteil vom 28.04.2021 – 2 Sa 588/20 (Rn. 116)).
Schichtrhythmus: Das BAG untersuchte einen Schichtrhythmus (24 Stunden Arbeit / 24 Stunden Freizeit) um den Urlaubsanspruch aufgrund § 26 TVöD umzurechnen. Es fand, der Rhythmus sei nicht auf eine Woche beschränkt.
(⇒ BAG, Urteil vom 15.03.2011 – 9 AZR 799/09).
In einem ähnlichen Fall untersuchte das BAG einen »Dreischichtbetrieb mit einem regelmäßigen Schichtrhythmus von vier Arbeitstagen und zwei anschließenden freien Tagen«
(⇒ BAG Urteil 19.01.2010 – 9 AZR 429/09 ).
Der Duden gibt als Bedeutung an: Gleichmaß, gleichmäßig gegliederte Bewegung; periodischer Wechsel, regelmäßige Wiederkehr.
vereinbaren: Der Duden gibt an – abmachen, verabreden, in einem gemeinsamen Beschluss festlegen.
Hier kommt drei Formen in Frage. Die Verabredung im Arbeitsvertrag, die Regelung im Tarifvertrag oder die betriebliche Konkretisierung in einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung. Es fehlt hier jedes Indiz, dass ein einseitiger Vertrag (Selbstverpflichtung des Arbeitgebers) ausreichen könnte. Nur selten reicht eine einzige Vereinbarung, denn im Betrieb werden verschiedene Schichtsysteme praktiziert; die Schichtrhythmen der einen entsprechen oft den Freischichten von anderen Kolleginnen.
| Muster ohne Wert? |
Längst kann fast jede betrieblich eingesetzte Software zur Planung, Aufzeichnung und Abrechnung der Arbeitszeit solche Arbeitsmuster hinterlegen. Meist wurde bislang diese Funktion nur aktiviert, um im Urlaub oder bei längerer Arbeitsunfähigkeit die lästige tatsächliche Planung zu ersetzen. Aus der bloßen Fiktion wird nun ein alltäglicher Anspruch.
Denn seit August 2022, mit dem Inkrafttreten des reformierten Nachweisgesetz, informieren Arbeitgeber über diese »Zeile Null« im Plan. Diese Muster müssen sie sogar – so die Begründung der Gesetzgeber:innen »vereinbaren«. Ziel ist die Vorhersehbarkeit der Schichten. Vorhersehbarkeit? Das ist mehr als nur eine Wahrscheinlichkeit! Zumindest der größte Teil der Schichten muss so fest liegen, dass eine Lebensplanung möglich wird.
Auch auf der Pflegestation. Auch in der ambulanten Pflege. Auch in Diakonie und Caritas.
| Rahmenpläne vereinbaren? |
Bislang mussten die Arbeitsgerichte sich nur selten mit Arbeitsmustern beschäftigen. Doch einige Male gab es bereits Streit. Wir können da etwas lernen!
Ein Rahmendienstplan ist nur ein Muster. Erst die tatsächlichen betrieblichen Bedarfe und die Wünsche der Beschäftigten führen zu einem verbindlichen Dienstplan, der die Arbeitszeit und die Freizeit abgrenzt.
Ein bloßer Rahmendienstplan selbst bleibt unverbindlich für den Arbeitgeber, den Betriebsrat, die Beschäftigten.
⇒ BAG Beschluss 18.02.2003 – 1 ABR 2/02 Rn.22
Eine betriebliche Vereinbarung über Rahmenpläne (Arbeitsmuster; Schichtrahmenplan) kann dennoch verbindliche Grundsätze und den Umgang mit Rhythmen (regelmäßige Verteilung der Arbeitszeit) erfassen.
Die Aufstellung von Rahmendienstplänen und Regeln ist (hier: für einen GBR) erzwingbarer Regelungsgegenstand einer Einigungsstelle.
⇒ BAG Beschluss 19.06.2012 – 1 ABR 19/11
Die Interessenvertretung bestimmt jeden den Rahmendienstplan konkretisierenden Einzeldienstplan mit.
⇒ LAG Thüringen Beschluss 23.02.2022 – 4 TaBV 17/19
Die Interessenvertretung bestimmt jede Eingliederung von neuen oder versetzen Beschäftigten in einen Rahmendienstplan mit.
⇒ BAG Beschluss 22.08.2017 – 1 ABR 3/16
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Pläne aufstellen (28.07.2023)
Diesmal berichten wir über:
⊗ Pausen
⊗ Arbeitsmuster und Rahmenpläne
⊗ … eine online-Beratung dazu
| Pausen |
Arbeitgeber erfassen die tatsächliche Arbeitszeit – in Länge und Lage. Müssten sie (BAG Beschluss 13.09.2022 1 ABR 22/21). Doch schon bei der Arbeitsunterbrechung für die gesetzlichen Pausen werden sie nachlässig.
Oft reduzieren sie einfach nur die Schichtlängen um die vorgeschriebenen Pausen. Und sie reduzieren die bezahlte Arbeitszeit, als ob sie die Pausen tatsächlich gewährt hätten.
Diese Praxis stellt § 23 ArbZG unter Strafe. Gefängnis für den Arbeitgeber? Dabei gibt es so einfache und elegante Lösungen. Zusammen mit der betrieblichen Interessenvertretung können Pausen 'organisiert' werden. Vielleicht auch der »entsprechende Freizeitausgleich« (§ 7 Abs. 2 ArbZG), wenn die Gewährung echter Pausen schwer fällt.
| Rahmen und Muster |
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➽ Vorweg
Sollen Beschäftigte verpflichtet sein, nach verbindlichen Dienstplänen zu arbeiten? Dann kommen die Betriebsparteien kaum darum herum, für diese Dienstpläne der Beschäftigten Rahmenregeln zu vereinbaren. Dies betrifft: |
Das Nachweisgesetz zählt in § 2 Nummer 8 etwas unvermittelt Vereinbarungen zur Verteilung der Arbeitszeit auf. Die Arbeitgeberin soll die Einzelnen darüber informieren. Diese neue Verbindlichkeit folgt aus der EU-Richtlinie 2019 / 1152 (für Transparenz und Vorhersehbarkeit). Wir verstehen die deutschen Regelungsversuche in ihrem Licht:
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EU-Richtlinie 2019 / 1152 |
Den Arbeitgebern bleibt die Wahl. Fehlen solche Arbeitsmuster? Sind sie auch nur völlig oder größtenteils unvorhersehbar? Dann handelt es sich um nicht längerfristig geplant festgelegte Arbeitspläne. Damit müssen die Arbeitgeber den besonderen Schutz bei Arbeit auf Abruf beachten. Müssten sie.
| Rahmenpläne: erzwingbar, vorteilhaft |
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➽ Vorweg
Möchte der Arbeitgeber Schichtarbeit? Dann muss er diese ausdrücklich vereinbaren.
Arbeitsmuster bestehen aus – |
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] 10 Gebote (12.07.2023)
Diesmal berichten wir über:
⊗ Arbeitgeber sträubt sich gegen Arbeitszeitverkürzung. Dringende Gründe?
⊗ keine Einigungsstelle vor Ende der Kündigungsfrist?
⊗ die 10 Gebote guter Arbeitspläne
⊗ die Einladung zur gemeinsamen Online-Beratung darüber (Zoom)
| Arbeitszeit verkürzen! Ablehnung ohne Begründung |
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➽ Vorweg Im – gerichtlichen – Streit um eine Arbeitszeitverkürzung darf ein Arbeitgeber sich nur auf seine in der Ablehnung dokumentierten Gründe berufen. |
| Der Fall |
Eine Kollegin beantragt, sie während der Elternzeit montags bis freitags und nur noch von 08:15 bis14 Uhr (28,75 Stunden) als Verkäuferin zu beschäftigen. Ihr Arbeitgeber lehnt dies ohne nähere Begründung ab. Sie klagt auf Annahme: Erfolgreich.
| Die Entscheidung |
[1. Der Arbeitgeber kann im späteren Prozess die von ihm begehrte Klageabweisung ausschließlich auf solche Gründe stützen, die er dem Arbeitnehmer zuvor nach § 15 Abs 7 S 4 BEEG mitgeteilt hat. Aus diesem Grunde ist der Arbeitgeber im gerichtlichen Verfahren auch mit anderen als den im Ablehnungsschreiben genannten Gründen präkludiert.
2. An das objektive Gewicht der Ablehnungsgründe nach § 15 Abs 7 S 1 Nr 4 BEEG sind erhebliche Anforderungen zu stellen. Mit dem Begriff »dringend« wird ausgedrückt, dass eine Angelegenheit notwendig, erforderlich oder sehr wichtig ist.
→ArbG Verden Urteil vom 1. September 2022 – 1 Ca 143/22
| Elternzeit und Teilzeit-und-Befristungs-Gesetz |
Das →TzBfG (Gesetz über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge) verspricht (fast) allen einen Anspruch für, ihre Arbeitszeit zu verringern und dabei anders zu verteilen. Manch Arbeitgeber glaubt sich auf der sicheren Seite, hat er dies »spätestens einen Monat vor deren gewünschtem Beginn in Textform abgelehnt«. Er braucht dabei seine Gründe nicht offenzulegen. Doch er braucht triftige »betriebliche Gründe«, die dem Antrag »entgegenstehen«. Unternehmerische Gründe, etwa geringere Aussichten auf Einnahmen oder Profite, reichen dem Arbeitgeber da nicht.
§ 8 Abs. 4 TzBfG: […] Ein betrieblicher Grund liegt insbesondere vor, wenn die Verringerung der Arbeitszeit die Organisation, den Arbeitsablauf oder die Sicherheit im Betrieb wesentlich beeinträchtigt oder unverhältnismäßige Kosten verursacht.
Das MVG.EKD (§ 42 k), das BPersVG (§ 78 (1) Nr. 11) und die meisten Landespersonalvertretungsgesetze verlangen für eine wirksame Ablehnung zudem die Zustimmung der Interessenvertretung. Deshalb gehen die meisten Anträge da wie gestellt durch.
| Elternzeit |
Das →BEEG (Gesetz zum Elterngeld und zur Elternzeit) verspricht es frisch gebackenen Eltern, trotz ihrer (staatlich bezahlten) Befreiung in den ersten Jahren nach der Geburt weiter aber weniger arbeiten zu dürfen. Auch sie sollen dabei ausdrücklich auch die Verteilung der Arbeitszeit vereinbaren.
Es regelt dazu -
§ 15 Abs. 7 BEEG:
Für den Anspruch auf Verringerung der Arbeitszeit gelten folgende Voraussetzungen: […]
4. dem Anspruch stehen keine dringenden betrieblichen Gründe entgegen […]
Der Antrag muss den Beginn und den Umfang der verringerten Arbeitszeit enthalten. Die gewünschte Verteilung der verringerten Arbeitszeit soll im Antrag angegeben werden. Falls der Arbeitgeber die beanspruchte Verringerung oder Verteilung der Arbeitszeit ablehnt, muss die Ablehnung innerhalb der in Satz 5 genannten Frist und mit schriftlicher Begründung erfolgen.
Glück im Unglück hat, wem der Arbeitgeber erst vor Gericht seine Gründe offenlegt.
| Aus der Begründung |
[Rn. 23] »Gemäß § 15 Abs. 7 Satz 4 BEEG hat der Arbeitgeber, falls er die beanspruchte Verringerung oder Verteilung der Arbeitszeit ablehnt, dies dem Arbeitnehmer fristgebunden schriftlich mitzuteilen. Normzweck ist u. a., dass der Arbeitnehmer eine tatsachenbasierte Beurteilungsgrundlage erhält, auf der er die Erfolgsaussichten einer Klage auf Zustimmung zur begehrten Elternteilzeit überprüfen kann. Dieses Regelungsziel lässt sich nur erreichen, wenn der Arbeitgeber im späteren Prozess die von ihm begehrte Klageabweisung ausschließlich auf solche Gründe stützen kann, die er dem Arbeitnehmer zuvor nach § 15 Abs. 7 Satz 4 BEEG mitgeteilt hat (LAG Köln 10. November 2021 – 11 Sa 138/21 – Rn. 18).«
In der nächsten Randnummer spendiert das Arbeitsgericht noch eine ausführliche Erläuterung der Voraussetzung »dringend«. Unser Tarifvertrag TVöD etwa benutzt diesen unbestimmten Rechtsbegriff mehrmals:
§ 6 (4) (4) Aus dringenden betrieblichen/dienstlichen Gründen kann auf der Grundlage einer Betriebs-/Dienstvereinbarung im Rahmen des § 7 Abs. 1, 2 und des § 12 ArbZG von den Vorschriften des Arbeitszeitgesetzes abgewichen werden.
§ 11: Mit Beschäftigten soll auf Antrag eine geringere als die vertraglich festgelegte Arbeitszeit vereinbart werden, wenn […] dringende dienstliche bzw. betriebliche Belange nicht entgegenstehen.
§ 29: (3) Der Arbeitgeber kann in sonstigen dringenden Fällen Arbeitsbefreiung unter Fortzahlung des Entgelts nach § 21 bis zu drei Arbeitstagen gewähren.
[Rn. 24] »An das objektive Gewicht der Ablehnungsgründe nach § 15 Abs. 7 S. 1 Nr. 4 BEEG sind erhebliche Anforderungen zu stellen. Das verdeutlicht der Begriff »dringend«, der weitergehende Voraussetzungen aufstellt als in § 8 Abs. 4 S. 1 TzBfG, der nur »betriebliche Gründe« verlangt. Die danach erforderliche Prüfung ist regelmäßig in drei Stufen vorzunehmen. Zunächst ist festzustellen, ob der vom Arbeitgeber als erforderlich angesehenen Arbeitszeitregelung überhaupt ein betriebliches Organisationskonzept zugrunde liegt und – wenn das zutrifft – um welches Konzept es sich handelt (erste Stufe). In der Folge ist zu untersuchen, inwieweit die aus dem Organisationskonzept folgende Arbeitszeitregelung dem Arbeitszeitverlangen des Arbeitnehmers tatsächlich entgegensteht (zweite Stufe). Schließlich ist auf der dritten Stufe das Gewicht der entgegenstehenden betrieblichen Gründe zu prüfen. An das objektive Gewicht des Ablehnungsgrundes nach § 15 Abs. 7 Satz 1 Nr. 4 BEEG sind erhebliche Anforderungen zu stellen. Denn § 15 Abs. 7 Satz 1 Nr. 4 BEEG fordert – anders als § 8 TzBfG – nicht nur »betriebliche Gründe«, sondern verlangt darüber hinaus, dass diese »dringend« sind.
Mit dem Begriff »dringend« wird ausgedrückt, dass eine Angelegenheit notwendig, erforderlich oder sehr wichtig ist. Die entgegenstehenden betrieblichen Interessen müssen deshalb geradezu zwingende Hindernisse für die beantragte Verkürzung der Arbeitszeit sein […]«
| Kündigungsfrist. Einigungsstelle »offensichtlich« unzuständig |
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➽ Vorweg
Manche betriebliche Vereinbarung endet mit einer erstaunlichen Fessel: Sie kann danach nur mit einem Vorlauf von vielen Monaten und zum Ende eines Kalenderjahres gekündigt werden. |
[Rn. 43] Solange eine Betriebsvereinbarung ungekündigt fortbesteht, sperrt sie aufgrund ihrer schuldrechtlich wirkenden Bindung der Betriebsparteien die durch sie geregelte Materie mit der Konsequenz, dass eine Einigungsstelle für eine Neuregelung derselben Materie offensichtlich unzuständig ist.
[Rn. 46] Es ist Rahmen eines [Bestellverfahrens zur gerichtlichen Einsetzung eine Einigungsstelle] nicht möglich, eine Einigungsstelle schon »vorsorglich« einzusetzen, damit sie nach Ablauf der Kündigungsfrist der vormaligen Betriebsvereinbarung sofort entscheiden kann. […]
Davon unberührt bleibt die Möglichkeit der Betriebsparteien, trotz noch laufender Kündigungsfrist der vorangegangenen Regelung einvernehmlich ein Einigungsstellenverfahren zu beginnen, weil die übereinstimmende Einschätzung besteht, dass bis zum Ablauf der Kündigungsfrist eine ablösende Regelung nicht zustande kommen wird.
→LAG Niedersachsen Beschluss 07.03.2022 – 12 TaBV 4/22
| Reichen 10 Gebote? |
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➽ Vorweg
Betriebsräte sind weder Fachanwälte noch Arbeitsmedizinerinnen. Wer clever ist, macht sich das Leben einfacher. |
Arbeitgeber wollen Beschäftigte mit Schichtarbeit belasten. Dazu müssen sie neuerdings mit ihnen die genauen Bedingungen vereinbaren: Das Schichtsystem und den Schichtrhythmus (Arbeitsmuster gemäß →Artikel 2 der EU-RL 2019 /1152); das Wochenfrei (die wöchentliche Ruhezeit gemäß →§ 2 Nummer 8 NachwG); den einzelnen Schichtplan (den Arbeitsplan selbst gemäß →Artikel 10 Abs. 3 der EU-RL 2019 /1152). Damit werden die Schichten vorhersehbar und regelmäßig verteilt.
Doch Arbeitgeber, ihre Betriebsräte und auch manche Beschäftigte selbst tun sich schwer mit so viel Transparenz und Ordnung. Die Schichtfolgen werden planlos, sie erlauben gerade mal mit einem Vorausblick von wenigen Wochen. In solchen Abenteuerplänen wechseln die Schichten wild, auf Spätschichten folgen Frühschichten. Und in manchen Wochen wird auf den freien Tag verzichtet, um später längere Freiblöcke zu erreichen … Falls Personal fehlt oder falls die Vorgesetzte sich im Dickicht der Schutzgesetze nicht so gut auskennt, ziehen die Kolleginnen dann manchmal den Kürzeren. Ihre Arbeitszeit wird nicht mehr transparent nach ihren Wünschen verteilt. Dann vermissen sie klare, feste Vereinbarungen. Oder sie wissen nicht einmal, was ihnen genau zusteht.
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Nachweisgesetz (seit August 2022) |
| Regeln |
Die betriebliche Interessenvertretung darf gesetzliche Schutzbestimmungen und tarifliche Mindestansprüche nicht verschlechtern. Sie soll diese oft eher abstrakten Vorgaben aber konkret auf die einzelnen Arbeitsbereiche und Arbeitsplätze runterbrechen. Sie darf die Verhandlungen nicht den Kolleginnen überlassen und diese dabei den Vorgesetzten oder der Betriebsleitung ausliefern. Denn den Arbeitgebern wird ein enger Rahmen gesteckt. Doch die Kolleginnen kennen meist nur das, was im Betrieb gelebt wird.
Die meisten brauchen einfache Grundregeln zu ihrem Schutz. Wenn ihnen Wünschen allein nicht hilft, dann muss für sie die Interessenvertretung (BR. PR, MAV) die Verhandlung organisieren.
Gebote sind Grundsätze.
Nur ausnahmsweise, nur auf Wunsch einzelner Kolleginnen, werden solche Regeln an deren besondere Bedarfe angepasst. Doch wir werden misstrauisch bei der Behauptung – »ist ja freiwillig«. Wir trauen nur informierten Entscheidungen. Gut informiert über ihre Grundrechte zum Schutz können und sollen einzelne ausdrücklich eine Abweichung für sich beantragen – und dabei ihre Gründe offenlegen.
| Noch Fragen? |
Mal fragt die eine, mal der andere. Die Schichtplan-Fibel antwortet. Viele lesen mit.
im →Buch der 100 Fragen
im →Nachhilfe-Buch für Interessenvertretungen
So funktioniert Arbeitszeitrecht in unserer Gewerkschaft als kollegiale Beratung.
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Vereinbarungen (16.06.2023)
Diesmal berichten wir über:
⊗ Formulare und Freiheit
⊗ Waffenstillstand: Die betriebliche Vereinbarung
| Eigene Urlaubs-Formulare |
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➽ Vorweg
Die Interessenvertretung ist frei, für die Unterstützung der Kolleginnen im Betrieb Formulare zu ändern, zu entwickeln und zu verbreiten. |
| Der Fall |
Ein Betriebsrat änderte ein in seinen Unterlagen vorhandenes, von der Arbeitgeberin erstelltes, Word-Dokument Jahresurlaubsplanung ab, indem er das Urlaubsjahr von 2019 auf 2020 auswechselte. Er händigt es einer – inzwischen gekündigten – Kollegin aus. Die Arbeitgeberin ist erregt und endigt ihre Abmahnung mit dem Satz – »Sollten wir zukünftig noch mal ein solches Verhalten oder ein ähnliches Verhalten seitens des Betriebsrats mitbekommen, werden wir vor arbeitsrechtlichen Schritten nicht zurückschrecken.«
Der Betriebsrat bringt dies vor Gericht. Das Arbeitsgericht gibt der Arbeitgeberin teilweise recht. Das LAG sieht dies anders.
| Die Entscheidung |
[Der Arbeitgeberin] wird aufgegeben, es zu unterlassen die Betriebsratsarbeit dadurch zu erschweren oder zu behindern in dem sie von dem Betriebsrat unter Androhung von arbeitsrechtlichen Schritten verlangt es zu unterlassen ein Formular »Jahresurlaubsplanung« zu verändern oder anzupassen.
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LAG Hessen Beschluss 29.11.2021 – 16 TaBV 52/21
| Aus der Begründung |
Ein derartiges (vom Arbeitgeber erstelltes) Formular ist ein Hilfsmittel für die im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer, um ihre Urlaubswünsche in die betriebliche Urlaubsplanung einzubringen. Mangels normativer Grundlage (Gesetz, insbesondere Bundesurlaubsgesetz, Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung) besteht keine Verpflichtung zur Verwendung eines bestimmten Formulars.
Die Arbeitnehmer können daher ihre Urlaubsplanung und auch Urlaubsanträge nach § 7 BUrlG dem Arbeitgeber formlos mitteilen. Hierfür können sie entweder selbst auf ihrem persönlichen Briefpapier dem Arbeitgeber die entsprechenden Angaben zuleiten oder sich vom Betriebsrat helfen lassen. Insoweit bestehen keine Bedenken, wenn der Betriebsrat auf ein in seiner EDV befindliches, vom Arbeitgeber erstelltes Formular zurückgreift. […]
Sofern dem Betriebsrat die aktuelle Version des Formulars nicht zur Verfügung steht, bestehen keine Bedenken, wenn er die Jahreszahl entsprechend anpasst. Soweit die Verfahrensbevollmächtigte des Arbeitgebers im Anhörungstermin vor dem Landesarbeitsgericht erklärte, auf dem Originalformular des Arbeitgebers hätte unter der Überschrift "Jahresurlaubsplanung 2020" noch gestanden: "Bitte geben Sie ihre Urlaubswünsche bis spätestens 1.12.2019 bei der Personalabteilung ab", führt dies zu keiner anderen Beurteilung. Auf die vom Arbeitnehmer zu erklärenden Angaben hat dies keine Auswirkungen.
Der Arbeitgeber kann das vom Betriebsrat insoweit geringfügig veränderte Formular genauso verwenden, wie die von ihm selbst entworfene Fassung. Entgegen der Auffassung des Arbeitgebers und des Arbeitsgerichts bedarf es keines Hinweises, dass das Formular vom Betriebsrat stammt und abgeändert wurde. Wie ausgeführt, handelt es sich hierbei um ein bloßes Hilfsmittel des Arbeitnehmers für die Geltendmachung seiner Urlaubsansprüche. Aussteller der Erklärung ist der Mitarbeiter, der auf dem Formular unten links (Anl. BR2, Bl. 6 der Akte) seine Unterschrift leistet. Es handelt sich dabei also nicht um eine Erklärung des Betriebsrats, sondern um eine solche des Mitarbeiters, der hierfür lediglich ein ihm vom Betriebsrat zur Verfügung gestelltes Hilfsmittel nutzt.
»Die Arbeitnehmer können daher ihre Urlaubsplanung und auch Urlaubsanträge nach § 7 BUrlG dem Arbeitgeber formlos mitteilen.«
Nichts anderes gilt, wenn er das ihm vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellte Formular benutzt. Auch dann ist nicht der Arbeitgeber Aussteller der betreffenden Erklärung, sondern der unterzeichnende Mitarbeiter. Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass sich auf dem Formular rechts oben das Firmenlogo des Arbeitgebers befindet. Hierbei kommt es nicht entscheidend darauf an, dass der Betriebsrat grundsätzlich berechtigt ist, für seinen Schriftverkehr Briefpapier mit dem Kopf des Unternehmens zu verwenden, er dabei aber den Zusatz "Der Betriebsrat" zu verwenden hat (Fitting, BetrVG, § 40 Rn. 114).
Dies ergibt sich daraus, dass er insoweit keine eigene Erklärung (des Betriebsrats) abgibt, sondern lediglich der betreffenden Arbeitnehmerin bei der Abgabe der von ihr abzugebenden Urlaubsplanung behilflich ist. Es besteht auch keine Missbrauchsgefahr.
Auf die Außenwirkung, die ein Formular, das rechts oben das Firmenlogo des Arbeitgebers enthält, haben kann, kommt es nicht an, denn es handelt sich bei dem Formular »Urlaubsplanung« um ein ausschließlich für den betriebsinternen Gebrauch bestimmtes Formular. […] Der Betriebsrat hat auch nicht in die Betriebsführungskompetenz des Arbeitgebers eingegriffen, indem er das Formular an die Mitarbeiterin herausgab. Er hat sie lediglich bei der Geltendmachung ihrer Urlaubsansprüche unterstützt.
| Tipp für die Praxis |
Ein Betriebsrat braucht nicht das »corporate Design« des Arbeitgebers verwenden, mit samt dessen Logos und Schrifttyp. Er darf es. Er sollte es nicht. Denn er ist weder der Arbeitgeber noch repräsentiert er das Unternehmen. Erst recht möchte er nicht mit dem Arbeitgeber verwechselt werden.
Daher sind auch betriebliche Vereinbarungen nicht mit dem Sieges-Logo des Unternehmens zu schmücken.
| Betriebliche Vereinbarung: Dringend |
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➽ Vorweg
Über Betriebliche Vereinbarungen können Arbeitgeber |
Die Dauer der regelmäßigen Arbeitszeit vereinbaren die Beschäftigten mit ihrem Arbeitgeber. Pflichtgemäße Arbeit über diese regelmäßige Arbeitszeit hinaus (Überplanung, Überstunden, Rufbereitschaft, Bereitschaftsdienst) kann der Arbeitgeber an den Beschäftigten vorbei mit deren gesetzlichen Interessenvertretung vereinbaren, mit dem Betriebsrat, Personalrat oder der Mitarbeitervertretung.
Die Lage und Länge der Arbeitsunterbrechungen (Pausen) vereinbaren diese Betriebsparteien ebenfalls.
Die täglichen Ruhezeiten (im Anschluss an die werktägliche Arbeitszeit) vereinbaren die Betriebsparteien.
Die wöchentlichen Ruhezeiten (einmal in jeder Woche 24 Stunden im Anschluss an eine tägliche Ruhezeit) vereinbaren die Betriebsparteien; oder sie vergessen das Wochenfrei.
Von der Normalarbeit abweichende Arbeit in Schichten (auch zu ungewöhnlichen Zeiten) vereinbaren die Betriebsparteien. Dabei vereinbaren sie dann auch ein Schichtsystem (zum Beispiel Drei-Schicht-System) und den Schichtrhythmus (zum Beispiel wöchentlicher Wechsel von Früh-, Spät- und Nachtschicht). Denn ohne System gerät jeder Plan zum Abenteuer, ohne Rhythmus fehlt der Arbeitszeit ein Regelmaß.
Abweichend vom festgelegten Dienstplan (Arbeitsmuster, PeP) kann es Voraussetzungen geben, unter denen mit Schichtänderungen zu rechnen ist: Es braucht eine staatliche Erlaubnis und diese regelt eine Ankündigungsfrist und eine Entschädigung, falls diese Frist unterschritten wird (Absatz 3 von Artikel 10 der EU Richtlinie 2019 / 1152). Nur unter diesen Voraussetzungen vereinbaren dann die Betriebsparteien Abweichungen von den durch sie festgelegten Plänen. Achtung: Bislang kann ein Arbeitgeber diese Voraussetzungen kaum erfüllen.
In manchen Betrieben stoßen wir derzeit auf einen gewaltigen Vereinbarungs-Stau.
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Nachweisgesetz (seit August 2022) |
| »Für die Arbeitszeit gilt § NN des TV.« |
Manche Betriebsräte lassen sich eine umfangreiche betriebliche Vereinbarung vom Arbeitgeber oder von Rechtsanwälten entwerfen. Dann suchen die Beschäftigten später vergeblich klare Ansprüche, die sie geltend machen können. Die fehlende Substanz wird gern mit einer blumigen Präambel vorweg, mit Wiederholungen von Gesetzestexten, mit Verweisen auf Tarifregeln und mit einer salvatorischen Klausel aufgefüllt. Das Ergebnis ist bestenfalls »unzulässig«. Schlimmstenfalls werden Teile oder die gesamte Vereinbarung rechtsunwirksam.
Verweisungen in einer Betriebsvereinbarung auf den jeweils geltenden Rahmentarifvertrag (sog. dynamische Blankettverweisungen) sind grundsätzlich unzulässig.
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BAG Beschluss 23.06.1992 – 1 ABR 9/92
Eine Betriebsvereinbarung ist nur dann wegen Verstoßes gegen die Sperrwirkung eines Tarifvertrages (§ 77 Abs. 3 BetrVG) ganz oder teilweise unwirksam, wenn sie Gegenstände von Tarifverträgen oder deren Anwendbarkeit eigenständig regelt. An einer eigenständigen Regelung (z. B. zur regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit) fehlt es, wenn eine Betriebsvereinbarung eine tarifvertragliche Bestimmung lediglich deklaratorisch wiedergibt und auf dieser Grundlage Festlegungen für den Betrieb (z. B. zur Schichtplanung) trifft.
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LAG Mecklenburg-Vorpommern Beschluss 13.12.2022 – 5 TaBV 10/22
Ein dem Geltungsbereich eines Tarifvertrags unterfallender tarifungebundener Arbeitgeber kann mit dem bei ihm bestehenden Betriebsrat aufgrund der Regelungssperre des § 77 Abs. 3 BetrVG in einer Betriebsvereinbarung keine inhaltsgleichen Regelungen festlegen, sofern es sich nicht um Angelegenheiten der zwingenden Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 BetrVG handelt.
Der Verstoß gegen die Regelungssperre des § 77 Abs. 3 BetrVG führt zur Unwirksamkeit der Betriebsvereinbarung.
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BAG Beschluss 15.05.2018 – 1 ABR 75/16
| Über den Tisch ziehen |
Eine Interessenvertretung mag ungern als Bettlerin auftreten. Darum wird sie bereits vor Aufnahme der Verhandlungen aktiv. Sie sorgt dafür , dass die Betroffenen gemeinsam, laut und nachdrücklich, nach oben mitteilen, wo ihnen der Schuh drückt. Besser noch: Viele machen der Betriebsleitung deutlich, wo diese ein Problem schmerzt.
Die Interessenvertretung schlägt erst danach ihre Lösung vor.
| Arbeitgeber muss durchführen! |
Ob Betriebsrat, Personalrat oder MAV: Unsere Geschäftsführer möchten schon wenige Wochen nach Unterzeichnung einer Vereinbarung nicht mehr an die getreue Durchführung erinnert werden. Manchmal hilft nur ein Gang zum Gericht bei der Läuterung der Sünder.
Der Betriebsrat kann daher vom Arbeitgeber aus der betreffenden Betriebsvereinbarung iVm. § 77 Abs. 1 Satz 1 BetrVG auch deren Durchführung im Betrieb verlangen (BAG 18. Mai 2010 – 1 ABR 6/09 – Rn. 16, BAGE 134, 249). Ob ein Durchführungsanspruch des Betriebsrats auch für Regelungsabreden besteht, hat der Senat bisher offengelassen (BAG 27. Oktober 1998 – 1 ABR 3/98 – zu B I 3 b der Gründe, BAGE 90, 76).
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BAG Beschluss 18.03.2014 – 1 ABR 75/12 (Rn 36)
Mit der Verpflichtung der Dienststellenleitung, Dienstvereinbarungen durchzuführen, korrespondiert das gerichtlich durchsetzbare Recht der Personalvertretung, von der Dienststellenleitung die abredegemäße Durchführung einer mit dieser geschlossenen Dienstvereinbarung verlangen zu können.
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BVerwG Beschluss 27.06.2019 – 5 P 2.18
| Zuständigkeit der Kirchengerichte |
(1) Die Kirchengerichte entscheiden auf Antrag unbeschadet der Rechte des Mitarbeiters oder der Mitarbeiterin über alle Streitigkeiten, die sich aus der Anwendung dieses Kirchengesetzes zwischen den jeweils Beteiligten ergeben.
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§ 60 MVG.EKD. (Ähnlich wird nach § 45 MAVO die Einigungsstelle zuständig für »Streitigkeiten«.)
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Das Wochenfrei (12.05.2023)
Diesmal berichten wir über -
⊗ das Wochenfrei
⊗ den freien Sonntag
⊗ die Einladung zur gemeinsamen Online-Beratung darüber (Zoom)
| Das Wochenfrei |
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➽ Vorweg
Die Regeln sind einfach: |
In jeder Woche bleibt mindestens ein Tag frei von jeglicher Beschäftigung durch den Arbeitgeber. Das ist ein unmittelbarer Anspruch der Arbeitnehmer gegenüber ihrem Arbeitgeber (→EuGH Urteil 06.11.2018 − C-684/16; Randnummer 73). Anspruchsgrundlage ist die Grundrechtecharta aus dem Jahr 2010:
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Charta der Grundrechte der Europäischen Union – (GRC) ⇒ 2010/C 83/02 |
In jeder Woche bleibt mindestens ein Tag frei von jeglicher Beschäftigung durch den Arbeitgeber. Das ist ein unmittelbarer Anspruch der Arbeitnehmer gegenüber ihrem Arbeitgeber (⇒ EuGH Urteil 06.11.2018 − C-684/16; Randnummer 73).
Die Grundrechtecharta verspricht solche Rechte seit dem Jahr 2010. Sie gilt auch in Deutschland.
Bislang wurde nicht gerichtlich entschieden, ob Du auf eines Deiner Grundrechte verzichten kannst. Genügt etwa der konkrete Wunsch Einzelner? Darf das Wochenfrei in die Folgewoche verschoben werden, zur Verblockung von Freischichten?
Vieles spricht dagegen. Unser Ziel bleibt: Mehr freie Tage.
| Erst 10 Stunden, dann 24 Stunden |
Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat festgestellt, dass
»ein Arbeitnehmer, dem eine wöchentliche Ruhezeit gewährt wird, auch Anspruch auf eine tägliche Ruhezeit hat, die dieser wöchentlichen Ruhezeit vorausgeht.«
⇒ EuGH Urteil 02.03.2023 – C-477/21 (abschließender Leitsatz Nummer 3)
Das leuchtet ein. Erst die Belastung, dann die Erholung. Auf die Belastung mit Arbeitszeit folgt zunächst die werktägliche Erholungsruhe.
Mit etwas neuer Kraft kann danach für einen freien Tag, der wöchentlichen Ruhezeit, das Leben beginnen.
Hellsichtig dichtete Bert Brecht – im Jahre 1932 für den Film ›Kuhle Wampe‹ – über das gemeinsame Wochenendvergnügen am Wannsee –
Erstens sind hier nicht wir alle,
zweitens ist es nur ein Tag,
wo die Arbeit einer Woche
uns noch in den Knochen lag.
Fällt der freie Tag, das Wochenfrei, auf den Sonntag, also auf den letzten Tag der Kalenderwoche? Dann endet die Arbeitszeit spätestens am Samstag um 14 Uhr. Denn – so der EuGH – die tägliche Ruhezeit muss zunächst auf die werktägliche Arbeitsbelastung folgen, als unmittelbare Erholung.
Davon gesondert ist das Wochenfrei zu betrachten. Es dient nicht bloß der Erholung von den vorausgehenden Schichten. Es bietet ein wenig freies Leben.
Diese arbeitsfreien 24 Stunden (ein Tag) muss der Arbeitgeber noch vollständig bis vor dem Schluss der Woche (Sonntag 24 Uhr) gewähren.
Vielleicht können die Betriebsparteien festlegen, dass im Betrieb die Tage immer erst um 6 Uhr morgens beginnen, von da an 24 Stunden dauern.
Vielleicht können sie auch festlegen, dass die Tage des Wochenfrei zu selben Zeit wie der vorausgehende Werktag beginnen.
Solche Fragen wurden bislang den Arbeitsgerichten nicht vorgelegt … Die meisten Betriebsparteien haben dies bislang nicht so vereinbart.
Doch ⇒ § 2 Nummer 8 NachwG erwartet das von ihnen.
| Die Woche – ein fester Blick auf sieben Tage |
Das Wochenfrei kann auf jeden Wochentag fallen. Eventuell bleibt – nach einer Ruhezeit am vorausgehenden Sonntag – der Montag frei Beschäftigung. Der Arbeitgeber verlangt nicht einmal eine Rufbereitschaft. In dieser Kalenderwoche hat der Arbeitgeber diesen Anspruch auf das Wochenfrei erfüllt.
Es reicht der Grundrechtecharta, wenn dann in der Folgewoche das Wochenfrei erst zum Abschluss der Kalenderwoche, also am Sonntag gewährt wird.
Damit kann der Arbeitgeber – etwas theoretisch – bis zu zwölf Dienste in Folge abrufen, vom Dienstagmorgen der einen Woche bis zum Samstagmittag der Folgewoche.
Der EuGH legte bereits vor sechs Jahren Art. 5 Abs. 1 der EU-Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG so aus,
»dass die kontinuierliche wöchentliche Mindestruhezeit von 24 Stunden, auf die ein Arbeitnehmer Anspruch hat, […] innerhalb jedes Siebentageszeitraums gewährt wird.«
⇒ EuGH Urteil 19.11.2017 – C-306/16 abschließender Leitsatz
Arbeitgeber hören das mit den zwölf Diensten in Folge gern. Sie hören weg, wenn ihnen für ihre Schicht- und Nachtarbeitnehmer:innen die Arbeitswissenschaftler:innen
dann neue Grenzen ziehen: Nicht mehr als sieben Schichten in Folge (⇒ Leitlinien aufgrund § 6 Abs. 1 ArbZG).
| Der freie Sonntag |
Die Väter des deutschen Arbeitszeitgesetzes kannten im Jahre 1994 die Grundrechtecharta noch nicht.
Auch nicht die Rechtsprechung des EuGH zur europäischen Arbeitszeitrichtlinie.
So nahmen sie den deutschen Sonntag und verboten den Arbeitgebern, uns an diesem – in Deutschland besonderen – Tag zu »beschäftigen« (§ 9 ArbZG).
Bei diesem freien Sonntag kann es sich um das – heute europaweit versprochene – Wochenfrei handeln.
Doch, anders als die Grundrechtecharta und die EU-Arbeitszeitrichtlinie – erlaubten sie in den Paragrafen 10 bis 13 jede Menge Ausnahmen.
Nicht alle Arbeitgeber müssen diesen freien Tag (Ruhetag) an einem Sonntag gewähren und den ersatzweisen freien Tag (Ersatzruhetag) auch nicht in dieser Woche.
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Arbeitszeitgesetz (ArbZG) |
Wer an einem Sonntag Arbeitnehmer:innen beschäftigt, muss nur an einem der vorausgehenden 13 Tage oder der folgenden 13 Tage ersatzweise frei geben. Dieser Ersatzruhetag liegt also in einem Betrachtungszeitraum von insgesamt 27 Kalendertagen. Deshalb muss es sich beim Ersatzruhetag nicht zugleich um das Wochenfrei handeln.
Denn die EU-Grundrechtecharta betrachtet in Artikel 31 Abs. 2 die Woche, nicht wie das ArbZG 27 Tage.
Auch die – deutlich aufgeweichte – EU Arbeitszeitrichtlinie geht in ihrem Artikel 16 nicht annähernd weit genug: »Die Mitgliedstaaten können […] einen Bezugszeitraum vorsehen, und zwar a) für Artikel 5 (wöchentliche Ruhezeit) einen Bezugszeitraum bis zu 14 Tagen«.
Der EU-Mitgliedsstaat Deutschland hat im Arbeitszeitgesetz eben nicht den Siebentageszeitraum in einen Vierzehntageszeitraum verlängert. Für jeden Sonntag mit Arbeit müssen wir den Ersatzruhetag mühsam in einem Betrachtungszeitraum von 27 Tagen aufspüren.
Das Ersatzfrei für eine Sonntagsbeschäftigung mag dem Wochenfrei ähneln. Es handelt sich jedoch um den Ersatz für eine deutsche Besonderheit.
Und so ist auch der Ersatzruhetag selbst eine deutsche Spezialität.
Die Gesetzgeber hatten ein wichtiges kulturelle Anliegen – die seelische Erhebung für viele am selben Wochentag, dem Sonntag.
| Kollektive Beratung |
Im Dienstplan wird die Arbeitszeit auf die Wochentage verteilt. Viele arbeiten von Montag bis Freitag.
Das gilt als normal. Doch in Kliniken und Heimen ist auch die Arbeit am Wochenende normal.
Dann fallen die freien Tage auf andere Wochentage. Wir beraten gemeinsam, wie das geht.
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Schichtplan-Fibel. Jetzt erst recht. Das Wochenfrei – jede Woche ein freier Tag!.Montag, 15.05.2023 10 bis 12 Uhr |
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Es referiert und disputiert Tobias Michel ⊗ erstmal die tägliche Ruhezeit ⊗ in jeder Woche ⊗ und dann noch: Der Sonntag ⊗ Umsetzen in den Dienstplänen |
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betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Betriebsversammlungen (21.04.2023)
Diesmal berichten wir:
⊗ Betriebsversammlungen
⊗ eine online-Beratung dazu
| Betriebsversammlungen |
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➽ Vorweg
❍ Durch die Pandemie sind einige Interessenvertretungen aus dem Tritt gekommen. Sie versäumen die Einladung zur regelmäßigen Versammlung. Ihnen droht Amtsenthebung (⇒ ArbG Hamburg Beschluss 27.06.2012 – 27 BV 8/12). |
| Keine Bewirtung |
»Einer Erschöpfung der Teilnehmer an seinen regelmäßig sechs- bis siebenstündigen Betriebsversammlungen kann der Betriebsrat auch dadurch vorbeugen, dass angemessene Pausenunterbrechungen stattfinden. Diese können von den Teilnehmern auch dazu genutzt werden, sich im erforderlichen Umfang mit Getränken und Speisen einzudecken und diese zu sich zu nehmen. Hierdurch wird eine weitere konzentrierte Teilnahme an der Betriebsversammlung ermöglicht, ohne zusätzliche Kosten für die Arbeitgeberin zu verursachen.«
⇒ LAG Nürnberg Beschluss 25.04.2012 – 4 TaBV 58/11 (Rn. 42)
| Trotz Urlaub? |
»Der Kläger hat an dieser Betriebsversammlung (§ 42 BetrVG) teilgenommen. Aus urlaubsrechtlichen Gründen war er an der Teilnahme nicht gehindert. Er gehörte als Arbeitnehmer zum Betrieb und durfte deshalb darüber entscheiden, ob er an der Versammlung − etwa wegen ihrer Bedeutung für den Betrieb und die Arbeitnehmer − teilnehmen wollte. Er ist von der Aussprache der Belegschaft mit dem Betriebsrat nicht ausgeschlossen.«
»Die Zeit der Teilnahme ist wie Arbeitszeit zu vergüten.«
»Nehmen Arbeitnehmer des Betriebs an Versammlungen teil, die außerhalb ihrer persönlichen Arbeitszeit stattfinden, erhalten sie Lohn für die am gleichen Tage im Betrieb geleistete Arbeit nach § 611 Abs. 1 BGB.
Zusätzlich haben sie Anspruch auf Vergütung für die Zeit der Teilnahme an der Betriebsversammlung.« [§ 44 BetrVG]
⇒ BAG Urteil 05.05.1987 –
1 AZR 665/85
| Transfer in die Praxis |
Stand auf der letzten Einladung zur Betriebsversammlung noch ein verwirrender Hinweis – »Ihre Teilnahme an unserer Versammlung ist Arbeitszeit«? Wir können das besser:
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| Kollektive Beratung |
Wenn der Betriebsrat oder die MAV zur Betriebsversammlung einladen, bleiben manchmal viele Plätze leer. Kommen nur die, die nichts Wichtigeres haben? Wir diskutieren gemeinsam ein paar Tipps & Tricks.
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Schichtplan-Fibel. Jetzt erst recht. Betriebsversammlung – Zur rechten Zeit ein volles Haus.Montag, 24.04.2023 10 bis 12 Uhr |
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Es referiert und disputiert Tobias Michel ⊗ Vorsicht: Zu wenig Versammlungen? ⊗ Vorsicht: Teilversammlungen ohne Zwang ⊗ Wer ist heute Arbeitgeber? ⊗ Die beste Zeit für den Beginn |
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betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Höflichkeit – Alleinarbeit (16.03.2023)
Diesmal berichten wir:
⊗ Höflichkeit und ihre Folgen
⊗ Alleinarbeit
⊗ eine online-Beratung dazu
| Zaghaft geltend gemacht? |
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➽ Vorweg:
Ein höflicher Stil im Umgang mit dem Arbeitgeber sollte sich auf die Anrede und den abschließenden freundlichen Gruß beschränken. |
| Der Fall |
Die Parteien streiten über einen Anspruch eines Kollegen (Ambulanz) auf Zahlung einer Pflege-Zulage im TV-L. Seine Vorgesetzte schreibt für sich und fünf weitere Betroffene als Email:
»… im Rahmen der Tariferhöhung sollte es eine gesonderte Erhöhung für examinierte Pflegekräfte geben. Auf meine Nachfrage vor ein paar Monaten wurde mir gesagt, dass es uns 5 (oben genannt mit mir) auch zusteht.
Laut dem letzten Info- Brief sollte dieses nun mit der Gehaltsabrechnung im Juli 2019 erfolgen.
Diese Zahlung hat aber keiner von uns erhalten. Laut Kollegen auf dem Campus ist in anderen Ambulanzen/Funktionen aber erfolgt.
Wir bitten um Klärung und Rückmeldung.«
| Die Entscheidung |
Die Klage hatte Erfolg. Jedoch nur nur teilweise. Denn es gab einen dummen Fehler.
(Rn. 26) Die Gewährung der Zulage setzt dementsprechend nur voraus, dass es sich bei dem Beschäftigten um einen Pfleger oder Pflegehelfer iSd. Teils IV Abschnitt 1 EntgO handelt und dieser an einer Universitätsklinik beschäftigt ist. Weitere Anspruchsvoraussetzungen bestehen nicht, insbesondere sind keine bestimmten oder besonderen pflegerischen Leistungen zu erbringen[…]. Auch auf den Einsatzort innerhalb der Universitätsklinik kommt es nicht an […].
(Jedoch, so Rn. 36) war die E-Mail von Frau B als Ambulanzfachleitung […] nicht geeignet, die Ausschlussfrist nach § 37 Abs. 1 TV-L zu wahren […] Mit der E-Mail wird nicht unmissverständlich eine Forderung erhoben, sondern nur eine Bitte ›um Klärung und Rückmeldung‹ geäußert. Letztlich bezweckt die E-Mail ihrem Wortlaut nach nur die Beseitigung einer Unsicherheit bezüglich der Tarifänderung. Dies stellt keine ordnungsgemäße Geltendmachung iSd. § 37 Abs. 1 Satz 1 TV-L dar.
⇒ BAG Urteil 19.01.2023 – 6 AZR 62/22
| Transfer in die Praxis |
Insbesondere im öffentlichen Dienst neigen unsere Kolleginnen dazu, ihre Ansprüche unterwürfig geltend zu machen. Sie berichten über »Auffälligkeiten« in ihren Entgeltabrechnungen. Sie bitten um die »gelegentliche Überprüfung« ihrer Eingruppierung.
Sie schlagen einen so vorsichtigen Ton an, denn sie hoffen auf das Wohlwollen derer, die sie fürchten.
Wir raten ihnen dringend, hier klar und unmissverständlich zu schreiben: »Sie haben mir zustehende Ansprüche nicht beglichen. Ich mache diese Differenz geltend.«
| Alleinarbeit? |
DGUV Regel 100-001: 2.7.2: Alleinarbeit
Eine Person führt Arbeiten allein aus, also außerhalb der Ruf- und Sichtweite zu anderen Personen.
DGUV Regel 100-001: 2.7.1 : Gefährliche Alleinarbeit liegt vor:
| Kollektive Beratung |
Wer in einer Schicht allein, ohne eine weitere Kollegin arbeiten soll, fürchtet nicht nur, dass die Ablösung für eine Pause fehlt.
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Schichtplan-Fibel. Jetzt erst recht. Alleinarbeit – Oft unzulässig, weil gefährlichMontag, 20.03.2023 10 bis 12 Uhr |
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Es referiert und disputiert Tobias Michel ⊗ Alleinarbeit – ein Stolperstein im Mutterschutz ⊗ Alleinarbeit – dann keine Betten schieben ⊗ Alleinarbeit – und Gefahren ⊗ FASI, ASA und Sicherheitsbeauftragte für uns aktivieren |
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betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Mitbestimmen (25.02.2023)
Diesmal berichten wir:
⊗ ohne Mitbestimmen – keine Arbeitspflicht
⊗ der Rahmendienstplan
⊗ eine online-Beratung dazu
| Die Hürde für den Chef |
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➽ Vorweg:
Besser eine Interessenvertretung wählen, einen Betriebsrat, Personalrat oder eine Mitarbeitervertretung. Denn die bloße Existenz (einer ansonsten vielleicht leblosen Gurkentruppe) ändert die Rechtslage: |
Ein Betriebsrat verlangt – mit Erfolg – eine Verfügung der Unterlassung von die Mitbestimmung verletzenden Dienstplänen durch die »D-klinik im Ostseebad A-Stadt«. Das Gericht begründet dies:
| Das Grundmodell |
[Rn 47] Durch die zunehmende Flexibilisierung der Arbeitszeit in der betrieblichen Praxis ist das Bedürfnis entstanden, das Beteiligungsrecht auf alle Fragen auszudehnen, die die Festlegung der Arbeitszeit betreffen.
Das Mitbestimmungsrecht umfasst nach heutigem Verständnis daher ausnahmslos alle mit der Lage und Verteilung der Arbeitszeit verbundenen Fragen […]. Mitbestimmungspflichtig ist beispielsweise nicht nur die Frage, ob im Betrieb in einer oder mehreren Schichten (Diensten) gearbeitet werden soll, sondern auch die Festlegung der zeitlichen Lage jeder einzelnen Schicht (jedes einzelnen Dienstes).
Mitbestimmungspflichtig ist der gesamte Schichtplan (Dienstplan) und dessen nähere zeitliche Ausgestaltung bis hin zur Zuordnung der Arbeitnehmer zu den einzelnen Schichten bzw. Diensten […].
[Rn 48] Das Mitbestimmungsrecht dient nicht nur – wie die Arbeitgeberin meint – der Kontrolle der Einhaltung der gesetzlichen Grenzen der Heranziehung der Arbeitnehmer zur Arbeit, wie sie sich aus dem Arbeitszeitgesetz und ähnlichen Gesetzen ergeben, sondern es dient vor allem dem Zweck, die Interessen der Arbeitnehmer an der Lage ihrer Arbeitszeit und damit zugleich ihrer freien und für die Gestaltung des Privatlebens nutzbaren Zeit zur Geltung zu bringen […].
[Rn 48] Wie im gesamten Bereich der Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten nach § 87 BetrVG ist die Beteiligung des Betriebsrats als gleichberechtigtes paritätisches Mitbestimmungsrecht ausgestaltet. Das bedeutet, der Arbeitgeber kann für keinen einzigen Arbeitnehmer (mit Ausnahme der Leitenden Angestellten im Sinne von § 5 Absatz 3 BetrVG und gegebenenfalls der Beschäftigten im Sinne von § 5 Absatz 2 BetrVG) Arbeitszeiten verbindlich festlegen, sofern dazu nicht positiv die Zustimmung des Betriebsrats vorliegt. Das ist schon wegen des notwendigen Willensbildungsprozesses innerhalb des Betriebsrats unabdingbar. […]
[Rn 51] Auf eine konkludente Zustimmung [Verhalten, das auf einen bestimmten Willen schließen lässt und eine ausdrückliche Willenserklärung rechtlich ersetzt] des Betriebsrats zu den Dienstplanentwürfen kann sich die beteiligte Arbeitgeberin nicht berufen. Im Bereich von § 87 BetrVG kann man nur in engen Grenzen von einer konkludenten Zustimmung des Betriebsrats zu mitbestimmungspflichtigen Maßnahmen ausgehen, denn der Arbeitgeber muss im Zweifel die vorherige Zustimmung des Betriebsrats nachweisen können.
Eine konkludente Zustimmung des Betriebsrats könnte man also allenfalls aus aktiven Handlungen des Betriebsrats ableiten, aus denen man schließen kann, der Betriebsrat habe die Maßnahme des Arbeitgebers gebilligt. Der Wunsch der Arbeitgeberin, aus einem Unterlassen des Betriebsrats eine konkludente Zustimmung zu den vorgelegten Planentwürfen ableiten zu wollen, ist mit den Grundsätzen der paritätischen Mitbestimmung nicht zu vereinbaren.
[Rn 54] Diese Feststellungen des Gerichts sind völlig losgelöst von der Frage, ob die Arbeitgeberin inzwischen ihre Dienstplanung IT-gestützt mit Hilfe des Programms »Time Office« betreibt. Die Fixierung der Beteiligten auf die Veränderungen im Prozess der Verabschiedung der Dienstpläne, die mit der Nutzung dieses Programms möglicherweise verbunden sind, verschleiert und verdunkelt nur die wahren Probleme der beteiligten Arbeitgeberin in ihrem Umgang mit dem beteiligten Betriebsrat im Rahmen der Dienstplanung.
Das Gericht möchte der beteiligten Arbeitgeberin allerdings dringend empfehlen, es für die nähere Zukunft dabei zu belassen, dass dem Betriebsrat die Entwürfe der Dienstpläne in Papierform zur Zustimmung vorgelegt werden, auch wenn dies angesichts der Nutzung des Programms an sich überflüssig erscheint.
Dies ist in der momentanen Situation anzuraten, da dadurch das Beteiligungsverfahren besser strukturiert wird und für beide Seiten klar wird, zu welchem Zeitpunkt die Arbeitgeberin das Stadium der Vorplanung verlassen hat und sich abschließend festgelegt hat, wie sie den Dienstplan für die kommende Planungsperiode gestalten will.
⇒ LAG Mecklenburg-Vorpommern Beschluss 10.11.2015 – 2 TaBVGa 5/15
| Überwachen? Und wünschen! |
[Rn 63] Dieses Mitbestimmungsrecht hat der [Betriebsrat] nicht schon mit Abschluss der nachwirkenden Rahmenbetriebsvereinbarung ausgeübt. Aus der Rahmenbetriebsvereinbarung ergeben sich Vorgaben für die Dienstplangestaltung. Eine personelle Zuordnung einzelner Arbeitnehmer*innen insoweit, als dass erkennbar ist, wer zu welchen Zeiten zu arbeiten hat und wer nicht, ergibt sich daraus nicht. Damit ergibt sich daraus auch nicht, ob die Vorgaben wie Schichtabfolgen und freie Wochenenden eingehalten sind. […]
[Rn 89] Die Mitbestimmung im Rahmen des § 87 Abs. 1 BetrVG ist nicht lediglich Gesetzes- oder Tarifvollzug. Im Gegenteil. Der Einleitungssatz der Vorschrift macht deutlich, dass soweit nur Gesetzes- und Tarifvollzug vorzunehmen wäre, ein Mitbestimmungsrecht ausgeschlossen wäre. Das Mitbestimmungsrecht greift überhaupt erst ein, wenn Handlungsmöglichkeiten gegeben sind, die nicht vom Gesetz oder Tarifvertrag determiniert sind. Es ist nicht zu beanstanden, dass der [Betriebsrat] die [Arbeitgeberin, das Helios Klinikum Erfurt] schon 2017 davon in Kenntnis gesetzt hat, welche Wünsche für die Dienstplangestaltung er diesbezüglich hat.
⇒ LAG Thüringen Beschluss 23.02.2022 – 4 TaBV 17/19
| Rahmenpläne |
[Rn 25] Das Beteiligungsrecht umfasst bei Rahmendienstplänen wie den vorliegenden nicht nur deren Erstellung und Ausgestaltung bezogen auf Beginn und Ende der Arbeitszeit sowie die Lage der Pausen, sondern auch die Bestimmung desjenigen Personenkreises, der seine Arbeitsleistung danach zu erbringen hat. Darüber hinaus erfasst das Mitbestimmungsrecht auch die Zuordnung der einzelnen Arbeitnehmer zu einem mitbestimmten Dienstplan […].
[Rn 27] Das Mitbestimmungsrecht gilt auch für neu eingestellte Arbeitnehmer. Es setzt entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin nicht die Aufnahme der Arbeit an einem vom Arbeitgeber zugewiesenen Arbeitsplatz voraus. Zudem werden die Mitbestimmungsrechte nach § 87 Abs. 1 BetrVG nicht durch die Mitwirkungsrechte des Betriebsrats in den personellen Angelegenheiten verdrängt. […]
⇒ BAG Beschluss 22.08.2017 – 1 ABR 3/16
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| Kollektive Beratung |
Die Dienstpläne gehören also »in Papierform« auf den Tisch des Gremiums, ebenso die Wunschbücher. Macht uns das wirklich froh?
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Schichtplan-Fibel. Jetzt erst recht. Mitbestimmen – wie soll das gehen? |
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betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Bereitschaftsdienst (30.01.2023)
Diesmal berichten wir über
⊗ Bereitschaftsdienst
⊗ und eine online-Beratung dazu
| Vertragswidrig, ordnungswidrig, illegal |
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➽ Zugespitzt:
An einer der vier Hürden scheitert fast jeder Bereitschaftsdienst : |
| Bereitschaftsdienst ist Arbeitszeit |
Für Beamte (hier: Polizeibeamte) …
⇒ BVerG 29.04.2021 – 2 C 18.20
… und für Normalsterbliche:
[Rn 21] Nach der Rechtsprechung des EuGH ist Bereitschaftsdienst, den ein Arbeitnehmer in Form persönlicher Anwesenheit im Betrieb des Arbeitgebers leistet, in vollem Umfang als Arbeitszeit iSv. Art. 2 der Richtlinie 2003/88/EG anzusehen. Das gilt ohne Rücksicht darauf, welche Arbeitsleistung der Betroffene während dieses Bereitschaftsdienstes tatsächlich erbringt.
Eine andere Bewertung ergibt sich nur dann, wenn der Dienst in der Weise geleistet wird, dass der Arbeitnehmer ständig erreichbar ist, ohne jedoch zur Anwesenheit an einem vom Arbeitgeber bestimmten Ort verpflichtet zu sein (Rufbereitschaft). Für die arbeitsschutzrechtliche Bewertung des Bereitschaftsdienstes als Arbeitszeit ist ohne Bedeutung, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmern einen Ruheraum zur Verfügung stellt, in dem sie sich aufhalten können (EuGH 9. September 2003 – C-151/02 – [Jaeger] Rn. 64, aaO). Darüber hinaus hat der Gerichtshof ausgeführt, für die Abgrenzung zwischen Arbeits- und Ruhezeit komme es nicht auf Anzahl und Umfang der tatsächlichen Arbeitseinsätze während des Bereitschaftsdienstes an […]
⇒ BAG Urteil 23.06.2010 – 10 AZR 54
| Bereitschaftsdienst ist keine Ruhezeit |
[Rn 22] Danach ist für die Abgrenzung von Arbeits- und Ruhezeit im Sinne des ArbZG darauf abzustellen, ob sich die Arbeitnehmer an einem vom Arbeitgeber bestimmten Ort aufhalten müssen, um gegebenenfalls sofort ihre Leistung erbringen zu können.
⇒ BAG Urteil 23.06.2010 – 10 AZR 54
| Bereitschaftsdienst ist keine Pause |
| Pausen sind kein Bereitschaftsdienst |
[Rn 11] Auch Bereitschaftsdienst ist […] Arbeitszeit iSv. § 2 ArbZG […]. Dementsprechend ist Bereitschaftsdienst bei der Bestimmung der Dauer von gesetzlichen Ruhepausen als Arbeitszeit zu berücksichtigen […]
[Rn 12] Die inaktiven Zeiten des Bereitschaftsdienstes stellen keine Pausen iSv. § 4 ArbZG dar.
Beim Bereitschaftsdienst kann der Arbeitgeber den Aufenthaltsort des Arbeitnehmers bestimmen und ihn jederzeit einsetzen.
Der Arbeitnehmer kann nicht frei darüber verfügen, wo und wie er seine Ruhepausen verbringt. Das steht einer Pause, die dadurch gekennzeichnet ist, dass der Arbeitnehmer frei über die Nutzung
des Zeitraums bestimmen kann (st. Rspr., BAG 13. Oktober 2009 – 9 AZR 139/08 – Rn. 30 mwN ), entgegen […].
⇒ BAG Urteil 16.12.2009 – 5 AZR 157/09
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Artikel. 31 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union |
| Nur zusätzlich! |
[Rn 17] Bezogen auf die regelmäßige Arbeitszeit ist der Bereitschaftsdienst eine zusätzliche Leistung (Breier / Dassau/ Kiefer/ Lang / Langenbrinck TVöD Stand Dezember 2013 Teil B 1 § 7 Rn. 28; Burger in Burger TVöD/TV-L 3. Aufl. § 7 Rn. 36; BeckOK TVöD / Dannenberg Stand 1. Januar 2013 TVöD-BT-K § 45 Rn. 6). Er kann nicht anstatt der regelmäßigen Arbeitszeit angeordnet werden […].
[Rn 32] Der Schichtplan des Klägers könnte zB vorsehen, dass die Dauer des nächtlichen Bereitschaftsdienstes in einem solchen Maß verkürzt wird, dass die Schichtzeiten vor und nach dem Bereitschaftsdienst bereits 39 Wochenstunden [im TVöD-B West] umfassen.
⇒ BAG Urteil 17.01.2019 – 6 AZR 17/18
| Kollektive Beratung |
Was seit Jahrzehnten abverlangt wurde, verletzt die Schutzgesetze und Verträge. Stellen wir einmal gemeinsam die betriebliche Praxis auf den Prüfstand:
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Schichtplan-Fibel. Jetzt erst recht. Bereitschaftsdienst: Ist das Kunst oder kann das weg? |
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betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Streik ; Urlaubsgrundsätze (20.01.2023)
Diesmal berichten wir über
⊗ Ausstempeln und die Folgen
⊗ Überarbeit und die Folgen
⊗ unsere Einladung zum Gespräch
⊗ Urlaubsgrundsätze
| Streiken ohne Folgen? |
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➽ Zugespitzt:
❍ Mehrstunden, Überstunden oder Zusatzschichten während eines Streiks fallen der Streikwirkung in den Rücken. |
| In Gleitzeit gestreikt |
Ist nach einer Betriebsvereinbarung über die gleitende Arbeitszeit der Stand des Gleitzeitkontos auf der Grundlage der vom Arbeitnehmer geschuldeten Arbeitszeit zu berechnen, so folgt hieraus, wenn die Betriebspartner nichts anderes bestimmen, daß Zeiten außer Betracht bleiben, in denen die Arbeitspflicht wegen Teilnahme an einem Arbeitskampf geruht hat. Arbeitskampfbedingte Ausfallzeiten führen nicht zu einer Belastung des Gleitzeitkontos, sondern zu einer Minderung des Arbeitsentgelts.
⇒ BAG Urteil 30.08.1994 – 1 AZR 765/93
| Ausgestempelt? Versehentlich nicht gestreikt |
Hat sich ein Arbeitnehmer im Rahmen einer Gleitzeitregelung in zulässiger Weise aus dem betrieblichen Zeiterfassungssystem abgemeldet und anschließend an einer Warnstreikkundgebung teilgenommen, vermindert sich seine vertragliche Sollarbeitszeit nicht um die Zeit der Kundgebungsteilnahme. Dementsprechend verringert sich der Lohnanspruch nicht.
⇒ BAG Urteil 26. 7. 2005 – 1 AZR 133/04
| Bei Streik: Keine Anspruch auf Überstundenvergütung |
[§ 7 Abs. 7 TVöD-V]
[Rn 10] Die am Streiktag ausgefallene Arbeitszeit von 8,5 Stunden ist den tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden nicht fiktiv hinzuzurechnen. […]
[Rn 13] Hiernach hat die Klägerin keinen Anspruch auf Überstundenzuschläge aus § 8 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a TVöD, da sie in der Arbeitswoche vom 8. bis zum 14. Februar 2010 keine über ihre dienstplanmäßig festgesetzten Arbeitsstunden von 38,5 Stunden hinausgehende Arbeitsleistung erbracht, sondern tatsächlich nur 34 Stunden gearbeitet hat. Die Zeit der Teilnahme am Warnstreik ist bei der Berechnung des Überstundenzuschlags nicht als zuschlagspflichtige Arbeitszeit zu bewerten, da sie in dieser Zeit keine Arbeitsstunden »geleistet« hat.
⇒ BAG Urteil 14.05.2013 – 1 AZR 178/12
Hinweis: Es handelt sich in diesem Fall gar nicht um einen Streik, sondern lediglich um verschoben geleistete (nachgearbeitete) Arbeitszeit.
| Am Streiktag: Verlust an Mitbestimmung |
Will der Arbeitgeber während eines Streiks in seinem Betriebe für arbeitswillige Arbeitnehmer aus streikbedingten Gründen vorübergehend die betriebsübliche Arbeitszeit verlängern, so bedarf er hierzu nicht der Zustimmung des Betriebsrats. Der Betriebsrat ist in einem solchen Falle gehindert, sein an sich gegebenes Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG auszuüben. Das gilt sowohl bei einem rechtmäßigen als auch bei einem rechtswidrigen Streik.
⇒ BAG Urteil 24.04.1979 – 1 ABR 43/77
Hinweis: Die Mitbestimmungsrechte bei einer vorübergehenden Verlängerung der Arbeitszeit vor oder nach einem Streik bleiben unbeschadet. Wenn eine Interessenvertretung also ihre Hausaufgaben rechtzeitig gemacht hat, kann sie dem unfreiwilligen Streikbruch durch »Vor- oder Nacharbeit« einen Riegel vorschieben.
| Kollektive Beratung |
Diesmal geht es nicht nur um die Wurst. Es geht um den Ausgleich der Teuerung. Unsere Zukunft bekommen wir nicht für umsonst.
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Schichtplan-Fibel. Jetzt erst recht. Online: Streik (im öD) und Dienstplan |
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| Urlaubsgrundsätze |
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➽ Zugespitzt:
❍ Betriebsräte bestimmen jede »Aufstellung allgemeiner Urlaubsgrundsätze und des Urlaubsplans« mit (§ 87 Abs. 1 Nummer 5 BetrVG). |
| Endlich … |
Das Bundesverwaltungsgericht klärte am Beispiel des LPVG NRW: der Mitbestimmungstatbestand »Aufstellung des Urlaubsplans« umfasst auch die Mitbestimmung über die »allgemeinen Urlaubsgrundsätze« als einen vorgelagerten Vorgang im Zuge dieser Aufstellung.
⇒ BVerwG Beschluss 21.09.2022 – 5 P 17.21 (noch nicht unmittelbar zugänglich).
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| Transfer in die Praxis |
❍ Clever ist es, die Kolleginnen und Kollegen zu informieren: »Eure Interessenvertretung hat bislang keinen Einschränkungen Eurer Urlaubsanträge zugestimmt. Einseitige 'Urlaubsgrundsätze' Eurer Vorgesetzten waren und sind also rechtsunwirksam.«
❍ Es gibt tatsächlich einen wichtigen Urlaubsgrundsatz, der den Kolleginnen und Kollegen nützen kann: »Urlaubsanträge bescheidet die Arbeitgeberin spätestens binnen 10 Tagen. Will die Arbeitgeberin einen Antrag abschlägig bescheiden, ohne die ausdrückliche Zustimmung der/des Antragssteller:in erhalten zu haben, unterliegt der Bescheid der Mitbestimmung durch die Interessenvertretung.«
Ohne Zustimmung der Interessenvertretung bleibt die Ablehnung zumindest rechtswidrig: § 87 Abs. 1 Nummer 5 BetrVG; § 78 Abs. 1 Nr. 11 BPersVG; Artikel 75 Abs. 1 Nr. 12 BayPersVG und ebenso in vielen anderen; § 42 k MVG.EKD.
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] AU; Streik (02.01.2023)
Diesmal berichten wir über
⊗ Arbeitsunfähigkeit
⊗ Entgeltfortzahlung
⊗ unsere Einladung zum Gespräch
| AU und die Folgen |
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➽ Zugespitzt:
❍ Krankheit kann arbeitsunfähig machen. |
| Schuldhaft? |
1. Wird ein Arbeitnehmer infolge seiner Alkoholabhängigkeit arbeitsunfähig krank, kann nach dem derzeitigen Stand der medizinischen Erkenntnisse nicht von einem schuldhaften Verhalten iSd. § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG ausgegangen werden.
2. Im Falle eines Rückfalls nach einer erfolgreich durchgeführten Therapie wird die Multikausalität der Alkoholabhängigkeit sich häufig in den Ursachen eines Rückfalls widerspiegeln und deshalb ein schuldhaftes Verhalten im Entgeltfortzahlungsrechtlichen Sinn nicht festzustellen sein. Da es jedoch keine gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnisse gibt, die in diesem Fall ein Verschulden iSd. § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG generell ausschließen, kann nur ein fachmedizinisches Gutachten genauen Aufschluss über die willentliche Herbeiführung des Rückfalls geben.
⇒ BAG Urteil 18.03.2015 – 10 AZR 99/14
| Binnen Stunden anrufen oder mailen |
Aus der Begründung:
Nach § 3 Satz 1 LFZG ist zu unterscheiden zwischen der Anzeige und der Nachweispflicht.
Die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer sind unverzüglich anzuzeigen. Der Begriff »unverzüglich« ist im Sinne des allgemeinen Rechtsverständnisses als »ohne schuldhaftes Zögern« (vgl. Legaldefinition in § 121 BGB) zu verstehen, wobei besondere Vorschriften über Form und Inhalt der Anzeige nicht bestehen, insbesondere verlangt das Gesetz nicht eine Unterrichtung durch den Arbeitnehmer selbst […]. Die unverzügliche Anzeige soll es dem Arbeitgeber ermöglichen, sich auf das Fehlen des Arbeitnehmers einstellen zu können […].
Die – spätere – Nachweispflicht steht daher hinter der Anzeigepflicht zurück. Wegen der Auswirkungen auf den Betriebsablauf hat der Arbeitgeber in aller Regel ein größeres Interesse an einer Schnellunterrichtung über die Arbeitsunfähigkeit als einem ärztlichen Nachweis darüber, ob die Behauptungen seines Arbeitnehmers zutreffen […].
Es wird daher zu Recht verlangt, es müsse sichergestellt sein, daß der Arbeitgeber jedenfalls am ersten Tage unterrichtet werde, und zwar durch Zugang der Anzeige, so daß das bloße Absenden einer Erklärung nicht genügt (vgl. […] § 3 Rz 3; Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 6. Aufl., § 98 VI, S. 646 f.: In den ersten Arbeitsstunden am ersten Tag […]).
Zur Abgabe der Krankmeldung ist ein vorheriger Arztbesuch nicht notwendig. Es ist nämlich in diesem ersten Stadium der Anzeigepflicht nicht erforderlich, daß der Arbeitnehmer die Art der Erkrankung beschreibt […] Das Gesetz trägt dem auch in seiner Formulierung Rechnung. Es verlangt hinsichtlich des Nachweises der voraussichtlichen Dauer der Arbeitsunfähigkeit nicht den Beweis der Richtigkeit der früher erfolgten Anzeige des Arbeitnehmers, sondern fordert eine eigenständige – ärztliche – Bescheinigung der voraussichtlichen Dauer an sich.
Wenn aus der Verpflichtung der Anzeige der »voraussichtlichen« Dauer der Arbeitsunfähigkeit gefolgert wird, der Arbeitnehmer könne mit der Anzeige bis zur ärztlichen Diagnose zuwarten, wird der Regelungsgehalt der Vorschrift verkannt. Mit der »Anzeige« verlangt das Gesetz vom Arbeitnehmer nicht eine ärztlich gesicherte Diagnose, sondern eine Selbstdiagnose. Der Arbeitgeber soll sich, da der Nachweis durch Attest ohnehin binnen drei Tagen zu erfolgen hat, darauf einstellen können, ob der Arbeitnehmer demnächst wieder am Arbeitsplatz erscheint oder nicht.
⇒ BAG Urteil 31.08.1989 – 2 AZR 13/89
Eintreten der Arbeitsunfähigkeit während des Dienstes
1. Bei der Berechnung des Sechswochenzeitraums, während dessen der Arbeitgeber nach LFZG Art 1 § 1 Abs 1 S 1 den Lohn weiterzahlen muss, wird, wenn der Arbeiter während der Arbeitsschicht erkrankt, der angebrochene Tag nicht mitberechnet.
2. Erkrankt ein Arbeiter im Laufe der Arbeitsschicht, schließt sich die Lohnfortzahlung gem LFZG Art 1 § 1 Abs 1 S 1, wie die Gehaltszahlung beim Angestellten, nahtlos an die Lohnzahlung für geleistete Arbeit an. Der Arbeiter erhält für die verbleibende Zeit des Arbeitstages ebenfalls noch Arbeitsentgelt.
⇒ BAG Urteil 04.05.1971 – 1 AZR 305/70
| Geld ohne Arbeit |
Bei dem Begriff »Lohnausfallprinzip« handelt es sich um einen Rechtsbegriff, der im juristischen Sprachgebrauch eine bestimmte Bedeutung hat, nämlich, dass dem Arbeitnehmer das Entgelt fortzuzahlen ist, das er verdient hätte, wenn die Arbeit nicht wegen Krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit ausgefallen wäre (vgl. BAG, Urt. v. 16.07.2014 – 10 AZR 242/13, NZA 2015, 499; Urt. v. 09.10.2002 – 5 AZR 356/0, DB 2003, 1277). Bei der Vergütungsfortzahlung nach dem Lohnausfallprinzip sind damit auch die Zuschläge für Sonntags und Nachtarbeit zu zahlen. Das Entgeltfortzahlungsgesetz erlaubt zwar den Tarifvertragsparteien, alle tariflichen Zuschläge aus der Entgeltfortzahlung auszunehmen […], wenn sie aber die Anwendung des Lohnausfallprinzips vereinbaren, davon abweichend aber bestimmte Vergütungsbestandteile aus der Berechnung herausgenommen werden sollen, muss die klar und unmißverständlich zum Ausdruck kommen, weil es sich dabei um eine Ausnahme von dem sonst vereinbarten Lohnausfallprinzip handelt.
⇒ LAG Hamm Urteil 08.11.2017 – 2 Sa 756/17
Geld nach Zeitfaktor
Zu den Bemessungsgrundlagen iSv. § 4 Abs. 4 EFZG gehört zwar auch die Arbeitszeit. Damit ist allerdings die Arbeitszeit gemeint, für die der Arbeitnehmer in dem Zeitraum des § 3 Abs. 1 EFZG Arbeitsentgelt bekommen hätte, wenn er nicht an der Arbeitsleistung verhindert gewesen wäre, sondern gearbeitet hätte […].
Dieser für die Berechnung der Höhe der Entgeltfortzahlung maßgebliche Zeitfaktor kann abweichend von § 4 Abs. 1 EFZG festgelegt werden. So kann [durch Tarifvertrag] geregelt werden, ob die jeweils individuelle oder die betriebsübliche Arbeitszeit entgeltfortzahlungspflichtig sein soll.
⇒ BAG Urteil 26.09.2001 – 5 AZR 539/00
Nichts nacharbeiten
Zur Bemessungsgrundlage nach § 4 Abs. 4 Satz 1 EFZG gehören sowohl die Berechnungsmethode (Ausfall- oder Referenzprinzip) als auch die Berechnungsgrundlage. Die Berechnungsgrundlage setzt sich zusammen aus dem Geld- und Zeitfaktor. Sie bestimmt den Umfang und die Bestandteile des der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle zugrunde liegenden Arbeitsentgelts, auch wenn dies durch eine Gutschrift im Arbeitszeitkonto festgehalten wird.
⇒ LAG Hamm Urteil 12.12.2007 – 18 Sa 1071/07
Die über oder außertarifliche Vergütung kann durch eine tarifliche Regelung nach § 4 Abs. 4 Satz 1 EFZG nicht von der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall ausgenommen werden.
⇒ BAG Urteil 27.04.2016 – 5 AZR 229/15
Entgeltfortzahlung bei »faktorisiertem« Bereitschaftsdienst
Auch wenn Vergütungsansprüche in Freizeitausgleich gewandelt werden, bleibt bei Krankheitsbedingt ausgefallenem Bereitschaftsdienst der Vergütungsanspruch gemäß Entgeltfortzahlungsgesetz oder der Anspruch der Gutschrift auf das Arbeitszeitkonto aufgrund einer arbeitsvertraglichen und gesetzlichen Verpflichtung.
⇒ LAG Niedersachsen 14.11.2006 – 12 Sa 773/06
| Arbeitsunfähig – nicht gleich amtsunfähig |
Eine Betätigung für den Betriebsrat ist Arbeitnehmern während einer Krankschreibung nicht grundsätzlich verboten.
Die an Magenbeschwerden leidende Arbeitnehmerin hatte während der Krankschreibung an einer zweistündigen Sitzung des Wahlvorstandes zu den Betriebsratswahlen teilgenommen. Die Vorgesetzten folgerten daraus, dass sie auch ihren regulären Dienst hätte verrichten können; zumindest habe sie aber ihre Genesung verzögert. Der Arbeitgeber, ein Altenheim, kündigte ihr deshalb fristlos.
Das Gericht gab der Klage der Krankenschwester gegen ihren Arbeitgeber statt und erklärte die wegen angeblicher Täuschung ausgesprochene fristlose Kündigung für unwirksam.
Die Teilnahme an einer zweistündigen Sitzung ist nach Ansicht der Richter nicht vergleichbar mit den Belastungen, die sich aus einer Vollzeitbeschäftigung als Krankenschwester im Schichtdienst ergeben. Daher kann auch nicht ohne weiteres von einem die Genesung verzögernden Verhalten ausgegangen werden.
⇒ ArbG Frankfurt Main Urteil 27.01.2004 – 15 Ca 5387/03
| Kollektive Beratung |
Unsere Fachbereichszeitung ⇒mittendrin beleuchtet in der aktuellen Ausgabe die Entscheidung: Wo ziehst Du die Trennlinie zwischen Deinen normalen Krankheiten und Deiner Meldung als »AU«? Doch bei der Krankmeldung, beim Attest und bei der Entgeltfortzahlung musst Du noch weitere Hürden überwinden.
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Schichtplan-Fibel. Jetzt erst recht. Montag, 9. Januar 2023 von 15 bis 17 Uhr Für Mitglieder und kostenlos: Ich melde mich krank. Und der Dienstplan. Bestell Deine Zugangsdaten: t1p.de/090123 |
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betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Festtage – Gesundheitsschutz (04.11.2022)
Diesmal berichten wir über
⊗ Feiertage
⊗ Vorfesttage
⊗ Gesundheitsschutz – ein stumpfes Schwert?
| Feiertage |
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➽ Zugespitzt:
Im TVöD, TV-L oder den AVR der Caritas werden die Feiertage besonders behandelt. Oft wird die wochendurchschnittliche Zeitschuld pauschal um ein Fünftel gekürzt. Am Heiligabend und Silvester dagegen um eine Schichtlänge. Der BAT-KF behandelt Feiertage so wie Vorfesttage. |
| Feiertage im öD |
[Rn. 16] Die in § 49 TVöD-BT-K [§ 6.1 Abs. 2 TVöD-K bzw. -B] ausdrücklich angesprochene Abweichung zu § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD besteht bereits darin, dass § 49 Abs. 2 TVöD-BT-K zwei auf Feiertage bezogene Fälle regelt:
die dienstplanmäßige Arbeit und
die dienstplanmäßige Freistellung. […]
⇒ BAG Urteil 08.12.2010 – 5 AZR 667/09
| 24.12. und 31.12. |
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TVöD-K und -B § 6 Abs. 3 |
[Rn. 48] § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-K regelt im Unterschied zu § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-AT ausschließlich die Vorfeiertage des 24. Dezember und 31. Dezember, nicht auch die gesetzlichen Feiertage. Das beruht auf dem Umstand, dass die Regelung des § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-K für die gesetzlichen Feiertage durch § 6. 1 TVöD-K ergänzt wird.
⇒ BAG Urteil 24.10.2013 – 6 AZR 286/12
[Rn. 17] Arbeitsstunden fallen dienstplanmäßig iSv. § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-K aus, wenn nach dem Dienstplan an bestimmten Kalendertagen Freizeit vorgesehen ist. Die Protokollerklärung zu § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-K greift diesen Regelungsgehalt auf. Danach betrifft die Verminderung der regelmäßigen Arbeitszeit die Beschäftigten, die wegen des Dienstplans frei haben und daher ohne diese Regelung nacharbeiten müssten. Die Protokollerklärung schränkt den Anwendungsbereich von § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-K nicht ein. Sie erläutert ihn nur. […]
[Rn. 17] § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD begründet keinen Anspruch auf Gutschrift von Stunden auf einem Arbeitszeitkonto. Vielmehr ist die regelmäßige Arbeitszeit um die dienstplanmäßig ausgefallenen Stunden zu verringern, also die Sollarbeitszeit zu vermindern.
⇒ BAG Urteil 08.12.2010 – 5 AZR 667/09
[Rn. 37] Der [teilzeitbeschäftigte] Kläger hat Anspruch auf Verminderung seiner Sollarbeitszeit für den 24. Dezember und 31. Dezember eines Jahres um seine tägliche Arbeitszeit von jeweils acht Stunden, wenn der 24. Dezember und 31. Dezember auf einen Werktag fallen und er am 24. Dezember und/oder 31. Dezember des Jahres dienstplanmäßig frei hat. […]
[Rn. 48] [Es] betrifft § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-K nur die dienstplanmäßige Freistellung. Die Rechtsfolgen sind im Umfang der Verminderung der Arbeitszeit unterschiedlich ausgestaltet.
Nach § 6.1 Abs. 2 TVöD-K [Feiertage] verringert sich die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit für jeden gesetzlichen Feiertag, der auf einen Werktag fällt, generell um ein Fünftel der arbeitsvertraglich vereinbarten durchschnittlichen Wochenarbeitszeit.
Nach § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-K [Vorfesttage] , den § 6.1 TVöD-K nach seinem Eingangssatz ergänzt, muss demgegenüber individuell festgestellt werden, wie viele Stunden der betreffende Arbeitnehmer hätte arbeiten müssen, wenn er dienstplanmäßig zur Vorfeiertagsarbeit herangezogen worden wäre. Nur diese Stundenzahl ist von der Sollarbeitszeit abzusetzen.
⇒ BAG Urteil 24.10.2013 – 6 AZR 286/12
Der Samstag ist ein Werktag iSv. § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-K und § 6.1 Abs. 2 Satz 1 TVöD-K.
⇒ BAG Urteil 20.09.2017 – 6 AZR 143/16
| Der Fall |
Im Jahr 2011 fielen der 01. Januar, der 24. und 31.12 auf einen Samstag – genau wie in 2022.
Am 1. Januar 2011 und 24. Dezember 2011 hatte die Klägerin, eine Krankenschwester (TVöD-K), dienstplanmäßig frei. Bei beiden Tagen handelte es sich um Samstage. Die Arbeitgeberin hat deshalb für diese Tage keine Sollstundenreduzierung in Ansatz gebracht. Dagegen klagte die Kollegin. Erfolgreich.
| Aus der Begründung |
[Rn. 31] § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-K regelt im Unterschied zu § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-AT ausschließlich die Vorfeiertage des 24. Dezember und 31. Dezember und nicht auch die gesetzlichen Feiertage, denn § 6.1 TVöD-K übernimmt die für Krankenhäuser speziellere Regelung des § 49 TVöD-BT-K (BAG 24. Oktober 2013 – 6 AZR 286/12 – Rn. 48). Die identische Zielsetzung der Tarifnormen bleibt hiervon unberührt.
[Rn. 46] Muss der Schichtdienstleistende nicht wegen des auf einen Werktag fallenden (Vor-)Feiertags, sondern hiervon unabhängig nach seinem Dienstplan nicht arbeiten, greift die Sollstundenreduzierung nach § 6.1 Abs. 2 Satz 1 Buchst. b TVöD-K bzw. § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-K und bewirkt im Normalfall die Gleichstellung mit dem Normaldienstleistenden hinsichtlich des für eine reguläre Vergütung zu erbringenden Arbeitszeitvolumens. Im Regelfall wird die Arbeitszeit des Normaldienstleistenden bei Vollzeitbeschäftigung auf Montag bis einschließlich Freitag verteilt sein. Dies entspricht der zB im Verwaltungsbereich üblichen Praxis. Da (Vor-)Feiertage häufiger auf diesen Zeitraum als auf Samstage entfallen, haben die Tarifvertragsparteien eine weitgehende Gleichstellung der Beschäftigten geschaffen.
| Ganz anders: Die AVR.DD |
Ein wenig versteckt finden wir in den AVR.DD (Diakonie) –
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AVR.DD § 9c Plusstunden, Überstunden und Minusstunden |
Bei einer Teilzeit-Kollegin reicht es eben nicht, sie mit anderen über einen Kamm zu scheren und die individuelle Wochenzeitschuld durch Fünf zu teilen! Oder einfach nur einen Anteil in Prozent zu errechnen. Stattdessen ist im ersten Schritt zu ermitteln, wie viele Stunden sie durchschnittlich (über das Jahr hinweg betrachtet) kalendertäglich arbeitet.
Im Folgeschritt sind die AVR.DD misslungen. Es kann gerade nicht auf alle Montage bis Freitage im Kalendermonat abgestellt werden. Sonst bliebe bei den Teilzeitbeschäftigten, die oft oder durchschnittlich »ganze« Schichten arbeiten, ihre Zeitschuld gleich der von Vollbeschäftigten.
Für sie bestimmen die AVR.DD in § 9 Abs. 1 Satz 8 eine wichtige Besonderheit:
»Mit der Teilzeitbeschäftigten bzw. dem Teilzeitbeschäftigten ist eine Vereinbarung zu treffen, wie ihre bzw. seine durchschnittliche regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit im Rahmen der betriebsüblichen bzw. dienstplanmäßigen Arbeit erfolgt.«
Irgendwie treten die so gemeinsam bestimmten Wochentage an die Stelle der »Wochentage von Montag bis Freitag«. Ihre Anzahl ist so oft kleiner als die bei den Vollbeschäftigten. Im Ergebnis:
Falls wegen eines Feier- oder Vorfesttags die Arbeit ausfällt, brauchen Teilzeitbeschäftigte davon keine Minute nacharbeiten (⇒ BAG Urteil 16.10.2019 – 5 AZR 352/18 Rn. 28).
Schichtarbeitende stehen sich nicht schlechter als diejenigen mit Normalarbeitszeit (etwa in der Verwaltung).
| Kollektive Beratung |
Gut gemeint, schlecht gemacht. Die Festtagsregeln in unseren Verträgen haben ihre Tücken.
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Schichtplan-Fibel. Jetzt erst recht. Montag, 7. November 2022 von 10 bis 12:00 Uhr |
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| Das große Rätsel: Gesundheitsschutz |
Der erste Senat des Bundesarbeitsgerichtes hat in seinen Entscheidungen begründet, wie die Interessenvertretung Gesundheitsschutz im Betrieb mitbestimmt, Er hat – noch öfter – begründet, wie unsere Mitbestimmung ins Leere läuft:
»Besteht – wie vorliegend – zwischen den Betriebsparteien Streit darüber, ob die Arbeitnehmer durch arbeitsbedingte psychische Belastungen gefährdet sind, müssen sie zunächst die Vorgaben für die nach § 5 Abs. 1 ArbSchG vom Arbeitgeber durchzuführende Beurteilung der Arbeitsbedingungen festlegen. Die nach der gesetzlichen Konzeption mitbestimmte Ausgestaltung der für die Durchführung der Gefährdungsbeurteilung wesentlichen Grundlagen soll verhindern, dass später Streit über das angewandte Verfahren und die Methoden entsteht.
Das dem Betriebsrat bei der Ausgestaltung der Gefährdungsbeurteilung iSv. § 5 ArbSchG zustehende Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG umfasst dabei zunächst die Klärung, inwieweit die Arbeitsbedingungen mehrerer Beschäftigter gleichartig sind und deshalb die Beurteilung eines Arbeitsplatzes oder einer Tätigkeit ausreicht (vgl. § 5 Abs. 2 Satz 2 ArbSchG). Zudem müssen die Betriebsparteien regeln, mit welchen Methoden und Verfahren das Vorliegen und der Grad einer solchen Gefährdung – also ihre Schwere und das Risiko ihrer Realisierung –, die grundsätzliche Erforderlichkeit von Schutzmaßnahmen und die Dringlichkeit eines möglichen Handlungsbedarfs festgestellt werden sollen (vgl. BAG 19. November 2019 – 1 ABR 22/18 – Rn. 32, BAGE 168, 323). Da die Beurteilung der Arbeitsbedingungen nach § 5 ArbSchG in regelmäßigen Abständen anlassunabhängig zu wiederholen ist, haben die Betriebsparteien außerdem abstrakte Vorgaben zu treffen, in welchen zeitlichen Abständen die Gefährdungsbeurteilung erneut durchzuführen ist. Der dabei festzulegende Rhythmus hängt von den jeweiligen betrieblichen Umständen ab (vgl. dazu BAG 13. August 2019 – 1 ABR 6/18 – Rn. 63, BAGE 167, 230). Schließlich müssen die Betriebsparteien vereinbaren, auf welche Art und Weise die Ergebnisse der Gefährdungsbeurteilung iSv. § 5 Abs. 1 ArbSchG dokumentiert werden sollen (vgl. BAG 13. August 2019 – 1 ABR 6/18 – Rn. 31, aaO). Können die Betriebsparteien über die danach festzulegenden Vorgaben für eine Gefährdungsbeurteilung kein Einvernehmen erzielen, hat nach § 87 Abs. 2 BetrVG die Einigungsstelle zu entscheiden […]«
⇒ BAG Beschluss 30.09.2014 – 1 ABR 106/12
»Einer Einigungsstelle kann im Rahmen der Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG nicht gleichzeitig der Regelungsauftrag zur Ausgestaltung der Gefährdungsbeurteilung iSv. § 5 ArbSchG und zur Regelung erforderlicher Schutzmaßnahmen iSv. § 3 Abs. 1 Satz 1 ArbSchG sowie deren Wirksamkeitskontrolle iSv. § 3 Abs. 1 Satz 2 ArbSchG übertragen werden.«
⇒ BAG Beschluss 19.11.2019 – 1 ABR 22/18
»Die von einer Einigungsstelle mit dem Regelungsauftrag ›Gefährdungsbeurteilung‹ durch verfahrensrechtliche Vorgaben auszugestaltenden Handlungspflichten des Arbeitgebers im Rahmen von § 5 Abs. 1 ArbSchG erfassen weder die Prüfung, welche konkreten Arbeitsschutzmaßnahmen angesichts einer ermittelten Gefährdung ggf. in Betracht kommen können, noch deren Wirksamkeitskontrolle.«
⇒ BAG Beschluss 13.08.2019 – 1 ABR 6/18
Aufgrund [der gesetzlichen Pflicht zur Aufzeichnung der Arbeitszeit] kann der Betriebsrat die Einführung eines Systems der (elektronischen) Arbeitszeiterfassung im Betrieb nicht mithilfe der Einigungsstelle erzwingen. Ein entsprechendes Mitbestimmungsrecht nach § 87 BetrVG besteht nur, wenn und soweit die betriebliche Angelegenheit nicht schon gesetzlich geregelt ist.
⇒ BAG Beschluss 13.09.2022 – 1 ABR 22/21 (liegt bislang nur als Pressemitteilung vor)
Wir erwarten in unseren ⇒ Bildungstagen (19.-21.12.22) die Vorsitzende dieses Senats, Inken Gallner, zu Gast. Wir werden sie um Hinweise bitten: Wie packt ein Betriebsrat, ein Personalrat oder eine MAV Gesundheitsschutz erfolgreich an? Wie werden wir – etwa bei der Aufzeichnung aller Arbeitszeiten – initiativ?
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Einspringen – Rufbereitschaft – TV Ärzte! (13.10.2022)
Diesmal berichten wir über
⊗ Einspringen
⊗ Rufbereitschaft
⊗ Änderungen des TV-Ärzte/VKA ab Januar 2023
| Einspringen |
Dieser Herbst überrascht einige Betriebsleitungen – mit gehäuften Krankmeldungen, Personalausfällen, Problemen bei der Anwerbung von Ersatz. Das trifft sie unvorbereitet.
Ihnen kommen nun vier Ideen: Überstunden, Schichttausch, Einspringen statt Frei, Rufbereitschaften.
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➽ Zugespitzt:
Für die Anordnung eines Schichttausches fehlt den Arbeitgebern in Deutschland die Erlaubnis. |
Ebenso überrascht sind die Betriebsleitungen von der EU-Richtlinie 2019/1152 über transparente und vorhersehbare Arbeitsbedingungen. Die regelt in Artikel 10 (Mindestvorhersehbarkeit der Arbeit) ein neues Konzept: Den Widerruf festgelegter Schichten.
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⇒ EU RL 2019/1152 Artikel 10 Abs. 3
Erlauben die Mitgliedstaaten dem Arbeitgeber, einen Arbeitsauftrag ohne Entschädigung zu widerrufen, |
Unter Arbeitsauftrag versteht die EU-Richtlinie die Anordnung durch den Arbeitgeber an seinen Arbeitnehmer, eine Aufgabe zu erledigen. Dies bedeutet in Dienstleistungsbetrieben schlicht die Festlegung einer Schicht.
Ziel der Norm ist es, dass Arbeitnehmer/innen sich auf die Schichtpläne verlassen können. Im deutschen Arbeitsrecht fasst es der Grundsatz in § 6 Abs. 1 Arbeitszeitgesetz sehr allgemein: »Die Arbeitszeit der Nacht- und Schichtarbeitnehmer ist nach den gesicherten arbeitswissenschaftlichen Erkenntnissen über die menschengerechte Gestaltung der Arbeit festzulegen.«
Die Bundesregierung hat die EU-Richtlinie am letzten Tag der dreijährigen Frist umgesetzt. Sie hat dazu das Nachweisgesetz und das TzBfG ab dem 01.08.2022 geändert. Hier stehen nun neue, weitere Pflichten für Arbeitgeber.
In keinem Gesetz bestimmt Deutschland eine Frist für den Widerruf einer Schicht. In keinem Gesetz bestimmt Deutschland eine Entschädigung, falls diese Frist mal gerissen wird.
Diese – unionsrechts-konforme – Deutung führt uns dazu: Deutschland erlaubt seinen Arbeitgebern offenbar nicht den Widerruf einer einmal von ihnen verbindlich festgelegten Schicht, ob mit oder ohne Entschädigung. Deshalb macht Deutschland von Artikel 10 Absatz 3 der EU-Richtlinie keinen Gebrauch. Es ergreift nicht die erforderlichen Maßnahmen. Das kommt uns grad recht!
Tarifverträge (§ 11 Satz 3 TV Ärzte/VKA) oder Betriebsvereinbarungen, welche der fehlenden Erlaubnis der Gesetzgeber vorgreifen, sind hier wohl wirkungslos geworden.
❍ Ein Arbeitgeber darf nicht seine Anordnung einer Schicht widerrufen, um stattdessen eine andere anzuordnen (»Arbeiten Sie statt morgen übermorgen!«).
❍ Ein Arbeitgeber darf auch nicht einen Teil einer Schicht widerrufen (»Sie können heute früher Feierabend machen«).
| Zusätzliche Stunden |
Der Widerruf von festgelegter Arbeitszeit bekam damit eine neue, weitere Hürde. Doch wie steht es mit dem Widerruf eines Feierabends? Wie steht es mit dem Widerruf einer Freischicht?
Zusätzliche Arbeitszeit lässt den ursprünglichen Dienstplan unbeschadet. Es wird über die – unverändert festgelegte – dienstplanmäßige Arbeitszeit hinaus gearbeitet.
Wer über den festgelegten Feierabend hinaus arbeiten muss, erlebt eine Belastung. Umgangssprachlich fällt da schnell der Begriff Überstunden.
Zusätzliche Arbeitszeit ruft nach einer zusätzlichen Bezahlung. Und auch die verdorbene Lebensplanung muss ausgeglichen werden, etwa durch einen Zeitzuschlag.
Die Arbeitgeber geizen deshalb mit dem, was sie bei ihrer Abrechnung am Monatsende als Überstunden verstehen wollen. Sie kommen auf die Idee, zum Ausgleich an einem anderen Tag von geplanter Arbeitszeit freizustellen. Sie nennen das Freizeitausgleich. Der Grat zwischen Freizeitausgleich und einem Widerruf einer geplanten Schicht ist schmal, aber deutlich.
❍ Einen Freizeitausgleich kann der Arbeitgeber einer Kollegin auf deren Wunsch oder Antrag hin gewähren.
❍ Seinen Widerruf einer Schicht versucht der Arbeitgeber – hoffentlich vergeblich – der Kollegin zu erklären.
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Voraussetzungen für Schichtänderungen Montag, 17. Oktober 2022 15 bis 17 Uhr Melde Dich an beim – kostenlosen ⇒ Online-Angebot unseres Bundesfachbereichs zusammen mit ver.di Bildung + Beratung und der Schichtplan-Fibel. |
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| Rufbereitschaft als Ausfallkonzept? |
Not macht erfinderisch. In manchen Betrieben kommt die Leitung auf die Idee, Beschäftigte im Rufdienst vorzuhalten. Die sollen bei Krankheitsausfällen oder Personalmangel aushelfen und in die notleidenden Schichten einspringen.
Unser ⇒ Baustein 14 Rufbereitschaft hilft aktiven Gewerkschafter:innen, hier die Kolleginnen und Kollegen zu immunisieren. Unsere Freizeit ist kein Supermarkt, in dem sich Arbeitgeber frei bedienen dürfen.
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TV-Ärzte/VKA ab Januar 2023: Engere Grenzen bei Bereitschaft und Rufbereitschaft |
Der 8. Änderungstarifvertrag des TV Ärzte/VKA regelt Schritt um Schritt Verbesserungen. Ab dem Jahreswechsel heißt das Limit: Nur noch vier Bereitschaftsdienste in jedem Kalendermonat; nur noch zwei Wochenenden mit Diensten in jedem Kalendermonat. Grob: Statt einem Bereitschaftsdienst darf der Chef dabei auch zu drei Rufbereitschaften einteilen. Teilzeit-Kolleginnen werden aufgrund eines Punktesystems (Protokollerklärung zu § 10 Abs. 12 Satz 2) anteilig herangezogen (falls sie einer solchen Zusatzbelastung überhaupt zugestimmt haben).
Betriebliche Interessenvertretungen sollen zwar bei ihrer Mitbestimmung die Schutzbestimmungen in den Tarifverträgen umsetzen. Doch: Die tarifschließenden Parteien (VKA, Marburger Bund) stellen ihnen bislang diese Neuerungen im Internet nicht bereit, lediglich »in der Fassung des Änderungstarifvertrages Nr. 8« zum aktuellen Stand heute.
Es bleibt ein Umweg: Der KAV Schleswig-Holstein hält auch den ⇒ 8. Änderungsvertrag selbst vor. Hier finden wir ab Seite 7 die Passagen, die wir für den Januar-Dienstplan brauchen.
Die Caritas hat diese Schritte in ihre AVR Anlage 30 übernommen (⇒ BK 2/2022).
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betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Aufzeichnen! (23.09.2022)
Diesmal berichten wir über
⊗ Nachweis geleisteter Arbeitszeit
⊗ bevorstehende Infoveranstaltungen
⊗ TV-L: Endlich Tariftexte
| Mein Name ist Hase, ich weiß von nichts! |
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➽ Zugespitzt:
Im Streitfall musst Du dem Arbeitgeber mühsam Deine Arbeitszeit nachweisen. |
| Der Streit: Um 348 Stunden |
Ein Ausfahrer von Lebensmitteln erfasst elektronisch Beginn und Ende der Arbeitsschicht. Angeblich soll er sich seine gesetzliche Pause selbst nehmen. Ob der Arbeitgeber diese Pausen tatsächlich gewährt hat, bleibt streitig. Der Kläger stützt sich auf die elektronisch erfasste Brutto-Dauer der Schichten. Er habe die gesamte aufgezeichnete Zeit gearbeitet.
Pausen sind nicht aufgezeichnet. Pausen habe er nicht gemacht. Dies sei nicht möglich gewesen, weil sonst die Auslieferungsaufträge nicht hätten abgearbeitet werden können. Er verlangt für das positive Saldo der Zeitaufzeichnungen Überstundenvergütung.
| Die Entscheidung |
Amtlicher Leitsatz: Verlangt der Arbeitnehmer Überstundenvergütung, hat er im Prozess die Leistung solcher und deren Veranlassung durch den Arbeitgeber darzulegen. Vom Erfordernis der arbeitgeberseitigen Veranlassung ist nicht wegen der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union zur Pflicht des Arbeitgebers zur Einrichtung eines Systems zur Erfassung der täglichen effektiven Arbeitszeit (⇒ EuGH 14. Mai 2019 – C-55/18 – [CCOO]) abzurücken.
⇒ BAG Urteil 04.05.2022 – 5 AZR 359/21
Aus der Begründung: »Dass der Kläger behauptet hat, keinerlei Pausen gemacht zu haben, mag für das Landesarbeitsgericht zwar ›lebensfern‹ sein, gleichwohl hat der Kläger damit zunächst in ausreichender Weise behauptet, dass sämtliche von ihm angegebenen Zeiten Arbeitszeiten im vergütungsrechtlichen Sinne seien. Von der Substantiierung des Tatsachenvortrags zu trennen ist dessen Glaubhaftigkeit und die Glaubwürdigkeit des Klägers. Auch ein substantiiertes Lügen änderte nichts an der Substanz des Tatsachenvortrags.
[Doch:] Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass der Kläger die Veranlassung der Überstundenleistung durch die Beklagte nicht dargelegt hat. Eine solche Veranlassung ist erforderlich. […]
Der Arbeitnehmer kann sich nicht über die vertraglichen Vereinbarungen hinaus selbst Arbeit ›geben‹ und seinen Arbeitsumfang erhöhen […]. Für die arbeitgeberseitige Veranlassung und Zurechnung als – neben der Überstundenleistung – weitere Voraussetzung eines Anspruchs auf Überstundenvergütung müssen Überstunden vom Arbeitgeber angeordnet, gebilligt, geduldet oder jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit notwendig gewesen sein (st. Rspr., vgl. nur BAG 10. April 2013 – 5 AZR 122/12 – Rn. 14 mwN). Auch für diese Voraussetzung trägt der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast […].«
| Europäisches Schutzrecht? |
(Rn 23) »Dahinstehen kann, ob und inwieweit nach dieser Rechtsprechung [des EuGH] eine Pflicht zur Arbeitszeiterfassung unmittelbar aus Art. 31 Abs. 2 GRC iVm. Vorschriften der Richtlinie 2003/88/EG folgt und nationale Vorschriften, die bisher kein System zur Messung aller Arbeitszeiten vorsehen, unangewendet bleiben müssen oder ob die unionsrechtlichen Vorgaben wegen des Gestaltungsspielraums der Mitgliedstaaten erst der Umsetzung durch den nationalen Gesetzgeber bedürfen
(pars pro toto eine Direktwirkung bejahend Riegel RdA 2021, 152, 154; Heuschmid NJW 2019, 1853 f; verneinend Bayreuther NZA 2020, 1, 3; Thüsing DB 2020, 1343 ff.; Giesen DB 2020, Nr. 20 M18 f; Boemke jurisPR-ArbR 24/2020 Anm. 4; Fuhlrott NZA-RR 2020, 279; Methfessel/Weck DB 2020, 1346 f; Richter/Schreynemackers ArbRB2019, 288 f; Sittard/EsserJM 2019, 284, 286 f.)
und ob § 16 Abs. 2 Satz 1 ArbZG, der eine Aufzeichnungspflicht für die über die werktägliche Arbeitszeit des § 3 Satz 1 ArbZG hinausgehende Arbeitszeit statuiert, einer unionsrechtskonformen Auslegung zugänglich ist
(bejahend etwa Oberthür MDR 2019, 1029 f; zweifelnd L/Iber NZA 2019, 677, 680; verneinend Bayreuther NZA 2020, 1 ff; Baeck/Winzer /Launer NZG 2019, 858 f; EuArbRK/Gallner 4. Aufl. RL 2003/88/EG Art. 1 Rn. 8 f; dies. FS Preis 2021 S. 271, 287; Höpfner/Daum RdA 2019, 270, 276 f; Riegel RdA 2021, 152, 153 f; Richter/Schreynemackers ArbRB 2019, 288 f.; Sittard/Esser JM 2019, 284, 286),
denn die Verpflichtung zur Arbeitszeitmessung hat keine Auswirkungen auf die in ständiger Rechtsprechung angewandten Grundsätze der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast im Überstundenvergütungsprozess.
Dem steht entgegen, dass zwischen arbeitsschutzrechtlicher und vergütungsrechtlicher Einordnung als Arbeitszeit zu unterscheiden ist und unionsrechtliche Regelungen aus der Arbeitszeitrichtlinie grundsätzlich keine Anwendung auf die Vergütung von Arbeitnehmern finden. Selbst wenn man daher – entsprechend der Auffassung des Arbeitsgerichts – davon ausginge, aus Art. 31 Abs. 2 GRC ergebe sich unmittelbar die Pflicht des Arbeitgebers zur Arbeitszeitaufzeichnung, hätte diese unionsrechtliche Verpflichtung keine Auswirkungen auf das System der abgestuften Darlegungs- und Beweislast im Überstundenvergütungsprozess.«
Kommentar: Der Arbeitgeber lässt arbeiten. Der Arbeitgeber muss dabei Pausen gewähren. Doch der Kollege soll nun beweisen, warum der Arbeitgeber seine Arbeitszeit nicht unterbrochen hat. Ja, er soll auch noch Arbeitsrichter davon überzeugen, wie lebensfern die Pausen in seinem Betriebsalltag sind. Ohne diesen Beweis arbeitet er umsonst und unbegrenzt.
Deine europäischen Grundrechte auf gesunde Arbeitsbedingungen, »feierlich proklamiert« am 30.03.2010, drohen so bereits an der Grenze zu Deutschland zu verenden. Die zentrale Frage nach ihrer Umsetzung stellt der fünfte Senat des BAG »dahin«, also beiseite. Drohend führen die Bundesarbeitsrichter aber ihre langen Listen mit Zweiflern und Verneinern an.
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Charta der Jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer hat das Recht auf eine Begrenzung der Höchstarbeitszeit, auf tägliche und wöchentliche Ruhezeiten sowie auf bezahlten Jahresurlaub. |
Der Europäische Gerichtshof hat dazu längst klar und unmissverständlich Stellung bezogen: Es »verleiht Art. 31 Abs. 2 der Charta schon für sich allein den Arbeitnehmern ein Recht, das sie in einem Rechtsstreit gegen ihren Arbeitgeber in einem vom Unionsrecht erfassten und daher in den Anwendungsbereich der Charta fallenden Sachverhalt als solches geltend machen können« (⇒ EuGH Urteil 06.11.2018 – C 684/16 Rn. 74). Die Arbeitsgerichte müssten daher unionsrechtswidrige Regelungen »unangewendet« lassen.
Diese Entscheidung betraf konkret den Anspruch auf Mindesturlaub. Sie umfasst aber genauso das Wochenfrei, also den beschäftigungsfreien Tag in jeder Woche (⇒ EuGH Urteil 19.11.2017 – C-306/16 Rn. 44). Und das umfasst auch den Anspruch auf eine 11-stündige Ruhezeit an jedem (Arbeits-)tag (⇒ EuGH Urteil 17.03.2020 – C 585/19 Rn. 50); weitergehend leitete der EuGH genau daraus auch noch die Pflicht des Arbeitgebers ab, alle Arbeitszeit aufzuzeichnen um so die Lage und Länge der Ruhezeiten sicherzustellen.
| Deutsches Elend |
Die deutschen Bundesarbeitsrichter schielen zunächst an der Charta selbst vorbei und suchen eine zwingende Verbindung mit den EU-Richtlinien, hier mit der ⇒ EU Arbeitszeit-Richtlinie 2003/88/EG. Doch diese Richtlinien beschränken sich ausdrücklich auf Anweisungen an die Mitgliedsstaaten. Deren Regierungen sollen sie jeweils national umsetzen. Tun sie das nicht oder schlecht? Dann schauen wir erst einmal rat- und rechtlos in die Röhre.
Gerade die deutschen Gesetzgeber:innen scheuen notorisch die Umsetzung der unionsweiten Mindestvorgaben für den Schutz der Beschäftigten. Arbeitsminister Hubertus Heil beschwichtigte am 14. Mai 2019, abends nach der Urteilsverkündung, die europaweite Aufzeichnungspflicht »gilt und wir werden das umsetzen.« Tatsächlich folgte nichts.
Darum bestehen wir auf unsere europäischen Grundrechte. Wir fordern sie aber nicht erst vor den Arbeitsgerichten ein. Die betriebliche Interessenvertretung wird initiativ, um auf genau dieser Grundlage Ansprüche zu regeln. Wir regeln die Aufzeichnung aller Arbeitszeit. Nur tatsächlich gewährte Arbeitsunterbrechungen mindern die Netto-Schichtlänge.
Wir regeln diese Aufzeichnung schutzrechtlich. Doch die Kolleginnen können sich danach darauf auch schuldrechtlich stützen. Denn jeder beidseitig unterschriebene Stundenzettel beweist: Der Arbeitgeber weiß von der Arbeitszeit und er duldet sie.
Die jüngste BAG-Entscheidung (BAG Beschluss 13.09.2022 – 1 ABR 21/22; noch nicht mit Begründung zugänglich!) gibt uns Auftrieb: Die unionsrechtlichen Mindestansprüche (Artikel 31 Abs. 2 EU-Grundrechtecharta) sind zwingend über § 3 Abs. 2 Nr. 1 ArbSchG als umfassende Aufzeichnungspflicht betrieblich umzusetzen. Wir kümmern uns!
| Kollektive Beratung |
Pflichten und Aufzeichnungen gibt es im Betrieb viele. Doch im Streit will der Arbeitgeber es auf einmal nicht so genau gewollt und gewusst haben.
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Schichtplan-Fibel. Jetzt erst recht. Montag, 26. September 2022 von 10 bis 12:00 Uhr |
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| TV-L in Euro je Stunde |
Neun Monate hat's gedauert. Die Unterschriftsfassungen zum TV-L liegen endlich vor. Wir haben unser Werkzeug für die Uniklinika mit TV-L aktualisiert (in drei Zeitstufen ändern sich wesentliche Vergütungsansprüche).
Optimiert für den Einsatz im Mobilphone läuft zudem auch im PC-Browser. Der TV-L bleibt schrecklich unübersichtlich und zerklüftet. Pflegezulagen und die Vergütung der Bereitschaftsdienstes können wir so noch nicht ausweisen.
⇒ www.t1p.de/tv-l
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Beschwer Dich doch (26.08.2022)
Diesmal berichten wir über
⊗ aktuelle Entscheidungen zur Beschwerde im Betrieb
⊗ bevorstehende Infoveranstaltungen
| Beschwert Euch doch! |
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➽ Zugespitzt:
Oft fühlen sich einzelne oder das Team beeinträchtigt: |
| Streit? Einigungsstelle! |
Der Fall: Der Betriebsrat befasste sich in seiner Sitzung am 17. Dezember 2013 mit einer Beschwerde über die Ausladung einer Kollegin von der betrieblichen Weihnachtsfeier. Der Betriebsrat beschloss, dass die Beschwerde berechtigt ist, dass der Betriebsrat schriftlich beim Arbeitgeber auf Abhilfe hinwirken wird und dass die Arbeitgeberin eine Frist von 7 Tagen ab dem 23.12.2013 zur schriftlichen Stellungnahme/Abhilfe erhalten solle.
Weiterhin sah der Beschluss vor, dass für den Fall, dass zwischen Betriebsrat und der Arbeitgeberin Meinungsverschiedenheiten über die Berechtigung der Beschwerde bestehen sollten oder die Arbeitgeberin gar nicht erst reagieren sollte, der Betriebsrat die Einigungsstelle anrufen wird.
Die Arbeitgeberin spielt auf Zeit und entzog sich.
Leitsatz: Eine Einigungsstelle nach § 85 Abs. 2 BetrVG über die Berechtigung einer Arbeitnehmerbeschwerde iSd. des § 84 BetrVG ist grundsätzlich solange offensichtlich unzuständig, bis die Beschwerde mit dem Arbeitgeber verhandelt worden ist.
Von diesem Grundsatz ist eine Ausnahme zu machen, wenn der Arbeitgeber sich von vornherein verhandlungsunwillig zeigt und die Verhandlungsbemühungen des Betriebsrats boykottiert.
⇒ LAG Berlin-Brandenburg Beschluss 09.04.2014 – 4 TaBV 638/14
| Rechtsanspruch nicht klären oder begründen, sondern regeln! |
(Rn. 34) Will man nicht Rechtsdurchsetzungsansprüche der Arbeitsvertragsparteien beschneiden, nicht die Gefahr einer Durchbrechung der betrieblichen Mitbestimmungsordnung hinnehmen und nicht entgegen dem Willen des Gesetzgebers Rechtsfragen in Regelungsfragen umdeuten, ist § 85 Abs. 2 Satz 3 BetrVG streng auszulegen. Bei einer justiziablen Angelegenheit scheidet die Anrufung der Einigungsstelle aus. Das gilt unabhängig davon ob die Beschwerde dem Arbeitgeber Spielraum für eine Abhilfeentscheidung lässt oder nicht […]. Denn bei einer Maßnahme, die in Ausübung eines Arbeitgeberrechts erfolgt, kann ein Spielraum für eine Abhilfe nur dann entstehen, wenn der Arbeitgeber seinen (vermeintlichen) Rechtsanspruch aufgibt […]). Gerade das will § 85 Abs. 2 Satz 3 BetrVG aber verhindern.
⇒ LAG Köln Beschluss 06.08.2021 – 9 TaBV 26/21
| Ziel: Anlass aufklären und Abhilfe |
Eine Einigungsstelle muss in einem Spruch über Arbeitnehmerbeschwerden nach § 85 Abs. 2 BetrVG diejenigen konkreten tatsächlichen Umstände benennen, die sie als zu vermeidende Beeinträchtigung des Arbeitnehmers ansieht. Andernfalls ist dem Arbeitgeber keine wirksame Abhilfe möglich.
⇒ BAG Beschluss 22.11. 2005 – 1 ABR 50/04
Das Einigungsstellenverfahren dient entgegen der Ansicht des Betriebsrats nicht einer abstrakten Sachverhaltsaufklärung, sondern dazu, zu entscheiden, ob der Arbeitgeber anlässlich einer berechtigten Beschwerde Abhilfemaßnahmen zu ergreifen hat. Tat der Arbeitgeber dies bereits vorsorglich, wäre ein Einigungsstellenverfahren demnach ohne Sinn.
⇒ LAG Hessen Beschluss 17.12.2019 – 4 TaBV 136/19
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(⇒ Muster für) Beschwerden |
| Kollektive Beratung |
Geltendmachungen und Überlastungsanzeigen bleiben manchmal kraftlos. Beschwerden gehen dagegen direkt auf das Ziel zu: Abhilfe!
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Schichtplan-Fibel. Jetzt erst recht. Montag, 29. August 2022 von 10 bis 12:00 Uhr |
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betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Vorhersehbare Arbeitszeiten (28.07.2022)
Diesmal berichten wir über
⊗ die neuen Chancen im Nachweisgesetz ab dem 01.08.2022
⊗ bevorstehende Infoveranstaltungen
| Rechtzeitig oder zu spät! |
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➽ Zugespitzt:
Die EU-Richtlinie 2019/1152 will unsere Freizeit vor zu kurzfristigen Übergriffen der Arbeitgeber schützen. |
| EU-Richtlinie greift |
Das Europäische Parlament legt in Richtlinien fest, was umgesetzt werden soll. Dazu lässt es den Mitgliedsstaaten in der Regel drei Jahre Zeit. So auch in der ⇒ EU RL 2019/1151 mit dem sperrigen Titel über transparente und vorhersehbare Arbeitsbedingungen in der Europäischen Union. Die war zum 1. August 2022 umzusetzen.
Am 23. Juni 2022 hat der Bundestag dem Gesetzesentwurf zur Umsetzung der Richtlinie zugestimmt. Aber heute, am 29.07., fällt es noch schwer, im Internet die ab dem 01.08.2022 anzuwendenden Gesetzesfassungen zu finden.
Auf den letzten Drücker wurde da an unterschiedlichen Baustellen nachgebessert: Uns interessiert dabei das Nachweisgesetz (§ 2 und § 5 NachwG) und das Teilzeit- und Befristungsgesetz (§ 12 Abs. 3 TzBfG).
Schauen wir einmal, was die Richtlinie selbst in ihrem Artikel 10 verlangt. Schon beim Titel ahnen wir: Es handelt sich um Mindestbedingungen zum Schutz der individuellen Lebensplanung.
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EU RL 2019/1151 Artikel 10 (1) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass ein Arbeitnehmer, dessen Arbeitsmuster völlig oder größtenteils unvorhersehbar sind, nicht vom Arbeitgeber verpflichtet werden kann zu arbeiten, es sei denn, die beiden folgenden Voraussetzungen sind erfüllt: a) Die Arbeit findet innerhalb der vorab bestimmten Referenzstunden und Referenztage […] statt, und b) der Arbeitgeber unterrichtet den Arbeitnehmer innerhalb einer angemessenen Ankündigungsfrist gemäß den nationalen Rechtsvorschriften, Kollektiv- bzw. Tarifverträgen oder Gepflogenheiten […] über einen Arbeitsauftrag. (2) Wenn eine oder beide der in Absatz 1 festgelegten Bedingungen nicht erfüllt werden, ist der Arbeitnehmer berechtigt, einen Arbeitsauftrag abzulehnen, ohne dass ihm daraus Nachteile entstehen. (3) Erlauben die Mitgliedstaaten dem Arbeitgeber, einen Arbeitsauftrag ohne Entschädigung zu widerrufen, so ergreifen die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen gemäß den nationalen Rechtsvorschriften, Kollektiv- bzw. Tarifverträgen oder Gepflogenheiten, damit sichergestellt ist, dass der Arbeitnehmer Anspruch auf Entschädigung hat, falls der Arbeitgeber den zuvor mit dem Arbeitnehmer vereinbarten Arbeitsauftrag nach einer konkreten angemessenen Frist widerruft. […] |
Innerhalb der EU werden damit genau zwei Arten von Arbeitsplätzen unterschieden.
❍ Arbeitsplätze mit vorhersehbarer Arbeitszeit
Gewöhnlich haben Arbeitsplätze größtenteils vorhersehbare »Arbeitsmuster« (Normalarbeit, Rahmenpläne). Nur ein kleinerer Teil an Schichten (Beginn, Ende) darf dabei in der Lage und vielleicht auch der Dauer erst später konkretisiert werden. Doch dies muss wohl mit einer angemessenen Vorlauffrist geschehen.
Die festgelegten Schichten sind verbindlich und stehen nicht unter dem Vorbehalt einer späteren Änderung. Die jeweiligen Dienstpläne sind weitgehend vorhersehbar, weil sie ein System und einen Rhythmus erkennen lassen.
In Deutschland verlangt dazu § 2 Nachweisgesetz in den Nummern 8 und 10 von den Arbeitgebern etwas Neues. Sie müssen sich festlegen zum Schichtsystem, zum Schichtrhythmus und zu den Voraussetzungen von Schichtänderungen und Überstunden.
Wenn du dazu aufforderst, muss dein Arbeitgeber dir binnen sieben Tagen diese Festlegungen mitteilen (§ 5 NachwG).
❍ Arbeitsplätze mit unvorhersehbarer Arbeitszeit
Die übrigen Arbeitsplätze brauchen besonderen Schutz. Denn hier drohen Überraschungen. Hier muss sich der Arbeitgeber zunächst auf bestimmte Schichten an bestimmten Wochentagen beschränken. Denn so können die Beschäftigten zumindest an den übrigen Wochentagen und etwa in den Nächten ihr Leben langfristig und sicher planen. Die eigentliche, überraschende Festlegung der Schichten muss in diesem Rahmen bleiben. Und diese Festlegungen halten sich in einer angemessenen Frist zur Ankündigung (»Unterrichtung«).
In Deutschland braucht es dazu eine ausführliche Vereinbarung mit dir (§ 12 TzBfG). Diese Vereinbarung bestätigt dir dein Arbeitgeber gemäß § 2 Nummer 9 NachwG schriftlich.
| Zu welcher Art gehört dein Arbeitsplatz? |
In vielen Betrieben werden Schichtpläne zwischen den Betriebsparteien vereinbart, also zwischen dem Arbeitgeber und dem Betriebsrat / Personalrat / der Mitarbeitervertretung. Doch trotz der so vereinbarten Schichtarbeit fehlt es an einem Schichtsystem oder einem Schichtrhythmus. Zudem versucht der Arbeitgeber wenig später, sich von seinen Festlegungen wieder zu lösen, Schichten zu veschieben, zu tauschen oder Freischichten (freie Tage) zu streichen. Deine Arbeitszeiten sind so nicht sicher vorhersehbar.
Doch es fehlt auch an Vereinbarungen über »Arbeit auf Abruf«. Fraglich ist bereits, ob neben Teilzeitkräften auch Vollzeitbeschäftigte gemäß § 12 TzBfG Arbeit auf Abruf vereinbaren können.
Merke:
Euer Chef hat Probleme. Der Zeitpunkt ist günstig!
Verlangt die Vereinbarung eines »Schichtsystems«! Einige bleiben im Tagdienst, andere wählen die Dauernachtwachen.
Verlangt die Vereinbarung von »Schichtrhythmen«! Also von systematischen Abfolgen: Fünf Tage mit Arbeitszeit in jeder Woche, jedes zweite Wochenende frei, auf eine siebte Schicht folgt zwingend eine Freischicht …
Verlangt: Unsere Dienstpläne sollen uns spätestens vier Wochen im Voraus angekündigt werden!
| Kollektive Beratung |
Auf den letzten Drücker wird die europäische Richtlinie über transparente und vorhersehbare Arbeitsbedingungen ins deutsche Arbeitsrecht übersetzt. Das war vorhersehbar. Transparent ist es nicht.
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Schichtplan-Fibel. Jetzt erst recht. Montag, 1. August 2022 von 10 bis 12:00 Uhr |
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betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Pausen – kostenlos (21.07.2022)
Diesmal berichten wir über
⊗ Pausen
⊗ bevorstehende Infoveranstaltungen
| Pausen? Schlecht organisiert! |
| Betriebsbedingte Gründe |
»Unabhängig vom Beruf berichtet mehr als jeder vierte Beschäftigte, dass gesetzliche Ruhepausen regelmäßig ausfallen. Allerdings zeigt unsere Studie auch, dass die Risiken für den Pausenausfall in Pflegeberufen substanziell erhöht sind. […]
Zu hohe quantitative Anforderungen (›zu viel zu tun‹) ist dabei im Pflegebereich der häufigste Grund für Pausenausfall, er wird hier auch häufiger angegeben als in anderen Berufen. […]
Nahezu die Hälfte der befragten Pflegekräfte berichten hier Verstöße gegen die Pausenvorgaben laut Arbeitszeitgesetz (§ 4), vor allem aus arbeitsorganisatorischen und weniger aus individuellen Gründen. Insofern sollten Aufsichtsbehörden die Arbeitszeitkontrollen in dieser Berufsgruppe verstärken und Gesetzesverstöße konsequent ahnden«.
Merke:
Die Aufsichtsbehörden halten sich vornehm zurück. Wenn ihnen Verstöße gemeldet werden, geben sie gute Ratschläge.
Doch: Betriebsräte, Personalräte und Mitarbeitervertretungen bestimmen die Lage und Länge der Pausen mit. Fallen Pausen aus? Dann sollten sie pingelig werden!
| Betriebsinterne Analysen – Kurzpausen |
Manchmal fehlt an den Arbeitsplätzen bislang deren – seit mehr als 25 Jahren vorgeschriebene – Erfassung und Beurteilung der Belastungen durch Arbeitszeit. Das recht umfangreiche Handbuch Gefährdungsbeurteilung der BAuA (Bundesanstalt für Arbeitsschutz und Arbeitsmedizin) beschreibt auf Seite 604 einen möglichen Zwischenschritt:
»Einige betriebliche Abweichungen benötigen nicht sofort eine Tätigkeits- oder Belastungsanalyse; sie können auch über betriebsinterne Gespräche oder Beobachtungen analysiert werden.
Das gilt z. B. für die Einhaltung von Pausen und dabei im speziellen für die Erholungswirkung von Kurzpausen. Hier muss überprüft werden, ob und in welchem Maße bei Kurzpausen von ca. 5 Minuten ein Erholungswert tatsächlich gegeben ist und ob eine entsprechende Nahrungaufnahme möglich ist. Es ist empfehlenswert, nicht die gesamte Pausenzeit in Kurzpausen aufzuteilen, sondern einen Zeitblock von mindestens 15 Minuten einzuplanen, wobei der Rest dann z. B. 3 x 5 Minuten sein kann.
⊗ Personalbedarfsanalyse
⊗ Massierung von Arbeitszeit am Tag und in der Woche
⊗ Ausgleich gewährleisten
⊗ Dokumentation der Arbeitszeit
⊗ Mehrarbeit kontrollieren
⊗ Arbeits-/Dienstplangestaltung
⊗ Vorhersehbarkeit und Überschaubarkeit
⊗ Arbeitsbelastung
⊗ Tätigkeitsanalyse
⊗ Belastungsanalyse
⊗ verhaltensorientierte Maßnahmen«
⇒ Kittelmann, M., Adolph, L., Michel, A., Packroff, R., Schütte, M. & Sommer, S. (Hrsg. 1. Auflage 2021) www.baua.de/gefaehrdungsbeurteilung
Merke:
Die Stichpunkte der BAuA wirken zwar etwas unvermittelt. Sie nützen dennoch als »amtlicher« Aufschlag in der kommenden vertrauensvollen Beratung mit der Betriebsleitung.
| kostenlos & online: Letzte Erinnerung! |
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betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Noch einmal Amt & Arbeitszeit (14.07.2022)
Diesmal berichten wir über
⊗ Amt und Arbeitszeit
⊗ bevorstehende Infoveranstaltungen
| Amt in der Arbeitszeit |
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➽ Zugespitzt:
❍ Gesetzliche Interessenvertreter:innen (BR, PR, MAV) sind während der notwendigen Amtstätigkeit von ihren Arbeitsaufgaben zu befreien (§ 37 Abs. 2 BetrVG). |
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§ 37 BetrVG Abs. 2 |
| Arbeitsbefreiung? |
| Betriebsbedingte Gründe |
(Rn. 29) »Betriebsbedingte Gründe« iSv. § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG liegen nur vor, wenn betriebliche Gegebenheiten und Sachzwänge innerhalb der Betriebssphäre dazu geführt haben, dass die Betriebsratstätigkeit nicht während der Arbeitszeit durchgeführt werden konnte […]. Es muss sich um Gründe handeln, die sich aus der Eigenart des Betriebs, der Gestaltung seines Arbeitsablaufs oder der Beschäftigungslage ergeben […]. § 37 Abs. 3 Satz 2 BetrVG stellt ferner klar, dass »betriebsbedingte Gründe« in diesem Sinn auch vorliegen, wenn die Betriebsratstätigkeit wegen der unterschiedlichen Arbeitszeiten der Betriebsratsmitglieder nicht innerhalb der persönlichen Arbeitszeit erfolgen kann. Hiernach kann – jedenfalls ohne Hinzutreten besonderer Umstände – regelmäßig nicht vom Vorliegen betriebsbedingter Gründe ausgegangen werden, wenn sich ein Betriebsratsmitglied entschließt, während der ihm erteilten Arbeitsbefreiung Betriebsratsaufgaben wahrzunehmen. Daher entspricht es auch zu Recht der ganz überwiegenden Auffassung im Schrifttum,
dass regelmäßig keine »betriebsbedingten Gründe« angenommen werden können, wenn sich ein Betriebsratsmitglied entschließt, während seines Urlaubs Betriebsratsaufgaben wahrzunehmen.
⇒ BAG Urteil 28.05.2014 – 7 AZR 404/12
Merke:
Durch Amtstätigkeit im Urlaub oder in der Arbeitsunfähigkeit entsteht kein Anspruch auf eine spätere ausgleichende Arbeitsbefreiung.
Wer am Feierabend oder im freien Wochenende Gesetzeskommentare studiert oder einen Redebeitrag für die Betriebsversammlung vorbereitet, ist dabei meist ungestört. Dies allein stellt noch keinen betriebsbedingten Grund für die Amtstätigkeit in der Freizeit dar.
| Arbeitsbefreiung oder Geld |
(Rn. 20) Nach § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG hat ein Betriebsratsmitglied zum Ausgleich für Betriebsratstätigkeit, die aus betriebsbedingten Gründen außerhalb der Arbeitszeit durchzuführen ist, Anspruch auf entsprechende Arbeitsbefreiung unter Fortzahlung des Arbeitsentgelts. Nach § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 1 BetrVG ist die Arbeitsbefreiung vor Ablauf eines Monats zu gewähren; ist dies aus betriebsbedingten Gründen nicht möglich, so ist nach § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BetrVG die aufgewendete Zeit wie Mehrarbeit zu vergüten. Mitglieder des Betriebsrats erhalten danach weder eine Amtsvergütung noch ist die Betriebsratstätigkeit eine zu vergütende Arbeitsleistung. […]
(Rn. 23) Der Abgeltungsanspruch entsteht vielmehr nur, wenn die Arbeitsbefreiung aus betriebsbedingten Gründen nicht möglich ist. Davon ist auszugehen, wenn sich der Arbeitgeber darauf beruft und deshalb Freizeitausgleich verweigert. Solange diese Voraussetzungen nicht gegeben sind, ist das Betriebsratsmitglied darauf angewiesen, den Freizeitausgleichsanspruch geltend zu machen und notfalls gerichtlich durchzusetzen. Dies setzt voraus, dass das Betriebsratsmitglied Freizeitausgleich vom Arbeitgeber verlangt. Die bloße Anzeige über die während der Freizeit geleistete Betriebsratstätigkeit genügt dafür nicht. Das gilt auch bei der Ansammlung besonders hoher Freizeitausgleichsansprüche. Dem Arbeitgeber obliegt danach die Entscheidung, ob er umfangreiche Arbeitsbefreiung gewähren kann oder Mehrarbeitsvergütung leisten muss, weil er die Arbeitskraft des Betriebsratsmitglieds benötigt.
⇒ BAG Urteil 28.05.2014 – 7 AZR 404/12
Merke:
Es besteht kein Wahlrecht zwischen Frei und Geld, weder für den Arbeitgeber, noch für das Mitglied der Interessenvertretung.
Erst fällt Amtszeit während der Freizeit an, dann stellt die Kollegin einen Antrag auf zeitnahe Arbeitsbefreiung von vertraglicher Arbeitspflicht. Dabei ist die vertragliche Ausschlussfrist zu beachten.
Der Arbeitgeber entscheidet, ob er die Befreiung gewähren will. Weil die Arbeitszeit selbst mitbestimmt festgelegt wurde, ist ebenso die Lage der Arbeitsbefreiung (Freizeitausgleich während dieser Arbeitszeit) mitzubestimmen. Dies wird im Regelfall die Verweigerung betreffen.
| kostenlos & online: Letzte Erinnerung! |
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betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Amt & Arbeitszeit (07.07.2022)
Diesmal berichten wir über
⊗ Amt und Arbeitszeit
⊗ die bevorstehende Infoveranstaltungen
| Amt in der Arbeitszeit |
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➽ Zugespitzt:
❍ Amtszeit ist selbst keine Arbeitszeit. |
| Freistellung in der Arbeitszeit außerhalb des Betriebs |
[Pauschal-]Freigestellte Mitglieder des Betriebsrats sind verpflichtet, sich beim Arbeitgeber unter Angabe der voraussichtlichen Dauer der Betriebsratstätigkeit abzumelden, wenn sie außerhalb des Betriebes erforderlichen Betriebsratsaufgaben nachgehen, und sich bei der Rückkehr in den Betrieb zurückzumelden.
Nach § 38 Abs. 1 BetrVG ist ein Betriebsratsmitglied nur von seiner beruflichen Tätigkeit freigestellt, nicht aber von seiner Anwesenheitspflicht im Betrieb. An die Stelle der Arbeitspflicht tritt die Verpflichtung des Betriebsratsmitglieds, während seiner vertraglichen Arbeitszeit im Betrieb am Sitz des Betriebsrats, dem er angehört, anwesend zu sein und sich dort für anfallende Betriebsratsarbeit bereitzuhalten. Dies ist gesetzliche Rechtsfolge der Freistellung […].
Das [pauschal-freigestellte] Betriebsratsmitglied muss deshalb während seiner Anwesenheit im Betrieb grundsätzlich nicht nachweisen, dass es Betriebsratsarbeit leistet. Zweck des § 38 Abs. 1 BetrVG ist es, Streitigkeiten zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber über den Umfang der notwendigen Arbeitsbefreiung zu vermeiden. […]
Der Arbeitgeber hat ein berechtigtes Interesse daran zu erfahren, dass eines oder mehrere der freigestellten Betriebsratsmitglieder als Ansprechpartner für mitbestimmungspflichtige Angelegenheiten vorübergehend nicht im Betrieb zur Verfügung stehen und wie lange mit ihrer Abwesenheit voraussichtlich zu rechnen ist, um sich im Bedarfsfall an andere freigestellte, ggf. auch an nicht freigestellte Betriebsratsmitglieder wenden zu können. […]
Dagegen hat die Arbeitgeberin kein berechtigtes Interesse daran, dass die nach § 38 Abs. 1 BetrVG freigestellten Mitglieder des Betriebsrats den Ort der beabsichtigten Betriebsratstätigkeit vor dem Verlassen des Betriebes bekanntgeben. Die Arbeitgeberin benötigt diese Information nicht, um während der Abwesenheit der freigestellten Betriebsratsmitglieder Dispositionen treffen zu können.
⇒ BAG Beschluss 24.02.2016 – 7 ABR 20/14
| Kosten von Tür zu Tür |
Nimmt ein Mitglied [des Betriebsausschusses] außerhalb seiner Arbeitszeit an Sitzungen [des Betriebsausschusses] teil und muss er den Betrieb ausschließlich deswegen aufsuchen, ist der Arbeitgeber nach § 40 Abs. 1 BetrVG zur Erstattung der Reisekosten verpflichtet, die dem Betriebsratsmitglied für die Fahrten von seiner Wohnung zum Betrieb entstehen. Der Anspruch auf Erstattung der Reisekosten hängt nicht davon ab, ob die [Betriebsausschuss]sitzung aus betriebsbedingten Gründen iSv. § 37 Abs. 3 BetrVG außerhalb der Arbeitszeit des [Betriebsausschuss]mitglieds stattgefunden hat.
⇒ BAG Beschluss 16.01.2008 – 7 ABR 71/06
❍ Im Zweifel muss das Mitglied der Interessenvertretung nachweisen, dass es sich durch die Teilnahme am Termin nicht die Fahrt zu einer anderen, ausgefallenen Schicht erspart hat. Es geht also um den Ersatz aller durch das Amt zusätzlich entstandenen Kosten.
❍ Dieser Ersatzanspruch greift auch, wenn eine Beratung einer Fraktion des Gremiums besucht wird, der Dienstplanausschuss, der ASA, das »Monatsgespräch« mit dem Arbeitgeber …
❍ Grundsätzlich greift die mit der Interessenvertretung vereinbarte Reisekosten-Richtlinie des Betriebes, was die Höhe des Ausgleichs betrifft. Es ist jedoch nicht notwendig, vorher die Fahrten anzumelden oder gar im Voraus genehmigen zu lassen.
❍ Wer für einen gefahrenen Kilometer nur 30 Cent bekommt, nimmt sich hoffentlich vor, die Reisekosten-Richtlinien für alle aufzukündigen!
❍ Clever, wenn in der Rundlaufmappe jeder Sitzung auch Formulare für die Geltendmachung liegen.
| Freistellung plus Freizeitausgleich |
[Rn. 18] Dem Anspruch steht nicht entgegen, dass der Kläger von der Beklagten in der vor der Betriebsratstätigkeit liegenden Nachtschicht nicht zur Arbeit herangezogen, sondern von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freigestellt wurde. Betriebsratstätigkeit liegt nicht nur dann »außerhalb der Arbeitszeit« iSv. § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG, wenn sie zusätzlich zu der durch Arbeitsleistung oder erforderliche Betriebsratstätigkeit bereits ausgefüllten vertraglichen Arbeitszeit des Betriebsratsmitglieds geleistet wird […].
Vielmehr kommt es für den Freizeitausgleichsanspruch nach § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG ausschließlich darauf an, ob die Betriebsratstätigkeit aus betriebsbedingten Gründen zu einer Zeit zu leisten ist, zu der das Betriebsratsmitglied keine Arbeitsleistungen zu erbringen hätte.
[Rn. 24 Der] Freizeitausgleich nach § 37 Abs. 3 BetrVG [dient] der Kompensation der betriebsbedingten Aufopferung persönlicher Freizeit durch ehrenamtliche Betriebsratstätigkeit. Der bezahlten Freistellung während der Schicht vor der Betriebsratssitzung nach § 37 Abs. 2 BetrVG und dem späteren Freizeitausgleich nach § 37 Abs. 3 BetrVG liegen daher unterschiedliche Schutzzwecke zu Grunde, die jeweils für sich genommen den jeweiligen Anspruch rechtfertigen.
[Rn. 26] Da der Freistellungsanspruch nach § 37 Abs. 3 BetrVG erst nach der Nachtschicht infolge der außerhalb der Arbeitszeit erbrachten Betriebsratstätigkeit entstanden ist und erfüllbar wurde, war es der Beklagten nicht möglich, die Freistellung rückwirkend durch Arbeitsbefreiung in der der Betriebsratstätigkeit vorausgegangenen Nachtschicht zu gewähren.
⇒ BAG Urteil 15.05.2019 – 7 AZR 396/17
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Mitbestimmen – Neu im Amt (27.06.2022)
Diesmal berichten wir über
⊗ Rahmenvereinbarungen
⊗ Mitbestimmen im Krankenhaus
⊗ bevorstehende Infoveranstaltung zu Amt und Pausen
| Rahmenvereinbarungen |
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➽ Zugespitzt:
❍ Mitbestimmen endet mit konkreten Festlegungen. |
| Der Fall |
Der Betriebsrat streitet sich mit der Arbeitgeberin, einem Großklinikum im Erfurt mit 2.400 Beschäftigten. Es greift der TV Helios. Einigungsversuche in Einigungsstellen enden, ohne dass für alle Dienstpläne abstimmungsfähige Übereinkommen erreicht wurden. Dennoch ordnet die Arbeitgeberin wieder und wieder auch diese strittigen Dienstpläne an. Die Einigungen über die übrigen Pläne werden kurze Zeit später durch einseitige Planänderungen und Planergänzungen verletzt.
Der Betriebsrat erreicht erfolgreich in der zweiten Instanz für all diese Fallgestaltungen Titel. Dabei stellt das Gericht fest, dass die Arbeitgeberin in konkreten Fällen die Mitbestimmungsrechte verletzt hat und auch in Zukunft eine Wiederholungsgefahr besteht. Bereits im selben Verfahren wird für die recht genau beschriebenen Fallgestaltungen ein Ordnungsgeld angedroht. Das Ordnungsgeld wird in der Höhe je Fall auf regelmäßig 'bis zu 10.000 Euro' begrenzt. Der Betriebsrat erhält also kein Geld, sondern eine vollstreckbare Ausfertigung dieser Androhung (Titel). Falls die Arbeitgeberin ungeniert fortfährt, sammelt der Betriebsrat die Belege dieser einzelnen Verstöße und schickt seine Rechtsanwältin damit erneut zum Gericht. Diese beantragt beim Gericht nun die Festsetzung der Höhe der Ordnungsstrafe und deren Verhängung.
Wasser in den Wein: Das beigetriebene Ordnungsgeld landet in der Staatskasse.
Um diesen Folgen zu entgehen, berief sich die Arbeitgeberin auf angebliche Vereinbarungen mit dem Betriebsrat, trug fantasievoll Entschuldigungsgründe vor und schob die Schuld auf den Betriebsrat. Zäh schleppte sie den Gerichtsstreit über mehr als drei Jahre und gewann Zeit. Im Übrigen verlor sie nun auf der ganzen Linie. Und wir können aus diesem Fall viel Honig saugen.
⇒ LAG Thüringen Beschluss 23.02.2022 – 4 TaBV 17/19
| Mitbestimmen gefährdet den Versorgungsauftrag? |
[Rn 70] »Dass es sich bei der Umsetzung der Dienstpläne vor Abschluss des Mitbestimmungsverfahrens um einen echten Notfall, der mitbestimmungsfrei wäre, handelt, trägt die [Arbeitgeberin] so nicht vor und ist auch nicht ersichtlich. Soweit sie sich darauf beruft, dass Sie die öffentlich-rechtliche Aufgabe der Klinikversorgung sicherzustellen hat, bedeutet dies nicht, dass gleichsam ein permanenter Notfall vorliegt.
Wenn die Grundsatzentscheidung getroffen wird, öffentlich-rechtliche Aufgaben der Daseinsvorsorge privatwirtschaftlich organisiert erbringen zu lassen, so muss diese Entscheidung konsequent dahingehend durchgeführt werden, dass dann auch die für privatwirtschaftliches Handeln geltenden Gesetze einzuhalten sind und bei Existenz eines Betriebsrats bedeutet dies, dass die Mitbestimmungsrechte einzuhalten sind.«
Merke: Die pure Existenz eines Betriebsrates lohnt sich. Denn wenn die Arbeitgeberin gegen dessen Mitbestimmungsrechte verstößt, dann bleiben ihre Arbeitszeit-Anordnungen für alle Kolleginnen und Kollegen unverbindlich.
Das Betriebsverfassungsgesetz unterwirft diese Rechte des Betriebsrats nicht dem Vorbehalt drängender unternehmerischer oder staatlicher Interessen und Aufgaben.
| Unkooperativer Betriebsrat? |
[Rn 87] »Zunächst ist festzuhalten, dass nach der Anhörung unstreitig geblieben ist, dass mittlerweile ca. 1/3 der vorgelegten Dienstpläne mit Zustimmung des [Betriebsrats] spätestens in der Einigungsstelle zustande kommen. Eine komplette Blockadehaltung des [Betriebsrats] lässt sich daher nicht mehr feststellen.«
[Rn 88] »Es ist zwischen den Beteiligten unstreitig, dass die Mängel der vorgelegten Dienstpläne im Wesentlichen gleichartig sind. Die [Arbeitgeberin] könnte Ihrerseits die Situation deeskalieren und komfortabler und kooperativer gestalten, wenn Sie jedenfalls die immer wieder auftauchenden rechtlichen Mängel bei der zukünftigen Dienstplangestaltung berücksichtigen würde anstatt zu planen wie bisher und vom [Betriebsrat] zu verlangen, jeweils diese rechtlichen Mängel herauszusuchen und vorab zu benennen. Die rechtlichen Gegebenheiten sind der [Arbeitgeberin] bekannt und der [Arbeitgeberin] ist bekannt, welche rechtlichen Mängel im Wesentlichen der [Betriebsrat] bei den Dienstplänen jeweils sieht.
Wenn Sie gleichwohl Abstand davon nimmt, die Dienstplanung insoweit anzupassen kann sie ihrerseits dem [Betriebsrat] nicht zum Vorwurf machen, hierauf entsprechend zu reagieren. Im Grunde genommen legt sie mindestens fahrlässig und nahezu bewusst monatlich erkennbar rechtswidrige Dienstpläne vor. Mit höherem Planungsaufwand ließe sich dieser Umstand beheben.«
[Rn 89/90] »Soweit die [Arbeitgeberin] eingewendet, der [Betriebsrat] würde sein unkooperatives Verhalten dazu einsetzen, seine Wünsche und Forderungen […] durchzusetzen und diese Wünsche ergäben sich nicht aus dem Gesetz oder dem Tarifvertrag, stellt dies für sich gesehen kein rechtsmissbräuchliches Verhalten dar.
Die Mitbestimmung im Rahmen des § 87 Abs. 1 BetrVG ist nicht lediglich Gesetzes- oder Tarifvollzug. Im Gegenteil. Der Einleitungssatz der Vorschrift macht deutlich, dass soweit nur Gesetzes- und Tarifvollzug vorzunehmen wäre, ein Mitbestimmungsrecht ausgeschlossen wäre. Das Mitbestimmungsrecht greift überhaupt erst ein, wenn Handlungsmöglichkeiten gegeben sind, die nicht vom Gesetz oder Tarifvertrag determiniert [vorgegeben] sind.
Es ist nicht zu beanstanden, dass der [Betriebsrat] die [Arbeitgeberin] schon 2017 davon in Kenntnis gesetzt hat, welche Wünsche für die Dienstplangestaltung er diesbezüglich hat. Im Hinblick darauf, dass die [Arbeitgeberin] einerseits bemängelt, der [Betriebsrat] würde erst immer in den Einigungsstellenverhandlungen seine Beanstandungen offenlegen ist kaum nachvollziehbar, weshalb gleichzeitig beanstandet wird, dass die bereits seit langem bekannten Wünsche des Betriebsrats weiterhin im Raum stehen. Insofern kann die [Arbeitgeberin] bei der Dienstplanung auch schon erkennen, welche Beanstandungen außerhalb von rechtlichen Beanstandungen auf sie zukommen werden. Wenn sie nicht bereit ist, auf diese Wünsche des [Betriebsrates] einzugehen, kann sie nicht mit Zustimmung rechnen.«
Merke: Clever ist zunächst, wie der Betriebsrat sich auf die schlimmsten Dienstpläne konzentrierte.
Clever handelt zudem eine Interessenvertretung, die den Dienstplanenden und der Chefetage offen und klar erklärt, von welchen Schutzinteressen und Wünsche der Kolleginnen sie ihre Zustimmung abhängig machen will. Es handelt sich um einseitige Erklärungen des Betriebsrates. Eine Vereinbarung über solche Prüfsteine braucht es nicht.
Gesetzliche und tarifvertragliche Vorschriften sind nicht durch den Betriebsrat verhandelbar. Dennoch stellen sich viele Betriebsleitungen die Interessenvertretung als bloße letzte Prüfinstanz und Qualitätskontrolle vor.
| Bewusstes Dulden der Planabweichungen |
[Rn. 74] [Der Arbeitgeberin] »ist, mindestens seit Jahren aus den Darlegungen und Diskussionen in diesem Verfahren bekannt, dass diese Abweichungen von Dienstplanvorgaben durch Arbeitnehmer*innen vorkommen. Sie erfasst diese Abweichungen generell systematisch in der Arbeitszeitdokumentation. Das ist nicht bestritten worden. Ihr ist hinreichend deutlich gemacht worden, dass der [Betriebsrat] die Verantwortung für die Einhaltung mitbestimmter Dienstpläne bei ihr sieht.
Wenn Sie trotz Kenntnis von diesen Abweichungen unter systematischer Erfassung dieser Arbeitszeiten und trotz Bestehens der Möglichkeiten hiergegen einzuschreiten nichts unternimmt, handelt sie durch dieses bewusste Dulden und Entgegennehmen der Arbeitsleistungen zu diesen nicht mitbestimmten Zeiten mitbestimmungswidrig (vgl. BAG 28.7.2020 – 1 ABR 18/19 […]).«
| Rahmenvereinbarung |
»Aus der Rahmenbetriebsvereinbarung ergeben sich Vorgaben für die Dienstplangestaltung. Eine personelle Zuordnung einzelner Arbeitnehmer*innen insoweit, als dass erkennbar ist, wer zu welchen Zeiten zu arbeiten hat und wer nicht, ergibt sich daraus nicht. Damit ergibt sich daraus auch nicht, ob die Vorgaben wie Schichtabfolgen und freie Wochenenden eingehalten sind. Insofern determiniert [bestimmt] die Rahmenbetriebsvereinbarung die Dienstplangestaltung nicht in einem Masse, als dass keine Ermessensentscheidung der [Arbeitgeberin] mehr erfolgen kann.
Insofern ist noch Offenheit und Raum für eine Mitbestimmung des Betriebsrats, auf die er im Vorhinein, selbst wenn er die Vereinbarung seinerzeit so verstanden hätte, nicht in der Form wirksam verzichten kann (BAG 3.6.2003 – 1 AZR 349/02, NZA 2003, 1155, Fitting, 30. Aufl. 2020, BetrVG § 87 Rn. 578).«
Merke: Die Interessenvertretung kommt nicht umhin, ein paar Festlegungen auszuhandeln: Die Ausgleichszeiträume, die Arbeitszeitkonten … Dann wird die Luft schnell dünn. Besser, der Betriebsrat stellt für seine zukünftige Zustimmung zu einzelnen Plänen und Überstunden klare Bedingungen. 'Vereinbaren' sollte er diese Bedingungen nicht. Denn bei solchen unübersichtlichen und einvernehmlichen Einigungen und Rahmenregeln kommt allenfalls ein Kompromiss heraus.
Im vorliegenden Fall hatte der Betriebsrat zwar vereinbart, dass die Einzelpläne mindestens sechs Wochen im voraus angeordnet werden (Rn. 3). Tatsächlich stritt man sich dann in den einzelnen Einigungsstellen noch, wenn der Planungsturnus selbst schon begonnen hatte. Der Betriebsrat konnte sich also nicht erfolgreich auf die ausgehandelte Ankündigungsfrist berufen.
Eine Einigung in der E-Stelle hebelt dagegen fallweise die schönen Rahmenregeln aus. Darum trauen sich die Beschäftigten erst gar nicht, sich auf diesen wackeligen Boden zu berufen.
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Ruhezeit, XXL-Schichten (10.06.2022)
Diesmal berichten wir über
⊗ die werktägliche Ruhezeit
⊗ die bevorstehende kollektive Sprechstunde zu XXL-Schichten
| 24-stündige Schichten? |
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➽ Zugespitzt:
❍ Der Werktag im Sinne des ArbZG beginnt mit der Arbeitsaufnahme und dauert 24 Stunden. |
| Gesundheitsschutz sicherstellen |
»§ 7 Abs. 2a ArbZG lässt tarifliche Regelungen zu, nach denen die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit 48 Stunden dauernd überschreitet. Voraussetzung hierfür ist, dass in die Arbeitszeit regelmäßig und in erheblichem Umfang Arbeitsbereitschaft oder Bereitschaftsdienst fällt. Außerdem muss durch besondere Regelungen im Tarifvertrag oder in einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung sichergestellt sein, dass die Gesundheit der Arbeitnehmer nicht gefährdet wird.«
⇒ BAG Urteil 23.06.2010 – 10 AZR 543/09
| Tägliche Ruhezeit |
[Rn. 36] »Einleitend ist darauf hinzuweisen, dass das Recht eines jeden Arbeitnehmers auf eine Begrenzung der Höchstarbeitszeit und auf – insbesondere tägliche – Ruhezeiten, nicht nur eine Regel des Sozialrechts der Union ist, die besondere Bedeutung hat, sondern auch in Art. 31 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, der nach Art. 6 Abs. 1 EUV der gleiche rechtliche Rang wie den Verträgen zukommt, ausdrücklich verbürgt ist[…]«
⇒ EuGH Urteil 17.03.2020 – C-585/19
| Ruhezeit als Schutzrecht |
[Rn. 42] »Auch wenn die Mitgliedstaaten daher zu diesem Zweck über einen gewissen Spielraum verfügen, müssen sie angesichts des von der Richtlinie 2003/88 verfolgten wesentlichen Ziels, einen wirksamen Schutz der Lebens- und Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmer sowie einen besseren Schutz der Sicherheit und der Gesundheit der Arbeitnehmer zu gewährleisten, sicherstellen,
dass die praktische Wirksamkeit dieser Rechte in vollem Umfang gewährleistet wird, indem ihnen tatsächlich die täglichen und wöchentlichen Mindestruhezeiten und die Obergrenze für die durchschnittliche wöchentliche Höchstarbeitszeit, die in dieser Richtlinie festgesetzt sind, zugutekommen […].«
⇒ EuGH Urteil 14.05.2019 – C-55/18
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§ 5 ArbZG Abs. 1 Ruhezeit |
| Ruhezeit während des 24-stündigen Werktags |
»Die vorliegend maßgebliche unionsrechtliche Frage, ob die Mitgliedstaaten nach Art. 3 der Richtlinie 2003/88/EG sicherstellen müssen, dass die Mindestruhezeit von elf zusammenhängenden Stunden dem Arbeitnehmer innerhalb eines 24-Stunden-Zeitraums, beginnend ab Arbeitsaufnahme, zur Verfügung stehen muss, ist durch die Rechtsprechung des EuGH geklärt (EuGH 14. Mai 2019 – C-55/18 – [CCOO] Rn. 42; 9. November 2017 – C-306/16 […]).«
⇒ BAG Urteil 16.09.2020 – 7 AZR 491/19
| Mitbestimmen! |
»Das Mitbestimmungsrecht bei der Festlegung von Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit und der Pausen umfaßt auch ein Mitbestimmungsrecht bei der Änderung der Schichtdauer, da durch die Verkürzung der bisher praktizierten 24-Stunden-Schicht auf eine Tages- und Nachtschicht von jeweils 12 Stunden Dauer Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit der Feuerwehrleute neu festgelegt werden.
Das entspricht für die Bestimmung in § 75 Abs. 3 Nr. 1 BPersVG der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, das ein Mitbestimmungsrecht des Personalrats bei Dienstplänen jedenfalls dann annimmt, wenn durch einen Dienstplan Beginn und Ende der Arbeitszeit aller von dem Dienstplan betroffenen Beschäftigten in Form einer generellen Regelung festgelegt wird.«
⇒ BAG Beschluss 26.03.1991 – 1 ABR 43/90 (Seite 11)
| Transfer in die Praxis |
Die Lage der Ruhezeit ist erstaunlich klar geregelt. Die Erholung folgt der Belastung. Darum folgt die tägliche Ruhezeit abschließend der letzten Arbeitsminute.
Dies gerät mit kurzen Wechseln (Spätdienst, dann Frühdienst) in Konflikt. Denn der 24-stündige Werktag beginnt dann mit der Arbeitsaufnahme zur regelmäßigen Spätschicht, es folgt eine Arbeitsunterbrechung, dann die Frühschicht; die Ruhezeit wird so außerhalb dieses Werktags geschoben.
Die Dauer der Ruhezeit ist regelmäßig mindestens 11 Stunden.
Ausnahme 1: Das Arbeitszeitgesetz verkürzt diese Erholungszeit in Krankenhäusern und Heimen auf 10 Stunden (§ 5 Abs. 2 ArbZG). Die Bestimmungen zur Lage der Ruhezeit bleiben unverändert. Der Sinn erschließt sich darum nicht. Die Betriebe überlesen und übergehen, zunächst die Frist (Kalendermonat oder vier Wochen) zu bestimmen und danach zum Ausgleich innerhalb dieser Spanne eine Ruhezeit auf zwölf Stunden zu verlängern.
Ausnahme 2: Das Arbeitszeit verkürzt speziell für Rufdienste in dieser Branche die Dauer der Mindestruhezeit auf 5,5 Stunden, falls eine Inanspruchnahme dazwischen kommt. Die Regel ist sprachlich verunglückt und unklar. Die Bestimmungen zur Lage der Ruhezeit bleiben unverändert!
Ausnahme 3: Die Ruhezeit kann über die Öffnungen in § 7 Abs. 2 ArbZG an Besonderheiten angepasst werden. Es braucht –
⊗ einen Tarifvertrag, eine kircheneigne AVR und / oder eine betriebliche Vereinbarung,
⊗ die Aufweichung der Ruhezeit als eine Anpassung an die Eigenart der Betreuung von Menschen und
⊗ entsprechenden Zeitausgleich.
Keine AVR regelt Abweichungen zur Lage der Ruhezeit. Die Bestimmungen zur Lage der Ruhezeit bleiben dort unverändert!
Es macht keinen Unterschied, ob Arbeitszeit minderer Belastung (Bereitschaftsdienst, Arbeitsbereitschaft) abgefordert wird.
| Kollektive Beratung |
Seit 100 Jahren versprechen die Gesetzgeber den 8-Stundentag. Doch in Kliniken und Heimen finden wir extralange Schichten. Manche dauern 24 Stunden oder länger. Da lohnt ein gemeinsamer Blick drauf.
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Schichtplan-Fibel. Jetzt erst recht. Montag, 13. Juni 2022 von 10 bis 12:00 Uhr |
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betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Teilzeit (19.05.2022)
Diesmal berichten wir über
⊗ Wechsel der Teilzeit
⊗ die bevorstehende kollektive Sprechstunde zur Teilzeit
| Teilzeit: Mehr oder weniger |
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➽ Zugespitzt:
§ 8 TzBfG regelt, wie Du Deine vertragliche Zeitschuld verminderst und neu verteilst. |
| Antrag: Erörterung als Chance zur Abänderung |
»Der Arbeitnehmer kann sein Angebot auf Verringerung der regelmäßigen Arbeitszeit gem. § 8 Abs. 2 Teilzeitbefristungsgesetz (TzBfG) davon abhängig machen, dass der Arbeitgeber auch seinem Verteilungswunsch hinsichtlich der reduzierten Arbeitszeit zustimmt. Er unterbreitet damit ein einheitliches Vertragsangebot. Der Arbeitnehmer darf aufgrund des Ergebnisses der Erörterung nach § 8 Abs. 3 TzBfG seinen Verteilungswunsch erstmals äußern oder einen vorher geäußerten Verteilungswunsch ändern. Danach ist er hieran gebunden.«
⇒ BAG Urteil 24.06.2008 – 9 AZR 514/07
| Missbräuchlicher Antrag: Zustimmungsfiktion! |
»Ebenso kann der Arbeitgeber auch durch bloße Untätigkeit die Zustimmungsfiktion zu einem aus seiner Sicht rechtsmissbräuchlichen Antrag [auf Teilzeit] herbeiführen. Auch ein rechtsmissbräuchlicher Antrag stellt daher einen wirksamen Antrag dar, der vom Arbeitgeber angenommen werden kann und der im Fall der nicht frist- oder formgerechten Ablehnung die Fiktionen des § 8 Abs. 5 Satz 2 und Satz 3 TzBfG auslösen kann.«
⇒ BAG Urteil 27.6.2017 – 9 AZR 368/16
| Verkürzung oder Aufstockung: Kein neuer Vertrag! |
»Zudem werden bei einer Verringerung oder Verlängerung der Arbeitszeit ausschließlich Umfang und gegebenenfalls Verteilung der Arbeitszeit verändert. Im Übrigen bleibt der Arbeitsvertrag unverändert.«
⇒ BAG Urteil 08.05.2007 – 9 AZR 874/06
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Ersatzruhetag Rufdienst (06.05.2022)
Diesmal berichten wir über
⊗ Ersatzruhetage
⊗ Ersatz für Feiertagsarbeit
⊗ die bevorstehende kollektive Sprechstunde zur Rufbereitschaft
| Ersatzruhetag für Feiertagsbeschäftigung |
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➽ Zugespitzt:
Sonntage, Feiertage und Ersatzruhetage beziehen sich gleich auf Kalendertage. |
| Der Fall |
Ein LKW-Verlader (Logistikbranche) mit Tarifvertrag wird in Dauer-Nachtarbeit nach einem Rahmenplan eingesetzt: regelmäßig an fünf Tagen in der Woche, beginnend mit dem Sonntag, zwischen 18:00 Uhr und 19:00 Uhr bis zum Folgetag zwischen 02:00 Uhr und 03:30 Uhr. Er hat dann nach Schichtende frei und nimmt seine Arbeit erst am Abend des darauffolgenden Werktags wieder auf. Er wird so auch an Feiertagen herangezogen. An einem wechselnden Werktag wird dem Kläger in jeder Woche ein sog. Rolltag gewährt (von 02:00 Uhr des einen Kalendertags bis 19:00 des folgenden Kalendertags).
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§ 11 ArbZG |
| Die Entscheidung |
Ein Ersatzruhetag in diesem Sinn ist ein Werktag, an dem der Arbeitnehmer von 00:00 Uhr bis 24:00 Uhr keine Arbeitsleistung erbringt. Ein davon abweichender individueller Zeitraum mit einer Dauer von 24 Stunden genügt nicht.
Der wöchentliche »Rolltag«, den die Beklagte dem Kläger gewährt, entspricht nicht den Anforderungen an einen Ersatzruhetag iSv. § 11 Abs. 3 Satz 2 ArbZG.
⇒ BAG Urteil 08.12.2021 – 10 AZR 641/19
| Aus der Begründung |
(Rn. 23 – 27) Der nach § 4 Nr. 5 Buchst. b iVm. Buchst. a MTV 2012 geschuldete Zuschlag für die an einem gesetzlichen Feiertag von 00:00 Uhr bis 24:00 Uhr geleistete Arbeit ist mit 200 % sehr hoch.
bb) Diese Regelungen lassen jedoch nicht den Schluss darauf zu, dass die Tarifvertragsparteien eine Vereinbarung über den Wegfall von Ersatzruhetagen iSv. § 12 Satz 1 Nr. 2 ArbZG treffen wollten. […]
Im Tarifvertrag ist nicht ausdrücklich oder sinngemäß geregelt, dass der Zuschlag »statt« oder »anstelle« des Ersatzruhetags gezahlt werde. […]
Von den Tarifvertragsparteien […] konnte erwartet werden, ihren etwaigen Willen, den Wegfall von Ersatzruhetagen für auf Werktage fallende Feiertage zu vereinbaren, zumindest ansatzweise zum Ausdruck zu bringen […].
(Rn. 27 – 32) Die Auslegung des § 11 Abs. 3 Satz 2 ArbZG ergibt, dass der Ersatzruhetag ein Werktag – und kein Feiertag – ist, an dem der Arbeitnehmer von 00:00 Uhr bis 24:00 Uhr keine Arbeitsleistung erbringt […].
Ausgehend hiervon ergibt die Auslegung von § 11 Abs. 3 Satz 2 ArbZG, dass als »Ersatzruhetag« ein Kalendertag von 00:00 Uhr bis 24:00 Uhr und nicht ein individueller Zeitraum mit einer Dauer von 24 Stunden zu verstehen ist.
aa) Auf dieses Verständnis deutet der Wortlaut des Gesetzes hin.
(1) Eine gesetzliche Definition für den aus den drei Substantiven »Ersatz«, »Ruhe« und »Tag« zusammengesetzten Begriff »Ersatzruhetag« fehlt. Nach seiner Wortbedeutung ist unter einem »Ersatzruhetag« ein »Tag« zu verstehen, der einen »Ruhetag« ersetzt (vgl. Anzinger/Koberski ArbZG 5. Aufl. § 11 Rn. 30). Das Grundwort »Tag« weist darauf hin, dass es sich um einen ganzen Kalendertag handelt. Nach dem allgemeinen Wortverständnis bezeichnet ein »Tag« regelmäßig einen Kalendertag von 00:00 Uhr bis 24:00 Uhr.
(Rn. 37) Nach § 9 Abs. 1 ArbZG ist an Sonntagen und an auf Werktage fallenden (gesetzlichen) Feiertagen die Beschäftigung von 00:00 Uhr bis 24:00 Uhr verboten. Wenn § 11 Abs. 3 Satz 2 ArbZG für den Ersatzruhetag die Voraussetzung aufstellt, dass der Arbeitnehmer an einem »auf einen Werktag fallenden Feiertag« beschäftigt wird, liegt es nahe, dass sich der Ersatzruhetag ebenfalls auf die Zeitspanne von 00:00 Uhr bis 24:00 Uhr beziehen muss […].
(Rn. 42) Die Feiertagsruhe wird durch jede Art von Beschäftigung gestört. Folgerichtig muss der Ersatzruhetag auch dann gewährt werden, wenn der Arbeitnehmer am Feiertag nur für einen kurzen Zeitraum beschäftigt wurde […].
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| Transfer in die Praxis |
Den Beschäftigten steht aufgrund Artikel 31 Abs. 2 der EU-Grundrechte-Charta das Wochenfrei zu. In jeder Woche bzw. in jedem durch die Betriebsparteien festgelegten Siebentageszeitraum (Artikel 5 der EU-Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG) bleiben 24 Stunden (plus im Gesundheitsbereich 10 Stunden Ruhezeit) von Arbeit und Beschäftigung frei.
Die gesetzlichen Feiertage treten dem in Deutschland hinzu. Doch bei Feiertagen wie bei der Sonntagsruhe greifen deutsche Besonderheiten: Wir blicken auf den ganzen Kalendertag.
Manchmal regeln Tarifverträge, dass die Arbeitsstunden am Feiertag ohne Freizeitausgleich bleiben dürfen. Steht eine zusätzliche Vergütung dieser Stunden zu? Einige zusätzliche Stundenvergütungen treten nicht an die Stelle des gesetzlichen Ersatzruhetags. Die besondere, an den Kalendertag gebundene Zeitspanne kann nur durch eine ausdrückliche Regelung im Tarifvertrag abgekauft werden. Dies ist in den Tarifverträgen des öffentlichen Dienstes oder in kirchlichen Einrichtungen nicht der Fall.
Die gesetzliche Interessenvertretung sollte sich und den Betroffenen die Überwachung dieser Regeln erleichtern. Sie schreibt an die Dienstplanenden:
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Liebe Kolleginnen und Kollegen, |
| Feiertags-Inanspruchnahme |
Die Auslegung der Anlage 30 AVR-Caritas [hier regelungsgleich zum TVöD, TV-L] ergibt, dass ein angestellter Arzt für die Inanspruchnahme während der Rufbereitschaft an einem Feiertag, der auf einen Werktag fällt, auch für Zeiten, die außerhalb seiner regelmäßigen Arbeitszeit liegen, einen Vergütungsanspruch in Höhe von 235 % seines Stundenlohns hat.
⇒ LAG Köln 18.04.2018 – 5 Sa 216/17
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Planaufstellung Urlaub Wochenfrei (14.04.2022)
Diesmal berichten wir über
⊗ Pläne ohne Mitbestimmung
⊗ Urlaub
⊗ die bevorstehende kollektive Sprechstunde zum Wochenfrei
| Der aufgestellte Plan |
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➽ Zugespitzt:
Der Arbeitgeber entwirft den Plan (nach Rücksprache mit den Betroffenen). |
| Der Fall |
Ein Oberarzt wird in der Klinik eingesetzt. Bei der Beklagten gilt eine Betriebsvereinbarung, nach der dem Betriebsrat die Dienstpläne jeweils sechs Wochen vor dem Planungszeitraum, der jeweils Kalendermonate umfasst, von der Beklagten zugeleitet werden. Es gibt Streit um die Dienstpläne Februar bis September 2020 mit 16 Bereitschafts- bzw. Rufbereitschaftsdiensten. Er verlangt Zuschläge von 10 v.H. gemäß § 10 TV Ärzte (VKA).
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§ 10 Abs. 11 TV-Ärzte/VKA |
Der Arbeitgeber hat dem Oberarzt die Dienstpläne zwar bei Zeiten bekannt gegeben. Doch lag jeweils keine Zustimmung des Betriebsrats vor; sie wurde auch nicht nachträglich erteilt. Von der Beklagten wurde auch kein Einigungsstellenverfahren angestrengt. Der Betriebsrat hatte einzelne Verstöße gegen das Arbeitszeitgesetz gerügt.
Der Kläger trägt vor: Die Arbeitgeberin habe den Plan so nicht rechtzeitig angeordnet.
Der Rechtsstreit geht also darum: Gilt eine beabsichtigte und bekannte Maßnahme (ausgehängter Plan) ohne Mitbestimmung als bereits aufgestellt im Tarifsinn?
Die zweite Instanz im Verfahren meint: Ja.
| Die Entscheidung |
»Die Zuschlagspflicht ist keine Sanktion für mitbestimmungswidriges Verhalten des Arbeitgebers.« »Ein Zuschlag gemäß § 10 Abs. 11 TV-Ärzte/VKA ist nur dann geschuldet, wenn der Dienstplan verspätet bekanntgegeben oder nicht so wie bekanntgegeben durchgeführt wird. Die Verletzung von Mitbestimmungsrechten führt nicht dazu, dass sich individualrechtliche Ansprüche der betroffenen Arbeitnehmer ergäben, die zuvor noch nicht bestanden haben.«
Die Revision beim BAG ist zugelassen.
⇒ LAG Baden-Württemberg Urteil 02.02.2022 – 19 Sa 62/21 (nicht rechtskräftig)
| Aus der Begründung |
(Rn. 62) Zur Mitbestimmung verhält sich lediglich § 10 Abs. 11 Satz 4 TV-Ärzte/VKA, wonach dieselbe nach der Aufstellung des Dienstplanes unberührt bleibt. Die tarifschließenden Parteien verstehen die Regelung übereinstimmend dahin, dass das Mitbestimmungsverfahren noch im Anschluss an den alleine durch den Arbeitgeber aufgestellten Dienstplan durchgeführt werden könne (Schreiben des Marburger Bundes vom 29. April 2021 sowie Schreiben der VKA vom 21. Juni 2021, Anlage B7 = Bl. 39ff., 93ff. der Akte des ArbG).
(Rn. 64) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts verletzt der Arbeitgeber das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG bereits dadurch, dass er im Betrieb monatliche Dienstpläne bekannt gibt und dadurch sein Weisungsrecht gegenüber den Beschäftigten ausübt, wenn keine Einigung mit dem Betriebsrat herbeigeführt wurde. Soweit der Betriebsrat diesen Dienstplänen nicht zuvor zugestimmt und auch die Einigungsstelle die Einigung der Beteiligten nicht ersetzt hat, hat der Arbeitgeber damit gegen § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG verstoßen.
(Rn. 64) […] der Arbeitnehmer erwirbt bei Vorliegen der Voraussetzungen der Sätze 2 oder 5 unmittelbar einen Anspruch auf Zahlung eines Zuschlages. Die betriebsverfassungsrechtliche Frage der Mitbestimmung bei Aufstellung der Dienstpläne wird nicht geregelt, sie bleibt ›unberührt‹.
(Rn. 69) Mit der Aufstellung des Dienstplanes im Sinne einer Bekanntgabe und Veröffentlichung der zu leistenden Dienste übt der Arbeitgeber sein Weisungsrecht nach § 106 GewO aus. Ab diesem Zeitpunkt können die betroffenen Ärztinnen und Ärzte ihre freie und für die Gestaltung ihres Privatlebens nutzbare Zeit verplanen. Ihr Planungsinteresse ist durch die engen Voraussetzungen, unter denen nach § 10 Abs. 11 Satz 3 TV-Ärzte/VKA überhaupt Änderungen nach der Aufstellung des Dienstplanes zulässig sind, hinreichend geschützt.
Die Frage der Mitbestimmung vor Aufstellung des Planes betrifft ihr Planungsinteresse ebenso wenig wie die Frage, ob ein Dienstplan etwa an sonstigen Mängeln leidet und etwa seine Umsetzung zu Verstößen gegen das Arbeitszeitgesetz führen würde. In beiden Fällen bestünde ggf. für die zu bestimmten Diensten eingeteilte ärztliche Arbeitskraft ein Leistungsverweigerungsrecht. Entscheidet sie sich indessen zur Ableistung der Dienste, bleibt ihr Vergütungsanspruch hierfür unabhängig von der Kenntnis oder Unkenntnis etwaiger Rechtsverstöße erhalten. Eine Grundlage für die Zahlung eines zusätzlichen Zuschlages wegen Verkürzung des Planungszeitraumes ist hingegen nicht gegeben.
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| Transfer in die Praxis |
Was das Gericht da rechtlich im Rahmen des Betriebsverfassungsgesetzes (BetrVG) überlegt, greift genauso auch für Personalräte und Mitarbeitervertretungen. Es bleibt dabei:
Manchmal werden Pläne ausgehängt, denen die Zustimmung der Interessenvertretung fehlt. Manchmal sind diese Pläne nicht ausdrücklich als für alle unverbindlicher Entwurf gekennzeichnet. Dann sind sie auch nicht nur unverbindlicher Entwurf, sondern eine rechtswidrige Anordnung.
Aber eben auch: Eine tatsächliche Anordnung. Der Arbeitgeber bindet sich gegenüber den Beschäftigten an seine Weisung. Die Beschäftigten dagegen bleiben frei. Sie können so arbeiten, sie können anders arbeiten oder die Leistung verweigern. Der Dienstplan mag schutzrechtlich und kollektivrechtlich illegal sein; er steht jedoch nicht der unbekümmerten Lebensplanung der Einzelnen im Wege. Gut so!
❍ Ansprüche auf Zulagen und Zuschläge, als Ausgleich für Belastungen, entstehen aus der tatsächlichen Leistung. Auf die Zustimmung der Interessenvertretung zum Plan kommt es dabei nicht an. Fehlt die Mitbestimmung, dann entsteht allein daraus noch kein Anspruch auf Belastungsausgleich. Schade.
❍ Es ist Aufgabe der Interessenvertretung, unter anderem mit Ordnungsgeldern und Strafanzeigen gegen die Verletzung ihrer Rechte und die tatsächlichen Belastungen der Kolleg:inn:en vorzugehen. Die Tarifparteien können diesen dornigen Weg nicht abkürzen, etwa durch Säumniszuschläge unmittelbar an die Betroffenen. Schade.
❍ Die undeutliche Regelung in § 10 Abs. 11 TV-Ärzte/VKA aus dem Tarifabschluss 2020 eignet sich so nicht zum Abschreiben im TVöD, in seinen Nachfolgern oder in einer Betriebsvereinbarung.
| Nebenbei |
Die Richter des LAG berichten –
(Rn. 54) »Ein Initiativrecht der Arbeitnehmervertretung nach § 87 Abs. 1 Ziff. 2 BetrVG hinsichtlich der Aufstellung eines Dienstplanes wäre praxisfremd.«
Hier zeigt die Praxis ganz Anderes: Interessenvertretungen machen sehr konkrete Vorschläge, wer wann arbeiten soll. In Einigungsstellen stellen sie gelegentlich umfassende Anträge. Diese Dienstpläne sind besser für den Betrieb und die Betroffenen geeignet. Die spärlich durch die Mitbestimmungs-Gesetze eingeräumten Initiativrechte sind nicht praxisfremd!
(Rn. 59, 60) »Ein nachgelagertes Mitbestimmungsverfahren mit Genehmigungsfunktion setzt allerdings voraus, dass bereits zuvor (einseitig) ein Dienstplan aufgestellt wurde. Wollte man – wie das Arbeitsgericht – annehmen, ein ohne Abschluss des Mitbestimmungsverfahrens veröffentlichter Dienstplan sei nicht aufgestellt und stelle lediglich einen Entwurf dar, so fehlte die Grundlage für den Einsatz der Beschäftigten im geplanten Zeitraum. Diese Folge, die mit erheblichen Risiken für von einem Klinikum geschuldete Gesundheitsversorgung verbunden ist, mag sich aus dem Mitbestimmungsrecht selbst ergeben. Dass die Tarifvertragsparteien eine so weitreichende Folge, zumal bei der Regelung der Annexfrage von Zuschlägen, hätten herbeiführen wollen, ist fernliegend.«
Eine Genehmigungsfunktion, also eine »nachgelagerte« Heilung voreiliger Maßnahmen des Arbeitgebers, findet im Wortlaut der Mitbestimmungsgesetze keine Grundlage. Die Mitbestimmung ist eine rechtliche Voraussetzung für die Rechtswirksamkeit. Die Betroffenen müssen für ihre Lebensplanung wissen, woran sie sind. Vorläufig unwirksame schwebende Maßnahmen sind für ihre Pläne keine verlässlichen Grundlagen. Vorläufig unwirksame Maßnahmen schaffen auch keine Versorgungssicherheit.
Schützt der Tarifvertrag TV Ärzte den aufgestellten, aber nicht mitbestimmten Dienstplan vor Änderungen? Schützt er ihn etwa auch vor Änderungen durch die erstmalige Mitbestimmung?
| Urlaubskonto korrigieren |
(Rn. 11) Der Arbeitnehmer hat Anspruch darauf, dass sein Urlaubskonto richtig geführt wird. Das Klageziel richtet sich darauf, dem Urlaubskonto einen weiteren Tag gutzuschreiben und damit letztlich einen Urlaubstag nachzugewähren (vgl. BAG 17. Mai 2011 – 9 AZR 197/10 [Randnummer 14]).
(Rn. 18) Allerdings ist ein dem Arbeitgeber mitgeteilter Urlaubswunsch nicht Voraussetzung für dessen Recht, die zeitliche Lage des Urlaubs festzulegen. Die ohne einen Wunsch des Arbeitnehmers erfolgte zeitliche Festlegung des Urlaubs durch den Arbeitgeber ist rechtswirksam, wenn der Arbeitnehmer auf die Erklärung des Arbeitgebers hin keinen anderweitigen Urlaubswunsch äußert (BAG 25. August 2020 – 9 AZR 612/19 – Rn. 14 mwN).
⇒ BAG Urteil 25.01.2022 – 9 AZR 230/21
| Kollektive Beratung |
Jede Woche einen Tag frei! Diese Regel ist klar und gut. Doch wie ist sie begründet? Gilt sie überall? Verwässert das deutsche Arbeitszeitgesetz?
Das durchleuchten wir gemeinsam:
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Schichtplan-Fibel. Jetzt erst recht. Dienstag, 19. April 2022 von 10 bis 12:00 Uhr |
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betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] 10 Gebote (01.04.2022)
Diesmal berichten wir über
⊗ einen Baustein: Die 10 Gebote
⊗ die bevorstehende kollektive Sprechstunde
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➽ Zugespitzt:
Die ⇒ 10 Gebote der Schichtplanung fassen Grundlagen zusammen. |
| Kollektive Beratung |
Regeln geben Halt. Die wichtigsten schauen wir uns gemeinsam an.
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Schichtplan-Fibel. Jetzt erst recht. Montag, 4. April 2022 von 10 bis 12:00 Uhr |
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betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Urlaub (10.03.2022)
Diesmal berichten wir über
⊗ Urlaub
⊗ Kollektive Sprechstunde
| Urlaub |
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➽ Zugespitzt:
Die Wahl eines Betriebsrats schützt – |
| Der Fall |
Eine Arbeitgeberin, in deren Düsseldorfer Betrieb kein Betriebsrat bestand, hat durch die Ausübung ihres Direktionsrechts rechtswirksam Betriebsferien für August angeordnet. Danach bestritt ein Kollege, dass so sein individueller Urlaubsanspruch erfüllt und verbraucht wurde.
| Die Entscheidung |
1. Auch wenn die Urlaubserteilung nach § 7 Abs. 1 Satz 1 BUrlG gegenüber einem einzelnen Arbeitnehmer nicht im Ermessen des Arbeitgebers gemäß § 315 Abs. 1 BGB steht […], kann der Arbeitgeber in einem betriebsratslosen Betrieb Betriebsferien kraft des ihm obliegenden Direktionsrechts einführen […].
2. Danach rechtswirksam eingeführte Betriebsferien begründen dringende betriebliche Belange i. S. von § 7 Abs. 1 Satz 1 BUrlG, hinter denen die individuellen Urlaubswünsche der Arbeitnehmer – von Härtefällen abgesehen – zurückstehen müssen […].
⇒ LAG Düsseldorf Urteil 20.06.2002 – 11 Sa 378/02
Rn 67: § 7 Abs. 1 und 2 BUrlG regeln die Art und Weise der Erfüllung des Urlaubsanspruchs abschließend. Die Urlaubserteilung steht daher nicht im Ermessen des Arbeitgebers gemäß § 315 BGB. Der Arbeitgeber erfüllt den Urlaubsanspruch nur, wenn er bei der Erteilung den Wünschen des Arbeitnehmers nachkommt, […].
Rn 68: Akzeptiert der Arbeitnehmer die Leistungshandlung des Arbeitgebers und geht er daraufhin in Urlaub, ist der Anspruch nach § 362 Abs. 1 BGB erfüllt […].
Rn 78: Denn die Abwicklung zumindest eines Teils des Jahresurlaubs der Betriebsangehörigen in einem einheitlichen Zeitraum liegt vor allem im betrieblichen Interesse, Störungen im Betriebsablauf, wie sie ein wechselndes Fehlen der Betriebsangehörigen in der Regel mit sich bringt, von vornherein auszuschließen […].
| Tipps für die Praxis |
Clever, wer einseitigen Urlaubsplänen der Vorgesetzten klar und eindeutig widerspricht: »Das passt mir nicht! So will ich meinen Urlaub nicht!«
Die gewählte gesetzliche Interessenvertretung kann die Urlaubspläne der Abteilungen mitbestimmen. In diesem Fall wird sie Beschwerden einzelner nachgehen. Den unstrittigen Festlegungen wird sie wohl zustimmen (§ 87 Abs. 1 Nr. 5 BetrVG; § 80 Abs. 1 Nr. 6 BPersVG oder § 72 Abs. 2 Nr. 4 LPVG nrw). In der Diakonie bleibt zumindest die Mitbestimmung vor der Ablehnung eines Urlaubsantrags (§ 42 k MVG.EKD); die katholische Kirche lässt beim Urlaub ihre Mitarbeitervertretungen außen vor.
Nur Betrieb- und Personalräte, die gemeinsam mit einer aktivierten Belegschaft selbstsicher auftreten können, wagen sich an Urlaubsrichtlinien. Denn hier droht Gefahr! Arbeitgeber versuchen, in solchen Richtlinien ihre betrieblichen Interessen an einer Mindestbesetzung festzuschreiben. Das billige Ermessen in jedem Einzelfall wird allzu schnell durch abstrakte gängelnde Vorgaben ersetzt. Mit zunehmender Personalknappheit bleiben dann die Interessen der einzelnen Kolleginnen auf der Strecke.
| Kollektive Beratung |
Beim Urlaub hört der Spaß auf. Viele Betriebe rechnen falsch. Das schauen wir uns genauer an.
Doch nicht – wie zunächst angekündigt – am 14.03., sondern stattdessen:
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Schichtplan-Fibel. Jetzt erst recht. Montag, 21. März 2022 von 10 bis 12:00 Uhr |
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betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] AZ-Konten – Gleichwohlgewährung (18.02.2022)
Diesmal berichten wir über
⊗ Stiefkinder: PR und MAV
⊗ Wenn der Arbeitgeber nicht mehr zahlt
⊗ Arbeitszeitkonten (TVöD, TV-L, TV AWO, AVR Caritas und andere)
| Stiefkinder: PR und MAV |
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➽ Zugespitzt:
Ärgerlich, wenn in den deutschen Schutzgesetzen der Eindruck entsteht, Betriebsräte hätten Sonderrechte. |
| Interessenvertretungen |
Das Arbeitsschutzgesetz selbst und alle Verordnungen aufgrund dieses Gesetzes (etwa: Arbeitsstättenverordnung, BetrSichV, BildSchArV, Corona-ArbSchV) schließen ausdrücklich alle gesetzlichen Interessenvertretungen unmittelbar ein:
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§ 1 ArbSchG Absatz 4 |
Das TzBfG wählt in den Paragrafen 7 und 20 den Oberbegriff »Arbeitnehmervertretung«. Auch hier bleibt kein Zweifel: Betriebsräte, Personalräte und Mitarbeitervertretungen sind ebenso gemeint.
Das ASiG (Gesetz über Betriebsärzte, Sicherheitsingenieure und andere Fachkräfte für Arbeitssicherheit) spricht in den §§ 8 und 9 jedoch nur die »Zusammenarbeit mit dem Betriebsrat« an. Und im § 11 bei der Zusammensetzung des Arbeitsschutzausschusses erwähnt es ebenfalls nur die »zwei vom Betriebsrat bestimmten Betriebsratsmitglieder«. Schließt dies Schweigen Personalräte und Mitarbeitervertretungen aus?
| Kirchliche Selbstbestimmung |
Artikel 140 im Grundgesetz verleiht den Kirchen ein Selbstbestimmungsrecht: »Jede Religionsgesellschaft ordnet und verwaltet ihre Angelegenheiten selbständig innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes.« Oft kommen die Kirchen mit ihrem Ordnen der Absonderlichkeiten kaum nach. Und diese Selbstständigkeit betrifft auch nur die kirchlichen Angelegenheiten. Es gibt also weder eine kirchliche Straßenverkehrsordnung noch eine kircheneigene Arbeitszeitrichtlinie.
Die EU-Arbeitsschutz-Rahmenrichtlinie (89/391/EWG) kennt keine Sonderklauseln für religiöse Ausnahmen. Hier muss das kirchliche Selbstbestimmungsrecht hinter die europäische Norm zurücktreten.
Dazu gehört die Einbindung der Arbeitnehmervertretung in den Informationsfluss (Artikel 10), ihre Anhörung und bezahlte Freistellung für den Gesundheitsschutz (Artikel 11). Das ASiG überführt – gewohnt zurückhaltend – diese Rahmenrichtlinie in deutsches Recht.
Die Richtlinie definiert auch in Artikel 3 und 4 –
»Arbeitnehmervertreter mit einer besonderen Funktion bei der Sicherheit und beim Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer: jede Person, die gemäß den nationalen Rechtsvorschriften bzw. Praktiken gewählt, ausgewählt oder benannt wurde, um die Arbeitnehmer in Fragen der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer bei der Arbeit zu vertreten…. Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Vorkehrungen, um zu gewährleisten, daß […] die Arbeitnehmervertreter den für die Anwendung dieser Richtlinie erforderlichen Rechtsvorschriften unterliegen.«
| Selbstverständlich |
Manchmal versäumen die deutschen Gesetzgeber dennoch zu erwähnen, dass sie – selbstverständlich – alle Arbeitnehmervertretungen meinen. Sie verwenden dann die Bezeichnung Betriebsrat stellvertretend für alle gesetzlichen Interessenvertretungen. Der Betriebsrat tritt hier als »pars pro toto« auf, als Teil mit dem das Ganze gemeint ist.
Die meisten kirchlichen oder öffentlichen Arbeitgeber haben zu dieser Sicht keine Bedenken. Sie beteiligen die Personalräte und Mitarbeitervertretungen zumindest an den spärlichen Sitzungen des ASA. Erst wenn sie Vorschlägen des Betriebsarztes nicht folgen wollen, überlesen sie ihre Pflicht in § 8 (3) ASiG: Ablehnungen, schriftlich und begründet, gehen gefälligst auch an die (kirchen)gesetzliche Interessenvertretung!
| Wenn das Entgelt stockt |
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➽ Zugespitzt:
Manchmal ist die Arbeitsleistung gestört – |
| Die »Gleichwohlgewährung« |
Wer keine Nachtarbeit leisten kann oder sollte, ist nicht arbeitsunfähig. Nicht immer sieht das die Bereichsleitung auch so. Wer nicht arbeitet, hat keinen Anspruch auf Entgelt?
Wem eine Quarantäne verhängt wird, ist nicht krank; es wird kein Attest von einem behandelnden Arzt ausgestellt. Manchmal weigert sich ein Arbeitgeber, das Entgelt fortzuzahlen. Die Krankenkasse springt nicht ein.
Vielleicht untersagt eine Gesundheitsbehörde aufgrund fehlender Impfnachweise die Arbeit mit Patienten / Klienten. Das ist keine Kündigung. Wer nicht arbeitslos ist, bekommt kein Arbeitslosengeld.
Der Lebensunterhalt gerät in Gefahr. Da braucht es rechtsanwaltlichen Beistand. Und Eigeninitiative!
Wahrscheinlich führt der Weg auch zur Sachbearbeiterin der ARGE. Sie fühlt sich vielleicht für Ungekündigte nicht recht zuständig? Dann hilft manchmal ein Hinweis auf den Lösungsweg –
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§ 157 Abs. 3 SGB III
Soweit die oder der Arbeitslose […] (Arbeitsentgelt im Sinne des § 115 des Zehnten Buches) tatsächlich nicht erhält, wird das Arbeitslosengeld auch für die Zeit geleistet, in der der Anspruch auf Arbeitslosengeld ruht. |
Die ARGE verlangt nun vom Arbeitgeber die Erklärung, so lange den Arbeitnehmer nicht einsetzen zu wollen, bis das behördliche Hindernis ausgeräumt ist oder bis arbeitsgerichtlich ein Beschäftigungsanspruch durchgesetzt ist.
| Arbeitszeitkonten |
Arbeitgeber können sehr zurückhaltend werden. Steif und fest behaupten sie, die Tarifverträge hätten nur geregelt, »wie« Arbeitszeitkonten Vergütungsansprüche in Freizeit verwandeln und verwalten »können«. Das »ob« bliebe jedoch allein in den Händen der Arbeitgeber. Falsch!
TVöD wie TV-L regeln in § 10 Abs. 1: »Soweit ein Arbeitszeitkorridor (§ 6 Abs. 6) oder eine Rahmenzeit (§ 6 Abs. 7) vereinbart wird, ist ein Arbeitszeitkonto einzurichten.« Hier wäre die Vereinbarung und Eröffnung der Konten Voraussetzung einer Flexibilisierung zu Lasten der Kolleginnen. Einen solchen Fall entschieden die Bundesarbeitsrichter. Damals klagte ein Betriebsrat erfolglos gegen die Einrichtung von Arbeitszeitkonten durch den Spruch einer Einigungsstelle. Doch die Tarifverträge heben die Gestaltungsrechte des Arbeitgebers wie auch die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates nicht auf. Da können sie auch gar nicht, ohne stattdessen selbst abschließende Regelungen zu treffen.
⇒ BAG Urteil 09.11.2010 – 1 ABR 75/09
Arbeitszeitkonten dürfen nicht ohne Mitbestimmung des Betriebsrates / des Personalrates oder der Mitarbeitervertretung eingeführt und betrieben werden. Denn sie betreffen den zentralen Mitbestimmungsgegenstand »Verteilung sowie Beginn und Ende der Arbeitszeit« (etwa § 87 Abs 1 Nr. 2 BetrVG).
Ohne Arbeitszeitkorridor oder Rahmenzeit muss der Betrieb also keine tarifkonformen Arbeitszeitkonten einrichten. Er darf jedoch ebenso keine tarifwidrigen Arbeitszeitkonten einrichten. Er darf erst recht nicht Konten ohne Mitbestimmung regeln. Der Tarifvertrag steht durch die »Kann-Regelung« den Initiativen der Interessenvertretung nicht im Wege.
Das Landesarbeitsgericht Hamm setzte sich später mit dem Wortlaut der Tariföffnung genauer auseinander. »Dadurch, dass das Wort 'einvernehmliche' nicht vor beide Begriffe 'Betriebs- bzw. Dienstvereinbarung' gesetzt wurde, sondern sich ausschließlich vor dem Wort 'Dienstvereinbarung' findet, wird deutlich, dass im Rahmen von Betriebsvereinbarungen die gesetzlich vorgesehenen Mechanismen nicht berührt werden sollen. Hierzu gehört eben auch die Bestimmung des § 87 Abs. 2 BetrVG, wonach zwingend die Einigungsstelle bei Nichteinigung zu entscheiden hat, weshalb ein Initiativrecht des Betriebsrates nicht abgelehnt werden kann.«
⇒ LAG Hamm Urteil 04.07.2017 – 7 TaBV 47/17
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➽ Zugespitzt:
Arbeitszeitkonten betreffen die zwingende Mitbestimmung der Arbeitszeit. |
| Kollektive Beratung |
Arbeitszeitkonten – in den Händen der Kolleginnen – sind eine feine Sache. TVöD, TV-L, TV AWO, AVR Caritas, DRK-RTV … regeln sie recht speziell. Genau um diese Besonderheiten kümmern wir uns gemeinsam:
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Schichtplan-Fibel. Jetzt erst recht.
Montag, 21. Februar 2022 von 10 bis 12:00 Uhr |
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Es referiert und disputiert Tobias Michel |
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betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] XXL-Schicht – Nachtarbeit (04.02.2022)
Diesmal berichten wir über
⊗ XXL-Schichten
⊗ Nachtarbeit. Wir kümmern uns.
| 24-Stunden Schichten? |
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➽ Zugespitzt:
Wer der Erhöhung der Arbeitsstunden auf 48 im Wochendurchschnitt zustimmt, |
| Mehr Arbeitszeit ohne Zusatzvergütung |
Das Arbeitszeitgesetz steht nicht im Wege, wenn eine gesetzliche Interessenvertretung die regelmäßige Verlängerung der wöchentlichen Arbeitszeit hinnimmt. Diese Ausdehnung der Arbeitszeit begründet der Betrieb damit, dass gelegentlich nicht so viel Arbeit anfällt. Nicht so viel Arbeit wie normal, wie in den Zeiten der täglichen Überlastung.
Es geht um die Ausdehnung der Arbeitszeit in die ungewöhnlichen Zeiten hinein, ins Wochenende und vor allem in die Nacht. Arbeitszeit in den Nachtstunden ist konkrete Gefahr für die Gesundheit.
»Nachtarbeit ist nach gesicherten arbeitswissenschaftlichen Erkenntnissen für jeden Menschen schädlich, weil sie negative gesundheitliche Auswirkungen hat […]. Das gilt im Ausgangspunkt unabhängig davon, ob sie innerhalb oder außerhalb von Schichtsystemen geleistet wird. Die gesundheitliche Belastung durch Nachtarbeit steigt nach bisherigem Kenntnisstand in der Arbeitsmedizin durch die Zahl der Nächte im Monat und die Zahl der aufeinanderfolgenden Nächte, in denen Nachtarbeit geleistet wird […].«
⇒ BAG Beschluss 09.12.2020 – 10 AZR 333/20 (Rn 37)
Arbeitszeit in den Nachtstunden ist dennoch notwendig und gilt deshalb als zumutbar. Doch die Leistungsfähigkeit sinkt in der Nacht auf rund 70 v.H. gegenüber normal. Dazu würde es passen, wenn auch der Arbeitsanfall sinkt.
Weniger Aktivität für dasselbe Entgelt? Das wiederum erscheint dem Arbeitgeber unzumutbar. Sein Betriebsrisiko, ob und wann Arbeit in den Schichten anfällt, möchte er auf die Beschäftigten verschieben.
Dafür wurden Arbeitsbereitschaft (Bereitschaftszeit) und Bereitschaftsdienst erfunden. Außerhalb und zusätzlich zur regelmäßigen Wochenarbeitszeit sollen die Beschäftigten arbeiten, aber ohne nennenswerte zusätzliche Vergütungsansprüche. Dieser Verwandlungszauber bekommt verwunschene Namen: Faktorisierung, Anrechnung, bewertete Arbeitszeit, Freizeitausgleich …
| Weniger Freizeit |
Die Ausdehnung der Zeit im Betrieb verkürzt zwangsläufig die Freizeit. Zudem verlangen die Tarifverträge und AVR, dass die regelmäßige Arbeitszeit nur auf fünf der sieben Tage einer Woche verteilt wird. Zwei Tage sollen frei bleiben – zumindest im Durchschnitt. Wer A sagt, muss auch B sagen. Wer die wöchentliche Arbeitszeit verlängert und dabei die freien Tage schonen will, schraubt die werktägliche Arbeitszeit hoch.
Die Tarifverträge oder die AVR erlauben dem Arbeitgeber diesen Schritt – so scheint es. Dort taucht im Zusammenhang mit Bereitschaftsdienst sogar die magische Grenze auf: »24-Stunden«.
Und die Betroffenen rufen laut – »Genau das wollen wir.« Sie hoffen, so wenigstens ihre freien Tage zu verteidigen. Es sind die Interessenvertretungen und Aufsichtsbehörden, die diesen drängenden Ruf nach 12- und 24-stündigen Schichten gründlich missverstehen. Besser, er käme klarer rüber: »Lasst uns wenigstens ein paar freie Tage, um uns von dem Stress zu erholen. Dafür nehmen wir extra-lange-Schichten in Kauf.«
Bei der Verlängerung ihrer wöchentlichen Arbeitszeit wurden die Betroffenen nicht einmal gefragt.
Nun, bei der Verlängerung ihrer täglichen Höchstarbeitszeit, berufen sich die Verantwortlichen auf das Drängen von unten.
| Schutzbestimmungen |
Was die Gesetzgeber und Tarifverträge den Betriebsparteien erlauben, findet seinen Weg in den betrieblichen Alltag. Und vieles rumpelt zudem noch unbekümmert über alle vorgegebenen Grenzen hinaus.
Pausen: Die müssen organisiert werden. Der Arbeitgeber darf nicht einmal im Bereitschaftsdienst mehr als sechs Stunden am Stück pausenlos arbeiten lassen. (BAG 25.10.1989 – 2 AZR 633/88; ⇒ BAG Urteil 16.12.2009 – 5 AZR 157/09)
Ruhezeit: Die muss nach der letzten Arbeitsstunde, jedoch innerhalb des 24-stündigen Werktags beginnen und enden (⇒ BAG Urteil 16.09.2020 – 7 AZR 491/19 Rn. 33). Bereits dies schließt 24-stündige Schichten aus.
Gefahrenbeurteilung: Nachtarbeit paart sich oft mit Alleinarbeit. Die Gesamtdauer der Arbeitszeit wird verlängert, die Erholungszeiten werden gekürzt. All das wirkt zusammen. Wie? Und was schützt dagegen? Welche Maßnahmen haben die Betriebsparteien festgelegt? (§§ 5 und 6 ArbSchG).
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➽ Gut geschützt
Soll eine Schicht über 12, 13 oder gar 15 Stunden hinausgehen?
Dann müssen die Betriebsparteien Antworten finden: |
| Kollektive Beratung |
Auch nachts braucht es helfende Hände. Doch Nachtarbeit passt nur wenigen. Das besprechen wir gemeinsam –
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Schichtplan-Fibel. Jetzt erst recht. Montag, 7. Februar 2022 von 10 bis 12:00 Uhr |
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Es referiert und disputiert Tobias Michel |
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betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Fortbildung Zeitzuschläge (21.01.2022)
Diesmal berichten wir über
⊗ Fortbildung als Arbeitszeit
⊗ Zeitzuschläge für Mehrarbeit
| Fortbildung |
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➽ Zugespitzt:
Die Zeit einer Pflicht-Fortbildung |
| … gilt als Arbeitszeit |
Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung ist dahin auszulegen, dass die Zeit, in der ein Arbeitnehmer eine ihm von seinem Arbeitgeber vorgeschriebene berufliche Fortbildung absolviert, die außerhalb seines gewöhnlichen Arbeitsorts in den Räumlichkeiten des Fortbildungsdienstleisters stattfindet und während der er nicht seinen gewöhnlichen Aufgaben nachgeht, »Arbeitszeit« im Sinne dieser Vorschrift darstellt.
[Rn. 43] Insoweit ist unerheblich, dass sich im vorliegenden Fall die Verpflichtung von BX, eine berufliche Fortbildung zu absolvieren, aus nationalen
Rechtsvorschriften ergibt, da … zum einen BX bereits bei der Verwaltung der Gemeinde D. auf der Stelle angestellt war, für die die berufliche
Fortbildung erforderlich war, und zum anderen diese Verwaltung verpflichtet war, BX die Teilnahme an dieser Fortbildung vorzuschreiben.
[Rn. 44] Unerheblich ist auch der vom vorlegenden Gericht hervorgehobene Umstand, dass die Zeiten der beruflichen Fortbildung ganz oder teilweise außerhalb der normalen Arbeitszeit liegen, da die Richtlinie 2003/88 für die Zwecke des Begriffs »Arbeitszeit« nicht danach unterscheidet, ob diese Zeit in der normalen Arbeitszeit liegt oder nicht […].
[Rn. 46] Schließlich steht auch der Umstand, dass sich die Tätigkeit, die ein Arbeitnehmer während der Zeiten der beruflichen Fortbildung ausübt, von der Tätigkeit unterscheidet, die er im Rahmen seiner gewöhnlichen Aufgaben ausübt, dem nicht entgegen, dass diese Zeiten als Arbeitszeit eingestuft werden, wenn die berufliche Fortbildung auf Veranlassung des Arbeitgebers absolviert wird und der Arbeitnehmer folglich im Rahmen dieser Fortbildung dessen Weisungen unterliegt.
⇒ Europäischer Gerichtshof EuGH 28.10.2021 – Rs. C-909/19
| Transfer in die Praxis |
Zur Arbeitszeit gehören Einweisungen, betriebliche Fortbildungen und durch den Arbeitgeber veranlasste berufliche Weiterbildungen (ergänzende Qualifikationen – etwa ein Lehrgang).
Nur falls eine vertragliche Abrede getroffen ist, mindern die Zeiten selbstveranlasster beruflicher Weiterbildungen die individuelle fällige Zeitschuld.
§ 5 (5) TVöD regelt zum Beispiel: »Die Kosten einer vom Arbeitgeber veranlassten Qualifizierungsmaßnahme – einschließlich Reisekosten – werden, soweit sie nicht von Dritten übernommen werden, grundsätzlich vom Arbeitgeber getragen. Ein möglicher Eigenbeitrag wird durch eine Qualifizierungsvereinbarung geregelt.« Diese Qualifizierungsvereinbarung mag dann auch bestimmen, ob die vielleicht erheblichen Reisezeiten auf die individuelle Zeitschuld anzurechnen sind. Andernfalls zählen Wegezeiten nicht zur Arbeitszeit.
Soweit der Arbeitgeber sich für ein externes Fortbildungsangebot entscheidet, bestimmt die gesetzliche Interessenvertretung mit: Die Auswahl, die Verteilung und Lage der Arbeitszeit (hier ergänzend §§ 96 – 98 BetrVG.).
Im Dienstplan erscheinen so die Fortbildungszeiten schon in der »Planzeile« (erste Zeile). Eventuell stellen die Dienstplaner:innen zusätzlich dar, dass die Kolleginnen während der Fortbildung am Arbeitsplatz fehlen.
| Überstunden-Zeitzuschlag |
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➽ Zugespitzt:
Arbeitszeit, von der ein Urlaubstag freistellt, wird »wie geleistet« gewertet. |
| Nicht »geleistet«? |
Der Manteltarifvertrag des Klägers beschränkt Ansprüche bei Zeitzuschlägen auf »geleisteten Stunden« (tatsächlich erbrachte Arbeitsstunden) im Monat. Damit fallen Überstunden-Zeitzuschläge nur an, falls nicht etwa gewährte Urlaubstage im Betrachtungszeitraum die Summe der Arbeitsstunden unter die monatliche Schwelle senken.
Ganz ähnlich schränkt es auch § 7 Abs. 7 und § 8 Abs. 1 Satz 1 des TVöD / TV-L ein. Mit dem Verweis darauf hat insbesondere das LAG Nürnberg in mehreren Entscheidungen den Anspruch auf Überstunden-Zeitzuschläge versagt. Unterm Strich sei die Belastung im Betrachtungszeitraum abgesenkt geblieben …
| Die Entscheidung des EuGH |
Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung ist im Licht von Art. 31 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union dahin auszulegen,
dass er einer Regelung in einem Tarifvertrag entgegensteht, nach der für die Berechnung, ob die Schwelle der zu einem Mehrarbeitszuschlag berechtigenden Arbeitszeit erreicht ist, die Stunden, die dem vom Arbeitnehmer in Anspruch genommenen bezahlten Jahresurlaub entsprechen, nicht als geleistete Arbeitsstunden berücksichtigt werden.
⇒ EuGH Urteil 13.01.2022 – C-514/20
Die Tarifregel könnte Beschäftigte davon abhalten, in Monaten mit Mehr-/Überarbeit ihr in der EU-Grundrechte-Charta verbrieftes Recht auf Urlaub einzufordern. Andernfalls droht ihnen eine Verminderung ihrer Bezüge während des Urlaubs.
Der anfragende 10. Senat des BAG (17.06.2020 – 10 AZR 210/19) wird nun den Tarifvertrag zugunsten des Klägers im Lichte Artikel 31 Abs. 2 der EU-Grundrechte-Charta auslegen.
| Transfer in die Praxis |
Gemäß § 7 Abs. 7 TVöD / TV-L entstehen Voll- wie Teilzeitbeschäftigten Ansprüche auf Überstundenvergütung nur, wenn sie Arbeitsstunden über die im Rahmen der regelmäßigen Arbeitszeit von Vollbeschäftigten (§ 6 Abs. 1 Satz 1) für die Woche dienstplanmäßig bzw. betriebsüblich festgesetzten Arbeitsstunden hinaus leisten. Zunächst ist die regelmäßige Arbeitszeit im Dienstplan vollständig festzulegen. Dies gilt auch für die Kalendertage, an denen Urlaub gewährt werden soll.
Zusätzlich werden Arbeitsstunden dann geleistet, wenn sie außerhalb des zunächst festgelegten Rahmens (Plan) tatsächlich gearbeitet werden. Es bleibt unbeachtlich, ob in den betreffenden Wochen an einigen Tagen Urlaub von festgesetzter Arbeitszeit freistellt. Dabei handelt es sich nicht um einen Ausgleich der zusätzlichen Arbeitsstunden.
Gemäß § 8 Abs. 2 TVöD / TV-L werden Voll- wie Teilzeitbeschäftigten die Stunden bezahlt, die im Ausgleichszeitraum über die fällige Zeitschuld hinausgingen. Auch bei diesem Abgleich bleiben Urlaubstage neutral.
Ebenso wird an Tagen mit Arbeitsunfähigkeit (§ 3 EntgFG) die festgelegte Arbeitszeit zwar nicht geleistet. Wir vermuten, dass dies dem Erfüllen der Anspruchsvoraussetzungen nicht im Wege steht.
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Freizeitausgleich (14.01.2022)
Diesmal berichten wir über
⊗ Freizeitausgleich
⊗ Bildungspläne
| Freizeitausgleich |
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➽ Zugespitzt: Freizeitausgleich stellt zum Ausgleich für eine Zumutung von geplanter und so tatsächlich im Plan festgelegter Arbeitspflicht frei. |
| Freizeit für Überstunden |
Ein bereits entstandener Anspruch auf Überstundenvergütung kann nicht durch einseitige Freistellung von der Arbeit erfüllt werden, wenn keine Ersetzungsbefugnis vereinbart ist.
⇒ BAG 17.01.1995 – 3 AZR 399/94
Ein Freizeitausgleich [hier für Bereitschaftsdienst] kann nicht an solchen Tagen erfolgen, an denen der Arzt ohnehin nicht zur Arbeit verpflichtet ist. An diesen Tagen ist dem Arbeitgeber unmöglich, Dienstbefreiung zu erteilen.
⇒ BAG Urteil 12.12.1990 – 4 AZR 269/90
Die Arbeitsfreistellung muss dem Arbeitnehmer so rechtzeitig mitgeteilt werden, dass er sich noch ausreichend auf die zusätzliche Freizeit einstellen kann. Dieses Erfordernis ist nicht erfüllt, wenn der Arbeitnehmer erst zwischen 15.00 und 17.00 Uhr davon in Kenntnis gesetzt wird, ob er am folgenden Tag zur Arbeitsleistung verpflichtet ist oder Freizeitausgleich erhält.
⇒ BAG 17.01.1995 – 3 AZR 399/94
| Ausgleich für Feiertagsarbeit |
Die gemäß § 15 Abs. 2 S. 3 BMT-G ebenso wie nach § 15 Abs. 6 Unterabs. 1 S. 3 BAT zum Ausgleich für geleistete Sonntagsarbeit zu gewährende Freizeit ist unbezahlte Freizeit, die nicht zu einer Verkürzung der regelmäßigen durchschnittlichen Wochenarbeitszeit führt.
⇒ LAG Köln Urteil 29.01.2003 – 7 (13) Sa 710/02
[MTV hier regelungsgleich TVöD-K] An den Tagen, die die Beklagte als Freizeitausgleichstage bezeichnet hat, war die Klägerin nach der Dienstplaneinteilung ohnehin nicht zur Arbeit verpflichtet. Sie konnte damit auch nicht von einer Arbeitsverpflichtung freigestellt werden. Maßgeblich ist insoweit nicht, dass der jeweilige Werktag rechnerisch mit einer Sollarbeitszeit belegt war, sondern die Einteilung der Klägerin in den Dienstplänen.
⇒ LAG Niedersachsen Urteil 03.06.2014 – 15 Sa 967/13 (nicht rechtskräftig, stattdessen Vergleich vor dem BAG)
Die Arbeitszeitreduzierung [Vorweg-Verminderung] nach § 49 Abs. 2 TVöD BT-K stellt einen Freizeitausgleich i. S. v. § 8 Abs. 1 Satz 2 Buchst. d TVöD dar. Der Freizeitausgleich muss nicht denselben zeitlichen Umfang wie die Feiertagsarbeit haben.
⇒ BAG Urteil 09.07.2008 – 5 AZR 902/07
Nach der Protokollerklärung zu § 8 Abs. 1 Satz 2 Buchst. d TVöD [Ausgleich für Feiertagsarbeit durch bezahlte Freizeit] muss der Freizeitausgleich im Dienstplan besonders ausgewiesen und bezeichnet werden. Diese Bestimmung dient der Klarstellung und dem Beweis, sie begründet keine Wirksamkeitsvoraussetzung für den Freizeitausgleich.
⇒ BAG Urteil 09.07.2008 – 5 AZR 902/ 07
§ 43 Nr. 3 Abs. 3 Satz 4 TV-L [hier regelungsgleich zum TVöD] gewährt dem Beschäftigten Anspruch auf eine »entsprechende Freistellung an einem anderen Werktag«. Das erfordert eine der Arbeitsleistung am Feiertag entsprechende tatsächliche Freistellung an einem anderen, konkreten Tag (vgl. ⇒ BAG 21. August 2013 – 5 AZR 410/12 – Rn. 15), bei dem es sich um einen Werktag handeln muss. Allerdings besteht entgegen der Ansicht der Revision kein Anspruch des Arbeitnehmers, auf die Lage dieses Tages Einfluss zu nehmen. Der freie Werktag wird vielmehr vom Arbeitgeber unter Beachtung etwaiger Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats bzw. Personalrats festgelegt.. […]
Satz 1 der Protokollerklärung in § 43 Nr. 5 TV-L, wonach der Freizeitausgleich im Dienstplan besonders auszuweisen und zu bezeichnen ist, bestätigt, dass die Tarifvertragsparteien Arbeit an gesetzlichen Wochenfeiertagen vorrangig durch einen konkreten Freizeitausgleich und nicht durch bloße Sollstundenreduzierung ausgleichen wollten. […]
Maßgeblich dafür ist allein, ob ein Freizeitausgleich erfolgt. Ist das nicht der Fall, ist der erhöhte Zuschlag zu gewähren (vgl. ⇒ BAG 21. August 2013 – 5 AZR 410/12 – Rn. 16; ⇒ 9. Juli 2008 – 5 AZR 902/07 – Rn. 18). Der Arbeitnehmer erhält danach einen Zeitzuschlag von 135 %, der auf die Stufe 3 seiner individuellen Entgeltgruppe gedeckelt ist. Die Zahlung eines Zuschlags von 135 % ist konsequent, weil im Ergebnis zusätzliche Arbeit geleistet wird, wenn kein Freizeitausgleich gewährt wird.
⇒ BAG Urteil 17.11.2016 – 6 AZR 465/15 Rn. 19, 20 und 25
| Störungen beim Ausgleich |
Der in § 17 Abs. 5 BAT vorgesehene Überstundenausgleich durch bezahlte Arbeitsbefreiung [in etwa regelungsgleich zu § 8 Abs. 2 TV-L] ist grundsätzlich auch während einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit möglich. Das gilt jedenfalls dann, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Zeiten der Arbeitsbefreiung schon vor dessen Erkrankung bekannt gegeben hat.
⇒ BAG Urteil 04.09.1985 – 7 AZR 531/82
Muss der Arbeitgeber von sich aus innerhalb einer im Tarifvertrag bestimmten Frist den Freizeitausgleich gewähren und erfolgt dies nicht, ist der Anspruch erloschen und eine Gewährung nicht mehr möglich. Hat der Arbeitgeber diese infolge Zeitablaufs eingetretene Unmöglichkeit zu vertreten, tritt an die Stelle des ursprünglichen Freizeitausgleichs als Schadenersatzanspruch ein Freizeitanspruch (Ersatzfreizeitanspruch) in gleicher Höhe.
⇒ BAG Urteil 04.05.1994 – 4 AZR 418/93
Allerdings kann der Arbeitgeber – mit Einverständnis des Angestellten – auch nach Ablauf des Ausgleichszeitraums mit befreiender Wirkung bezahlte Freizeit gewähren.
⇒ BAG Urteil 07.12.1982 – 3 AZR 1218/79
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Mehrarbeit und Freizeitausgleich (03.01.2022)
Diesmal berichten wir über
⊗ Überstunden und Mehrarbeit
⊗ Freizeitausgleich
| TVöD: Überstunden und Mehrarbeit |
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➽ Zugespitzt:
Überplanung ist im TVöD / TV-L tarifwidrig. |
| Die Begründung |
Am 15.10.2021 hat das BAG Mehrarbeit und Überstunden im TVöD neu sortiert. Das ⇒ Schwarze Brett der drei.79 schildert ausführlich die Konsequenzen.
Einen Tag vor Heiligabend folgte die Bescherung: Der Senat setzte die Begründung dieser Entscheidung ab und ins Internet.
⇒ BAG Urteil 15.10.2021 – 6 AZR 253/19
Wir beschränken uns hier nur auf ein paar Auszüge, jeweils unter Angabe der Fundstelle (Randnummer / Rn.) in der Entscheidung.
| Überplanung |
Rn. 16: »Im Dienstplan eingeplante Arbeitsstunden können hingegen nicht zu Überstunden werden.«
Rn. 17: »In den Dienstplan eingeplante Überstunden sieht dieser Grundfall nicht vor. Das ergibt die Auslegung des Tarifvertrags«.
Rn. 18: »a) Bereits nach dem Tarifwortlaut setzt § 7 Abs. 7 TVöD-K voraus, dass die von den Beschäftigten geleisteten Arbeitsstunden über die dienstplanmäßig bzw. betriebsüblich festgesetzten Arbeitsstunden hinausgehen. Eine dienstplanmäßige Überplanung kann somit keine Überstunde im Sinne des Tarifvertrags nach sich ziehen. Überstunden iSd. § 7 Abs. 7 TVöD-K und damit zuschlagspflichtig sind – vorbehaltlich der weiteren Tatbestandsvoraussetzungen – stets nur ungeplante, nicht aber geplante, dh. im Dienstplan vorgesehene Arbeitsstunden«.
Rn. 30: »Aus »geplanten« Arbeitsstunden können nach der Tarifsystematik nie zuschlagspflichtige Überstunden iSd. § 7 Abs. 7 TVöD-K entstehen (dazu vorstehend Rn. 17 ff.). Solche Arbeitsstunden können allenfalls § 8 Abs. 2 TVöD-K unterfallen.«
| Überstunden |
Rn. 16: »§ 7 Abs. 7 TVöD-K definiert den Grundfall für das Entstehen von zuschlagspflichtigen Überstunden. Dafür ist erforderlich, dass Beschäftigte nicht im Dienstplan vorgesehene, dh. ungeplante Arbeitsstunden leisten.«
Rn. 23: Es »beantwortet sich die Frage, ob zuschlagspflichtige Überstunden vorliegen, auch im Falle von Wechselschicht- oder Schichtarbeit allein nach § 7 Abs. 7 TVöD-K.«
Rn. 21: »Zusätzlich setzt § 7 Abs. 7 TVöD-K voraus, dass die im jeweiligen Tarifgebiet maßgebliche regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit eines Vollbeschäftigten überschritten wird (vgl. BAG 25. April 2013 – 6 AZR 800/11 – Rn. 17, 25; 23. März 2017 – 6 AZR 161/16 – Rn. 59, BAGE 158, 360). Wird die regelmäßige Arbeitszeit des § 6 Abs. 1 Satz 1 TVöD-K in der Woche dagegen unterschritten, können keine Überstunden entstehen.«
Rn. 30: »Nach dem nun erstmals in den Blick genommenen Verständnis des Überstundengrundfalls des § 7 Abs. 7 TVöD-K sind nur solche Arbeitsstunden Überstunden und damit zuschlagspflichtig nach § 8 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a TVöD-K, die planwidrig und über die regelmäßige Arbeitszeit des § 6 Abs. 1 Satz 1 TVöD-K hinaus in der Woche geleistet und nicht bis zum Ende der folgenden Kalenderwoche ausgeglichen worden sind.«
Hier schießt die Entscheidungsbegründung über den vorgelegten Fall (Teilzeit, Mehrarbeit) hinaus. Manche wollen dieser Deutung vielleicht folgen. Damit bleibt das Recht des Arbeitgebers, eine Überstunde anzuordnen, weiter beschränkt – auf genau die Wochen, in denen deren Plan zumindest 38,5 bzw. 39 Stunden verteilt.
Rn. 33: »Danach stellen über die für die Woche dienstplanmäßig bzw. betriebsüblich festgesetzten Arbeitsstunden hinaus geleistete Arbeitsstunden auch bei Teilzeitbeschäftigten erst dann Überstunden iSd. § 7 Abs. 7 TVöD-K dar, wenn durch sie zugleich auch die regelmäßige Arbeitszeit eines Vollbeschäftigten überschritten wird und kein Ausgleich bis zum Ende der folgenden Kalenderwoche erfolgt.«
| Mehrarbeit |
Rn. 23: »Darüber hinaus steht nur dieses Verständnis mit der unmissverständlichen, nicht auslegungsfähigen Regelung in § 7 Abs. 6 TVöD-K im Einklang. Dem systematischen Zusammenspiel dieser beiden Normen ist eindeutig die Vorstellung der Tarifvertragsparteien zu entnehmen, dass Mehrarbeit und Überstunden in einem Exklusivitätsverhältnis zueinander stehen.«
Rn. 33: »Für Teilzeitbeschäftigte haben die Tarifvertragsparteien in § 7 Abs. 6 TVöD-K eine ebenfalls vom Grundfall des § 7 Abs. 7 TVöD-K abweichende, eigenständige Regelung getroffen. (…)
Arbeitsstunden, die Teilzeitbeschäftigte über die vereinbarte regelmäßige Arbeitszeit (sog. Teilzeitquote) hinaus leisten, ohne zugleich die Voraussetzungen des § 7 Abs. 7 TVöD-K zu erfüllen, unterfallen nach dieser unmissverständlichen, nicht auslegungsfähigen Regelung (vgl. Fieberg in Fürst GKÖD Bd. IV E § 7 Stand April 2021 Rn. 54) als Mehrarbeit der Regelung des § 8 Abs. 2 TVöD-K, sind aber nicht zuschlagspflichtig iSd. § 8 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Buchst. a TVöD-K.«
Damit bleibt das Recht des Arbeitgebers, ungeplante Mehrarbeit anzuordnen, dramatisch beschränkt – auf genau die Wochen, in denen deren Plan zumindest deren vertragliche Wochenstundenzahl verteilt.
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Hund und EDV (09.12.2021)
Diesmal berichten wir über
⊗ schützende Hunde
⊗ EDV-gestützte Arbeitgeber
| Schützende Hunde |
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➽ Zugespitzt: Das billige Ermessen muss auch abwägen, ob ein Schoßhund Rücksicht bei der Arbeits-Verteilung braucht. |
| Der Fall |
Ein Essensausfahrer klagte, denn – so berichtete jüngst das Arbeitsgericht Hagen – er »möchte weiterhin zu den bisherigen Zeiten beschäftigt werden, um seinen Verpflichtungen gegenüber seiner Ehefrau und dem 84-jährigen Schwiegervater sowie seinem Hund erfüllen zu können.« Die Sorge um die Ehefrau und den betagten Schwiegervater scheinen uns durch Artikel 6 Grundgesetz besonders schutzwürdig.
Das sah das Arbeitsgericht nicht so. Die Familienpflichten seien verschiebbar, auf andere Tage.
Doch der Hund hatte es den Richtern angetan:
»Er kann jedoch auch freitags aus Gründen des Tierschutzes seinen Hund nicht 7 Stunden zuzüglich Wegezeiten allein lassen. Zum einen sind Hunde Rudeltiere, die bei längerfristigem Alleinsein aufgrund ihrer Urängste in Stress geraten, zum anderen muss dafür Sorge getragen sein, dass sie regelmäßig ihre Notdurft verrichten können. Die Unterbringung des Hundes bei einem Tiersitter oder in einer Tierpension wäre zwar möglich, würde hingegen Kosten auslösen, die dem Kläger nur dann zugemutet werden können, wenn tatsächlich gewichtige betriebliche Gründe vorlägen und eine pflichtgemäße Ermessensausübung erfolgt wäre.«
⇒ ArbG Hagen Urteil 16.02.2021 – 4 Ca 1688/20
| Transfer in die Praxis |
Der Kollege behielt wie gewünscht seine angestammten Arbeitszeiten. Und wir lernen: Die Interessenvertretung sollte die Belegschaft ermutigen. »Wünscht Euch bei der Erstellung der Pläne, was Euch lieb, teuer und wichtig ist!«
Denn das billige Ermessen erschöpft sich offenbar nicht so – wie wir es bislang in der Schichtplan-Fibel verbreitet haben – im Abwägen von schutzwürdigen Interessen. Was schutzwürdig ist, richtet sich dabei nach den Werteentscheidungen des Grundgesetzes (Familie, Parteitage, Gewerkschaftstreffen, Religionsausübung …). Doch Arbeitgeber müssen auch die schutzbedürftige Kreatur in ihr Ermessen einbeziehen. Gut so!
| Bildung |
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Bildungstage 20. bis 22.12.2021 Spätbuchen: Schichtplan-Fibel aktuell |
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Drei Tage kommen Aktivisten zu Themen rund um das Arbeitszeit-Recht in unserer Bildungsstätte Buntes Haus (Bielefeld) zusammen. Als aktuelle Themen dieser ⇒Bildungstage haben wir bislang identifiziert: ❍ Länger arbeiten mit und ohne Chance auf Vergütung ❍ Teilzeit als Schutz vor Übergriffen ❍ Pausen einrechnen in die Arbeitszeit |
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betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Über- & Mehrarbeit (02.12.2021)
Diesmal berichten wir über
⊗ Überstunden – Mehrarbeit
⊗ Wenn Lesen nicht ausreicht
| Überstunden / Mehrarbeit – gut sortiert |
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➽ Zugespitzt: Der gesunde Menschenverstand steht im Weg, wenn länger oder mehr gearbeitet werden soll. |
| Hilfen für die Praxis |
Der sechste Senat des BAG hat am 15.10.2021 Fälle aus dem TVöD ⇒ entschieden. Anlass waren überraschende / ungeplante Arbeitsstunden, die den Feierabend verschoben. Und es ging um Teilzeit.
Jetzt sortieren wir uns neu. Zunächst lohnt ein Blick in die ⇒ drei.79, die in diesen Tagen in Druck geht. Das ⇒ Schwarze Brett, die beiden Mittelseiten unserer Fachbereichszeitung,
versucht diesmal, die dramatischen Unterschiede zwischen den möglichen Fallgestaltungen in Vollzeit und in Teilzeit auszuloten. Und zugleich schaut es auf den leidigen Fall: Einspringen im Frei.
| Gelegenheit zur Beratung |
Oft reicht es nicht, zu lesen. Erst im Gespräch, mit Fragen und Antwortversuchen, dringen wir tiefer. Was wir nicht verstehen, stellt sich als tatsächlicher Widerspruch der Regeln heraus. Trotz all den Corona-Auflagen versuchen wir es darum:
| Bildung |
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Bildungstage 20. bis 22.12.2021 Jetzt buchen: Schichtplan-Fibel aktuell |
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Drei Tage kommen Aktivisten zu Themen rund um das Arbeitszeit-Recht in unserer Bildungsstätte Buntes Haus (Bielefeld) zusammen. Als aktuelle Themen dieser ⇒Bildungstage haben wir bislang identifiziert: ❍ Länger arbeiten mit und ohne Chance auf Vergütung ❍ Teilzeit als Schutz vor Übergriffen ❍ Pausen einrechnen in die Arbeitszeit |
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| Zusatzangebot |
Zum Erwerb von Wissen und für schnelle Nachfragen eignet sich unser online-Angebot:
| Schichtplan-Fibel extra 12.01.2022: online Länger und mehr arbeiten – jede*r kann, niemand muss Überstunden und Mehrarbeit im TVöD, TV-L und deren Nachfolgern |
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Aufgrund der jüngsten Rechtsprechung gehört die betriebliche Praxis auf den Prüfstand: Stoßen wir auf Überplanung und überraschende Arbeit in den Feierabend hinein? – Ohne Zeitzuschlag? Oder, nicht selten, ganz ohne Vergütung? Das Zaubermittel heißt Mitbestimmung. Im ersten Teil ordnen wir die gesetzlichen und tariflichen Regeln für die Überraschungen im Plan. Im zweiten Teil besprechen und beraten wir gemeinsam die Schritte zur Übertragung in die betriebliche Praxis. Anmelden: ⇒1663-2201121 |
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betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Mehrarbeit (17.11.2021)
Diesmal berichten wir über
⊗ Mehrarbeit durch Rufdienst
⊗ Planergänzungen
| Mehrarbeit nach § 207 SGB IX |
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➽ Zugespitzt: Arbeit an einem siebenten Kalendertag in einer Kalenderwoche ist (gesetzliche) Mehrarbeit. |
| Der Fall |
Ein Kollege, TVöD-V, ist Schwerbehinderten gleichgestellt und verlangt die Freistellung von Mehrarbeit (§ 207 SGB IX). Dies soll ihn auch von Rufbereitschaften befreien.
Der Arbeitgeber schränkt dies ein: »An Tagen ohne tägliche Arbeitszeit, z.B. an Wochenenden und Feiertagen bleibt die Möglichkeit zur Anordnung für Rufbereitschaftszeiten bestehen.« Und bekommt fast recht. Rufbereitschaften an Samstagen und Sonntagen bedeuten nicht in jedem theoretisch denkbaren Fall unzulässige Mehrarbeit.
⇒ BAG Urteil 27.07.2021 – 9 AZR 448/20
| Die Entscheidung |
[Rn 23:] Das arbeitgeberseitige Direktionsrecht wird durch die Vorschrift des § 207 SGB IX begrenzt. Schwerbehinderte Menschen und gemäß § 151 Abs. 1 und Abs. 3 SGB IX ihnen Gleichgestellte werden danach auf ihr Verlangen von Mehrarbeit freigestellt. Dies hat zur Folge, dass der schwerbehinderte bzw. einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellte Arbeitnehmer, der – wie der Kläger – ein entsprechendes Verlangen geäußert hat, die Leistung von Mehrarbeit nicht schuldet und vom Arbeitgeber ihn zu Mehrarbeit herangezogen werden […].
[Rn 24:] Mehrarbeit ist jede über gesetzliche regelmäßige Arbeitszeit des § 3 Satz 1 ArbZG hinausgehende Arbeitszeit […]. Diese beläuft sich auf werktäglich acht Stunden […]. Der gesetzgeberischen Konzeption des Arbeitszeitgesetzes liegt grundsätzlich eine Sechstagewoche zugrunde. Ausgangspunkt der gesetzlichen Regelung in § 3 Satz 1 ArbZG ist die werktägliche Arbeitszeit. Werktag ist jeder Kalendertag, der kein Sonntag oder gesetzlich festgelegter Feiertag ist […]. Wird die werktägliche Arbeitszeit von acht Stunden oder die Verteilung der Arbeitszeit auf sechs Tage in der Woche überschritten, liegt Mehrarbeit iSv. § 207 SGB IX vor. .
[Rn 55:] Eine Freistellung von der Rufbereitschaft an Sonntagen kommt in diesem Fall nur dann in Betracht, wenn der Kläger seine reguläre Fünftagewoche geleistet und im Rahmen der Wochenendrufbereitschaft am Samstag tatsächlich zur Arbeitsleistung herangezogen worden ist. Dann wäre die als Normalarbeitszeit im Arbeitszeitgesetz vorgesehene Sechstagewoche erreicht und eine weitere Inanspruchnahme des Klägers gemäß § 207 SGB IX ausgeschlossen. Der Sinn und Zweck der Rufbereitschaft könnte dann nicht mehr
realisiert werden. Nach der Ableistung einer Sechstagewoche ist der Kläger nicht verpflichtet, an einem siebten Tag in der Woche eine Leistung für die Beklagte zu erbringen, bei der Arbeitszeit iSd. Arbeitszeitgesetzes anfällt. Eine Rufbereitschaft, bei der der Arbeitnehmer die Arbeit bei einem Abruf nicht aufnehmen müsste, wäre sinnlos.
| Tipp für die Praxis |
Die Verteilung der Arbeitszeit betrifft nicht nur Schichten oder Rufbereitschaftsdienste. Sie betrifft Arbeitstage, also die Kalendertage einer Kalenderwoche. Eine Rufbereitschaft kann sich über Mitternacht hinweg ziehen und daher zwei Kalendertage betreffen.
Vielleicht werden normale Schichten von Montag bis Freitag eingeteilt. An diesen würden Inanspruchnahmen im Zuge von Rufbereitschaften im Anschluss regelmäßig die Schranke zur Mehrarbeit im Sinne § 207 SGB IX reißen.
Vielleicht wird zu einer Rufbereitschaft von Samstagmorgen bis Sonntagmorgen eingeteilt. Nach einer Inanspruchnahme am Samstag enstünde aus der Rufbereitschaft ab Sonntagmorgen um 0 Uhr ein siebter Arbeitstag in dieser Woche.
Unzulässig für Schwerbehinderte. Im Ergebnis bleibt hier für Rufbereitschaften kaum noch Raum.
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Überstunde – TVöD (15.10.2021)
Diesmal berichten wir über
⊗ Überstunden
⊗ TVöD-K und TVöD-B
| Überstunden |
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➽ Zugespitzt:
❍ Der Mitbestimmung unterliegt, ob eine Kollegin länger als geplant arbeiten soll (Dienstplan -Ergänzung). In diesen Fällen vermuten wir: Überstunde! |
| Der Fall |
Die Arbeitgeberin erbringt für die Berliner Uniklinik Charité Leistungen im technischen, kaufmännischen und infrastrukturellen Facility Management. Bei ihr sind etwa 2.800 Belegschaftsmitglieder beschäftigt. Sie stellte dem Betriebsausschuss die vorgesehenen Dienstpläne im Intranet über das System Polypoint PEP zur Verfügung.
Ab dem Monat März 2016 forderte der Betriebsrat dann die Arbeitgeberin auf, auch kurzfristige Dienstplanänderungen zur Zustimmung einzureichen. Mit einer bloßen Kennzeichnung in PEP war er nicht mehr einverstanden. Dennoch änderte die Arbeitgeberin die »abgestimmten Dienstpläne« wiederholt ab, ohne dies dem Betriebsrat zuvor mitzuteilen bzw. seine Zustimmung einzuholen. Sie führt zudem einen Schattendienstplan, um kurzfristige Personalausfälle abzufedern. Sie beruft sich auf eine lange gekündigte Betriebsvereinbarung.
Der Betriebsrat fordert vom Gericht, die Arbeitgeberin durch ein Ordnungsgeld (bis zu 10.000 € in jedem Wiederholungsfall) auf den Pfad der Mitbestimmung zurück zu zwingen. Mit Erfolg!
| Leitsätze |
1. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats ist in Eilfällen nicht ausgeschlossen (vgl. • BAG 8. Dezember 2015 – 1 ABR 2/14, Rn. 18).
2. Die Regelungsfrage, ob und ggf. in welcher Weise ein Dienstplan geändert werden muss, wenn dieser nicht wie geplant durchgeführt werden kann, wird vom Tatbestand des § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG umfasst. Dieses Beteiligungsrecht wird beseitigt, wenn die Arbeitgeberin den Betriebsrat über eine Dienstplanänderung nur unterrichten muss und nach Gutdünken verfahren kann (vgl. • BAG 9. Juli 2013 – 1 ABR 19/12, Rn. 37).
3. Auf einen von § 87 Abs. 2 BetrVG abweichenden Konfliktlösungsmechanismus können sich die Betriebsparteien zwar grundsätzlich einvernehmlich verständigen (vgl. • BAG 8. Dezember 2015 – 1 ABR 2/14, Rn. 25). Als freiwillige Regelung iSd § 88 BetrVG unterliegt die Verfahrensregelung (unabhängig von der Frage, ob und inwieweit sie als solche wirksam gewesen ist) nicht der Nachwirkung.
⇒ LAG Berlin-Brandenburg Beschluss 17.01.2019 – 26 TaBV 1175/18
(Siehe hierzu auch die ⇒ Hinweise in unserem Newsletter vom 20.08.2019.)
| Tipps für die Praxis |
Diese Betriebsräte hatten Glück im Unglück. Ihre Vorgänger:innen hatten in einer ungünstigen betrieblichen Vereinbarung auf ihre Mitbestimmung bei der Planänderung im Einzelfall verzichtet. Die Arbeitgeberin konnte so frei und kurzfristig auf die Freizeit und das Leben der Beschäftigten zugreifen. Gerade dann, wenn es draufankam, versagte der Schutz.
Doch die Vorgänger hatten diese Vereinbarung nicht für den Fall ihrer Kündigung mit einer abschließenden unbefristeten Nachwirkung versehen. Als die Verhältnisse sich anders zuspitzten, konnte der Betriebsrat dem Zugeständnis entkommen.
Wer in den dunklen Ordnern der betrieblichen Interessenvertretungen Vereinbarungen findet, muss sich leider häufig wundern. Sie enden viel zu oft mit einer »salvatorischen Klausel« (Schutz gegen die Folgen ihrer Rechtswidrigkeit). Zusätzlich werden da die erzwingbaren und erst recht die freiwilligen Regelungen vor der Wirkung der Kündigung geschützt. Um solche Machwerke abzulösen, sollen erst neue, ähnliche Regelung verabredet werden.
Meist waren die Verhandler recht froh, einen Konfliktherd befriedet zu haben. Da fehlte es ihnen dann an der Fantasie, sich zukünftige Entwicklungen und Möglichkeiten der Verbesserung vorzustellen.
| Kollektive Beratung |
Der sechste Senat des BAG hat am 15.10.2021 Fälle aus dem TVöD ⇒ entschieden. Es ging um ungeplante Überstunden. Und es ging um Teilzeit. Aktuell und zeitnah lädt die Schichtplan-Fibel Betroffene und Interessenvertreter:innen ein – zu einer Zoom-Beratung.
| TVöD-B und -K 9/2020 digital |
Unsere beiden 'Durchgeschriebenen Fassungen', TVöD-K (Krankenhäuser) und TVöD-B (Betreuungseinrichtungen), stehen nun als digitale Fassungen bereit, mit ergänzenden Hinweisen. Sie sind und werden optimiert für Smartphone, Tablet und Desktop.
Die Ausgabe ⇒TVöD-B 2020/9 digital für den
Dienstleistungsbereich Betreuungseinrichtungen.
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Umkleiden – Einspringen (01.10.2021)
Diesmal berichten wir über
⊗ Umkleiden und Zeit
⊗ Einspringen
| Umkleiden und Zeit |
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➽ Zugespitzt:
In einer Betriebsvereinbarung kann geregelt werden, dass – |
| Der Fall |
Die Arbeitgeberin betreibt ein Unternehmen für Geld- und Werttransporte mit deutschlandweit ca. 4.500 Arbeitnehmern.
Im Innendienst schreibt die Arbeitgeberin das Tragen von Dienstkleidung vor. Arbeitgeberin und der Betriebsrat der K Niederlassung führen ein Einigungsstellenverfahren mit dem Regelungsgegenstand »Dienstplan Innendienst/Beginn und Ende der Arbeitszeit« durch. Der Spruch dieser Einigungsstelle legt bestimmte Schichtzeiten fest: und ergänzt
»Die nachfolgend geregelten Arbeitszeiten beginnen mit dem Anlegen der Dienstkleidung im Betrieb und enden, wenn die Dienstkleidung im Betrieb abgelegt wird. Für Arbeitnehmer, die sich entscheiden, sich nicht im Betrieb umzuziehen, beginnt und endet die Arbeitszeit mit Aufnahme bzw. Beendigung der Tätigkeit. Dadurch ist die Mitbestimmung der Arbeitszeit im Sinne von § 87 Abs.1 Nr. 2 BetrVG geregelt. Die Frage der Vergütungspflicht der Umkleidezeit bleibt hiervon unberührt.«
| Entscheidung und Begründung |
(Rn 55) Für die Umkleidezeiten hätte die Einigungsstelle auch keine Zeitvorgaben machen dürfen. Denn der Betriebsrat hat bei der Bemessung von Umkleidezeiten kein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG, auch wenn diese Tätigkeiten wegen der besonderen Auffälligkeit der Dienstkleidung zur betriebsüblichen Arbeitszeit zählen. Denn bei der Festlegung der Zeiten, die ein Arbeitnehmer für die Erledigung einzelner Arbeitsaufgaben voraussichtlich benötigt, handelt es sich nicht um eine Regelung von Beginn und Ende der Arbeitszeit (BAG, Beschluss vom 12. November 2013 – 1 ABR 59/12 –, BAGE 146, 271-283, Rn. 49).
Die Einigungsstelle hat mit ihrem Spruch nicht in unzulässiger Weise die Gefahr geschaffen, dass die Arbeitnehmer nach Belieben über die Dauer ihrer Arbeitszeit selbst bestimmen können. Denn der Arbeitnehmer darf seine Leistungspflicht nicht willkürlich selbst bestimmen, er muss vielmehr unter angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit arbeiten. Dieser modifizierte subjektive Maßstab gilt auch für das fremdnützige An- und Ablegen von Dienstkleidung. Nur die Zeitspanne, die dazu für den einzelnen Arbeitnehmer unter Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit erforderlich ist, zählt zur Arbeitszeit (BAG, Beschluss vom 12. November 2013 – 1 ABR 59/12 –, BAGE 146, 271-283, Rn. 48).
⇒ LAG Köln Beschluss 09.06.2021 – 9 TaBV 7/21
| Tipps für die Praxis |
Wieder und wieder erinnern wir: Arbeit, die im Wesentlichen dem Chef nützt, gilt als Arbeitszeit. Tarifverträge und Arbeitsverträge können genauer abgrenzen, was zur eigentlichen Arbeitsleistung gehört. Das Umkleiden gehört in diesen Graubereich.
Doch: Die gesetzliche Interessenvertretung ist nicht berechtigt, hier selbst solche Inhalte zuzuordnen oder gar die Zeitdauer für eine Arbeitsaufgabe (Umkleiden, Rüstzeiten) mitzubestimmen (⇒ BAG Beschluss 12.11.2013 – 1 ABR 59/12). Andernfalls wird die betriebliche Vereinbarung in Teilen oder als Ganzes rechtsunwirksam!
Gibt es spezielle Umkleideräume im Betrieb? Dann beginnt die Arbeitszeit spätestens bei deren Betreten. »Auch das Ablegen der Privatkleidung vor dem Anlegen der Unternehmensbekleidung ist fremdnützig. Denn kein Arbeitnehmer entledigt sich seiner Kleidung aus exhibitionistischen Gründen, sondern allein, um die Unternehmensbekleidung anlegen zu können« (⇒ LAG Berlin-Brandenburg, Beschluss 29.10.2015 – 10 TaBV 929/15).
Die Interessenvertretung kann im Dienstplan den Zeitpunkt dieser Grenze zwischen Freizeit und Arbeitszeit festlegen, genau bei diesem Betreten und genau nach dem abschließenden Wechsel in die Privatkleidung (⇒ BAG Beschluss 17.09.2015 – 1 ABR 76/13 ). Innerhalb dieser Grenzen braucht das Umkleiden in der Winterzeit typischerweise länger als im Sommer. Zudem sollte dem Arbeitgeber ausreichend Zeit zugebilligt werden für die tägliche Übergabe (Schlüssel, Informationen, Telefone usf.) zwischen den Schichtbesetzungen.
Der bei einem Polizeipräsidium bestehende Personalrat kann wirksam geltend machen, die zeitliche Verlegung der Rüstzeiten in die Wachschichten könne zu einem Sicherheitsdefizit für die zu dieser Zeit in einem aktuellen Einsatz befindlichen Polizeibeamten führen (⇒ OVG Nordrhein-Westfalen Beschluss 03.04.2017 – 20 A 2696/15.PVL). Hier schließt die Gefährdungsbeurteilung (§ 5 ArbSchG) also die Organisation der Umkleide-/Rüstzeiten mit ein, insbesondere mit Blick auf die Mindestbesetzung der übrigen Schichtbesetzung zu diesen Überlappungszeiten.
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Aufzeichnen – Einspringen (13.09.2021)
Diesmal berichten wir über
⊗ Arbeitszeit erfassen lassen
⊗ Einspringen
| Arbeitszeit elektronisch erfassen |
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➽ Zugespitzt:
Arbeitgeber schauen bei den tatsächlichen Arbeitszeiten nicht so genau hin. |
Dem Betriebsrat steht bei der Einführung einer elektronischen Zeiterfassung ein Initiativrecht zu.
⇒ LAG Hamm Beschluss 27.07.2021 – 7 TaBV 79/20
(Initiativrecht § 87 Abs. 6 BetrVG zu AZ-Erfassung).
Die Entscheidung ist noch nicht rechtskräftig; eine Korrektur durch das BAG gilt allerdings als unwahrscheinlich.
| Fall und Begründung |
(Rn. 3) Die Beteiligten streiten vor dem Hintergrund eines ausgesetzten Einigungsstellenverfahrens um die Frage, ob dem antragstellenden Betriebsrat ein Initiativrecht bei der Einführung einer elektronischen Zeiterfassung zusteht.
(Rn. 4) Die […] Arbeitgeberinnen betreiben eine vollstationäre Wohneinrichtung im Rahmen der Eingliederungshilfe als gemeinsamen Betrieb.
(Rn. 5) Die Beteiligten führten ab dem Jahre 2017 Verhandlungen über eine Betriebsvereinbarung zur Arbeitszeit, die 2018 durch Abschluss einer Betriebsvereinbarung »BV Clinic Planner« abgeschlossen wurden. […] Eine Einigung über eine Betriebsvereinbarung zur Arbeitszeiterfassung erfolgte nicht; Ende Mai 2018 entschlossen sich die Arbeitgeberinnen, auf die Einführung einer elektronischen Zeiterfassung zu verzichten. Die für eine elektronische Zeiterfassung notwendige »Hardware« in Form von Lesegeräten waren von den Arbeitgeberinnen bereits angeschafft worden; die Nutzung und Pflege eines solchen Systems durch Einbindung eines Dienstleisters ist zu keinem Zeitpunkt beauftragt worden.
(Rn. 9) [Der Betriebsrat führt unter anderem an:] Insbesondere auch zur Erfüllung des Auskunftsanspruches des Betriebsrates aus § 80 Abs. 2 BetrVG sei die initiative Einführung einer elektronischen Zeiterfassung geboten.
(Rn. 43) Die Beteiligten führen den Streit in einer mitbestimmungspflichtigen Angelegenheit, da zu den technischen Einrichtungen gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG die Einführung eines Zeiterfassungssystems gehört.
(Rn. 46) Mitbestimmung im Wortsinne [des § 87 BetrVG] beschreibt das Recht auf Mitgestaltung im Sinne gleichwertiger Verhandlungspartner. […] Die Ausübung der Mitbestimmung als »Vetorecht«, wie es in § 99 Abs. 2 und 3 BetrVG für die personelle Einzelmaßnahme beschrieben ist, kommt nicht in Betracht.
(Rn. 53) Vielmehr hat der Gesetzgeber den Weg gewählt, dass er Einschränkungen des Oberbegriffs der Mitbestimmung in § 87 Abs. 1 BetrVG (Eingangssatz) in der Weise vorgenommen hat, dass er einzelne Mitbestimmungsrechte wie z.B. § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG (betreffend Sozialeinrichtungen) so formuliert hat, dass dort lediglich Form-, Ausgestaltung und deren Verwaltung mitbestimmungspflichtig sind, woraus sich ohne Weiteres ergibt, dass aufgrund dieser ausdrücklich gewählten Formulierung in § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG ein Initiativrecht nicht besteht. Genau eine solche Einschränkung findet sich in § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG nicht; vielmehr ist dort ausdrücklich die »Einführung« beschrieben.
(Rn. 58) Soweit die Arbeitgeberinnen in diesem Zusammenhang auf Kosten der Inbetriebnahme und der Wartung u.a. durch Beauftragung eines externen Dienstleisters hingewiesen haben, sind das Punkte, die die Einigungsstelle gemäß § 76 Abs. 5 BetrVG bei ihrer Beschlussfassung angemessen zu berücksichtigen haben wird.
| Tipps für die Praxis |
Der von diesem Betriebsrat gewählte Weg führte ihn über seine Initiative zum Betrieb von »Stechuhren« in die Einigungsstelle. Als Rechtgrundlage diente:
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§ 87 Abs. 1 BetrVG |
Soll die Arbeitgeberin so gezwungen werden, das Verhalten (Arbeitsaufnahme, Arbeitsende) der Kolleginnen zu überwachen (erfassen, beurteilen)? Tatsächlich geht es wohl eher um die Überwachung der Arbeitgeberin. Veranlasst oder duldet sie Arbeitszeit jenseits der vereinbarten Anordnungen über die Dienstpläne?
Denkbar wäre auch der Griff zu der im BetrVG gleich darauf folgenden Regelungsgrundlage:
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§ 87 Abs. 1 BetrVG |
Hier taucht allerdings eine andere Hürde auf – wir brauchen nach dem Wortlaut eine gesetzliche Rahmenvorschrift, die es ausfüllen gilt.
Belastungen durch die Arbeitszeit sind an den Arbeitsplätzen zu erfassen (Rahmenvorschrift § 5 ArbSchG). Dazu ist eine Stechuhr geeignet, vielleicht auch angemessen und angesichts der zahlreichen Verstöße gegen Schutzregeln des Arbeitszeitgesetz notwendig. Die bloß stichprobenweise Erfassung der Arbeitszeit an vergleichbaren Arbeitsplätzen reicht offensichtlich nicht aus, um die Gesetzesverstöße in ihrer Anzahl und Wirkung zu beurteilen. Die Fortsetzung der Erfassung der Arbeitszeiten wird dabei zugleich zur sich daraus ergebenden Konsequenz als eine offenbar notwendige Maßnahme zum Gesundheitsschutz (Rahmenvorschrift § 6 ArbSchG).
Wahrscheinlich bringt eine umfassende Initiative die Interessenvertretung zum Ziel.
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Wir schlagen vor, in den Arbeitsbereichen … |
| Einspringen verweigert |
»Allein aus der Zustimmung des Betriebsrats, die er mit einem schriftlichen Vermerk gegenüber dem Arbeitgeber erklärt hatte, erwächst keine individualrechtliche Pflicht Überstunden zu leisten. Durch einen derartigen Vermerk haben die Betriebsparteien allenfalls eine Regelungsabrede getroffen, die zwar das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates nach § 87 Abs. 1 BetrVG wahrt, aber aufgrund der fehlenden normativen Wirkung nicht die Arbeitsbedingungen der betroffenen Arbeitnehmer ändern kann.
Der Arbeitsvertrag des Klägers enthält keine ausdrückliche Regelung bezüglich der Anordnung von Überstunden oder Sonderschichten. Das arbeitsvertragliche Direktionsrecht berechtigt den Arbeitgeber nicht, den Arbeitnehmer zu Überstunden heranzuziehen. In Notfällen und bei sonstigen außergewöhnlichen Fällen kann aufgrund der arbeitsvertraglichen Nebenpflicht allerdings der Arbeitnehmer verpflichtet sein, sonst nicht geschuldete Überarbeit zu erbringen, wenn der Einsatz des Arbeitnehmers zur Abwehr von Gefahren gegenüber dem Betrieb oder zum Schutz erheblicher betrieblicher Interessen erforderlich ist.
Auch in einem solchen Fall muss der Arbeitgeber jedoch gem. § 315 BGB bei der Auswahl derjenigen Arbeitnehmer, die in einem Notfall zur Leistung der Überstunden herangezogen werden, nach billigem Ermessen vorgehen. Er muss insbesondere prüfen, welchen Arbeitnehmer die Überstunden am wenigsten belasten.
Im vorliegenden Fall bestehen erhebliche Zweifel, ob überhaupt ein außergewöhnlicher Fall vorlag, ausnahmsweise aufgrund des Weisungsrechtes Überstunden zum Schutz erheblicher betrieblicher Interessen anzuordnen. Selbst dann wäre die Beklagte aber verpflichtet gewesen, nach dem Hinweis des Klägers auf anderweitige Planung für die Gestaltung seines Wochenendes die Möglichkeit der Heranziehung anderer Arbeitnehmer für die Samstagsarbeit zu prüfen. Der Beklagten war dies offenbar auch problemlos möglich, denn sie hat ohne weiteres einen anderen Arbeitnehmer ausfindig machen können, der der Überstundenanordnung nachgekommen ist.«
LAG Brandenburg Urteil 28.06.2000 – 7 Sa 178/00
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➽ Zugespitzt:
Im Tarifvertrag oder im Arbeitsvertrag kann ausdrücklich eine Verpflichtung zur Leistung von Überstunden begründet sein. Dabei wird aber genau umrissen, was als »Überstunde« gelten soll. |
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Rufbereitschaft (04.09.2021)
Diesmal berichten wir über
⊗ Rätsel der Inanspruchnahme
⊗ Amt & Arbeitszeit
Im Newsletter vom ⇒ 30.07.2021 analysierten wir das ⇒ BAG Urteil vom 25.03.2021 (6 AZR 264/20) zur Abgrenzung zwischen Rufbereitschaftsdienst und Bereitschaftsdienst.
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➽ Zugespitzt:
Inanspruchnahmen in jedem zweiten Rufdienst bei einer zu erwartenden Inanspruchnahme von durchschnittlich 4 v.H. der Rufdienst-Zeitspanne sind nicht mehr 'ausnahmsweise' sondern vertragswidrig. |
Dies stellt viele praktizierte Rufbereitschaftsdienste in Frage. Doch bleiben die Arbeitgeber offenbar ungerührt. Stattdessen stürzt sich ihr Lager darauf, was es in den Randnummern 14, 15 und 20 der Begründung dieser Entscheidung zu finden glaubt. Die kommunalen Arbeitgeberverbände raten, in Nebenabreden zum Arbeitsvertrag Vorgaben für Fahrtzeiten zu vereinbaren.
| Rufbereitschaft: 30 Minuten zum Einsatzort? |
»Allerdings ist der Arbeitnehmer auch während der Rufbereitschaft in der Wahl seines Aufenthaltsortes nicht völlig frei. Der Zweck der Rufbereitschaft besteht gerade darin, dass der Arbeitnehmer in der Lage sein muss, die Arbeit innerhalb einer angemessenen Zeitspanne auf Abruf aufnehmen zu können (vgl. BAG 22. Juni 2011 – 8 AZR 102/10 – Rn. 31). Kennzeichnend für Rufbereitschaft ist daher, dass zwischen dem Abruf und der Arbeitsaufnahme nur eine solche Zeitspanne liegen darf, deren Dauer den Einsatz nicht gefährdet und die Arbeitsaufnahme im Bedarfsfall gewährleistet. Der Arbeitnehmer darf sich nicht in einer Entfernung vom Arbeitsort aufhalten, die dem Zweck der Rufbereitschaft zuwiderläuft (vgl. BAG 31. Januar 2002 – 6 AZR 214/00 – zu B I 2 der Gründe; 31. Mai 2001 – 6 AZR 171/00 – zu II 1 b der Gründe).
Mithin stehen mittelbare Einschränkungen des Aufenthaltsortes dem Vorliegen von Rufbereitschaft nicht zwangsläufig entgegen. Vielmehr ist die Eingrenzung der freien Wahl des Aufenthaltsortes und damit einhergehend der Möglichkeiten zur Gestaltung der Zeit der Rufbereitschaft gerade ein Wesensmerkmal dieses Dienstes.
[…] Diese [Aufenthaltsbeschränkungen] können allerdings auch konkludent erfolgen. Das ist beispielsweise anzunehmen, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer dadurch in der freien Wahl des Aufenthaltsortes beschränkt, dass er die Zeit zwischen Abruf und Arbeitsaufnahme genau vorgibt und die Zeitspanne dabei so kurz bemisst, dass sie einer Aufenthaltsbeschränkung gleichkommt […]. In einem solchen Fall ersetzt der Arbeitgeber die örtlichen Beschränkungen lediglich durch den Faktor Zeit […] und ordnet dadurch konkludent Bereitschaftsdienst an.
Wann die (mittelbaren) Einschränkungen hinsichtlich der freien Wahl des Aufenthaltsortes so stark sind, dass sie faktisch einer Bestimmung des Aufenthaltsortes durch den Arbeitgeber iSv. § 7 Abs. 4 Satz 1 TV-Ärzte/TdL gleichkommen und damit eine Anordnung von Bereitschaftsdienst darstellen, ist letztlich eine Frage des Einzelfalls (bei einer Zeitvorgabe von 10 bzw. 20 Minuten bis zur Arbeitsaufnahme bejaht: BAG 19. Dezember 1991 – 6 AZR 592/89 – zu II 1, 2 der Gründe; 31. Januar 2002 – 6 AZR 214/00 – zu B I 2 der Gründe; bei einer Zeitvorgabe von 25 bis 30 Minuten verneint BAG 31. Januar 2002 – 6 AZR 214/00 – zu B I 2 der Gründe).
[…] Soweit der Kläger nach einem telefonischen Organtransplantationsangebot der Stiftung Eurotransplant im sog. Extended-Allocation-Modus entsprechend deren Vorgabe innerhalb einer Zeitspanne von 30 Minuten die Annahme eines solchen Angebots zu erklären hatte, ändert dies an dem Vorliegen von Rufbereitschaft auch dann nichts, wenn unterstellt wird, dass sich das beklagte Universitätsklinikum diese Vorgabe zu eigen gemacht hatte. Auch in diesen Fällen war der Kläger zunächst lediglich verpflichtet, durch die Annahme des Telefonanrufs seine Arbeit unverzüglich aufzunehmen. Erst danach begab er sich in das Klinikum. Eine mit dem Wesen der Rufbereitschaft nicht mehr zu vereinbarende räumliche Aufenthaltsbeschränkung war damit, wie dargelegt, jedoch nicht verbunden. […]
Weitere Vorgaben hinsichtlich des Aufenthaltsortes oder der Zeitspanne, innerhalb derer der Kläger die Arbeit aufzunehmen hatte, machte das beklagte Universitätsklinikum nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht.«
| 30 Minuten lang herumtelefonieren |
Der sechste Senat hat im vorliegenden Fall eine »mittelbare Einschränkung« beurteilt: Die Anordnung einer Reaktionszeit (hier: 30 Minuten telefonische Erklärungsfrist) lässt die freie Wahl des Aufenthaltsortes weitgehend unbeschränkt. Sie bleibt in den Grenzen der tarifvertraglichen Vorgaben.
Die fremdnützige Arbeit beginnt mit dem Gang oder dem Griff zum läutenden Telefon. Vielleicht lautet dann die Anweisung: »Kommen Sie unverzüglich zum Arbeitsplatz XYZ!«
Mehr gab der Tatsachenvortrag nicht her. Mehr wurde nicht beurteilt. Die Arbeitnehmer sind bei der Wahl ihres Aufenthaltes nicht völlig frei – die Rechtsprechung ist hierzu unverändert.
| Kein Raum für dunkle Fantasien! |
Kein Tarifvertrag gibt Zeitspannen für Einzelfälle vor. Die konkrete Organisierung liegt bei den Betrieben.
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betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] AU (06.08.2021)
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⊗ Rätsel der Arbeitsunfähigkeit
⊗ AU im Plan
⊗ Bildungstage: Arbeitszeit
In den vergangenen Jahren hat die Schichtplan-Fibel mehrfach untersucht, was betriebspraktisch bei Konflikten rund um Arbeitsunfähigkeit zu beachten lohnt:
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➽ Zugespitzt:
Ein bischen krank ist jede/r. |
| Feine Unterschiede |
»Die Darlegungs- und Beweislast für die Arbeitsfähigkeit und damit für die Erfüllbarkeit des Urlaubsabgeltungsanspruchs trägt der Arbeitnehmer. Die Arbeitsfähigkeit beurteilt sich nicht nach der zuletzt übertragenen Tätigkeit, sondern nach der vom Arbeitnehmer aufgrund des Arbeitsvertrags geschuldeten Leistung, die der Arbeitgeber als vertragsgemäß hätte annehmen müssen […].«
⇒ BAG Urteil 20.01.1998 – 9 AZR 812/96
»Krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit liegt vor, wenn der Arbeitnehmer beim Arbeitgeber seine vertraglich geschuldete Tätigkeit wegen Krankheit
nicht mehr ausüben kann oder nicht mehr ausüben sollte, weil die Heilung einer vorhandenen Krankheit nach ärztlicher Prognose verhindert oder verzögert wird […].«
⇒ BAG Urteil 23.01.2008 – 5 AZR 393/07
»Sollte [ein Beschäftigter] schichtplanmäßig eingesetzt gewesen sein und während der Zeit der Arbeitsunfähigkeit ein für ihn geltender Schichtplan bestanden haben, bestimmte sich der Zeitfaktor des fortzuzahlenden Entgelts nach den tatsächlich ausgefallenen Arbeitsstunden.«
⇒ BAG Urteil 26.06.2002 – 5 AZR 5/01 Rn. 33
»Auch bei der Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit kann es Fälle geben, in denen die Erkrankung den Arbeitnehmer zwar außerstande setzt, seine Arbeitspflichten zu erfüllen, nicht aber sein Betriebsratsamt wahrzunehmen […].«
⇒ BAG Urteil 08.09.2011 – 2 AZR 388/10 Rn. 34
»Die Arbeitsunfähigkeit eines Betriebsratsmitglieds stellt danach nicht notwendigerweise eine Verhinderung dar. […].
Anders ist dies jedoch bei einem nach § 38 Abs. 1 BetrVG freigestellten Betriebsratsmitglied. Eine in diesem Fall vom Arzt attestierte Arbeitsunfähigkeit hat zur Folge, dass das Betriebsratsmitglied stets verhindert ist, da es ihm krankheitsbedingt unmöglich ist, seine Amtspflichten auszuüben. Ob und in welchem Umfang er sich (subjektiv) zur Wahrnehmung derselben in der Lage sieht, ist unerheblich.«
⇒ BAG, Beschluss 28.07.2020 – 1 ABR 5/19 Rn 29
Nach Ablauf der sechswöchigen Entgeltfortzahlung: Ein Versicherter, der wegen Arbeitsunfähigkeit Krankengeld erhält, muss spätestens am nächsten Werktag nach dem Ende der zuletzt festgestellten Arbeitsunfähigkeit deren Fortdauer ärztlich bescheinigen lassen. So bleibt er weiterhin krankengeldberechtigt.
Vielleicht wird er an diesem Tag aus organisatorischen Gründen von der Arztpraxis auf einen späteren Termin verwiesen. Dann kann die gesetzliche Krankenkasse die Zahlung von Krankengeld nicht mit dem Argument verweigern, die Arbeitsunfähigkeit sei nicht lückenlos festgestellt worden.
⇒ LSG Hessen Urteil 22.12.2020 – L 1 KR 125/20
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Rufbereitschaft AU (30.07.2021)
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⊗ Bereitschaftsdienst oder bloße Rufbereitschaft
⊗ Verspäteter Plan
⊗ AU im Plan
⊗ Bildungstage: Arbeitszeit
| Bereitschaftsdienst oder bloße Rufbereitschaft |
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➽ Zugespitzt:
Inanspruchnahmen in jedem zweiten Rufdienst sind nicht mehr 'ausnahmsweise'. |
| Die Entscheidung |
Ob Bereitschaftsdienst oder bloße Rufbereitschaft – »Einzige tarifliche Tatbestandsvoraussetzung [im TVöD, TV-L, TV-Ärzte] ist,
ob der Arbeitgeber nach Maßgabe der von ihm getroffenen Anordnungen den Aufenthaltsort des Arbeitnehmers bestimmt oder ob der Arbeitnehmer seinen Aufenthaltsort im Rahmen der durch den Zweck der Rufbereitschaft vorgegebenen Grenzen frei wählen kann. Im ersten Fall handelt es sich um Bereitschaftsdienst, im zweiten Fall um Rufbereitschaft.«
⇒ BAG Urteil 25.03.2021 – 6 AZR 264/20
| Aus den Begründungen |
[Die Belastung in den Rufbereitschaften überstieg das durch § 7 Abs. 6 TV-Ärzte/TdL vorgegebene Maß, nach dem ›erfahrungsgemäß lediglich in Ausnahmefällen Arbeit anfällt‹.]
[Rn. 27] In der Gesamtschau dieser Umstände – Arbeitsanfall in nahezu der Hälfte aller Rufbereitschaften, dabei in mehr als einem Viertel aller Rufbereitschaften Inanspruchnahme im Klinikum, Arbeitsleistungsanteil insgesamt 4 % – ist während der Hintergrunddienste des Klägers erfahrungsgemäß nicht lediglich im Ausnahmefall Arbeit angefallen.
[Rn. 28] Gleichwohl folgt aus der fehlenden Befugnis des beklagten Universitätsklinikums, die Hintergrunddienste als Rufbereitschaften anzuordnen, kein Anspruch des Klägers auf Vergütung dieser Dienste als Bereitschaftsdienst.
[Rn. 31] Der betroffene Arbeitnehmer wird hierdurch gleichwohl nicht rechtsschutzlos gestellt. Er kann individualrechtlich die Ableistung tarifwidrig angeordneter Rufbereitschaften verweigern. Kollektivrechtlich ist es die Aufgabe des Betriebsrats, im Rahmen der ihm zustehenden Mitbestimmungsrechte auf die Einhaltung der anzuwendenden Tarifverträge zu achten.
| Der Blick der Interessenvertretung |
Der Betriebsrat / Personalrat bzw. die Mitarbeitervertretung überschaut schnell, wer wo im Betrieb zu Rufbereitschaften herangezogen wird: Ärzte, OP-Personal, Endoskopie, PDL, Handwerker …
| Zuschläge für verspätete Anordnung |
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➽ Zugespitzt: Steht noch die Einigung der Betriebsparteien auf einen Dienstplan aus, führt dies Ärzte zu einem 10 v.H.-Aufschlag. |
| Der Fall |
Der Kläger, ein Oberarzt im Geltungsbereich TV-Ärzte/VKA, macht erfolgreich Zuschläge für von ihm geleistete Bereitschaftsdienste geltend. Denn in § 10 Abs. 11 TV-Ärzte/VKA ist geregelt –
Unstrittig ist: Der Betrieb hat in den Monaten Februar bis September 2020 jeweils einen Monat vor Beginn des jeweiligen Planungszeitraumes einen von ihm erstellten Dienstplan veröffentlicht und dem
Betriebsrat zugeleitet. Der Betriebsrat hat keinem Dienstplan in diesem Zeitraum zugestimmt und sich zur Begründung jeweils auf einzelne Verstöße gegen das Arbeitszeitgesetz berufen. Der Kläger hat dennoch wie – rechtsunwirksam – geplant gearbeitet.
| Die Entscheidung |
Nach Auffassung der Kammer ist ein Dienstplan »aufgestellt« in diesem Sinne, wenn ein verbindlicher, gegebenenfalls mitbestimmter Dienstplan vorliegt. […] In Betrieben, in denen – wie bei der Beklagten – ein Betriebsrat gewählt ist, ist dies erst dann der Fall, wenn ein mitbestimmter Dienstplan vorliegt. Die Entwürfe, die die Beklagte im Zeitraum zwischen Februar und September 2020 erstellt hat und denen der
Betriebsrat nicht zugestimmt hat, erfüllen diese Voraussetzung nicht.
aa) Bereits aus dem Wortlaut der Norm ergibt sich, dass das jeweils erforderliche Prozedere zur Aufstellung eines Dienstplanes abgeschlossen sein muss. […]
Bei der Formulierung »aufgestellt« handelt es sich nicht um einen feststehenden Rechtsbegriff. Der Begriff »aufstellen« beschreibt aber in sämtlichen, ihm zugeschriebenen möglichen Bedeutungen das Ergebnis eines in sich abgeschlossenen Prozesses (etwa: einen Kandidaten aufstellen, einen Posten aufstellen, eine Mannschaft aufstellen, ein Programm aufstellen, einen Rekord aufstellen, vgl. hierzu »aufstellen«, bereitgestellt durch das Digitale Wörterbuch der deutschen Sprache, https://www.dwds.de/wb/aufstellen, abgerufen am 13. Juli 2021).
(3) In betriebsratslosen Betrieben ist das Aufstellen eines verbindlichen Dienstplanes gleichbedeutend mit dessen Erstellung durch den Arbeitgeber. In Betrieben, in denen ein Betriebsrat gewählt ist, ist unter Berücksichtigung der Systematik der Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten der Prozess; des »Aufstellens« eines Dienstplanes indessen erst dann abgeschlossen und damit verbindlich, wenn eine Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat herbeigeführt wurde.
(a) Der Arbeitgeber kann eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme nur mit Zustimmung des Betriebsrats treffen. […] Die Zustimmung des Betriebsrats ist darüber hinaus Wirksamkeitsvoraussetzung für die Umsetzung der Maßnahme […].
Die Höhe der geltend gemachten Zuschläge ist zwischen den Parteien unstreitig. Soweit in § 10 Abs. 11 Satz 2 TV-Ärzte/VKA ungenau davon die Rede ist, dass Zuschläge für »jeden Dienst des zu planenden Folgemonats« anfallen, ist diese Regelung nach Sinn und Zweck der Vorschrift dahingehend zu verstehen, dass Zuschläge für die Dienste desjenigen Monats gemeint sind, für den der Dienstplan verspätet aufgestellt wurde. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1, 187 Abs. 1 BGB.
⇒ ArbG Mannheim Urteil 09.07.2021 – 12 Ca 28/21
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Telefon und Fahrzeug (17.07.2021)
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⊗ Rufbereitschaft, Handy und Fahrzeug
⊗ Alleinarbeit
⊗ Bildungstage: Arbeitszeit
| Arbeitgeber stellt die Betriebsmittel |
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➽ Zugespitzt:
Wer bestellt, muss zahlen. |
| Der Fall |
Ein Kollege soll für den Arbeitgeber aus Restaurants Speisen und Getränke abholen und an dessen Besteller ausliefern. Die Aufträge laufen über eine Smartphone App. Der Kläger benötigt für die Erfüllung seiner arbeitsvertraglich geschuldeten Leistung als Auslieferer zwingend ein verkehrstüchtiges Fahrrad und ein internetfähiges Mobiltelefon mit Datennutzungsvertrag. Dies ist zwischen den Parteien unstreitig.
Der Kollege fordert vom Arbeitgeber ein Fahrrad und ein Telefon samt Datennutzungsvertrag. Er hat vor Gericht Erfolg.
Die meisten unserer Leser:innen lehnen sich beruhigt zurück. Sie liefern kein Essen aus, sie bestellen es nur gelegentlich. Aber manche von ihnen sollen sich im Zuge von Rufbereitschaftsdiensten telefonisch erreichbar halten und zeitnah zur Arbeitsstelle fahren. Was ist für ihre Tätigkeit notwendig? Was muss ihnen der Arbeitgeber stellen?
| Die Entscheidung |
Der Anspruch [des Kollegen] folgt aus §§ 611 a, 615 S. 3, 618 BGB i.V.m. dem Arbeitsvertrag. Vor dem Hintergrund der rechtlichen Anerkennung eines tatsächlichen Beschäftigungsanspruchs des Arbeitnehmers kann dieser den Anspruch auf Stellung der zwingend zur Ausübung der Tätigkeit erforderlichen Arbeitsmittel einklagen und kann nicht auf Ansprüche auf Annahmeverzugslohn verwiesen werden. Die Pflicht, ohne finanziellen Ausgleich zwingend notwendige Arbeitsmittel von einigem Wert selbst stellen zu müssen, kann durch Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht wirksam begründet werden. Eine solche Regelung benachteiligt den Arbeitnehmer nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unangemessen.
⇒ LAG Hessen Urteil 12.03.2021 – 14 Sa 306/20
| Aus den Begründungen (1) |
[Rn. 38] Die gesetzliche Regelung, wonach der Arbeitgeber die notwendigen Betriebsmittel zu stellen hat, wurde zwischen den Parteien nicht wirksam abbedungen [nicht ausdrücklich im Arbeitsvertrag zu Lasten des Kollegen geregelt]. Eine von§ ยง 611a, 615 S. 1, 618 BGB abweichende vertragliche Vereinbarung der Arbeitsvertragsparteien dergestalt, dass der Arbeitnehmer die Betriebsmittel einzubringen hat, ist zwar grundsätzlich zulässig […] zwischen den Parteien aber nicht wirksam erfolgt.
[Rn. 40] Bei den Regelungen des Arbeitsvertrags […] handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen. Dies folgt bereits aus dem äußeren Erscheinungsbild der formularmäßigen Vertragsgestaltung.
| Grenzen von Vertragsklauseln |
In Tarif- und Arbeitsverträgen ist oft die Pflicht zur Ableistung von Rufbereitschaften vereinbart. Dabei wird zugleich der Umfang dieser Pflichten definiert.
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§ 7 Abs. 4 TVöD |
Nach diesem recht dürftigen Wortlaut reicht es, zu Beginn eines solchen Rufdienstes dem Chef mitzuteilen – »Ich bin bei meiner Freundin zuhause, hinten im Garten. Den Ruf ihres Boten kann ich da gut hören. Auch zum Briefkasten gehe ich regelmäßig ….«.
Doch die Gerichte haben diese wortkarge vertragliche Regelung erstaunlich aufgeblasen:
»Ein Angestellter des öffentlichen Dienstes, der verpflichtet ist, auf Anordnung seines Arbeitgebers außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit ein auf Empfang geschaltetes Funktelefon mitzuführen, um auf telefonischen Abruf Arbeit zu leisten, die darin besteht, daß er über dieses Funktelefon Anordnungen trifft oder weiterleitet, leistet während der Dauer dieser Verpflichtung Rufbereitschaft.«
⇒ BAG Urteil 29.06. 2000 – 6 AZR 900/98
»Er muß diesen Ort so wählen, daß er die Arbeit auf Abruf aufnehmen kann, und muß ihn dem Arbeitgeber anzeigen.«
⇒ BAG 19.12.1991 – 6 AZR 592/89
»Ist […] die jederzeitige Erreichbarkeit durch ein vom Arbeitgeber zur Verfügung gestelltes und vom Arbeitnehmer empfangsbereit zu haltendes Funktelefon sichergestellt, besteht für den Aufenthalt an einem bestimmten Ort kein Bedürfnis, soweit es um den Abruf des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber geht. Die Kenntnis vom Aufenthaltsort des Angestellten benötigt der Arbeitgeber nur, wenn sie erforderlich ist, um den Angestellten erreichen zu können.«
⇒ BAG Urteil 29.06.2000 – 6 AZR 900/98
Regelmäßig reicht dem Arbeitgeber nicht einmal eine eindeutige Klausel im Arbeitsvertrag. Um einer Arbeitnehmerin die Anschaffung von Betriebsmitteln aufzubürden, müsste der Arbeitgeber dies zugleich mit der Erstattung aller Kosten verbinden.
Solche vertraglichen Klauseln zur Ableistung eines Rufbereitschafsdienstes begründen also nicht die Pflicht, dem Arbeitgeber das eigene Telefon zur Verfügung zu stellen. Sie begründen nicht die Pflicht, sich über das eigene Telefon erreichbar zu halten. Will der Arbeitgeber mehr, dann muss er für dieses »Mehr« sorgen und zahlen. Ein Mobilphone kann sich der Arbeitgeber bereits für unter 20 Euro besorgen.
| Aus den Begründungen (2) |
[Rn. 45] Dagegen kann nicht eingewendet werden, der Arbeitnehmer besitze »sowieso« ein Mobiltelefon und/oder ein Fahrrad. Auf die Frage, ob dies beim Kläger der Fall ist, kommt es nicht an. Ob die hier typischerweise beteiligten Vertragspartner über ein eigenes Fahrrad und ein internetfähiges Mobiltelefon verfügen, ist vor allem hinsichtlich des Fahrrads bereits fragwürdig, kann aber im Ergebnis offenbleiben. Selbst wenn man dies annimmt, stellt es eine unangemessene Benachteiligung der Arbeitnehmer dar, diese Vermögensgegenstände ohne Gegenleistung oder die Regelung eines Aufwendungsersatzes im Interesse des Arbeitgebers einsetzen zu müssen und entgegen § 615 S. 3 BGB das Risiko zu tragen, die Arbeitsleistung nicht erbringen zu können, etwa wenn das Fahrrad gestohlen oder beschädigt wird.
[Rn. 52] Die Revision ist gem. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen. Die Frage, ob ein Arbeitnehmer einen klagbaren Anspruch auf Überlassung von für die Erbringung seiner Arbeitsleistung erforderlichen Arbeitsmitteln hat oder auf die Möglichkeit verwiesen werden kann, Annnahmeverzugslohn einzuklagen, ist, soweit erkennbar, noch nicht höchstrichterlich entschieden.
| Fahrrad oder PKW |
Stellen wir uns vor: Der Arbeitgeber ruft während einer Rufbereitschaft an. Er fordert auf, unverzüglich an einer bestimmten Stelle (Arbeitsplatz) zu erscheinen und genau dort eine vertraglich geschuldete Tätigkeit zu erledigen. Viele setzen zur Anfahrt ihren eigenen PKW ein, ihre Unfallversicherung und ihr Benzin. Doch bei diesem Weg handelt es sich nicht nur bereits um Arbeitszeit. Es handelt sich um eine Dienstfahrt für den Arbeitgeber. Was er anordnet, muss er komplett bezahlen.
»Daraus ergibt sich ein besonderes Interesse des Arbeitgebers daran, dass der Arbeitnehmer innerhalb einer angemessenen Zeitspanne ab dem Abruf der Arbeit dieselbe aufnimmt. Wäre dies nicht der Fall, hätte der Arbeitgeber keine Rufbereitschaft angeordnet.
Hält es nunmehr der Arbeitnehmer für erforderlich, mit seinem Privatfahrzeug im Rahmen der Rufbereitschaft zum Arbeitsort zu fahren, weil dies aus seiner Sicht der schnellste Weg ist, um rechtzeitig dort zu erscheinen, so handelt er regelmäßig auch im Interesse des Arbeitgebers. Etwas anderes könnte nur dann gelten, wenn die Benutzung des Privatwagens
nicht auch den Interessen des Arbeitgebers dient, weil der Arbeitnehmer zB zu Fuß oder mit öffentlichen Verkehrsmitteln schneller zur Arbeit gelangen könnte als mit seinem Privat-Pkw oder weil er sich in einer den Sinn und Zweck der Rufbereitschaft gefährdenden Entfernung vom Arbeitsort aufhält und nur deshalb auf sein Privatfahrzeug angewiesen ist.«
⇒ BAG Urteil 22.06.2011 – 8 AZR 102/10
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Aufzeichnen, Bildung (04.07.2021)
Diesmal berichten wir über
⊗ Aufzeichnungspflicht
⊗ Veranstaltung: Gesundheitsschutz
⊗ Bildungstage: Arbeitszeit
In den vergangenen Jahren hat die Schichtplan-Fibel mehrfach über die Pflicht zur Aufzeichnung der gesamten Arbeitszeit berichtet:
Nimmt Dein Arbeitgeber es nicht so genau mit der Arbeitszeit? Die Schichtplan-Fibel lädt Beschäftigte und ihre Interessenvertreter/innen ein – zu einer Zoom-Beratung.
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Aufzeichnen (16.06.2021)
Diesmal berichten wir über
⊗ Quarantäne. Wer zahlt?
⊗ Aufzeichnungspflicht
| Arbeitgeber verhängt Hausarrest |
Ordnet die Behörde einer Arbeitnehmerin eine Quarantäne an, so kann sich ihr Arbeitgeber für diese Zeitspanne das von ihm gezahlte Entgelt ersetzen lassen (Infektionsschutzgesetz). Ordnet dagegen der Arbeitgeber selbst aus eigenem Antrieb heraus Hausarrest (›Quarantäne‹) an, behält die Kollegin ihren Vergütungsanspruch, doch der Arbeitgeber hat keinen Ersatzanspruch. Auch nicht gegen die Kollegin.
»Damit ist hingegen nicht gesagt, dass der Kläger [Arbeitnehmer] bei einer solchen Anordnung durch den Arbeitgeber das Vergütungsrisiko trägt und die Beklagte [Arbeitgeberin] damit berechtigt war, die entsprechenden in Quarantäne verbrachten Stunden, an denen der Kläger nicht arbeiten konnte, als Abzugsposten vom Positivsaldo des Arbeitszeitskontos des Klägers abzuziehen.«
⇒ ArbG Dortmund Urteil 24.11.2020 – 5 Ca 2057/20
| Verstöße führen zur Aufzeichnungspflicht |
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➽ Zugespitzt:
Arbeitszeit gefährdet die Gesundheit. |
Das deutsche Arbeitszeitgesetz nimmt es mit den europaweiten Vorgaben (Artikel 31 Sozial-Charta, EU-Arbeitszeitrichtlinie) nicht so genau. Erst wenn werktäglich die achte Stunde Arbeitszeit überschritten wird oder wenn diese Zeit auf Sonn- bzw. Feiertagsarbeit fällt, muss der Arbeitgeber diese Zeiten aufzeichnen (§ 16 Abs. 2 Arbeitszeitgesetz). Im Ergebnis: Spart sich der Arbeitgeber die Aufzeichnung, spart er sich zugleich den Nachweis, ob für ihn überhaupt eine Aufzeichnungspflicht besteht.
Der Bundesarbeitsminister, Hubertus Heil, versprach vor zwei Jahren: Das deutsche Arbeitszeitgesetz wird nachgebessert, um dem Europarecht zu entsprechen (EuGH 14.05.2019 – C-55/18). Er wurde mehrfach an sein Versprechen erinnert (zuletzt 12.02.2020: Antrag Die Linke; 30.06.2020: Antrag Die Grünen). Erfolglos.
| Lückenlos |
Im Fall einer Einzelhandelskette folgte das Gewerbeaufsichtsamt einer Beschwerde über Verstöße bei der Pausengewährung. Bei einer Betriebsbesichtigung stellten die Inspektoren fest: Die Arbeitgeberin konnte keine entsprechende Anordnung für Pausenzeiten vorlegen. Die Arbeitnehmer konnten keine Auskunft darüber geben, wann sie Pausen eingelegt hatten. Die Aufsichtsbeamten verlangten nun die Einsendung der »lückenlosen« Dokumente über die tatsächliche Arbeitszeit, unter anderem mit »Name, Vorname, ladungsfähige Anschrift, Geburtsdatum und die Art der durchgeführten Tätigkeiten (z.B. Filialleiter, Verkaufskraft etc.)«. Sie gaben als Begründung:
»Das Gewerbeaufsichtsamt … sei kraft Gesetzes zur Überwachung der Einhaltung der Arbeitszeitvorschriften befugt. Das Amt sei insbesondere bei konkreten Beschwerden berechtigt, die zur Durchführung dieser Überwachungsaufgabe erforderlichen Auskünfte zu verlangen und anzuordnen, dass die Arbeitszeitnachweise zur Einsicht einzusenden seien. […] Bei der Überprüfung der Arbeitszeitnachweise der Mitarbeiter […] seien bei Stichproben Verstöße gegen die Bestimmungen des § 4 ArbZG festgestellt worden. Durch Arbeitszeiten ohne Ruhepausen oder mit zu geringer Dauer der Ruhepausen seien die Arbeitnehmer in ihrer Gesundheit gefährdet. Zur Abwendung einer möglichen Gesundheitsgefahr sei die Überprüfung der tatsächlich geleisteten Arbeitszeit erforderlich. Die Anordnung des sofortigen Vollzugs habe den Zweck, gegebenenfalls die Einhaltung des Arbeitszeitgesetzes ohne Zeitverzug durchsetzen zu können.«
Der Arbeitgeber, eine Parfümerie-Kette, wehrte sich. Erfolglos.
Das Verwaltungsgericht bestätigte: »Das Gewerbeaufsichtsamt hat durch seine Einlassungen im Schriftsatz […] und substantiiert dargelegt, dass Anhaltspunkte für Verstöße gegen das Arbeitszeitgesetz durch die in den Filialen …, …, und …, …, durchgeführten Kontrollen und damit für eine Gefährdung der durch das ArbZG unter Schutz gestellten Gesundheit der bei der Klägerin beschäftigten Arbeitnehmer bestanden haben.«
| Alleinarbeit weist auf Gesetzesverstoß |
»Die vom Beklagten geschilderte und von der Klägerin nicht bestrittene 'Einmann'-Belegung in der … Filiale lässt ebenfalls den Schluss auf einen möglichen Gesetzesverstoß zu. Zwar hat die Klägerin […] eingewendet, dass die Arbeitnehmerin während der ihr zustehenden Pause den Laden entweder zuschließen oder die Geschäftsführung einer ebenfalls in dieser Filiale tätigen freiberuflichen Kosmetikerin überlassen dürfe. Dass eine im Einzelhandel beschäftigte Arbeitnehmerin im Rahmen ihres Arbeitsvertrages berechtigt sein soll, das von ihr zu betreuende und während der Öffnungszeiten offen zu haltende Geschäft abzuschließen, um eine ihr gesetzlich zustehende Pause wahrzunehmen, wurde von der Klägerin nicht belegt, z.B. durch Vorlage einer schriftlichen Anweisung oder durch ein sonstiges Beweisangebot.
Ob die Klägerin bestimmte Nachweise nicht zu führen braucht, wie z.B. den Nachweis gemäß § 16 Abs. 2 ArbZG, lässt sich abschließend erst nach Vorlage der genannten und bei der Klägerin vorhandenen Unterlagen klären und begründet keine Bedenken, was die Rechtmäßigkeit der Anordnung angeht.
Sollten nach der Prüfung weiterhin begründete Zweifel an der Einhaltung der Pausenregelung des § 4 ArbZG bestehen, könnte die Aufsichtsbehörde als weiteren Schritt die Verpflichtung zur Aufzeichnung der Lage der Pausen aufgrund von § 17 Abs. 2 ArbZG verfügen (vgl. Anzinger/Koberski, aaO, § 16, Rn. 15).«
⇒ VG Ansbach Urteil 25.02.2017 – AN 4 K 15.00907
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betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Pandemie vor Gericht (04.06.2021)
Diesmal berichten wir über
⊗ Pandemie vor Gericht
⊗ 07.06.2021 – Zoom-Besprechung über Bereitschaftsdienst
| Vor Gericht |
| Rufschädigend |
Viele tausend Gerichtsverfahren kümmern sich in den vergangenen Monaten um Arbeitgeber. Deren Tattoo-Studio, Bordell oder Kneipe sollen bitte trotz der Pandemie-Auflagen ungehindert laufen.
In einem Fall setzen sich sogar zwei Berliner Krankenhäuser gegen die Auflage zur Wehr, nicht notwendige Behandlungen zu unterlassen. Ihr Antrag auf eine schnelle und einstweilige Entscheidung hatte Erfolg. Im Ergebnis brauchten die Kliniktreiber keine Kapazitäten für die Versorgung in der bevorstehenden Pandemie-Welle reservieren:
Aufgrund § 6 Abs. 2 Satz 1 CoronaKHV dürfen in allen Notfallkrankenhäusern unter Einhaltung der vorgegebenen Reservierungs- und Freihaltequoten nur noch medizinisch dringliche planbare Aufnahmen, Operationen und Eingriffe bei Patientinnen und Patienten durchgeführt werden. »Das vorliegend angegriffene Behandlungsverbot gehört nicht zu den in § 28a Abs. 1 IfSG beispielhaft genannten möglichen Schutzmaßnahmen und weist auch keinerlei inhaltliche Nähe zu diesen auf. Es kann auch sonst nicht unter den Begriff der ›notwendigen Schutzmaßnahmen‹ im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG subsumiert werden. […] Da das Behandlungsverbot […] bezweckt, die Möglichkeit der stationären Aufnahme und bedarfsgerechten Versorgung von COVID-19-Erkrankten sowie die notwendige medizinische Versorgung der übrigen Berliner Bevölkerung in Krankenhäusern sicherzustellen, stellt es keine Schutzmaßnahme zur Verhinderung der Verbreitung einer übertragbaren Krankheit bzw. konkret von COVID-19 mehr dar.«
»Die Antragstellerin hat hinreichend dargetan und glaubhaft gemacht, dass ihr infolge des Behandlungsverbots nicht unerhebliche Einnahmeausfälle entstehen, solange in ihren Kliniken keine Patientinnen und Patienten mehr behandelt werden dürfen, deren planbare Operationen und Eingriffe nicht medizinisch dringlich im Sinne des § 6 Abs. 2 Satz 2 CoronaKHV sind. Zwar ist die bisherige Kompensation der dadurch verursachten Einnahmeausfälle […] verlängert worden, jedoch ist dabei weiterhin nur eine Kompensation von 90 % der Einnahmeausfälle vorgesehen. Überdies hat die Antragstellerin nachvollziehbar dargetan, dass sie bei der Abweisung potentieller Patientinnen und Patienten wegen des Behandlungsverbots auch mit einem Reputationsverlust bzw. einer zukünftig geringeren Empfehlungsquote durch niedergelassene Ärztinnen und Ärzte und infolgedessen mit unkalkulierbaren negativen Auswirkungen auf das zukünftige Patientenaufkommen rechnen muss.«
⇒ VG Berlin Beschluss 11.02.2021 – 14 L 18/21
Nicht ganz so eilig wird meist entschieden, wenn Arbeitnehmer:innen etwas durchsetzen wollen. Zudem: Selbst die für sie günstigen Entscheidungen sind oft noch nicht rechtskräftig, weil die Arbeitgeber die nächsthöhere Instanz anrufen dürfen.
| Betriebsstörung |
Auch während einer Pandemie bleibt das Betriebsrisiko beim Arbeitgeber (hier: Betreiber einer Spielhalle). Er muss nach Arbeit für seine Beschäftigten suchen.
Er muss während seiner Bemühungen auch weiter das Entgelt bezahlen. »Dies folgt aus § 615 Satz 1 BGB i.V.m. § 615 Satz 3 BGB, weil die Beklagte sich im Verzug mit der Annahme der Arbeitsleistung befand.«
⇒ LAG Düsseldorf Urteil 30.03.3021 – 8 Sa 674/20
Wird ein Betrieb durch behördliche Anordnung infolge der COVID 19-Pandemie für den Kundenverkehr geschlossen, so behält eine geringfügig beschäftigte Arbeitnehmerin ihren Vergütungsanspruch gem. § 615 Satz 1 und 3 BGB.
⇒ LAG Niedersachsen Urteil 23.03.2021 – 11 Sa 1062/20
Am 15.03.2020 erhielten ein Arbeitnehmer und dessen Ehefrau, die ihn im Urlaub begleitet hatte und ebenfalls bei der Beklagten als Arbeitnehmerin beschäftigt ist, die Aufforderung, sich zu melden, falls sie sich in Österreich aufgehalten hätten, der der Arbeitnehmer und seine Ehefrau nachkamen. Unter dem 16.03.2020 teilte die Arbeitgeberin (Beklagte) dem Arbeitnehmer (Kläger) und seiner Ehefrau mit, sie sollten zwei Wochen zu Hause bleiben und in Quarantäne gehen, da Tirol in Österreich am 13.03.2020 als Risikogebiet vom RKI aufgelistet worden sei. Dieser Aufforderung der Beklagten kamen der Kläger und seine Ehefrau nach.
Die Beklagte verrechnete in der Folgezeit 62 Stunden und 45 Minuten Arbeitszeit mit entsprechenden Positivsalden des Arbeitszeitskontos des Klägers. Hierbei handelte es sich um die Arbeitszeit, die durch die von der Beklagten ausgesprochene Anordnung ausfiel.
Doch: Ordnet nicht die Behörde sondern der Arbeitgeber selbst aus eigenem Antrieb heraus Hausarrest (›Quarantäne‹) an, besteht der Vergütungsanspruch fort.
»Die von der Beklagten vorgelegten Mitteilungen und Einstufungen bestimmter Gebiete als Risikogebiet durch das RKI, auf die die Beklagte hinweist, sprechen dafür , dass eine entsprechende Anordnung zumindest nicht erkennbar ermessensfehlerhaft ist. Damit ist hingegen nicht gesagt, dass der Kläger bei einer solchen Anordnung durch den Arbeitgeber das Vergütungsrisiko trägt und die Beklagte damit berechtigt war, die entsprechenden in Quarantäne verbrachten Stunden, an denen der Kläger nicht arbeiten konnte, als Abzugsposten vom Positivsaldo des Arbeitszeitskontos des Klägers abzuziehen.«
⇒ ArbG Dortmund Urteil 24.11.2020 – 5 Ca 2057/20
Eine Kurzarbeit (Null Beschäftigung) kürzt den jährlichen Urlaubsanspruch anteilig.
⇒ LAG Düsseldorf Urteil. 12.03.2021 – 6 Sa 824/20
| Quarantäne |
Der Arbeitgeber muss auch während behördlich angeordneten Quarantäne-Maßnahmen seinen Beschäftigten den Lohn fortzahlen. Ihm steht vielleicht kein Schadensersatz aus dem Infektionsschutzgesetz zu. Denn: Oft hat die Arbeitnehmer:in während einer vierzehntägigen häuslichen Absonderung einen vertraglichen Lohnfortzahlungsanspruch aus § 616 BGB. Der besteht, falls sie /er für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit durch einen in ihrer/ seiner Person liegenden Grund ohne ihr/sein Verschulden an der Dienstleistung verhindert ist.
Das Gericht ging davon aus, dass bei mindestens über ein Jahr Beschäftigten dem Arbeitgeber solche Aussetzer zumutbar sind. »Darüber hinaus stellt die aufgrund der Absonderung eingetretene Dauer der Arbeitsverhinderung der Arbeitnehmerinnen von sechs bzw. vierzehn Tagen noch eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit dar.«
⇒ VG Koblenz, 10.05.2021 – 3 K 107/21.KO
Achtung: Im § 28 TVöD, TV-L, im BAT-KF oder den AVR wurde dieser Anspruch aus § 616 BGB auf jeweils einen Katalog beschränkt. Quarantäne gehört nicht dazu.
Die Zeitspanne eines seuchenpolizeilichen Tätigkeitsverbots ist nicht auf den Mindesturlaub des Arbeitnehmers nach dem BUrlG anzurechnen.
⇒ Bundesgerichtshof 30.11.1978 – III ZR 43/77
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Bereitschaftsdienst Zoom (27.05.2021)
Diesmal berichten wir über
⊗ Gute Abwehr von Bereitschaftsdienst
⊗ 07.06.2021 – Zoom-Besprechung über Bereitschaftsdienst
| Bereitschaftsdienst? Ich nicht! |
In Krankenhäusern und in Betreuungseinrichtungen für Behinderte greifen Arbeitgeber gerne zur Anordnung von Bereitschaftsdiensten. Wer diese Übergriffe abwehren will, braucht mehr als gute Argumente.
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➽ Zugespitzt:
Teilzeit schützt vor Bereitschaftsdienste. |
| Teilzeit schützt |
Die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes verpflichten Vollzeitbeschäftigte, außerhalb ihrer regelmäßigen Arbeitszeit auch Bereitschaftsdienste zu leisten (z.B. in § 6 Abs. 5 TVöD).
Bereits vor 30 Jahren entschied das BAG (Leitsatz):
»Regelmäßige Arbeitszeit […] ist die regelmäßige Arbeitszeit nach § 15 BAT. Von dieser zu unterscheiden ist die mit nichtvollbeschäftigten Angestellten vereinbarte durchschnittliche Arbeitszeit .«
In der Begründung: »Die Tarifvertragsparteien haben nämlich bei nichtvollbeschäftigten Angestellten anders als bei vollbeschäftigten Angestellten […] keine tarifliche Verpflichtung normiert, Bereitschaftsdienste zu leisten. […] Anhaltspunkte dafür, daß die Tarifvertragsparteien mit regelmäßiger Arbeitszeit […] etwa die in Krankenhäusern betriebsübliche Arbeitszeit oder bei teilzeitbeschäftigten Ärzten deren vereinbarte Arbeitszeit meinen, haben in den tariflichen Bestimmungen keinen Ausdruck gefunden.«
⇒ BAG Urteil 21.11.1991 – 6 AZR 551/89
Die Tarifvertragsparteien gingen darum beim Wechsel vom BAT in den TVöD im Jahr 2006 einen wichtigen Schritt weiter. Sie regelten nun –
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§ 7 Abs. 6 TVöD / TV-L |
Durch diesen Kunstgriff wird auch die vertraglich vereinbarte Zeitschuld der Teilzeitbeschäftigten zu einer für sie regelmäßigen Arbeitszeit. Teilzeitbeschäftigte können so Bereitschaftsdienste außerhalb dieser regelmäßigen Arbeitszeit leisten.
In weiteren Verträgen findet dies einen ›Ausdruck‹:
§ 13 (3) TV Helios; § 9 (1) Unterabsatz 2 AVR.DD; § 16 (1) Unterabsatz 2 AVR Bayern; § 6 (5) Satz 5 BAT-KF.
Andere kannten das Problem, und bewahrten dennoch – offenbar bewusst – die Begrifflichkeiten des BAT:
TV AWO Bremen; TV ASB; TV AWO Thüringen (DHV) …
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Hier bleiben Teilzeitbeschäftigte von Bereitschaftsdiensten verschont. Hier entsteht allen die Pflicht zur Leistung von Bereitschaftsdienste erst oberhalb wochendurchschnittlich 39 oder 40 Stunden. |
Anfang 2019 untersuchte dies der Sechste Senat des BAG für den TVöD-B neu und genauer:
»Der Umfang der regelmäßigen Arbeitszeit wird bei Vollbeschäftigten in § 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b TVöD-B geregelt […]. Bei Teilzeitbeschäftigten bemisst er sich nach der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit . Bezogen auf die regelmäßige Arbeitszeit ist der Bereitschaftsdienst eine zusätzliche Leistung.«
(⇒ BAG Urteil 17.01.2019 – 6 AZR 17/18 Rn. 17).
Das Gericht entdeckte dabei: Bereitschaftsdienste ist nach § 7 Abs. 3 TVöD-B (ebenso TVöD-K) zusätzlich zur regelmäßigen Arbeitszeit zu leisten; er kann nicht anstatt der regelmäßigen Arbeitszeit angeordnet werden. Dem Arbeitgeber kommt kein Wahlrecht zu, ob er Bereitschaftsdienste durch Freizeit ausgleichen will.
Wir stellten diese Entscheidung am ⇒ 01.04.2019 ausführlich vor.
Teilzeitbeschäftigte vereinbaren ausdrücklich einen bestimmten Umfang an Zeitschuld. Die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes (und deren Nachfolger) versuchen deshalb, Teilzeitbeschäftigten darüber hinaus zu einer Selbstverpflichtung zu bewegen:
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§ 6 Abs. 5 TVöD / TV-L |
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| Schwerbehinderung schützt |
Schwerbehinderte und ihnen gleichgestellte Beschäftigte sind auf ihr bloßes Verlangen hin von Mehrarbeit freizustellen. Die Gleichstellung wird bereits mit dem Tag des Eingangs des Antrags wirksam. (§§ 151, 207 SGB IX)
Das allein schließt noch nicht aus, dass sie zu – zusätzlichen aber kurzen – Bereitschaftsdiensten herangezogen werden. Denn nach ständiger Rechtsprechung beginnt Mehrarbeit erst beim Überschreiten der achten Stunde werktäglicher Arbeitszeit im Sinne § 3 ArbZG.
Manchmal versäumen Betriebe, im Zuge von Bereitschaftsdiensten spätestens jeweils nach sechs Stunden Arbeitszeit eine Arbeitsunterbrechung (§ 4 ArbZG) zu organisieren. Dann bereits wird eine solche Überlastung insbesondere Schwerbehinderten unzumutbar.
| Betriebsräte schützen |
Interessenvertretungen bestimmen nicht nur die Verteilung der Arbeitszeit im Plan mit. Sie sind insbesondere dann aufgerufen, wenn Arbeitgeber mehr wollen.
Bereitschaftsdienste belastet. Er belastet zusätzlich zur regelmäßigen Arbeitszeit :
Wenn Betriebsräte oder Mitarbeitervertretungen genauer hinschauen, stellen sie daher fest: Wir können den so rechtswidrigen Bereitschaftsdiensten nicht zustimmen. Wir kennen zudem alternative Arbeitszeit modelle (§ 7.1 Abs. 3 TVöD-B und TVöD-K).
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betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Bereitschaftsdienst Zoom (17.05.2021)
Diesmal berichten wir über
⊗ Gute Gründe für Bereitschaftsdienst
⊗ 07.06.2021 – Zoom-Besprechung über Bereitschaftsdienst
| Bereitschaftsdienst? Prima, denn… |
In Krankenhäusern und in Betreuungseinrichtungen für Behinderte greifen Arbeitgeber gerne zur Anordnung von Bereitschaftsdiensten. Sie haben offenbar gute Gründe. Gute Gründe, dass Beschäftigte sich darauf einlassen, müssen wir sehr viel genauer suchen und untersuchen.
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➽ Zugespitzt:
Für Arbeitgeber lohnt es sich, gelegentlich auf Bereitschaftsdienste auszuweichen. |
| Der Fall |
Im Streitfall durfte die Beklagte [Krankenhaus] dem Arzt keine Rufbereitschaft anordnen. Denn Arbeit fiel nicht nur im Ausnahmefall an. Der Arzt hatte sich durch den Arbeitsvertrag zur Leistung von Bereitschaftsdiensten verpflichtet. Der Arzt forderte deshalb die Anordnung von Bereitschaftsdiensten. Erfolglos.
| Die Entscheidung |
Der Kläger hat gegenüber der Beklagten keinen Anspruch auf Anordnung von Bereitschaftsdienst. […]
Die tarifliche Vorschrift […] enthält die Verpflichtung des Arztes, Bereitschaftsdienst zu leisten, und regelt die Grenzen, innerhalb derer Bereitschaftsdienst angeordnet werden darf; sie enthält aber keine Verpflichtung zur Anordnung von Bereitschaftsdienst. Die Beklagte kann vielmehr grundsätzlich aufgrund ihres Weisungsrechts, das Zeit, Ort und Art der Leistung umfasst, bestimmen, welche Art von Leistungen der Kläger zu erbringen hat, also auch, ob er Bereitschaftsdienst zu leisten hat oder nicht. Dieses Weisungsrecht, das seine Grenzen in den Vorschriften der Gesetze, des Kollektiv- und des Einzelarbeitsvertragsrechts findet, darf gemäß § 315 Abs. 1 BGB nur nach billigem Ermessen ausgeübt werden […]
Die tarifwidrige Anordnung von Rufbereitschaft hat – ungeachtet dessen, dass die Beklagte die Anordnung in der jetzigen Form nicht aufrechterhalten darf – jedoch weder eine Umdeutung in Bereitschaftsdienst noch die Verpflichtung der Beklagten zu Folge, nunmehr nach billigem Ermessen Bereitschaftsdienst der Stufe D anzuordnen.
⇒ BAG Urteil 04.12.1986 – 6 AZR 123/84
Das lieben Arbeitgeber am Bereitschaftsdienst:
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Das mögen manche Beschäftigte am Bereitschaftsdienst:
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Das hassen Beschäftigte am Bereitschaftsdienst:
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betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Planänderungen-2 Zoom (07.05.2021)
Diesmal berichten wir über
⊗ Änderung der vereinbarten Arbeitszeit
⊗ 10.05.2021 – Zoom-Besprechung über Planänderungen
| Rechtzeitige Änderungen? |
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➽ Zugespitzt:
Darf ein Arbeitgeber den von ihm festgelegten und angeordneten Schichtplan ändern? |
Individualrechtlich scheitern Arbeitgeber regelmäßig, wenn sie einseitig Schichtpläne ändern:
Oft möchten Arbeitgeber darum streiten. Doch, bevor sie zum Gericht gehen, schalten sie ihre Anwälte ein. Die erschrecken und raten schnell, klein beizugeben. Darum kommt es nur selten zum Urteil über Planänderungen.
| Streitlust? |
1. Hat der Arbeitgeber sein Recht auf Konkretisierung der zeitlichen Lage des Arbeitseinsatzes eines Teilzeitbeschäftigten (§ 106 Satz 1 GewO) per Dienstplan ausgeübt (hier: Einteilung zum Spätdienst), so kann er von seiner diesbezüglichen Leistungsbestimmung nicht ohne Rücksicht auf dessen Belange wieder einseitig abrücken (hier: Schichttausch zum Frühdienst). Er hat dem Adressaten gegenüber insbesondere eine den Umständen nach angemessene Ankündigungsfrist einzuhalten.
2. Für die Bemessung dieser Frist kann im Grundsatz auf die Regelung des § 12 Abs. 2 TzBfG (vier Tage im Voraus) zurückgegriffen werden. Ist der Adressat hiernach nicht verpflichtet, der geänderten Anordnung des Arbeitgebers Folge zu leisten, so kann dieser die Weigerung auch dann nicht mit fristloser Kündigung beantworten, wenn der Adressat ihm bei Aufrechterhaltung des Änderungswunschs die »Krankschreibung« in Aussicht gestellt hat.
⇒ ArbG Berlin Urteil 05.10.2012 – 28 Ca 10243/12
Dem seine Arbeitsleistung anbietenden Arbeitnehmer steht Annahmeverzugslohn (§ 615 BGB), zu, wenn der Arbeitgeber kurzfristig aufgrund eines internen Planungsfehlers einen seit mehreren Wochen feststehenden Dienstplan ändert und dies dem Arbeitnehmer zwei Tage vor dem ursprünglich geplanten Dienst mitteilt. Ist die Erforderlichkeit einer Dienstplanänderung für den Arbeitgeber bereits seit einiger Zeit absehbar, ist dieser verpflichtet, dem Arbeitnehmer die Lage der Arbeitszeit jeweils mindestens vier Tage im Voraus mitzuteilen.
⇒ ArbG Frankfurt/Main Urteil 12.10.2005 – 2 Ca 3276/05
1. Ein Schichtplan kann ohne Zustimmung des Betriebsrats nicht durch Direktionsrecht des Arbeitgebers verändert werden.
2. Dem Arbeitnehmer steht für den Fall, dass er mit der Veränderung zu seinen Ungunsten nicht einverstanden ist, Anspruch auf Vergütung für die ausfallenden Schichtstunden zu.
⇒ LAG Niedersachsen Urteil 29.04.2005 – 16 Sa 1330/04
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betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Planänderungen Zoom (22.04.2021)
Diesmal berichten wir über
⊗ Änderung der vereinbarten Arbeitszeit
⊗ Vier online-Seminare zur 5-Tage/Woche
⊗ 10.05.2021 – Zoom-Besprechung über Planänderungen
| Festlegen oder vereinbaren, dann ändern |
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➽ Zugespitzt:
Die Verteilung der Arbeitszeit im Plan regeln –
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Wer die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit durch einen Antrag nach § 8 TzBfG verkürzt, soll zugleich einvernehmlich mit dem Arbeitgeber deren neue Verteilung festlegen. Bei dieser Festlegung handelt es sich um eine Abrede, jedoch nicht um einen beidseitigen Vertrag. Denn …
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§ 8 Abs. 5 TzBfG |
Abreden kann der Arbeitgeber angreifen. Vertragliche Vereinbarungen schützten besser. Hier genügt eine mündliche Vereinbarung :
»Der Beklagten war nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bekannt, dass die Klägerin die Teilzeitbeschäftigung anstrebte, um ihre Tochter nach deren Wechsel auf das Gymnasium besser betreuen zu können. Wegen der regelmäßigen Schulstunden am Vormittag konnte ihr – für die Beklagte ersichtlich – nur an einer Vormittags- und nicht an einer Nachmittagsbeschäftigung gelegen sein. […]
Der vertraglichen Vereinbarung der Lage der Arbeitszeit steht auch kein Schriftformverstoß entgegen. Das allenfalls in Betracht kommende Schriftformerfordernis des § 4 Abs. 2 Satz 1 BAT für Nebenabreden wird von der allgemeinen Verweisung auf den BAT im Arbeitsvertrag nicht erfasst. § 5 des Arbeitsvertrags der nicht originär tarifgebundenen Parteien trifft eine eigenständige Regelung. Danach sind Änderungen und Ergänzungen des Arbeitsvertrags nur wirksam, wenn sie schriftlich vereinbart werden. Diesen rechtsgeschäftlichen Formzwang iSv. § 126 Abs. 2, § 125 Satz 2 BGB konnten die Parteien schlüssig und formlos aufheben […].
Obwohl das am 1. Januar 2001 in Kraft getretene Teilzeit- und Befristungsgesetz keine Übergangsbestimmung enthält, zeigt der während seiner Entstehungsgeschichte veränderte Wortlaut der Vorschrift, dass nicht jede Abrede über die Verteilung der Arbeitszeit dem besonderen Änderungsrecht des § 8 Abs. 5 Satz 4 TzBfG unterworfen werden sollte, sondern nur präzise bestimmte Fallgestaltungen. Dieser Umstand schließt zugleich eine unbewusste Regelungslücke und damit eine Übertragung des Rechtsgedankens der Bestimmung auf vertragliche Vereinbarungen über die Lage der Arbeitszeit außerhalb von § 8 Abs. 3 Satz 2 TzBfG aus.«
⇒ BAG Urteil 17.07.2007 – 9 AZR 819/06
Ordnet der Arbeitgeber ohne Zustimmung des Betriebsrats vorzeitig die Rückkehr von Wechselschicht zu Normalarbeitszeit an, hat er die bei Wechselschicht fälligen Zeitzuschläge in der Regel wegen Annahmeverzugs fortzuzahlen.
⇒ BAG Urteil 18.09.2002 – 1 AZR 668/01
| Aus der Begründung |
[Rn. 21] Die erforderliche Zustimmung zur vorzeitigen Einführung von Normalarbeitszeit hat der Betriebsrat nicht erteilt. Er hat lediglich erklärt, er nehme die Arbeitsanweisungen der Beklagten zur Kenntnis und weise auf die Pflicht zur weiteren Zahlung von Schichtzuschlägen hin. Darin liegt keine Zustimmung, sondern allenfalls der Verzicht auf Gegenmaßnahmen.
|
| wird
[Rn. 22] c) Mangels Zustimmung des Betriebsrats zur vorzeitigen Beendigung von Wechselschicht war die dem Kläger erteilte Weisung der Beklagten, bereits ab dem 22. November 1999 in Normalzeit zu arbeiten, nicht wirksam. Eine Maßnahme des Arbeitgebers, die der notwendigen Mitbestimmung entbehrt, ist rechtswidrig und unwirksam. Dies gilt für einseitige Anordnungen, die in Ausübung des Direktionsrechts vorgenommen werden, ebenso wie für einzelvertragliche Vereinbarungen. Die tatsächlich durchgeführte Mitbestimmung ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts Wirksamkeitsvoraussetzung für Maßnahmen zum Nachteil des Arbeitnehmers […]
Maßnahmen zum Nachteil der Arbeitnehmer sind allerdings nur solche, die bereits bestehende Rechtspositionen der Arbeitnehmer schmälern. Die Verletzung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats führt nicht dazu, daß sich individualrechtliche Ansprüche der betroffenen Arbeitnehmer ergäben, die zuvor noch nicht bestanden haben […]. Auch bei Nichtbeachtung der Mitbestimmung durch den Arbeitgeber erhält der Arbeitnehmer keinen Erfüllungsanspruch auf Leistungen, die die bestehende Vertragsgrundlage übersteigen […].
Die Arbeitsanweisung der Beklagten griff in bestehende Rechtspositionen des Klägers ein.
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betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Mitbestimmen 2 Zoom (17.04.2021)
Diesmal berichten wir über
⊗ die vier Rechtskreise der Mitbestimmung
⊗ vier online-Seminare zur 5-Tage/Woche
⊗ 19.04.2021 – Zoom-Besprechung der Mitbestimmung
| Mitbestimmen in vier Kreisen |
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➽ Zugespitzt: |
| Was und wer für wen? |
Ob im Arbeitsrecht oder wenn ein Ersatzteil fehlt ‐ meist reicht es nicht, die Suchmaschine im Internet anzuwerfen. Denn oft verzweifeln wir an der Frage: Passt das für mich?
❍ Im Grundsatz greift für alle das Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG). Die Arbeitnehmer können sich einen Betriebsrat wählen. Und wenn nicht? Die Gesetzgeber:innen haben sich darüber keine Gedanken gemacht. Wer will die Arbeitgeber dazu verpflichten, ihre Belegschaft zu organisieren, mit Räten zu versehen und gegen sich in Stellung zu bringen?
❍ Die Parlamentarier schlossen Millionen, die in ihrer Nähe arbeiten, durch § 130 BetrVG aus: »Dieses Gesetz findet keine Anwendung auf Verwaltungen und Betriebe des Bundes, der Länder, der Gemeinden und sonstiger Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts.«
Das Bundespersonalvertretungsgesetz (BPersVG) springt in diese Lücke. Es lässt Beschäftigte Personalräte gründen und regelt Pflichten der Arbeitgeber (hier: Dienstgeber). Doch anders als im BetrVG fehlen den Personalräten rechtliche Mittel wie z. B. das Ordnungsgeld, um gegen ihre Dienstgeber vorzugehen. Im Streit werden sie zudem auf einem langen Marsch durch die Stufenmitbestimmung und Verwaltungsgerichte zermürbt.
Die 16 Bundesländer schickten noch jeweils ein landeseigenes PersVG an den Start (⇒ Übersicht). Eine offenbar gewünschte Nebenwirkung: Die Entscheidung eines Verwaltungsgerichts betrifft eine landeseigene Regelung. Es ist damit nicht ohne Weiteres auf die Personalratsarbeit der anderen übertragbar.
Die Gesetzgeber:innen überließen weitere Millionen ihrem Schicksal. Sie schrieben in § 118 Abs. 2 BetrVG: »Dieses Gesetz findet keine Anwendung auf Religionsgemeinschaften und ihre karitativen und erzieherischen Einrichtungen unbeschadet deren Rechtsform.«
Untersteht eine GmbH oder ein Verein einer Kirche, dann fallen die Beschäftigten dort aus dem Schutz des BetrVG heraus. Die Kirchen schaffen sich im Gegenzug ihre eigenen Betriebsverfassungen. Sie orientierten sich dabei nicht am BetrVG, sondern am bereits reduzierten BPersVG. Sie sprechen daher von ihren Arbeitgebern ebenfalls als Dienstgeber, die Beschäftigten werden zu Mitarbeitern, der Personalrat noch bescheidener zur Mitarbeitervertretung (MAV). Konsequent schufen sie sich zudem jeweils eine eigene Gerichtsbarkeit, um Streitfälle zu schlichten.
❍ Die katholische Kirche gab sich eine Rahmen-MAVO. Der Zusatz Rahmen weist darauf hin, dass sich Erzdiozösen auch eigene Fassungen spendieren dürfen. Im Ergebnis muss hier jeder Dienstgeber in seiner Einrichtung eine MAV bilden (§ 10 MAVO).
❍ Die evangelischen Kirchen und ihre Diakonie gab sich – neuerdings einheitlich – das MVG-EKD. Auch hier ist der Dienstgeber verpflichtet (§ 7 MVG-EKD), in seiner Einrichtung eine MAV zu gründen.
| Die Arbeitszeit mitbestimmen |
Ob BetrVG, PersVG, MAVO oder MVG-EKD – in jedem Rechtskreis bestimmt die gesetzliche Interessenvertretung bei der Festlegung von Beginn und Ende der Arbeitszeit, der Pausen und bei der Verteilung auf die Wochentage mit. Dies hat sich in den letzten Jahrzehnten zunehmend konkretisiert. Etwa zu Festlegung von Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit:
»Nach dieser Vorschrift ist mitbestimmungspflichtig nicht nur die Frage, ob im Betrieb in einer oder mehreren Schichten gearbeitet werden soll, sondern auch die Festlegung der zeitlichen Lage jeder einzelnen Schicht. Mitbestimmungspflichtig ist der gesamte Schichtplan und dessen nähere zeitliche Ausgestaltung bis hin zur Zuordnung der Arbeitnehmer zu den einzelnen Schichten. Der Betriebsrat hat deshalb auch darüber mitzuentscheiden, ob, unter welchen Voraussetzungen und in welcher Weise von bereits aufgestellten Schichtplänen und dem darin vorgesehenen Beginn und Ende der Arbeitszeit abgewichen werden kann.«
⇒ BAG Beschluss 03.05.2006 – 1 ABR 14/05
»Nach § 87 Absatz 1 Nr. 2 BetrVG hat der Betriebsrat mitzubestimmen bei Regelungen zu ›Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen sowie‹ bei Regelungen zur ›Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage‹. Diese Gesetzesformulierung ist zu einer Zeit entstanden, als das Arbeitsleben noch geprägt war durch die gleichmäßige und starre Verteilung der Wochenarbeitszeit auf die Arbeitstage der Woche.
Durch die zunehmende Flexibilisierung der Arbeitszeit in der betrieblichen Praxis ist das Bedürfnis entstanden, das Beteiligungsrecht auf alle Fragen auszudehnen, die die Festlegung der Arbeitszeit betreffen. Das
Mitbestimmungsrecht umfasst nach heutigem Verständnis daher ausnahmslos alle mit der Lage und Verteilung der Arbeitszeit verbundenen Fragen […].«
⇒ LAG Mecklenburg-Vorpommern Beschluss 10.11.2015 – 2 TaBVGaS/1S Rn. 53
Das heutige Verständnis gefällt uns. Doch die Zersplitterung der Rechtsgrundlagen fordert die Gerichte förmlich dazu auf, ein eigenes, besonderes Rechtsverständnis zu kultivieren. So verweigerte das Berliner Verwaltungsgericht einem Personalrat am Großklinikum Charité die Mitbestimmung der einzelnen Dienstpläne.
| Aus der Begründung |
»Ungeachtet der Frage, ob die Dienstpläne für das ärztliche Personal überhaupt mit den hier vorliegenden Dienstplänen des pflegerischen Personals vergleichbar sind, setzt sich die Entscheidung der 62. Kammer nicht mit der o.g.
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur kollektivrechtlichen Wirkung von Dienstplänen und ihre individuellen Umsetzung auseinander. […]
Die Bejahung des Mitbestimmungsrechts hinsichtlich des Beginns und Ende der täglichen Arbeitszeit und der Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage sowie der Pausen setzt voraus, dass die betroffene Regelung den Interessen der Beschäftigten unabhängig von der Person und den individuellen Wünschen des Einzelnen berührt und damit einen kollektiven Bezug aufweist. Ein solcher kollektiver Bezug kommt einem Monatsdienstplan, mit dem bei einem Mehrschichtsystem darüber befunden wird, wer in welchem Zeitraum Dienst leistet, nicht zu. […]
[Es] kann bei den in Rede stehenden Solldienstplänen keine kollektive Regelung festgestellt werden. Mit den Solldienstplänen des Beteiligten wird nicht in kollektivrechtlicher Weise Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit, der Pausen sowie die Verteilung der Arbeitszeit auf einzelne Wochentage geregelt. Vielmehr dient der Solldienstplan lediglich der Umsetzung des bereits 2016 vom Antragsteller mitbestimmten Dienstzeitenkatalogs, in dem für die einzelnen Dienstzeiten der Beginn und das Ende der jeweiligen Arbeitszeit und die Pausen und die Verteilung der einzelnen Arbeitszeiten auf die einzelnen Wochentage bestimmt worden sind. […]
Im Übrigen steht dem geltend gemachten Anspruch auf Feststellung, dass der Beteiligte verpflichtet sei, die Dienstpläne aller Stationen mindestens sechs Wochen vor Beginn des jeweiligen Planungszeitraumes dem Antragsteller zur Mitbestimmung vorzulegen, die tarifrechtliche Regelung der Nr. 2 zu § 12 Abs. 6 des Tarifvertrages der Charite entgegen. Danach ist der gesicherte Solldienstplan vier Wochen vor Beginn des Planungszeitraumes (Kalendermonat) verbindlich freizugeben und den Beschäftigten zugänglich zu machen. Eine vorherige Mitbestimmung des Personalrates würde voraussetzen, dass die jeweiligen Beschäftigten ihre Wünsche für den Diensteinsatz zeitlich weit vor der tariflich vereinbarten Frist von vier Wochen dem Dienststellenleiter mitteilen müssten, damit dieser vor Beginn der vierwöchigen Frist den Personalrat den Solldienstplan zur Mitbestimmung vorlegen könnte. Denn der Antragsteller hätte nach § 79 Abs. 2 PersVG-Bln zwei Wochen Zeit, um den vorgelegten Solldienstplan zu widersprechen. Angesichts des sich dann ggf. anschließenden Einigungsstellenverfahrens wird deutlich, dass die individuelle Dienstplangestaltung der einzelnen Beschäftigten weit im Voraus geplant werden müsste, um ein ordnungsgemäßes Mitbestimmungsverfahren durchlaufen zu können.
Dies unterstreicht, dass sich der Mitbestimmungstatbestand nur auf die generellen arbeitszeitlichen Bestimmungen richten kann, die individuellen Einsätze innerhalb des insoweit mitbestimmten Dienstplanes hingegen nicht auch der Mitbestimmung des Antragstellers unterliegen.«
⇒ Verwaltungsgericht Berlin Beschluss 10.04.2018 – VG 61 K 11.17 PVL
Hier wird die Schutzbestimmung im damaligen Haustarifvertrag zum angeblichen Zwang, die Mitbestimmung bei der Verteilung im Plan auf abstrakte Grundsätze zu reduzieren. Die Beschäftigten haben jeweils individuelle Lebenspläne, abhängig auch vom Alter und Familienstand. Wie sollen diese Interessen losgelöst von der Person und ihren Wünschen mitbestimmt werden? Inmitten der vielen aber individuellen Interessen am gemeinsamen Dienstplan verloren die Verwaltungsrichter den kollektiven Bezug aus ihren Augen … Ein Betriebsrat darf seine Zustimmung schweigend verweigern. Die im PersVG gegenüber dem BetrVG verschlechternde Erklärungsfrist (zwei Wochen) wendet das Gericht unversehens: Könnte dem Arbeitgeber die Zeit knapp werden, so verschwindet das Mitbestimmungsrecht der Personalräte.
Die Entscheidung erging zum Berliner Personalvertretungsgesetz (PersVG-Bln). Sie ist nicht auf andere übertragbar. Sie wird korrigiert werden.
| Praktische Konsequenzen: 5 Tage je Woche! |
Zwei Kalendertage in jeder Kalenderwoche bleiben von regelmäßiger Arbeitszeit frei. Dies wurde zuletzt durch Entscheidungen der Arbeitsgerichte (⇒ LAG Hamm Beschluss 07.11.2019 – 13 TaBV 14/19) und Einigungsstellen neu befeuert.
Die Mitbestimmung bei der Verteilung der Arbeitszeit auf die Wochentage ist gefordert. Der Bildungsträger ver.di Betrieb und Beratung unterstützt Euch dabei, dies in die betriebliche Praxis umzusetzen.
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Mitbestimmen Zoom (05.04.2021)
Diesmal berichten wir über
⊗ Im Streit: Einigungsstelle
⊗ Mitbestimmen auch im Einzelfall
⊗ 16.04.2021 – Zoom-Besprechung der Mitbestimmung
| Zwingend: Der Weg in die Einigungsstelle |
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➽ Zugespitzt: |
| Der Fall |
Eine MAV nimmt die Interessen der Kolleginnen ernst und besteht auf die Umstellung der Verteilung der Arbeitszeit, statt auf 5,5 Tage im Wochendurchschnitt nun auf 5 Tage. Der Streit wird chronisch und eskaliert. Sie zieht zur kirchlichen Schiedsstelle, dann zum Kirchengerichtshof. Dort verlangt sie unter anderem die Feststellung, die Arbeitgeberin sei nicht berechtigt, bei Kirchengerichten die Ersetzung der Zustimmung der MAV zu beantragen. Allein zuständig sei neuerdings die betriebliche Einigungsstelle (§ 36a MVG).
| Die Entscheidung |
Die Dienststellenleitung hat kein Wahlrecht, ob sie die Einigungsstelle nach § 36a Abs. 1 MVG-EKD oder das Kirchengericht nach § 38 Abs. 4 Satz 1 MVG-EKD anruft, solange noch keine Einigungsstelle »besteht«. Die Dienststellenleitung kann ausschließlich nach § 38 Abs. 4 Satz 4 MVG-EKD die Einigungsstelle anrufen
⇒ KGH.EKD 07.12.2020 – II-0124/30-2020
Beide von der MAV gestellten Anträge auf Feststellung eines Rechts lehnte der Kirchengerichtshof ab. Er hatte formale Gründe. Doch in seiner Begründung der Entscheidung stellte er zugleich die fraglichen Rechte der MAV klar.
| Aus der Begründung |
Die Verweigerung der Zustimmung zu einer Regelungsstreitigkeit in einer Angelegenheit nach § 40 MVG-EKD und damit auch zu einem Dienstplan nach § 40 d) MVG-EKD ist an keinen besonderen Grund gebunden, insbesondere nicht an den Katalog des § 41 Absatz 1 MVG-EKD.[ …]
Der Charakter eines Einigungsstellenverfahrens ist dadurch geprägt, dass die Einigungsstelle eine abschließende, umfassende und für alle Beteiligten im Einzelfall sinnvolle Regelung findet. Sie kann nach Wunsch der Beteiligten auch unabhängig vom konkreten Streitfall grundsätzliche, zukünftig streitausschließende Regelungen erarbeiten (JMNS/Mestwerdt MVG-EKD § 38 Rn. 64). Dies bedeutet für die schriftliche Zustimmungsverweigerung, dass die Mitarbeitervertretung grundsätzlich jeden auf das jeweilige Beteiligungsrecht bezogenen Grund heranziehen kann, so auch Fragen der möglichen Überlast der Mitarbeitenden. […]
Kommt es zu keiner Einigung über einen Regelungsgegenstand nach § 40 MVG-EKD wie etwa über einen Schichtplan nach § 40 d) MVG-EKD, so ist ausschließlich die Einigungsstelle und nicht das Kirchengericht nach § 38 Absatz 4 MVG-EKD zuständig. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ist die Anrufung des Kirchengerichts auch nicht solange möglich, wie eine Einigungsstelle noch nicht »besteht«.
| Tipps für die Praxis |
❍ Vielleicht legt eine Dienststellenleitung eine von ihr beabsichtigte Anordnung der MAV zur Mitbestimmung vor. Ein Betriebsrat kann einfach schweigen; ein Personalrat und eine MAV sind an Fristen für ihre Stellungnahme gebunden.
❍ Eine MAV kann fristgerecht ihre Zustimmung verweigern. Sie schreibt ihre Gründe auf, keine Paragrafen.
❍ Möglicherweise versucht sich die Arbeitgeberin mit einer »vorläufigen« Anordnung. Du kannst schlecht in der Gelateria einen Eisbecher ordern, um ihn vorläufig zu essen. Ganz ähnlich scheitert die Arbeitgeberin: Sie kann keine Stunden vorläufig arbeiten lassen.
❍ Möglicherweise wendet sich die Arbeitgeberin parallel an das Kirchengericht. Das wird sich für unzuständig erkennen, wie es auch das weltliche Arbeitsgericht (BetrVG) und das Verwaltungsgericht (PersVG) täten. Sackgasse!
❍ Möglicherweise fordert die Arbeitgeberin die MAV auf, mit ihr zeitnah eine Einigungsstelle gemäß § 36a zu bestellen. Sie wird sich aber schwer tun, externe Freiwillige für den Vorschlag als unparteiische Vorsitzenden zu finden. Juristischer Nebenerwerb wird bei Kirchens deutlich schlechter bezahlt als in der richtigen Welt.
❍ Die MAV kann sich getrost zurücklehnen. Die gütliche Bestellung der Einigungsstelle mag dauern. Die ersatzweise Bestellung durch ein Kirchengericht wird noch länger dauern. Die Arbeitgeberin kann nicht rechtswirksam Arbeitszeit anordnen, ohne die Zustimmung der MAV zur Maßnahme ersetzt zu haben.
❍ Die Arbeitgeberin steht unter Zeitdruck. Clever ist die MAV, die jetzt klar ansagt: Wir werden initiativ und bringen stattdessen unseren Vorschlag ein – so, genau so und nur so soll gearbeitet werden!
| Mitbestimmen braucht kollektiven Bezug |
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➽ Zugespitzt: |
| Aus der Begründung |
[I]m Zusammenhang mit hier einschlägigen Arbeitszeitfragen hat das Bundesarbeitsgericht auf das Merkmal eines kollektiven Tatbestandes abgestellt; danach müssen sich Regelungsprobleme stellen, die unabhängig von der Person und den individuellen Wünschen eines einzelnen Arbeitnehmers bestehen – in Abgrenzung zu individuellen Maßnahmen ohne kollektiven Bezug […]
[H]ier hat der Arbeitgeber bei der getroffenen Entscheidung ausschließlich seine an betrieblichen Bedürfnissen ausgerichteten Erwägungen für eine Änderung der Lage der Arbeitszeit der Arbeitnehmerin B2 zur Geltung gebracht, nämlich bessere Anweisungs- und Kontrollmöglichkeiten hinsichtlich der aus seiner Sicht bis dahin unzureichenden Reinigungsarbeiten der Mitarbeiterin zu schaffen. Demgegenüber sind die vom Betriebsrat zu wahrenden Interessen der Betroffenen, ihre für die Gestaltung des Privatlebens nutzbare Zeit möglichst frei gestalten zu können, unberücksichtigt geblieben. Sie musste sich insoweit ab dem 01.05.2011 nicht unbeträchtliche Einschnitte gefallen lassen, wenn man daran denkt, dass sie an einzelnen Tagen bis zu 2,5 Stunden später anfangen und dementsprechend statt bislang bis längstens 12.15 Uhr jetzt teilweise über die gesamte Mittagszeit bis zu 2,5 Stunden länger arbeiten muss. […]
[Es] ist davon allgemein nur dann eine Ausnahme zu machen, wenn die Änderung der Lage der Arbeitszeit eines einzelnen Arbeitnehmers tatsächlich allein auf dessen spezifische Bedürfnisse und Wünsche zurückgeht […]. Dann hat dieser nämlich erkennbar seine Freizeitinteressen ausreichend selbst gewahrt und bedarf nicht mehr des gesetzlichen Schutzes durch den Betriebsrat – ebenso wie im vergleichbaren Fall einer Versetzung […].
⇒ LAG Hamm, Beschluss 22.06.2012 – 13 TaBV 16/12
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Schichtplan-Fibel. Jetzt erst recht. Montag, 19. April 2021 von 10 bis 11:30 Uhr |
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Es referiert und disputiert Tobias Michel |
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betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Ruhetage Zoom (23.03.2021)
Diesmal berichten wir über
⊗ einmalig zwei neue Ruhetage
| Was tun angesichts der 'Ruhetage'? |
Am 22. März '21 wurde in Berlin festgehalten: » Die Bundeskanzlerin und die Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder fassen folgenden Beschluss: […]«
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[…] Angesichts der ernsten Infektionsdynamik wollen Bund und Länder die Ostertage nutzen, um durch eine mehrtägige, sehr weitgehende Reduzierung aller Kontakte das exponentielle Wachstum der 3. Welle zu durchbrechen. Deshalb sollen der 1. April (Gründonnerstag) und der 3. April (Samstag) 2021 zusätzlich einmalig als Ruhetage definiert werden und mit weitgehenden Kontaktbeschränkungen sowie einem Ansammlungsverbot vom 1. bis 5. April verbunden werden („Erweiterte Ruhezeit zu Ostern«). |
| Für die Praxis |
Niemand weiß heute, wie die Regierungen der Bundesländer dies umsetzen werden.
Der Rechtsbegriff Ruhetag taucht weder in der Europäischen Sozialcharta, noch in der EU-Arbeitszeit-Richtlinie 2003/88/EU noch im Arbeitszeitgesetz auf. Wir können hier nur vermuten, -
❍ an diesen beiden Tagen soll die Arbeit ruhen,
❍ es handelt sich nicht um Sonntage,
❍ es handelt sich nicht um gesetzliche Feiertage.
Möglicherweise werden die Verordnungen sich auf die Rechtsfolgen des Beschäftigungsverbots in § 9 ArbZG beziehen (»Arbeitnehmer dürfen […] von 0 bis 24 Uhr nicht beschäftigt werden.«).
Doch die neuen Normen werden einen anderen Zweck verfolgen als die Sonn- und Feiertagsruhe. Sie zielen hier nicht auf eine »seelische Erhebung« (§ 1 ArbZG), sondern auf Einschränkungen und Sperren.
❍ Wer – etwa aufgrund § 10 ArbZG – trotz der allgemeinen Arbeitsruhe arbeiten muss (um Bewohner, Klienten oder Patienten zu versorgen) – wird im Tarif oder Arbeitsvertrag keine Zeitzuschläge für Arbeit an einem Ruhetag finden.
❍ Ruhetage verkürzen nicht die wochendurchschnittliche Zeitschuld. Auch Sonntage vermindern nicht die Zeitschuld.
❍ Wer wegen eines Ruhetags die auf diesen Tag betriebsüblich oder dienstplanmäßig festgelegte Arbeitszeit nicht leisten muss, braucht und kann diese Zeit nicht später nacharbeiten. Die Schichtpläne bleiben unverändert. Das Gesetz oder wohl die Verordnung wird dem Arbeitgeber die Beschäftigung untersagen und die Beschäftigten von ihrer Arbeitspflicht freistellen.
| Handlungsbedarf |
Einige Arbeitgeber werden versuchen, sich aus den von ihnen meist vertragswidrig geführten Überstundenkonten oder Plusstunden schadlos zu halten. Im Geltungsbereich von TVöD, TV -L, TV AWO etc. verletzen sie so deren § 10 bzw. § 15. Dies sollte die gesetzliche Interessenvertretung durch ein klares kurzes Rundschreiben unterlaufen.
Andere Arbeitgeber werden auf die Idee verfallen, die Vergütung entsprechend zu mindern. Wir denken da etwa an -
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TVöD / TV-L § 24 |
Aktive gesetzliche Interessenvertretungen (BR, PR, MAV) können ›proaktiv‹ initiativ werden (etwa aufgrund § 87 (1) nr. 3 BetrVG). Sie verweisen dazu auf
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TVöD / TV-L § 29 |
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] TVöD Zoom (22.03.2021)
Diesmal berichten wir über
⊗ TVöD – die Entgeltabrechnung überwachen
⊗ Schichtfolgen im Kleinen. Montag 29.03.2021 (Zoom – Beratung)
| TVöD in Euro je Stunde – ab März 2021 |
Mit den Unterschriften der Tarifparteien unter dem TVöD werden die Ansprüche erstmals fällig. Welche Ansprüche?
Einige haben einen höheren Bezugswert bei ihren Jahressonderzahlungen.
Seit März 2021 sind die Samstagszuschläge erhöht, ebenso die Wechselschicht- und Intensivzulagen. Neu sind die Pflegezulagen.
Ab April werden die Tabellenwerte erhöht.
Unübersichtlich! Deshalb steigen wir in unser kleines Werkzeug jetzt immer über eine Wahl des zeitlichen Geltungsbereichs ein.
⇒ www.t1p.de/tarif-rechner
Tipp: Lege in Deinem Smartphone ein Lesezeichen ab!
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Amtstätigkeit (15.03.2021)
| Hindernisse beiseite räumen |
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➽ Zugespitzt: |
| Die Anfrage |
Bei der Schichtplan-Fibel geht eine Mail ein:
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»Liebe Leute, |
Lieber Gerd, Du kannst da Manches falsch machen.
Nehmen wir einmal an, Du sagst zur Vorgesetzten oder zur Personalchefin -
»Ich melde mich vom Arbeitsplatz ab zu einem Online-Seminar. Dauert wohl zwei Stunden.«
Dann könntest Du eine harsche Antwort ernten:
»Uns als Ihr Arbeitgeber liegt kein solcher Entsendungsbeschluss durch die Interessenvertretung vor, auch keine Inhalte oder Kosten dieser Schulungsmaßnahme. Kümmern Sie sich erst einmal in Ihrem Gremium darum und wir werden das dann prüfen. Bitte kehren Sie an Ihren Arbeitsplatz zurück!«
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Anders lagerst Du den Fall, wenn Du Deiner Vorgesetzten oder Personalchefin recht allgemein erklärst-
»Ich melde mich vom Arbeitsplatz ab für notwendige zeitlich gebundene Amtstätigkeit. Dauert wohl zwei Stunden.«
Vorsicht! Im Streit musst Du zumindest in Stichworten diese Tätigkeit konkretisieren können. Daraus könnte ein unerwünschtes Ergebnis folgen:
»Der Arbeitgeber erkennt, dass im Internet-Surfen und unterhaltsame Betrachtungen von Arbeitszeit-Informationen nicht durch eine der allgemeinen Aufgaben der Interessenvertretung (§ 80 BetrVG, § 68 BPersVG, § 35 MVG, § 26 MAVO) erfasst sind. Bei Besprechungen der Schichtplan-Fibel mangelt es bereits an einem konkreten Bezug zu unserem Betrieb. Wir werden Ihre Bezüge entsprechend dieser Zeiten kürzen!«
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Schlau bleibst Du dennoch beim Sprüchlein -
»Ich melde mich vom Arbeitsplatz ab für notwendige zeitlich gebundene Amtstätigkeit. Dauert wohl zwei Stunden.«
Doch im Streit verpasst Du Deiner Tätigkeit das passende Label:
»Ich wirkte zusammen, wie es die Gesetzgeber:innen vorsehen.«
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§ 2 Betriebsverfassungsgesetz |
Dieses Zusammenwirken beschäftigt zunächst die beiden Betriebsparteien, also den Betriebsrat als Gremium. Die Gewerkschaft ver.di wendet sich dabei nicht nur an die Vorsitzenden, sondern auch und gerade an ihre Mitglieder im Gremium.
Diese einzelnen Mitglieder sind zugleich Gewerkschaft. Sie bringen im Folgeschritt Initiativen und Anträge ein – als Einzelne im Zuge ihrer Amtstätigkeiten.
Bei Kirchen fehlt eine solche klare Botschaft im MVG.EKD und in der MAVO. Es hat sich – sogar im fast rechtsfreien Raum der Bundeswehr – bewährt, mit der ganz großen Geste zu kontern: »Sie erinnern sich sicherlich an unsere Vereinigungsfreiheit im Grundgesetz Artikel 9 Abs. 3 – 'Abreden, die dieses Recht einschränken oder zu behindern suchen, sind nichtig, hierauf gerichtete Maßnahmen sind rechtswidrig.' Dies gilt gerade auch, wenn Interessenvertreter Hilfe bei denen suchen, die etwas vom Arbeitsrecht verstehen. Möchten Sie sich das vom Kirchengericht erläutern lassen?«
| Die Retourkutsche |
Superschlau änderst Du Dein Sprüchlein -
»Sie haben recht – in zwei kostenlosen Stunden lerne ich wohl nicht genug. Statt Videobesprechung wird mich die Interessenvertretung zu einem Seminartag entsenden. Es geht um die Verteilung der Arbeitszeit auf nicht mehr als 5 Tage in den einzelnen Kalenderwochen. Die Tournee der Schichtplan-Fibel ist einmalig im Wortsinn. Die mag ich nicht verpassen. Zudem überlege ich, ob ich das noch mit einem Wochenseminar ergänzen lasse.«
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Rufbereitschaft (01.03.2021)
| Rufbereitschaft und Verpflichtung |
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➽ Zugespitzt: |
| Der Fall |
Ein Kollege der IT-Abteilung wohnt unter der Woche in Betriebsnähe, an den Wochenenden 300 KM entfernt bei Lebensgefährtin und Kindern.
August 2000: Eine Betriebsvereinbarung (BV GLAZ) regelt die gleitenden Arbeitszeit und verpflichtet zur Mehrarbeit.
Anfang 2003: Die Arbeitgeberin, tariffrei, kündigte die Betriebsvereinbarung.
September 2004: Die Arbeitgeberin ordnet an Wochenenden Rufbereitschaften an, ab Mitte 2005 über einen Dienstplan.
Dezember 2005: Der Kollege weigert sich an einem Wochenende die Rufbereitschaft zu leisten. Die Arbeitgeberin mahnt ihn ab.
Januar 2006: Mit Wirkung zum 01.01.2006 schließen die Betriebsparteien eine neue BV GLAZ, die nunmehr eine Regelung zur Rufbereitschaft enthält.
Aufgrund der Arbeitsverweigerung im Vormonat beteiligt die Arbeitgeberin den Betriebsrat. Dieser hat gegen die Kündigung keine Bedenken und sieht das Anhörungsverfahren als
beendet an. Die Arbeitgeberin kündigt fristgerecht zum April 2006.
Dagegen wehrt sich der Kläger in beiden Instanzen erfolgreich.
| Die Entscheidung |
Die verhaltensbedingte ordentliche Kündigung wegen der Weigerung, an Wochenenden Rufbereitschaft zu leisten, ist unwirksam. Denn es fehlt an einer entsprechenden arbeitsvertraglichen oder kollektivrechtlichen Verpflichtung.
⇒ LAG Hessen Urteil 06.11.2007 – 12 Sa 1606_06
| Aus der Begründung |
Der Arbeitnehmer ist allerdings berechtigt, Arbeiten abzulehnen, die der Arbeitgeber ihm unter Überschreitung des Direktionsrechts nach Art, Zeit und Ort zuweist. […]
Der Arbeitnehmer ist nur auf der Grundlage besonderer Arbeitsvertraglicher oder kollektivrechtlicher Vereinbarungen zur Leistung von Bereitschaftsdiensten und Rufbereitschaft verpflichtet (ErfK/ Preis 7. Aufl. § 611 BGB Rn.
832). Eine ihn dazu verpflichtende Regelung enthalten weder der Arbeitsvertrag der Parteien noch die BV GLAZ 2000. Sie folgt auch nicht aus einer konkludenten Änderung/Ergänzung des Arbeitsvertrages durch die tatsächliche gelegentliche Leistung von Rufbereitschaft am Wochenende durch den Kläger. […]
Die von der Beklagten behaupteten Regelungsabsprachen, die sie vor jeder Anordnung von Rufbereitschaft mit dem Betriebsrat getroffen haben will, wären nicht geeignet, die Nachwirkung der BV GLAZ 2000 zu beseitigen. Regelungsabsprachen vermögen Betriebsvereinbarungen nicht zu ersetzen, weil ihnen keine normative Wirkung im Bezug auf die Gestaltung der Arbeitsverhältnisse zukommt (BAG 27.11.1985 u. 20.11.1990 AP zu § 77 BetrVG Nr. 14, 48).
Mit der Regelungsabrede kann zwar der Mitbestimmung genügt werden, […] aber keine […] individualrechtliche Verpflichtung des Klägers zur Leistung von Rufbereitschaft begründet werden […].
| Für die Praxis |
❍ Tarifverträge
Die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes verpflichten in § 6 (5) zur Leistung von Rufbereitschaften (ebenso etwa in § 12 TV AWO). Dies beschränkt sich auf Vollzeit-Beschäftigte und auch für die nur auf den Rahmen begründeter betrieblicher Notwendigkeiten.
❍ AVR
Wurden im Arbeitsvertrag allgemeine Vertragsregelungen in Bezug genommen? Dann lohnt vielleicht ein ⇒ genauer Blick.
❍ Regelungsabrede
Vielleicht stimmt der Betriebsrat, der Personalrat oder die MAV einem Dienstplan mit Rufbereitschaften ausdrücklich zu. Dann handelt es sich um eine bloße ›Regelungsabrede‹. Diese allein verpflichtet die Beschäftigten nicht zur Leistung von Rufbereitschaften.
❍ Betriebs- / Dienstvereinbarung
Erstaunlich oft wird der ›Tarifvorbehalt‹ im Gesetz übersehen:
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§ 77 Abs. 3 BetrVG |
Gerade weil Tarifverträge und AVR üblicherweise die Arbeitspflichten begründen und beschreiben, sind Betriebs- und Dienstvereinbarungen hier gesperrt!
Betriebs- und Dienstvereinbarung können Rufbereitschaften organisieren, auch den Schutz vor Überlastung durch die zusätzliche Arbeit. Diese Regelungen sind dann verbindlich.
Doch die – vielleicht erschreckend einträchtigen – Betriebsparteien können die Beschäftigten nicht rechtswirksam zur zusätzlichen Arbeitszeit verpflichten. Die Beschäftigten können sich nur selbst im Einzelfall verpflichten, im Arbeitsvertrag, oder über ihren Tarifvertrag.
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Bereitschaftsdienst, Rufbereitschaft (26.02.2021)
| Rufbereitschaft und Verpflichtung |
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➽ Zugespitzt: |
| Die Entscheidung |
1. Für den einzelnen Arbeitnehmer besteht die dienstliche Notwendigkeit, Bereitschaftsdienst i. S. v. § 6 Abs. 5 TVöD zu leisten, immer dann, wenn zum einen die objektiv-sachliche Notwendigkeit zu bejahen ist, eine Rufbereitschaft vorzuhalten, und zum anderen die Übertragung von Rufbereitschaftsdiensten an den betreffenden Arbeitnehmer billigem Ermessen entspricht.
3. Die beharrliche Weigerung, einer billigen Ermessen entsprechenden Einteilung zu Rufbereitschaftsdiensten Folge zu leisten, kann nach einschlägiger Abmahnung eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen.
⇒ LAG Köln Urteil 16.04.2008 – 7 Sa 1520/07
| Aus der Begründung |
»Die Argumentation des Klägers, es habe zwar grundsätzlich eine dienstliche Notwendigkeit dafür bestanden, dass technische Mitarbeiter, des Sachgebiets, in dem er tätig war, zur Rufbereitschaft herangezogen würden, es habe aber keine dienstliche Notwendigkeit dafür bestanden, eine solche Rufbereitschaft gerade gegenüber seiner Person anzuordnen, ist nicht stichhaltig.
Mit derselben Begründung könnte jeder einzelne der vier anderen technischen Mitarbeiter des Sachgebiets für seine eigene Person die Ableistung von Rufbereitschaft ebenfalls verweigern. In diesem Fall wäre der Arbeitgeber gehindert, die Einführung einer Rufbereitschaft in die Tat umzusetzen, obwohl die sachliche Notwendigkeit, in dem bestimmten Sachgebiet eine Rufbereitschaft vorzuhalten, für jedermann unstreitig ist. […]
Dabei ist vorauszusetzen, dass die arbeitsvertragliche Vereinbarungen mit dem betreffenden Arbeitnehmer die Übertragung von Rufbereitschaftsdiensten nicht ausschließen.«
| Für die Praxis |
§ 6 Abs. 5 TVöD erlaubt im ›Rahmen begründeter betrieblicher/dienstlicher Notwendigkeiten‹ die Belastung über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus. Diese objektiv-sachliche Notwendigkeit bezieht nicht auf einzelne Beschäftigte, sondern auf den Betrieb, seine Organisation. War die Organisation der Arbeit in Form von Rufbereitschaft von der Sache selbst gefordert, unvermeidlich, zwangsläufig, alternativlos, nicht zu umgehen?
| Bereitschaftsdienst und Ruhezeit |
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➽ Zugespitzt: |
| Die Entscheidung (Presseerklärung) |
Zur täglichen Ruhezeit stellt der Gerichtshof fest, dass nationale Rechtsvorschriften, die Arbeitszeiten gestatten, die 24 Stunden in Folge andauern können, mit dem Unionsrecht
unvereinbar sind.
Nach den griechischen Rechtsvorschriften kann es, wenn sich an einen normalen Dienst unmittelbar eine Bereitschaft anschließt, vorkommen, dass ein Arzt über 24 Stunden hinaus in Folge und sogar bis zu 32 Stunden arbeitet, und zwar dann, wenn unmittelbar nach der Bereitschaft ein neuer normaler Dienst beginnt. Dass Ruhezeiten nur zu »anderen Zeiten« gewährt werden, die keinen unmittelbaren Zusammenhang mit der verlängerten Arbeitszeit aufweisen, berücksichtigt nicht in geeigneter Weise die Notwendigkeit, die allgemeinen Grundsätze des Schutzes der Sicherheit und der Gesundheit der Arbeitnehmer einzuhalten, die die Grundlage der Unionsregelung über die Arbeitszeitgestaltung bilden.
Indem sie vorsehen, dass die Ruhezeit von 24 Stunden, die Ärzten nach jeder aktiven Bereitschaft zu gewähren ist, bis um eine Woche nach dem Tag des Bereitschaftsdienstes verschoben werden kann, stehen die griechischen Rechtsvorschriften nicht in Einklang mit der Richtlinie über die Arbeitszeitgestaltung.
⇒ Europäischer Gerichtshof Urteil 23.12.2015 – C-180/14
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Überwachung, Rufbereitschaft (17.02.2021)
| Überwachen und untersuchen |
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➽ Zugespitzt: |
| Der Fall |
Ein MTRA (Medizinisch-technischer-Röntgenassistent) wird ausschließlich am Computer eingesetzt. Die Arbeitgeberin verlangt:
Er müsse seinen Finger scannen lassen, um seine Arbeitszeit über das Zeiterfassungssystem Model »ZEUS« zu erfassen. Und er müsse sich der vom Unternehmen für das gesamte MTRA-Team organisierten betriebsärztlichen Untersuchung unterziehen.
Es wird nun um drei Abmahnungen gestritten.
| Die Entscheidung |
1) Ein biometrisches Zeiterfassungssystem ist in aller Regel nicht erforderlich im Sinne von Art. 9 Abs. 2 lit. b DSGVO, § 26 Abs. 3 BDSG.
2) Die Anordnung einer arbeitsmedizinischen Pflichtvorsorgeuntersuchung ist nur als Maßnahme infolge einer Gefährdungsbeurteilung entsprechend § 5 ArbSchG zulässig. (§ 3 Abs. 1 ArbMedVV).
⇒ LAG Berlin-Brandenburg Urteil 04.06.2020 – 10 Sa 2130/19
| Aus der Begründung |
Richtig ist der Vortrag der Beklagten, dass es bei einem Zeiterfassungssystem mittels Chipkarten- oder Transpondersystem nicht ausgeschlossen ist, dass Beschäftigte ihre Anwesenheit vortäuschen ohne tatsächlich anwesend zu sein. Allerdings dürfte dieses abgesehen von den unter 2.2.4 beschriebenen Sachverhalten einen Arbeitszeitbetrug und somit eine Straftat darstellen.
Wenn aber für die Aufdeckung von Straftaten entsprechend § 26 Abs. 1 Satz 2 BDSG personenbezogene Daten von Beschäftigten nur verarbeitet werden dürfen, wenn »zu dokumentierende tatsächliche Anhaltspunkte« den Verdacht begründen, muss das erst recht für den Fall gelten, dass zur Vermeidung von Straftaten eine ständige Verarbeitung besonders geschützter biometrischer Beschäftigtendaten erfolgen soll. Dieser Grundrechtseingriff ist aufgrund der Festlegung in § 9 DSGVO von hoher Intensität und kann bereits als solcher unverhältnismäßig sein, wenn der Eingriffsanlass kein hinreichendes Gewicht aufweist. Soweit der Eingriff der Abwehr bestimmter Gefahren dient, kommt es für das Gewicht des Eingriffsanlasses maßgeblich auf den Rang und die Art der Gefährdung der Schutzgüter an (vgl. auch BVerfG vom 27. Februar 2008 – 1 BvR 370/07, 1 BvR 595/07). […]
Weshalb es aber im Betrieb der Beklagten in Berlin unentdeckt bleiben soll, wenn der Kläger (bzw. andere Mitarbeiter) entgegen dem Dienstplan bzw. der im System hinterlegten Sollarbeitszeit zu spät erscheinen oder vorzeitig gehen, ist dem Vortrag der Beklagten nicht zu entnehmen. Selbst wenn entsprechend dem Vortrag der Beklagten nicht immer ein Praxismanager vor Ort sein sollte, sind die übrigen Beschäftigten vor Ort. Dass diesen eine etwaige Unterbesetzung nicht auffallen würde, ist dem Vortrag der Beklagten nicht zu entnehmen. […]
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§ 26 Abs. 3 BDSG |
Auch übersieht die Beklagte, dass sie nicht nach Gutdünken ihre Beschäftigten anweisen kann, sich einer betriebsärztlichen Vorsorgeuntersuchung zu unterziehen. Vielmehr hat der Arbeitgeber auf Grundlage der nach § 5 ArbSchG allgemein vorzunehmenden Gefährdungsbeurteilung den Umfang der arbeitsmedizinischen Vorsorgemaßnahmen festzulegen (§ 3 Abs. 1 Satz 1 ArbMedVV). Das Vorhandensein einer Gefährdungsbeurteilung ist grundlegende Bedingung für ärztliche Maßnahmen der Pflicht-, Angebots- und Wunschvorsorge. Zwar hat die Beklagte in der Berufungsverhandlung auf Nachfrage erklärt, dass sie davon ausgehe, dass es eine entsprechende Gefährdungsbeurteilung gebe, da die Untersuchung betriebsärztlich organisiert worden sei, doch verkennt die Beklagte hier erneut den wesentlichen Inhalt der bereits seit 1996 im ArbSchG vorgeschriebenen Gefährdungsbeurteilung. Dazu hätte es für die verschiedenen Tätigkeiten im Betrieb der Beklagten einer Beurteilung der mit der Arbeit verbundenen Gefährdungen bedurft. Aus dieser hätte sich dann auch ergeben, ob der Kläger Tätigkeiten wie alle anderen MTRA ausübt und welche Gefährdungen damit verbunden sind oder ob der Kläger einen anderen Tätigkeitszuschnitt mit anderen Gefährdungen hat.
Da die Beklagte keine entsprechende Gefährdungsbeurteilung dargelegt hat und ohne Gefährdungsbeurteilung keine Pflichtvorsorge durchgeführt werden muss, wie sich aus § 3 Abs. 1 Satz 1 ArbMedVV ergibt, kann auch die diesbezügliche Abmahnung keinen Bestand haben und ist aus der Personalakte des Klägers zu entfernen.
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| Schwerbehindert: Keine Rufbereitschaft |
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➽ Zugespitzt: |
| Der Fall |
Ein Kollege arbeitet als Gruppenpflegekraft in einem Dialyse-Zentrum. 'Tariflich' und ergänzt über eine Betriebsvereinbarung werden im Anschluss an die Spätschichten Rufbereitschaften angeordnet. Diese Einteilung zur Rufbereitschaft erfolgt – und zwar möglichst auf freiwilliger Grundlage – üblicherweise im Anschluss an den Spätdienst, wobei nach Darstellung der Beklagten eine tatsächliche Inanspruchnahme der Arbeitsleistung während der Rufbereitschaft im zurückliegenden Zeitraum Januar bis Juni 2004 in 27% der Fälle erfolgt ist. Der Kläger verlangt, davon ausgenommen zu werden.
| Die Entscheidung |
❍ Es wird festgestellt, dass der Kläger nicht verpflichtet ist, an den Tagen seines dienstplanmäßigen Einsatzes im Anschluss hieran Rufbereitschaft zu leisten.
❍ Es wird weiter festgestellt, dass der Kläger nicht verpflichtet ist, mehr als acht Stunden arbeitstäglich zu arbeiten, soweit nicht die Voraussetzungen des § 14 ArbZG gegeben sind.
Leitsätze:
1. Nicht die Rufbereitschaft als solche, wohl aber die während der Rufbereitschaft geleistete Arbeit ist bei der Berechnung der gesetzlichen Arbeitszeit zu berücksichtigen.
2. Da der schwerbehinderte Arbeitnehmer nach § 124 SGB IX [heute § 207 SGB IX] zur Mehrarbeit nicht verpflichtet ist und als Mehrarbeit die Überschreitung der gesetzlichen Arbeitszeit von 8 Stunden/Tag zählt (BAG AP § 124 SGB IX Nr. 1), überschreitet eine Einteilung des Schwerbehinderten zur Rufbereitschaft im Anschluss an die dienstplanmäßig zu leistende Arbeitszeit von 7 Std. 42 Min. die Grenzen billigen Ermessens, sofern die bis zum Erreichen der gesetzlichen Arbeitszeit verbleibenden Minuten keine sinnvolle Arbeitsleistung ergeben.
3. Die betriebliche Notwendigkeit zur Anordnung regelmäßiger Rufbereitschaft in einem Dialysezentrum erfüllt für sich genommen nicht die Voraussetzungen des § 14 ArbZG zur Durchbrechung der gesetzlichen Arbeitszeit in ,,außergewöhnlichen Fällen''.
⇒ LAG Hamm Urteil 30.03.2006 – 8 Sa 1992/04
| Aus der Begründung |
[Rn. 29] Entgegen dem Standpunkt des Beklagten handelt es sich bei den im Einzelfall erforderlichen Arbeitseinsätzen während der Rufbereitschaft auch nicht um Anwendungsfälle des § 14 ArbZG. Auch wenn man davon ausgeht, dass es sich bei den während der Rufbereitschaft anfallenden Tätigkeiten um Notfälle im Sinne des § 14 Abs. 1 ArbZG oder um unaufschiebbare Arbeiten zur Behandlung, Pflege und Betreuung von Personen im Sinne des § 14 Abs. 2 Ziff. 2 ArbZG handelt, ist zu beachten, dass die für diesen Fall gesetzlich vorgesehene Durchbrechung arbeitszeitrechtlicher Vorschriften nur in Frage kommt, wenn "deren Folge nicht auf andere Weise zu beseitigen sind" bzw. "wenn dem Arbeitgeber andere Vorkehrungen nicht zugemutet werden können". Eben die Einführung von Rufbereitschaft stellt sich aber als entsprechende geeignete Vorkehrung zur Bekämpfung von Notlagen dar. Dass der Kläger – wie jeder andere Arbeitnehmer – in nicht vorhersehbaren Notfällen zur Arbeitsleistung herangezogen werden könnte, welche mittels der eingerichteten Rufbereitschaft nicht abgedeckt sind, bedeutet nicht, dass auch solche Fallgestaltungen, die nach der eigenen Darstellung des Beklagten mit einer gewissen Regelmäßigkeit anfallen, eine allgemeine Ausnahme von arbeitszeitrechtlichen Regeln nach § 14 ArbZG begründen können.
[Rn 30] Die Vorschrift des § 124 SGB IX knüpft nicht an einen Zusammenhang zwischen gesundheitlich bedingten Leistungseinschränkungen und konkreten Arbeitsbedingungen an, sondern räumt ganz allgemein den Schwerbehinderten und den ihnen gleichgestellten Personen das Recht ein, von Mehrarbeit freigestellt zu werden. Wie das Bundesarbeitsgericht in der bereits zitierten Entscheidung ausgeführt hat, verfolgt das Gesetz auf diese Weise das Ziel, dem schwerbehinderten Arbeitnehmer eine vergleichbare Teilhabe am Leben in der Gesellschaft wie einem Nichtbehinderten zu verschaffen, wozu die Gewährung ausreichender arbeitsfreier Zeit nach Maßgabe der gesetzlichen Arbeitszeitbegrenzung auf acht Stunden arbeitstäglich gehört. Auf einen konkreten Zusammenhang mit den der anerkannten Behinderung zugrunde liegenden Erkrankungen kommt es hierbei nicht an, vielmehr gilt nach dem Gesetz ein abstrakter Maßstab für die Anerkennung der Schwerbehinderung bzw. behördliche Gleichstellungsentscheidung. […]
| Tipps für die Praxis |
Ungeklärt ist: Erweitert die tarifvertragliche Begriffsbestimmung der 'Mehrarbeit' (etwa in § 7 Abs. 6 TVöD /TV-L für Teilzeitbeschäftigte) hier zugleich den Schutz des § 207 SGB IX? Kann eine Schwerbehinderte verlangen, von Überplanung verschont zu werden? Damit bekämen die Tarifverträge einen Sinn. Jede andere Deutung würde eine tarifliche Schlechterstellung wegen der Teilzeit bedeuten, entgegen § 4 TzBfG.
§ 14 ArbZG durchlöchert die Schutzregeln des ArbZG, in seltenen Eilfällen. In der Pflege und Betreuung von Patienten und Klienten berufen sich Arbeitgeber gelegentlich auf solche Ausnahmen. Dies hebelt noch nicht die zwingend vorausgehende Mitbestimmung aus.
Rufbereitschaften sind eine geeignete und dem Arbeitgeber zumutbare Maßnahmen, sich vorausschauend für Notlagen zu organisieren und diese abzuwehren.
Zugleich aber stellen Rufbereitschaften eine zusätzliche Belastung für die Beschäftigten dar. Sie verringern die beschäftigungsfreie Lebenszeit, die wir zur unbeschränkten Teilhabe am Leben brauchen.
Faustregel 1: Geordnete und freiwillige Rufbereitschaften sind schonender und auch besser bezahlt als überraschende Überstunden.
Faustregel 2: Zusätzliche und besetzte Stellen sind besser als Rufbereitschaften in unserer Freizeit.
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Teilzeit aufstocken (04.02.2021)
| Aufstocken! |
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➽ Zugespitzt: |
| Der Fall |
Es wollte der Paketlogistiker UPS am Standort Ditzingen Arbeitnehmer nur in einer von drei Schichten in Teilzeit mit einer Wochenarbeitszeit von 17 Stunden beschäftigen und lehntenk Arbeitszeiterhöhungen auf 34 Stunden pro Woche in zwei Schichten grundsätzlich ab.
Der Betriebsrat verweigerte daher in mehr als hundert Fällen seine Zustimmung zur Einstellung von neuen Arbeitnehmern auf Einschicht-Arbeitsplätze mit 17 Wochenstunden, weil er darin eine Benachteiligung der aufstockungswilligen Arbeitnehmer sah.
Der Arbeitgeber musste in jedem Fall die arbeitsgerichtliche Ersetzung der Zustimmung erreichen.
| Die Entscheidung |
1. Wenn der Arbeitgeber, anstatt die Arbeitszeiten der aufstockungswilligen Teilzeitbeschäftigten zu verlängern, weitere Teilzeitarbeitsplätze ohne höhere Arbeitszeit einrichtet, müssen für diese Entscheidung arbeitsplatzbezogene Sachgründe bestehen (wie BAG 01.06.2011 7 ABR 117/09 Rn. 29 der Gründe).
2. Anerkennenswerte Sachgründe liegen nicht vor. Eine Einschränkung der Flexibilisierung des Personaleinsatzes durch Mehrarbeit ist nicht erkennbar. Ein erhöhter Organisationsaufwand in Vertretungsfällen wie Urlaub und Krankheit ist hinzunehmen. Höhere Krankenstände und eine größere Zahl von Betriebsunfällen in Doppelschichten sind nicht zwingend auf die höhere Arbeitszeit zurückzuführen.
3. Dem Betriebsrat steht daher ein Zustimmungsverweigerungsrecht nach § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG zu.
⇒ LAG Baden-Württemberg Beschluss 21.03.2013 – 6 TaBV 9/120
| Aus der Begründung |
[Rn 59] Die Organisationsfreiheit des Arbeitgebers darf jedoch nicht zur Umgehung des § 9 TzBfG genutzt werden. Wenn der Arbeitgeber, anstatt die Arbeitszeiten der aufstockungswilligen Teilzeitbeschäftigten zu verlängern, weitere Teilzeitarbeitsplätze ohne höhere Arbeitszeit einrichtet, müssen für diese Entscheidung arbeitsplatzbezogene Sachgründe bestehen (BAG aaO Rn. 30 der Gründe). Dem Arbeitgeber ist es nicht überlassen, ob er generell nur Teilzeitstellen oder nur Vollzeitstellen einrichtet. Vielmehr ist hierfür das Vorliegen arbeitsplatzbezogener Gesichtspunkte unerlässlich. […]
[Rn 61] Soweit die Arbeitgeberin geltend gemacht hat, in Doppelschicht tätige Arbeitnehmer seien regelmäßig nicht bereit, Mehrarbeit zu leisten, hat der Betriebsrat unwidersprochen darauf hingewiesen, dass die Arbeitnehmer dazu in den Arbeitsverträgen verpflichtet seien und dass die Arbeitgeberin die Möglichkeit habe, diese Mehrarbeit mit Zustimmung des Betriebsrats anzuordnen. Die Kammer hält daher die vorgebrachten Erschwernisse bei der Arbeitszeiteinteilung für zumutbar und für keinen sachlichen Grund zur Rechtfertigung des behaupteten Organisationmodells. […]
[Rn. 63] Die Pausen zwischen den Schichten bewegen sich zwischen 30 – 45 Minuten und 2,5 Stunden. Eine Regelung mit dem Betriebsrat zur Beschränkung der Pausen ist bislang nicht getroffen. Eine unzumutbare Einschränkung der Flexibilität der Beklagten bei ihrer Personaleinsatzplanung ist daher auch diesbezüglich nicht anzuerkennen.
[Rn. 64] Schließlich ist auch der behauptete höhere Krankenstand und die höhere Zahl von Arbeitsunfällen bei den in Doppelschicht tätigen Arbeitnehmern kein ausreichender Sachgrund. Der Betriebsrat hat unwidersprochen vorgetragen, in den Einzelschichten seien vorwiegend Mitarbeiter mit Probezeit oder befristeten Verträgen tätig. Auch hieraus könne die niedrigere Krankenquote erfolgen. Dagegen seien in den Doppelschichten vorwiegend ältere Mitarbeiter tätig. Die Kammer hält insoweit die Argumentation der Arbeitgeberin, sie müsse Gesundheitsgefahren für die Mitarbeiter abwehren, für vorgeschoben, um ihre Organisationsentscheidung, nur Arbeitsplätze in einer Schicht anzubieten, durchzusetzen.
| Tipps für die Praxis |
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Bereitschaft, Freistellung (31.01.2021)
| Gesetzwidrige 24-Stunden-Dienste |
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➽ Zugespitzt: |
| Der Fall |
Ein Notfallsanitäter hat einzelvertraglich mit dem Kreisverband Mecklenburgische Seenplatte e.V. (tariffrei) seine über das Kalenderjahr wochendurchschnittliche Zeitschuld auf 54 Stunden verlängert. Es werden mit dem Betriebsrat vereinbarte 24-stündige Schichten abgefordert und Bereitschaftsdienst genannt. Er fordert 13.063,59 €Nachzahlung.
| Die Entscheidung |
1. Arbeitsbereitschaft ist ebenso wie Bereitschaftsdienst eine vergütungspflichtige Arbeitsleistung im Sinne des § 611 Abs. 1 BGB bzw. § 611a BGB.
2. Der Bereitschaftsdienst muss aber nicht wie Vollarbeit vergütet werden. Die Arbeitsvertragsparteien können für diese Sonderform der Arbeit ein geringeres Entgelt als für Vollarbeit vereinbaren.
⇒ LAG Mecklenburg-Vorpommern Urteil 15.09. 2020 – 5 Sa 188/19
| Aus der Begründung |
Bereitschaftsdienst, den der Arbeitgeber nicht hätte anordnen dürfen und den der Arbeitnehmer dennoch leistet, bleibt Bereitschaftsdienst und wird nicht etwa von selbst zu voller Arbeitsleistung mit einem entsprechenden Vergütungsanspruch […] Hat die Ableistung der Bereitschaftsdienste gegen öffentlich-rechtliche Arbeitsschutzvorschriften verstoßen und waren die zugrundeliegenden Anordnungen gemäß § 134 BGB nichtig, führt dies nicht zur Nichtigkeit der Vergütungsvereinbarung.
Die Vorschriften zur Arbeitszeit, den Ruhepausen, zur Ruhezeit usw. dienen dem Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer und sollen ihn vor einer die Gesundheit gefährdenden Überbeanspruchung bewahren. Eine angemessene Vergütung der Arbeit wollen sie dagegen nicht sicherstellen […] .
Dem Ziel des Gesundheitsschutzes steht es grundsätzlich entgegen, finanzielle Anreize für eine Überschreitung der Arbeitszeitgrenzen zu setzen, indem beispielsweise die geringere Bereitschaftsdienstvergütung auf den Stundenlohn für Vollarbeit angehoben wird. Unabhängig davon führt aber ein Verstoß gegen § 3 ArbZG nicht zum Ausschluss eines Vergütungsanspruchs […] .
Dass die Höhe des Gehalts aus einer möglicherweise ganz oder teilweise unwirksamen Betriebsvereinbarung abgeleitet wurde, ändert nichts an der Wirksamkeit des Arbeitsvertrages. Eine betriebliche Einheitsregelung in Form einer Gesamtzusage oder gebündelter Vertragsangebote wird durch die Tarifsperre des § 77 Abs. 3 BetrVG nicht ausgeschlossen […] .
Der Kläger hat keine Arbeitsleistungen erbracht, die von der vereinbarten Vergütung nicht erfasst sind. Die geleisteten 24-Stunden-Schichten wurden vollständig bezahlt. Soweit der Beklagte je 24-Stunden-Schicht nur 17,8 Stunden auf dem Arbeitszeitkonto gutgeschrieben hat, folgt daraus nicht, dass jeweils 6,2 Stunden nicht vergütet wurden. […]
Der Kläger hat keine noch nicht vergüteten oder noch nicht durch Freizeit ausgeglichenen Arbeitsstunden über die vereinbarte Arbeitszeit hinaus geleistet. Die Abrechnung des Arbeitszeitkontos zum Jahresende ist nicht Gegenstand des Verfahrens.
| Tipps für die Praxis |
Für die Interessenvertretung und die Aufsichtsbehörden ist es wohl noch peinlicher als für den Arbeitgeber, wenn das Arbeitsgericht darauf hinweist: Die mitbestimmte betriebliche Praxis ist unzulässig weil schutzgesetzwidrig.
Für die betroffenen Beschäftigten entsteht nicht automatisch ein rückwirkender Anspruch auf Nachzahlung von Differenzen. Uns ist kein Fall bekannt, in dem mitbestimmt und doch fälschlich Bereitschaftsdienst angeordnet wurde und damit tatsächlich Vollzeit-Vergütung bzw. Überstundenvergütung zustand.
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TVöD-AT § 7 Absatz 3 |
Was nicht durch TVöD-AT § 7 Absatz 3 erfasst ist, muss der Arbeitgeber mit der ungekürzten Stundenvergütung bezahlen. Es wird kein Bereitschaftsdienst angeordnet.
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TVöD-K / -B T § 7.1 Absatz 1 |
Ein Verstoß gegen TVöD-K bzw. -B § 7.1 Absatz 1 lässt lediglich die Verpflichtung zu dieser Arbeitsleistung entfallen. Dann wird vertragswidrig Bereitschaftsdienst angeordnet. Leistet die Kollegin dennoch, dann Bereitschaftsdienst. Es wird nur die vereinbarte Vergütung für den Bereitschaftsdienst fällig.
Anderes gilt, wenn angeblich Rufbereitschaft, tatsächlich aber Bereitschaftsdienst angeordnet wird. Verlangt der Arbeitgeber eine kurze Reaktionszeit oder bestimmt er den Aufenthaltsort, dann ordnet er – wenn auch mit dem falschen Begriff Rufdienst / Rufbereitschaft – einen Anwesenheits-Bereitschaftsdienst an (BAG, Urteil 28.04.1971 – 4 AZR 538/68; BAG, Urteil 19.12.1991 – 6 AZR 592/89; BAG 31.01.2002 – 6 AZR 214/00; LAG-Köln – Urteil 13.08.2008 – 3 Sa 1453/07).
| Streit um Bezahlung von Arbeitszeit-Überwachung |
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➽ Zugespitzt: |
| Der Fall |
Der BR-Vorsitzende schreibt dem Arbeitgeber:
»In den letzten Tagen gab [… es …] eine sehr beunruhigende Stimmungslage in der Belegschaft der Produktion. Da die freigestellten Mitglieder derzeit in Schlichtungsterminen sind, hat der Betriebsrat aufgrund der Ereignisse, von überhöhten
Anfragen der Produktionsmitarbeiter und über die Entgeltzuwendungen sowie deren Abrechnungen, […] beschlossen einen Ausschuss zu bilden.
Der Ausschuss wird vom …. bis …. zur Erfüllung der Aufgabe freigestellt.
Wir bitten um Unterstützung durch den Arbeitgeber, in Form des Wissens des Personalbüros die Entgelte und deren Abrechnungen, für den Arbeitnehmer transparent zu klären […] «
Ein Betriebsrat mailt dem Vorgesetzten, er sei ab übermorgen für vier Tage als Betriebsrat freigestellt.
Der Arbeitgeber kürzt daraufhin den Lohn. Das BR-Mitglied klagt. Erfolglos.
⇒ LAG Rheinland-Pfalz, Urteil 21.07.2020 – 8 Sa 400/19
| Aus der Begründung |
(3) Es sprach allerdings teilweise gegen die Erforderlichkeit seines Vorgehens, dass der Kläger offenbar bei seiner Zeitprognose auch eine umfassende »Beratung« der Belegschaft einbezogen hatte. Die hierfür vorgesehenen Zeitanteile wurden vom Kläger auch dann nicht beziffert, als die Beklagte substantiiert bestritten hatte, dass vor dem Rücklauf der – bestrittenen – 220 Beratungsanträge frühestens ab Mittwoch, den 14. November 2018 eine Arbeitsbefreiung nicht erforderlich gewesen sei. […]
(4) Der Kläger hat insbesondere nicht widerspruchsfrei vorgetragen, in welchem zeitlichen Umfang er tatsächlich welche Art von Betriebsratsaufgaben erledigt haben will. Für die Beklagte, aber auch für das Gericht, war deshalb nicht erkennbar, ob der Kläger überhaupt im Umfang einer Vollzeitstelle Betriebsratsarbeit geleistet hat. Dieser Sachvortrag (vgl. exemplarisch BAG 15. März 1995 – 7 AZR 643/94 -) wäre aber schon deshalb notwendig gewesen, weil grds. nur für tatsächliche geleistete Betriebsratsarbeit eine Lohnfortzahlung aus § 37 Abs. 2 BetrVG abgeleitet werden kann. Sollte der Kläger nicht im Umfang einer Vollzeitstelle mit Betriebsratsarbeit befasst gewesen sein, so wäre es an ihm gewesen, die tatsächliche Grundlage seiner Prognoseentscheidung darzulegen.[…] Er beschränkt sich auf die pauschale Behauptung, es sei sehr viel Betriebsratsarbeit zu erwarten gewesen, weil er »immer wieder« auf die Lohnabrechnungen angesprochen worden sei. […]
Auch hatte der Kläger nicht nachvollziehbar dargelegt, wieso es zur Erstellung eines Flyers mit gerade einmal einer DIN-A4 Seite stichwortartiger Information zu nur fünf Abrechnungspositionen der gleichzeitigen Freistellung von drei vollzeitbeschäftigten Betriebsratsmitgliedern bedurfte und wieviel Zeit die Erstellung in Anspruch genommen hat.
Ebensowenig hatte der Kläger vorgetragen, von wann bis wann er sich am Montag, den 12. November 2018, in der Betriebsratssitzung befand, was einen Entgeltfortzahlungsanspruch aus § 37 Abs. 2 BetrVG ohne weiteres auslösen würde. […]
(6) Im Rahmen des § 37 Abs. 2 BetrVG sind damit – wie in allen Fällen der Lohnfortzahlung ohne Erbringung der Arbeitsleistung, zB nach § 3 EFZG oder § 615 BGB – weitergehende Anspruchsvoraussetzungen darzulegen als es für den Vergütungsanspruch nach Erbringung der arbeitsvertraglich geschuldeten Leistung notwendig ist. Dieser wird in der Regel bereits dadurch schlüssig vorgetragen, dass der Arbeitnehmer darlegt, in welchem zeitlichen Umfang er arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeiten erbracht hat, ohne dass die Art der Tätigkeit vorgetragen werden muss (BAG 18. April 2012 – 5 AZR 248/11 – Rn. 13 f.). Hier genügt der kursorische Vortrag, weil der Arbeitgeber kraft seines Weisungs- und Organisationsrechts alle Einzelheiten der Arbeitsleistung kennen muss und deshalb substantiiert bestreiten kann.
Das gilt aber nicht in gleicher Weise für Betriebsratsarbeit, die sich der Kenntnis des Arbeitgebers zumindest teilweise entzieht. Von einem Betriebsratsmitglied muss deshalb erwartet werden, dass er seinen Vergütungsanspruch iRd. § 37 Abs. 2 BetrVG von sich aus nach Art und zeitlichem Umfang nachvollziehbar darlegt – auch weil es sich bei seiner Vergütungsforderung um eine Ausnahme vom Grundsatz »Ohne Arbeit kein Lohn« handelt (vgl. zu letzterem BAG 18. April 2012 – 5 AZR 248/11 – Rn. 14 unter Hinweis auf die Vorschriften des allgemeinen Schuldrechts, wonach gemäß § 326 Abs. 1 BGB die Gegenleistung entfällt, weil die Arbeitsleistung als Fixschuld mit Zeitablauf unmöglich wird; andererseits: BAG 15. März 1995 – 7 AZR 643/94 – zu II 1 c und d der Gründe).
(7) Dabei wird nicht verkannt, dass der Betriebsrat nicht sämtliche Details seiner Arbeit offenlegen muss. Die Art der Tätigkeit und der jeweils hierauf entfallende zeitliche Umfang nach Tag und Uhrzeit können jedoch regelmäßig dargelegt werden, ohne dass die Vertraulichkeit der Betriebsratsarbeit (vgl. Fitting 30. Auflage BetrVG § 79 Rn. 32 ff.) aufgehoben wird, so wie das etwa mit der Darlegung
»Betriebsratssitzung am Montag von … Uhr bis … Uhr« oder
»Prüfung von 10 Lohnabrechnungen am Donnerstag von … Uhr bis … Uhr« oder
»Erstellung des Flyers Schichtzuschläge am Montag von … Uhr bis … Uhr« oder
»Informationsveranstaltung am Dienstag von … Uhr bis … Uhr für die Belegschaft in der Abteilung X«
möglich wäre. Ein solcher Sachvortrag wäre auch dem Beweis zugänglich. Der pauschale Vortrag, der Kläger sei ganze »vier Tage« innerhalb der Kalenderwoche 46/2018 durchgängig mit Durchsicht von Lohnabrechnungen zur Prüfung tariflicher Vergütung beschäftigt gewesen, ist demgegenüber nicht ausreichend, weil er vorliegend den sonstigen Abläufen widersprach. Das hat die Beklagte mit der Berufungserwiderung zu Recht gerügt.
(8) Schließlich war auch zu berücksichtigen, dass der Kläger jederzeit seine vertraglich geschuldete Arbeit wieder hätte aufnehmen können, wenn sich die Prognose über die anfallende Betriebsratsarbeit nicht bestätigt. In Ermangelung eines abweichenden Sachvortrags war (zugunsten des Klägers) davon auszugehen, dass er sich in der Kalenderwoche 46/2018 während der regelmäßigen Arbeitszeit im Betrieb aufgehalten hat. Umso mehr war hier eine nachvollziehbare Darlegung der geleisteten Betriebsratsarbeit in Bestätigung der angestellten Prognose zu erwarten.
(9) Damit musste offenbleiben, ob ein entschuldbarer Irrtum des Klägers über das Bestehen einer Betriebsratsaufgabe oder über die Erforderlichkeit der getroffenen Maßnahmen einen Anspruch auf Fortzahlung seiner Arbeitsvergütung aus § 611a Abs. 2 BGB iVm. § 37 Abs. 2 BetrVG tangiert […] .
| Tipps für die Praxis |
❍ Freigestellt von der Arbeitspflicht ist jedes Mitglied des BR / PR / der MAV, soweit es notwendige Amtstätigkeit leistet.
❍ Die tatsächliche Zeit der Sitzungsteilnahme gilt als notwendige Amtstätigkeit – die Teilnahmeliste ist Nachweis genug. Ebenso: Teilnahme an Ausschüssen, Besprechungen mit dem Arbeitgeber, Sprechstunden.
❍ Ein Beschluss des Gremiums stellt nicht frei.
❍ Ein Beschluss des Gremiums kann die Erledigung notwendiger Aufgaben übertragen. Er belegt dann nur die 'Prognose', also die bloße Erwartung der Notwendigkeit.
❍ Eine aktive, nicht pauschal freigestellte Interessenvertreterin könnte Streit befürchten, was die Entgeltfortzahlung angeht. Sie sollte für ihre Initiativen zumindest stichpunktartig darstellen können: Die im betreffenden Zeitabschnitt tatsächlich von mir in Angriff genommene Aufgabe war notwendig.
❍ Insbesondere im Zuge der Amtstätigkeit entdeckte Verstöße gegen Schutzgesetze und Verträge eignen sich dazu gut. Fragt ein Arbeitgeber nervend nach, bekommt er eine unangenehme Antwort: »Da habe ich entdeckt, dass Sie unsere Mitbestimmung verletzten, indem Sie Überstunden anordneten. Sie haben Pausen durcharbeiten lassen – eine Straftat, die wir nun zur Anzeige bringen.«
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] billiges Ermessen (18.01.2021)
| Billiges Ermessen – in jedem Einzelfall |
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➽ Zugespitzt: |
| Der Fall |
Einzelhandelsgeschäft, 70 Kassiererinnen, mit einem Schichtsystem montags bis samstags; eine Betriebsvereinbarung regelt die »Arbeitszeit/ Reduzierung von Überstunden«.
Eine Kollegin klagt wegen Kinderbetreuung, um ihren Einsatz ausschließlich in Frühschichten Montag bis Freitag durchzusetzen. Sie verlangt Festlegung für die Zukunft und zudem eine einstweilige Verfügung, weil es ihr eilt . Sie hat vor dem Arbeitsgericht Kiel (Urteil 30.04.2020 – 1 Ga 5 d/20) in der Hauptsache Erfolg; beide Parteien erklärten das schon angekündigte Berufungsverfahren in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt.
| Die Entscheidung |
Das Landesarbeitsgericht hatte nicht in der Hauptsache zu entscheiden, sondern lediglich über den Antrag auf eine vorläufige, einstweilige Verfügung. Dieser Zwischenschritt wurde vom LAG verwehrt:
2. Wird in einem Unternehmen nach wechselnden Dienstplänen gearbeitet, übt der Arbeitgeber bei jeder Dienstplanerstellung sein Ermessen hinsichtlich der Lage der Arbeitszeit der bei ihm beschäftigten Arbeitnehmer aus. Ist ein Arbeitnehmer mit der Lage der für ihn festgelegten Arbeitszeit nicht einverstanden, ist für den konkreten Dienstplan festzustellen, ob die Voraussetzungen des § 106 S.1 GewO gewahrt sind, insbesondere also, ob der Arbeitgeber billiges Ermessen gewahrt hat.
3. Ein Antrag des Arbeitnehmers generell festgestellt zu bekommen, dass er nicht verpflichtet ist, zu bestimmten Arbeitszeiten zu arbeiten (hier: Kassiererin im Supermarkt, die nicht am Nachmittag und am Samstag arbeiten will), ist in diesen Fällen regelmäßig unbegründet, weil es für die Frage der Billigkeit auf die Umstände bei Ausübung des Direktionsrechts ankommt und diese Umstände sich ändern können.
⇒ LAG Schleswig-Holstein, Beschluss 20.10.2020 – 1 SaGa 4/20
| Aus der Begründung |
Die konkrete Zuweisung der Arbeitszeit wird durch die regelmäßig von der Beklagten aufgestellten, vom Betriebsrat mitbestimmten Dienstpläne vorgenommen. […]
Ein vertraglicher Anspruch auf die von der Klägerin begehrte Arbeitszeit besteht damit unzweifelhaft nicht. Vielmehr ist nach dem Vertrag eine Tätigkeit an allen Werktagen – auch samstags – sowie auch in der Spätschicht ab 13.00 Uhr vorgesehen. […]
aa) Eine Leistungsbestimmung im Sinne des § 106 S. 1 GewO entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falles abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind. Geht es um die Bestimmung der Lage der Arbeitszeit, sind bei der vorzunehmenden Interessenabwägung auch die Verpflichtungen des Arbeitnehmers zur Personensorge zu berücksichtigen. Geht es um die Personensorge für ein Kind, hat der Arbeitnehmer eine durch Art. 6 GG geschützte Rechtsposition, was seine Rechtsposition in der Abwägung verstärkt (LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urt. v. 26.11.2008 – 2 Sa 217/08 – juris; LAG Köln, Urt. v. 27.03.2012 – 12 SA 987/11 – juris).
bb) Maßgeblich für die Abwägung ist die Interessenlage im Zeitpunkt der Ausübung des Direktionsrechts (std. Rspr., z.B.: BAG v. 23.09.2004 – 6 AZR 567/03 – juris).
cc) Nach diesen Grundsätzen kann nicht festgestellt werden, dass das Ermessen der Beklagten zukünftig bei der Erstellung jedes neuen Dienstplans darauf reduziert ist, dass die Klägerin nur zu den von ihr beantragten Zeiten eingesetzt werden darf. Der Klägerin geht es darum, bereits jetzt ein Abwägungsergebnis vorzugeben, bei dem die konkreten Umstände der Abwägung noch gar nicht feststehen. Denn maßgeblich für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Arbeitszeitzuweisung ist der Zeitpunkt der Aufstellung der jeweiligen Dienstpläne, da erst zu jenem Zeitpunkt die Beklagte ihr Ermessen gegenüber der Klägerin ausübt. Erst bei Einteilung in den jeweiligen Dienstplan kann daher überprüft werden, ob dem grundsätzlich schützenswerten Interesse der Klägerin im Einzelfall betriebliche Interessen der Beklagten oder Interessen anderer Arbeitnehmer entgegenstehen (ebenso: LAG Köln, aaO, Rn. 45).
Die Beklagte hat insoweit etwa auf das Weihnachtsgeschäft hingewiesen, das den Einsatz der Klägerin zwingend auch an einem Nachmittag oder dem Samstag erfordern könnte. Ob Interessen der Beklagten das zweifellos erhebliche Interesse der Klägerin an der Nichtbeschäftigung zu diesen Zeiten überwiegt, kann jeweils nur in der konkreten Situation unter Berücksichtigung und Abwägung der dann konkreten Interessen entschieden werden, nicht – wie mit dem Antrag geltend gemacht – jetzt generell-abstrakt für alle zukünftigen Einsätze. […]
Die Beklagte hat auch bereits darauf hingewiesen, dass die Klägerin ihre Interessen an der Dienstplangestaltung über den Betriebsrat einbringen kann, dessen Einwände regelmäßig berücksichtigt werden. Sollte dies der Klägerin nicht erfolgreich gelingen, bleibt es ihr unbenommen, gegen die jeweiligen konkreten Dienstpläne – ggf. im Rahmen einer einstweiligen Verfügung – vorzugehen.
| Für Deine Praxis |
Wenn ein Plan im Arbeitsbereich ausgehängt wird, wird er meist noch nicht verbindlich angeordnet. Erst warten alle noch, ob der Betriebsrat / die Mitarbeitervertretung den Absichten des Arbeitgebers genau so zustimmt.
Manchmal tauchen in dieser Zeit der Prüfungen und Beratungen bei einer Kollegin noch überraschende Änderungen für die Lebensplanung auf. Kein Problem!
Arbeitgeber und Betriebsrat muss nochmal ran, ihr Plan kann noch geändert werden. Das mag etwas unübersichtlich sein. Doch die Rechtslage ist klar: Der Arbeitgeber darf sich nicht nur auf seine Überlegungen bei der ersten Aufstellung des Dienstplanes zurückziehen. Sonst bliebe sein billiges Ermessen fehlerhaft, und die Anordnung bliebe für die Kollegin rechtsunwirksam.
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Teilzeit (28.11.2020)
| Teilzeit nicht benachteiligen |
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➽ Zugespitzt: |
| Der Fall |
Der 10. Senat hat einen Streit zu entscheiden. Hat ein Arbeitnehmer in Teilzeit Anspruch auf die erhöhte Vergütung für ›Mehrflugdienststunden‹? Deren tarifliche Bestimmungen enthalten identische Auslösegrenzen für Voll- und Teilzeit. Der Arbeitnehmer in Teilzeit kommt erst in den Genuss der erhöhten Vergütung, nachdem er zunächst die Differenz zwischen seiner individuellen Auslösegrenze und der tarifvertraglichen Auslösegrenze gearbeitet hat.
Der Arbeitgeber erkennt für diese unterschiedliche Behandlung von Teilzeit- und Vollzeitbeschäftigten einen sachlicher Grund: Die Mehrflugdienststundenvergütung diene dazu, eine besondere Arbeitsbelastung auszugleichen. Die Belastung bestehe tarifkonform erst dann, wenn die Auslösegrenzen überschritten seien.
Uns fallen drei ähnliche Fallgestaltungen ein:
❍ Der Anspruch auf Überstundenvergütung entsteht erst, falls die tatsächliche Arbeitszeit der Teilzeitbeschäftigten die Schwelle zur Vollzeitarbeitszeit überschreitet.
❍ Der Anspruch auf Wechselschichtzulage entsteht erst, falls eine starre Belastungsanforderung überschritten wird (Auslösegrenze z.B.: binnen einem Monat erneut zwei Nachtschichten). Die Teilzeitbeschäftigten erhalten aber die Zulage dafür nur anteilig ihrer Zeitschuld.
❍ Betriebe rechnen die Urlaubstage abhängig der anteiligen Zeitschuld um.
| Die offene Frage |
Der 10. Senat hat sich am 19.12.2018 der Rechtsauffassung des 6. Senats ⇒ angeschlossen: Teilzeitbeschäftigte werden benachteiligt, wenn die Zahl der Arbeitsstunden, von der an ein Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung entsteht, nicht proportional zu ihrer vereinbarten Arbeitszeit vermindert wird (verminderte Auslösegrenze für den Anspruch).
Dem mögen nicht alle folgen. So entschied auch das LAG Nürnberg (Urteil 30.04.2019 – 7 Sa 346/18, in Revision BAG – 6 AZR 254/19), es handele sich bei der Festlegung der regelmäßigen Wochenarbeitszeit für Vollzeitbeschäftigte (§ 6 Abs.1 TVöD) zugleich um eine durch die Tarifparteien gesetzte sachlich begründete Belastungsgrenze.
Der 10. Senat des Bundesarbeitsgerichts (BAG) hat nun am 11. November beschlossen, sich an den EuGH zu wenden:
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⇒ § BAG Beschluss 11.11.2020 – 10 AZR 185/20 (A) |
Schauen wir zunächst, was die angesprochene Richtlinie regelt:
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Europäische Richtlinie 97/81/EG |
Das Anliegen der Richtlinie hat die Schröder-Regierung Ende 2000 in nationales Recht umzusetzen versucht:
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§ 4 Verbot der Diskriminierung |
| Der Kern |
Wir betrachten Leistung und Gegenleistung. Die Leistung (Arbeitszeit) wird zur Rechtsvoraussetzungen der Gegenleistung.
❍ Die Verlängerung der Arbeitszeit über das festgelegte Arbeitsende hinaus belastet. Zum einen wird die geplante Freizeit geopfert. Zum anderen steigt die Belastung durch Arbeitszeit abhängig von der zunehmenden Schichtlänge. Diese Belastungen sind für Vollzeit- und Teilzeitbeschäftigte objektiv und sachlich gleich. Die Vergütung soll dies ausgleichen. Eine Differenzierung wäre europarechtswidrig und bliebe wohl auch wegen Verstoß gegen § 4 TzBfG rechtsunwirksam.
❍ Die Leistung von Überplanung belastet, also die Ausdehnung der festgelegten Arbeitszeit über das vertraglich vereinbarte Maß hinaus. Zum einen wird Freizeit geopfert. Zum anderen steigt die Belastung durch Arbeitszeit abhängig von der zunehmenden Arbeitszeitmassierung (Anzahl Schichten). Das Ausmaß dieser Belastung ist im Einzelfall unterschiedlich. Es hängt davon ab, ob und wieviel die Beschäftigten abseits von diesem Beschäftigungsverhältnis in ihrer ›Freizeit‹ bezahlt und/oder unbezahlt arbeiten. Nebentätigkeiten und unbezahlte Sorgearbeit kummulieren Belastungen nicht nur, sie steigern diese exponentiell. Es ist dennoch zumindest denkbar, dass Tarifparteien aufgrund Erkenntnissen über die menschengerechte Gestaltung der Arbeitszeit hier bestimmte Auslösegrenzen festlegen. Diese Grenze für einen zusätzliche Ausgleich durch Vergütung müsste objektiv / sachlich begründet sein. Doch die bloße Gleichsetzung mit der wochendurchschnittlichen Zeitschuld (im öffentlichen Dienst derzeit zwischen 38,5 und 42 Stunden) reicht dazu kaum.
In den Tarifverträgen für den öffentlichen Dienst wird eine sonderbare, individuelle / subjektive Grenze gezogen. Überstunden sind da »Arbeitsstunden, die über die im Rahmen der regelmäßigen Arbeitszeit von Vollbeschäftigten (§ 6 Abs. 1 Satz 1) für die Woche dienstplanmäßig bzw. betriebsüblich festgesetzten Arbeitsstunden hinausgehen«. Je nach der konkreten AZ-Festlegung kann in einer Kalenderwoche erst nach 50 Stunden (fünf mal Schichten a 10 Stunden) die erste Überstunde entstehen, oder vielleicht bereits nach der 30. Stunde.
❍ Die Leistung von Wechselschichtarbeit belastet. Sie verschiebt den Schlaf-Wachrhythmus Es zwingt zur Arbeit, obwohl der Körper nach Schlaf ruft. Diese Belastungen sind für Vollzeit- und Teilzeitbeschäftigte objektiv und sachlich gleich. Sie treten nicht abhängig vom Umfang der Arbeitszeit auf, sondern anhängig von der Arbeitsorganisation. Auch die tarifvertraglichen Rechtsvoraussetzungen bleiben für Voll- wie Teilzeitbeschäftigte unterschiedslos. Zwar fehlt in den Tarifverträgen des öffentlichen Dienstes hier der etwa in § 24 Abs. 2 TVöD verlangte Verweis. Doch wichtiger: Es fehlt den Tarifparteien ein objektiver /sachlicher Zweck für eine automatische anteilige Kürzung. Der Pro-rata-temporis-Grundsatz (die entsprechend dem Umfang der Arbeitszeit anteilige Gleichbehandlung) ist hier nicht angemessen. Daher steht aufgrund § 4 TzBfG die ungekürzte Zulage zu (anders entschied aber der 10. Senat früher, Urteil 24.09.2008 – 10 AZR 634/07 zu § 8 Abs. 5 TVöD).
| Was tun? |
Überstundenvergütung als solche, Überstundenzeitzuschlag und ungekürzte Wechselschichtzulage sind schriftlich geltend zu machen. Es liegen hier strittige grundsätzliche Sachverhalte vor. Deshalb reicht die einmalige Geltendmachung des Anspruchs auch für später fällige Leistungen aus.
Die aktivierte und aktivierende Interessenvertretung organisiert dies im Betrieb. Sie macht Mut und warnt zugleich vor. Erst liegt der Ball nun beim EuGH. Dort dauert die Bearbeitung zu normalen Zeiten bis zu eineinhalb Jahren. Danach muss der 10. Senat des BAG abschließend eine Entscheidung suchen. Danach erklärt das Arbeitgeberlager, dass nur ein spezieller Fall entschieden sei und überhaupt …
Aussicht auf rascheren Erfolg bietet die Verweigerung von genau den Belastungen und Arbeitsleistungen, für welche die Arbeitgeber den rechtmäßigen Ausgleich vorenthalten. Das geht nur in gemeinsamen Aktionen. Im Kollektiv geht nie was schief!
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Teilzeitvertrag, Aufzeichnungspflichten (19.09.2020)
Diesmal grübeln wir über
⊗ Pausen
⊗ bloße Schichtunterbrechungen
⊗ Anspruch auf Korrektur der Aufzeichnungen
| Nicht gewährte Pausen: dokumentieren |
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➽ Zugespitzt: |
| Die Entscheidung |
1. Ist ein Arbeitszeitkonto eingerichtet, hat der Arbeitnehmer einen Anspruch darauf, dass dieses Konto korrekt geführt wird. Denn ein Arbeitszeitkonto hält fest, in welchem zeitlichen Umfang der Arbeitnehmer seine Hauptleistungspflicht nach ⇒ § 611 Absatz 1 BGB erbracht hat oder aufgrund eines Entgeltfortzahlungstatbestandes nicht erbringen musste. Es drückt damit – in anderer Form – seinen Vergütungsanspruch aus. Wird das Arbeitszeitkonto falsch geführt, kann der Arbeitnehmer eine Korrektur des Fehlers verlangen und gegebenenfalls gerichtlich durchsetzen. Das gilt nicht nur für den Fall, dass der Arbeitgeber unberechtigt Streichungen zuvor gebuchter Stunden vornimmt […], sondern auch dann, wenn der Arbeitgeber tatsächlich geleistete Arbeitsstunden nicht verbucht.
2. Arbeitszeit im arbeitsschutzrechtlichen Sinne ist die Zeit zwischen dem Beginn der Arbeit (Arbeitsaufnahme) und dem Zeitpunkt der Beendigung der Arbeit (vgl. § 2 ArbZG ). Die Arbeitszeit wird arbeitsschutzrechtlich damit als ein kontinuierlicher Zeitraum begriffen, der lediglich – wie in ⇒ § 2 ArbZG geregelt – durch Ruhepausen im Sinne von ⇒ § 4 ArbZG unterbrochen sein kann. Arbeitsschutzrechtlich spielt es keine Rolle, ob der Arbeitnehmer in diesem Zeitraum tatsächlich arbeitet, sich lediglich zur Arbeit bereithält oder ob er – weil vielleicht gerade keine Arbeit für ihn da ist – gar nicht arbeitet. Die Tarifvertragsparteien des TVöD haben keinen davon abweichenden Begriff Arbeitszeit gebildet.
[Die Arbeitgeberin hat die] dienstlichen Einsätze im mobilen Streifen- und Kontrolldienst der Bundespolizei unter Außerachtlassung eines jeweiligen Abzugs von 30 bzw. 45 Minuten zu berücksichtigen und die sich hieraus ergebenden Zeitdifferenzen dem Arbeitszeitkonto der Klägerin gutzuschreiben.
⇒ LAG Mecklenburg-Vorpommern Urteil 19.03.2019 – 2 Sa 11/18
| Der Fall |
[Rn. 1 – Eine nicht verbeamtete, uniformierte Unterstützungskraft im Streifendienst des Bundesgrenzschutzes klagt, TVöD-Bund, Schichtarbeit, nicht Wechselschichtarbeit,] verlangt Zeitgutschriften [117 Stunden] auf dem Arbeitszeitkonto sowie Zuschläge nach § 8 Absatz 1 TVöD. Dahinter steht die Frage, ob eingeplante und gewährte Arbeitsunterbrechungen im Schichtdienst der Klägerin den Anforderungen an eine Ruhepause im Sinne von ⇒ § 4 ArbZG genügen.
[Rn. 6] Die Zeit, zu der die Arbeitsunterbrechungen zu Erholungszwecken eingelegt werden sollen, werden jedenfalls seit ungefähr November 2017 – nach Behauptung der Beklagten bereits seit 2015 – durch den Gruppenleiter der Polizeiinspektion vor Beginn der Streife festgelegt. Dabei werden für die gleichzeitig eingesetzten Streifenbesatzungen die Arbeitsunterbrechungen zu unterschiedlichen Zeitpunkten eingeplant, um die Chance zu erhöhen, dass die Arbeitsunterbrechungen ohne dienstliche Störungen zur Erholung genutzt werden können. Die konkrete Arbeitsunterbrechung wird dann vom Streifenführer angeordnet. Dafür hat er der Leitstelle inzwischen zu melden, dass sich die Streife in Pause befindet. Alle Mitglieder der Streife unterbrechen den Dienst gleichzeitig. Der Führer der Streife hat auch während der Arbeitsunterbrechung sicherzustellen, dass die Streife durchgehend über Funk und das dienstliche Mobiltelefon erreichbar bleibt. Innerdienstlich wird dies als Pause unter Bereithaltung bezeichnet.
[Rn. 9 – Ein Erlass habe in 2015 »klargestellt«, dass] Unterstützungskräfte im Streifendienst, die – wie die Klägerin – nicht in Wechselschicht eingesetzt sind, während der Schichtunterbrechung nicht vergütet werden, es sei denn, die Pause hätte wegen eines Notfalls oder eines sonstigen ungewöhnlichen Falles im Sinne von § 14 ArbZG abgebrochen werden müssen.
[Rn. 24 – Die Arbeitgeberin trägt vor:] Im außerordentlichen Einsatzfalle (⇒ § 14 ArbZG) hätte die Klägerin die Schichtunterbrechung vor Ort fortsetzen und beenden können. Sie wäre dann zu gegebener Zeit wieder von dort abgeholt worden.
| Aus der Begründung: |
[Rn. 40] Eine Klage auf Korrektur des Arbeitszeitkontos um eine bestimmte Anzahl von Arbeitsstunden ist zulässig. Da die Beklagte die Existenz des Arbeitszeitkontos im Arbeitsverhältnis zur Klägerin nicht in Frage gestellt hat, geht das Gericht davon aus, dass die Parteien damit das in § 10 TVöD geregelte Arbeitszeitkonto meinen. […]
Achtung:
In diesem Polizeibetrieb wird die regelmäßige Arbeitszeit (§ 6 Abs. 1 TVöD) tariffremd auf Arbeitszeitkonten (§ 10 TVöD; Umwandelkonten) saldiert. Dies ist im Betrieb unstrittig.
In der Folge differenziert hier die Gerichtsentscheidung nicht so sauber, wie wir es uns wünschen. Umgekehrt wird die Entscheidung umstandslos übertragbar auf andere Tarifverträge und AVR.
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[Rn. 48] Zum Begriff der Pause gehört auch, dass die Dauer der Arbeitsunterbrechung im Voraus feststeht. Die Dauer der Pause muss allerspätestens zu ihrem Beginn bekannt sein, denn eine Arbeitsunterbrechung, bei deren Beginn der Arbeitnehmer nicht weiß, wie lange sie dauern wird, kann nicht zu der gewünschten Erholung führen. Denn der Arbeitnehmer muss sich in einem solchen Falle durchgehend zur Arbeit bereithalten (BAG 29. Oktober 2002 aaO). […]
[Rn. 53] Die Schichtunterbrechungen (Pausen unter Bereithaltung), wie sie vorliegend im Streifendienst gewährt werden, erfüllen die Voraussetzungen einer Ruhepause im gesetzlichen Sinne nicht. Denn die Dauer der streitgegenständlichen Erholungszeiträume steht bei ihrem Beginn nicht fest.
[Rn. 54] Denn wegen der fortbestehenden Alarmbereitschaft der Streife muss während einer Schichtunterbrechung jederzeit damit gerechnet werden, dass die Arbeit vor dem geplanten Ende der Schichtunterbrechung wieder aufgenommen werden muss. Damit ist der Erholungszweck der Schichtunterbrechung nahezu vollständig entwertet, weil die Mitglieder der Streife nicht in der Lage sind, vollständig abzuschalten. […]
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[Rn. 60] Demgegenüber sieht es das Gericht nicht als erheblich an, dass die Beklagte die Klägerin durch Dienstanweisung von jeglicher Arbeitspflicht während der Schichtunterbrechungen ausdrücklich freigestellt hat.
Diese Weisungslage lässt sich in der Praxis nicht umsetzten. Es wäre auch falsch anzunehmen, dass sich die Klägerin, wenn sie diese Freiheit nicht nutzt, lediglich einem sozialen Druck der Kollegen und Kolleginnen aus der Streife beugen würde. Vielmehr ist es ihr eigenes Verständnis der Anforderungen an ihren Dienst bei der Bundespolizei, das ihr eine gänzliche Verweigerung jeglicher Arbeitstätigkeit während der Schichtunterbrechungen verbietet. Dieses Amtsverständnis ist vorbildlich und gereicht der Klägerin nicht zum Vorwurf. […]
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[Rn. 63 Die Streife musste] während der Schichtunterbrechung wie bei einem Bereitschaftsdienst im Sinne von § 7 Absatz 3 TVöD jederzeit damit rechnen [..], auf Anforderung die Arbeit wieder aufzunehmen. Allein dieser Umstand steht bereits der Annahme, man habe mit der Schichtunterbrechung eine gesetzliche Ruhepause im Sinne von § 4 ArbZG gewährt, entgegen.
[Rn. 64] Der Umstand, dass die geplanten Schichtunterbrechungen relativ selten überhaupt nicht gewährt oder vorzeitig abgebrochen werden mussten, ändert an der rechtlichen Bewertung vorliegend nichts. Denn entscheidend ist der Umstand, dass die Möglichkeit der Inanspruchnahme der Streife während der Pause ihren Erholungswert nahezu vollständig entwertet.[…]
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Pausen unter Bereithaltung haben wenig Erholungswert. |
[Rn. 68] Soweit der Klägerin in einem Falle eine Schichtunterbrechung nicht gewährt wurde, weil sie – ebenfalls außerhalb der Regel – an einem langwierigen Transport beteiligt war, liegt offensichtlich kein Notfall vor. Es liegt auch kein außergewöhnlicher Fall im Sinne von ⇒ § 14 ArbZG vor, da diese Arbeitsanforderung nicht – wie es im Gesetz heißt – unabhängig von dem Willen der Betroffenen aufgetreten ist.
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betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Teilzeitvertrag, Aufzeichnungspflichten (19.09.2020)
Diesmal grübeln wir über
⊗ Teilzeitantrag bindet Arbeitnehmer/in
⊗ Teilzeitantrag verlangt vom Chef ein Ja oder Nein
⊗ Arbeitszeit aufzeichnen
| Antrag auf Teilzeit |
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➽ Zugespitzt: |
| Der Fall |
Mit Schreiben vom 14.06.2018 beantragte der Kläger unter Bezugnahme auf § 8 TzBfG die Verringerung seiner wöchentlichen Arbeitszeit beginnend ab dem 01.10.2018 von 37,5 auf 20 Stunden. Dabei regte er an, die 20 Stunden auf eine fünftägige Arbeitswoche zu verteilen. Zu diesem Zeitpunkt war das Arbeitsverhältnis aus verschiedenen Gründen nicht mehr völlig unbelastet.
Die Rechtsvertretung des Kollegen schreibt – »haben wir Sie deshalb nochmals aufzufordern, bis zum 31.08.2018 über den Antrag unseres Mandanten […] zu entscheiden (…).«
Am 24.08.2018 zog der Kollege seinen Antrag auf Teilzeit mit sofortiger Wirkung zurück: »Dieser ist aufgrund meines Wunsches auf Entlastung entstanden. Da ich jedoch jetzt gesundheitlich derartig angeschlagen bin, kann ich mir eine Teilzeitstelle nicht leisten.«
Am 30.08.2018 erklärt sich der Arbeitgeber ausdrücklich mit der Teilzeitbeschäftigung des Klägers einverstanden: »Ihrem Wunsch entsprechend vereinbaren wir mit Ihnen ab dem 01.10.2018 zudem folgende Vertragsänderung: wöchentliche Arbeitszeit 20 Stunden, durchschnittliche tägliche Arbeitszeit 4 Stunden, Arbeitstage montags bis freitags. […] Die von Ihnen gewünschte Teilzeittätigkeit von 20 Wochenstunden ist auf Ihrer derzeitigen Stelle Business Processes aus betrieblichen Gründen nicht möglich.«
Der Arbeitgeber hatte im Vorfeld organisatorische Vorkehrungen für einen anderweitigen Einsatz des Klägers getroffen und diesbezüglich ein Zustimmungsverfahren gemäß § 99 BetrVG beim Betriebsrat durchgeführt.
Gegen dieses von ihm unerwünschte Ergebnis wendet sich der Kollege. Er habe seinen Antrag widerrufen. Die Klage hat für den Kläger keinen Erfolg.
| Der Entscheidung erster Teil |
Das Verlangen des Arbeitnehmers hat sich deshalb jedenfalls auf den Umfang der Reduzierung der Arbeitszeit zu beziehen, seine bedingende Verknüpfung mit einer bestimmten Lage der Arbeitszeit ist zulässig; in diesem Fall kann das Änderungsangebot nur einheitlich angenommen oder abgelehnt werden […].«
Dem Arbeitgeber stehen mindestens zwei Monate zu, um die betriebliche Umsetzbarkeit des Teilzeit-Verlangens praktisch zu prüfen und um es zu ermöglichen.
Nach § 8 Abs. 2 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 TzBfG ist dem [Arbeitgeber] eine zweimonatige Prüf- und Überlegungsfrist eingeräumt, bis er dem Arbeitnehmer seine Entscheidung mitzuteilen hat. Entsprechend lang ist die Bindungsdauer für den Arbeitnehmer. […] Die einseitige Rücknahme eines Teilzeitverlangens im Sinne von § 8 Abs. 1, 2 TzBfG durch den Arbeitnehmer ist während der Erörterungsphase des § 8 Abs. 3 TzBfG bis zum Ablauf der Mitteilungsfrist aus § 8 Abs. 5 TzBfG ausgeschlossen.
⇒ LAG Düsseldorf Urteil 28.04.2020 – 8 Sa 403/19
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Merke: |
| Der Entscheidung zweiter Teil |
Das Änderungsangebot des Arbeitnehmers (§ 145 BGB), das dem [Arbeitgeber] spätestens drei Monate vor Beginn der begehrten Arbeitszeitreduzierung zugehen muss (§ 8 Abs. 2 Satz 1
TzBfG), muss nach allgemeinem Vertragsrecht regelmäßig so konkret sein, dass der Adressat des Angebots dieses mit einem einfachen »Ja« annehmen kann.
Der Inhalt eines zwischen den Parteien zustande kommenden Änderungsvertrags muss feststehen (vgl. BAG, Urteile vom 20.01.2015 – 9 AZR 860/13 […]). Das Verlangen des Arbeitnehmers hat sich deshalb jedenfalls auf den Umfang der Reduzierung der Arbeitszeit zu beziehen, seine bedingende Verknüpfung mit einer bestimmten Lage der Arbeitszeit ist zulässig; in diesem Fall kann das Änderungsangebot nur einheitlich angenommen oder abgelehnt werden (BAG, Urteil vom 18.02.2003 – 9 AZR 164/02 […]).
Beide Parteien müssen deshalb in besonderer Weise verdeutlichen, wenn sie ihre Willenserklärungen auf Beantragung bzw. Zustimmung zu einer Arbeitszeitreduzierung von einer Einigung
über weitere Punkte abhängig machen wollen, die aus Sicht des Gesetzgebers mit der Frage von Umfang und Lage der Arbeitszeit nicht verknüpft werden sollen […].
Der [Arbeitgeber] muss seinerseits seine Ablehnung unter Berücksichtigung des Gebots der Rechtsklarheit und Transparenz hinreichend deutlich formulieren. Denn der Arbeitnehmer muss Gewissheit haben, ob der Arbeitsvertrag seinem Angebot entsprechend geändert worden ist […].
Der [Arbeitgeber] handelte treuwidrig, wenn er den Eindruck erweckt, mit der Arbeitszeitverkürzung (und der Lage der verkürzten Arbeitszeit) einverstanden zu sein, um sodann darauf zu verweisen, wegen schwer zu erkennender Änderungen habe er den Teilzeitantrag tatsächlich gemäß § 150 Abs. 2 BGB abgelehnt. Der [Arbeitgeber] darf dem Arbeitnehmer im Rahmen eines
Verfahrens nach § 8 TzBfG keine Vertragsänderungen unterschieben (vgl. allgemein BGH, Urteil vom 14.05.2014 – VII ZR 334/12 […] Rdz. 17 f.).
⇒ LAG Düsseldorf Urteil 28.04.2020 – 8 Sa 403/19
| Weiter gedacht! |
Manche Personalabteilung übersendet ihre Zustimmung zum Teilzeitantrag zusammen mit einem geschmeidig aufgesetzten Änderungsvertrag. Dieser ergänzt als überraschende Klausel –
Die Beschäftigte verpflichtet sich zur Leistung im Rahmen begründeter betrieblicher/dienstlicher Notwendigkeiten zur Leistung von Bereitschaftsdienst, Rufbereitschaft, Überstunden und Mehrarbeit.
Oder etwa: Die verkürzte Arbeitszeit wird im Zuge der Dienstplanung verteilt.
Die Verkürzung entspricht dem ursprünglichen Antrag, die Zusatzklauseln jedoch widersprechen dem Antrag oder dem Willen der Antragsteller. Hier lehnt der Arbeitgeber tatsächlich den Antrag der Kollegin ohne Begründung ab. Er macht seine Ablehnung meist nicht im Begleitschreiben deutlich. Denn er schiebt zugleich ein ähnliches aber abweichendes Gegenangebot nach. Die Antragstellerin kann und darf dies als eine Annahme ihres Antrags verstehen und unterschreiben.
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| Die gesamte Arbeitszeit aufzeichnen |
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➽ Zugespitzt: |
Der EuGH entschied vor 16 Monaten: Artikel. 31 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union zwingt Arbeitgeber, die Arbeitszeit ihrer Arbeitnehmer/innen objektiv zu dokumentieren.
⇒ EuGh Urteil 14. Mai 2019 – C-55/18
Am selben Abend noch verkündete der zuständige Arbeitsminister, Hubertus Heil, in den Tagesthemen:
»Dies ist eine wichtige Entscheidung für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer … es gilt …. das werden wir umsetzen … wir haben auch durchaus in der Umsetzung Gestaltungsspielraum …«
Am 27. März 2020 ließ der Arbeitsminister das deutsche Arbeitszeitgesetz im HauRuck-Verfahren reformieren – für vier Monate wurden 12-Stunden-Schichten erlaubt.
Doch die Streichung der europarechtswidrigen Beschränkung der Arbeitszeit-Aufzeichnungen in § 16 Abs. 2 ArbZG fällt Minister Heil offenbar viel schwerer. Er wartet wohl noch auf grünes Licht von Seiten der deutschen Verbände der Arbeitgeber. Das zieht sich. Und die Arbeitgeber wünschen sich im Gegenzug deutliche Lockerungen; sie wollen weniger Schutz vor Überlastung durch ihre Massierungen der Arbeitszeit.
Eine Gerichtsentscheidung funkt nun dazwischen.
| Der Fall |
Ein Bauhelfer hatte Streit mit dem Chef. Er verlangt die Vergütung aller Arbeitsstunden und legt seinen Stundenzettel vor, handschriftliche Eigenaufzeichnungen.
Vor dem Arbeitsgericht bringt der Arbeitgeber ein Bautagebuch bei. Es dient zur Dokumentation des Bauablaufs und zur Berechnung der Entgelte für die Grundleistungen der
Architekten und Architektinnen und der Ingenieure und Ingenieurinnen. Es enthält darum z. B. nicht die notwendige Anfahrts- und Rüstzeiten, die auch arbeitsvertragliche Arbeitszeiten sind.
Dem Kollegen werden für strittige 12,5 Stunden 156,65 Euro brutto nebst Verzugszinsen (§ 288 BGB) zugesprochen.
| Leitsätze der Entscheidung |
1) Die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Einrichtung eines objektiven, verlässlichen und zugänglichen Systems zur Arbeitszeiterfassung (vgl. EuGH, Urteil vom 14.05.2019, Rs. C-55/18 [CCOO]) ergibt sich aus einer unmittelbaren Anwendung von Art. 31 Abs. 2 der EU-Grundrechte-Charta.
2) Die in Leitsatz 1) genannte Verpflichtung trifft den Arbeitgeber, ohne dass es hierzu einer Umsetzung durch den deutschen Gesetzgeber oder einer richtlinienkonformen Auslegung des § 16 Abs. 2 ArbZG bedürfte.
3) Bei der Verpflichtung des Arbeitgebers, ein objektives, verlässliches und zugängliches System zur Arbeitszeiterfassung einzuführen, handelt es sich auch um eine vertragliche Nebenpflicht gemäß § 241 Abs. 2 BGB. Verletzt der Arbeitgeber diese vertragliche Nebenpflicht, gilt der unter Vorlage von Eigenaufzeichnungen geleistete Vortrag des Arbeitnehmers, an welchen Tagen er von wann bis wann Arbeit geleistet oder sich auf Weisung des Arbeitgebers zur Arbeit bereitgehalten hat, regelmäßig gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden.
⇒ ArbG Emden Urteil 20.02.2020 – 2 Ca 94/19
| Bemerkenswert |
Das Arbeitsgericht stellt sich auf denselben Standpunkt, den Arbeitsminister Heil unter anderem in seiner ersten Stellungnahme einnahm: Die Europäische Grundrechtscharta gilt, in Europa und auch in Deutschland. Sie greift unmittelbar. Sie bildet damit eine Anspruchsgrundlage.
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Artikel. 31 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union |
Im Streit ist die Darlegungs- und Beweislast abgestuft. Zunächst muss die Arbeitnehmerin ihre geleisteten Stunden belegen – zum Beispiel durch gründliche Aufzeichnungen der Zeitspannen an den einzelnen Tagen. Danach kann der Arbeitgeber dem entgegentreten – mit einer Vorlage aus seinem objektiv geführten, verlässlichen und zugänglichen Erfassungssystem.
Das Arbeitsgericht hat hier diese unbestimmten Rechtsbegriffe dankenswerter Weise ein wenig ausgeführt:
»(1) Das Attribut 'objektiv' dürfte dahingehend zu verstehen sein, dass die Erfassung und Aufzeichnung in einer Art und Weise erfolgen muss, die es dem Arbeitnehmer möglich macht, die geleistete Arbeitszeit mithilfe der Aufzeichnungen objektiv nachzuweisen (vgl. Klein/Leist, ZESAR 2019, 365, 368).
Das Merkmal 'verlässlich' ist wohl dahingehend zu verstehen, dass die Dokumentation der Arbeitszeit zuverlässig geschieht und etwaige Manipulationen ausgeschlossen sind (vgl. Klein/Leist, ZESAR 2019, 365, 368).
Schließlich müssten die Aufzeichnungen dem Arbeitnehmer auch 'zugänglich' sein; er muss die Möglichkeit haben, die Dokumente einzusehen und im Bedarfsfalle im Prozess als Beweismittel nutzen können (vgl. Klein/Leist, ZESAR 2019, 365, 369).«
Legt der Arbeitgeber nicht derartige Gegenbeweise vor, hat er Pech. Denn dann gelten die Aufzeichnungen der Kollegin als von ihm zugestanden / nicht wirksam widersprochen / unstrittig.
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Bereitschaftsdienst, AU-Meldung (30.08.2020)
Diesmal grübeln wir über
⊗ Bereitschaftsdienst
⊗ Folge-Anzeige bei AU
| Bereitschaftsdienst |
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➽ Zugespitzt: Arbeitgeber wollen die von ihnen gekaufte Arbeitszeit verlängern. Um das schutzrechtliche Normalmaß zu überwinden, sind vertragliche und gesetzliche Hürden zu umgehen. Eine davon ist die Mitbestimmung der gesetzlichen Interessenvertretung (Betriebsrat, Personalrat, Mitarbeitervertretung). |
Die Schichtplan-Fibel entwickelt und pflegt rund um die Arbeitszeit eine frei zugängliche Sammlung an Dokumenten, Kommentaren und Vorschlägen: ⊕ ⇒ Grundstock.
Hier haben wir – im Ordner Betriebliche Vereinbarungen Betriebsrat – das Unterverzeichnis ⇒ Bereitschaftsdienst erweitert. Es enthält nun fünf einander ergänzende (Muster-)Vereinbarungen:
❍ Baustein 1.docx
Anlage 1.docx (Normalschichten)
Anlage 2.docx (Langschichten)
❍ Baustein 2 Schutz vor Überlastung.docx
❍ Baustein 3 Ausgleich von Belastungen.docx
❍ Baustein 4 Zuweisung der Stufe.docx
❍ Baustein 5 Ort des Aufenthalts.docx
In der Grundvereinbarung (Baustein 1) werden unter Regelungsnummer 3 die gesonderten Bausteine 2 bis 5 zu zwingenden Voraussetzungen dieses ›Gesamtkunstwerks‹. Ohne recht konkreten Gesundheitsschutz, ohne zugewiesene Höchststufe, ohne großzügige Regelung des Aufenthaltsortes, ohne die bereits lange vereinbarten Mindestvoraussetzungen – keine Bereitschaftsdienste.
| Ausgangslage |
Dabei stoßen wir allerdings auf ein Problem. Nicht nur die Arbeitgeberin mag sich ein Arbeitszeitmodell ohne Bereitschaftsdienst kaum vorstellen. Auch die betroffenen Beschäftigten sperren sich gegen drastische Veränderungen.
Im zugrundeliegenden Projekt teilt die Arbeitgeberin in einem Zentral-OP vier bis fünf Pflegefachkräfte zu nächtlichen Bereitschaftsdiensten ein, bis zu 24 Stunden, pausenlos, im Ausgleich mit regelmäßig geschuldeter Arbeitszeit (anstatt). Insbesondere in den ersten Stunden der Bereitschaftsdienste wird oft ›hineingearbeitet‹. Die Unzufriedenheit mit diesen Zumutungen wächst zwar, doch fürchten viele Verluste bei ihrer monatlichen Vergütung.
Die Arbeitgeberin kann keine aktuellen umfassenden Erfassungen / Beurteilungen der Belastungen an den Arbeitsplätzen vorweisen. Sie lässt in mehrfacher Hinsicht gesetzwidrig arbeiten, ebenso am TVöD-K und am TV Ärzte VKA vorbei.
| Marschrichtung |
Quer durch die neuen Vereinbarungs-Bausteine zieht sich nun das Motiv: Rückbau der Arbeitsverlängerung!
❍ Individuelle Wahl der Kolleg/innen/en zwischen Regel-Nachtschichten und (zusätzlichem) Bereitschaftsdienst
❍ Erfüllen der tariflichen Anspruchsvoraussetzung: Wechselschichtarbeit (Zulage, Zusatzurlaubstage)
❍ Arbeitszeitverkürzung durch Tausch von Bereitschaftsdienst mit kürzeren Normalschichten, kombiniert mit besser vergüteten Sonderformen der Arbeit.
| Einzelvereinbarungen |
Die Erfassung und Bewertung der Belastungen im Arbeitsbereich wird zeigen: Es sind Maßnahmen zum Gesundheitsschutz notwendig. Vielleicht legen die Betriebsparteien dann auch fest, dass erst später am Abend von der Spätschicht in einen Bereitschaftsdienst gewechselt werden kann.
Diese (Muster-)Vereinbarungen warten diesen schon lange überfälligen und komplexen Schritt nicht ab. Sie greifen mit empfindlichen ›provisorischen‹ Maßnahmen vor und erhöhen so den Handlungsdruck auf die Arbeitgeberin. Die neuen ›Errungenschaften‹ werden überwiegend in Richtung derer gelenkt, die beim Umbau mitgehen, die nun weniger und in Normalschichten arbeiten.
| Prozess |
Die Vereinbarungen sollen den Rückbau nicht bremsen oder gar abschließen. Sie sind darauf angelegt, einfach, gemeinsam oder nach einem begrenzten neuen Streit, fortentwickelt zu werden. Für jeden folgenden Schritt der angestoßenen Verbesserungen kann jeweils einer der fünf Bausteine gekündigt und erneuert werden. Da kann auch mit geringem Aufwand einvernehmlich angepasst werden.
| Schlüssel-Element: Die Pausen |
Wir scheuen hier nicht, einen Widerspruch anzugehen: Die gesetzlich zwingend vorgeschriebene Unterbrechung der Arbeitszeit. Auch Bereitschaftsdienst ist Arbeitszeit. Das bringt die Verhältnisse zum Tanzen …
»Die inaktiven Zeiten des Bereitschaftsdienstes stellen keine Pausen iSv. § 4 ArbZG dar. Beim Bereitschaftsdienst kann der Arbeitgeber den Aufenthaltsort des Arbeitnehmers bestimmen und ihn jederzeit einsetzen. Der Arbeitnehmer kann nicht frei darüber verfügen, wo und wie er seine Ruhepausen verbringt. Das steht einer Pause, die dadurch gekennzeichnet ist, dass der Arbeitnehmer frei über die Nutzung des Zeitraums bestimmen kann (st. Rspr., BAG 13. Oktober 2009 – 9 AZR 139/08 – Rn. 30 mwN), entgegen.«
⇒ BAG Urteil 16.12.2009 – 5 AZR 157/09 Randnummer 12
»Arbeitszeitrechtlich schließen sich daher Arbeitszeit und Ruhepause aus. Ist ein bestimmter Zeitabschnitt der Arbeitszeit iSd. § 2 Abs. 1 Satz 1 ArbZG zuzuordnen, so kann es sich nicht um eine Ruhepause im Sinne dieses Gesetzes handeln. Gleiches gilt umgekehrt; eine Ruhepause iSd. § 4 ArbZG kann nicht gleichzeitig Arbeitszeit im arbeitszeitrechtlichen Sinn sein.«
⇒ BAG Urteil 13.10.2009 – 9 AZR 139/08 Randnummer 96
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➽ Zugespitzt: Das Entgeltfortzahlungsgesetz (EntgFG) unterscheidet in § 5 die unverzügliche Pflicht zur Anzeige einer Arbeitsunfähigkeit (AU) von der späteren Pflicht zum ärztlichen Nachweis der AU. Wann und wem soll gemeldet werden, dass die AU länger als erwartet anhält? |
| Der Fall |
In der Betriebsordnung einer Arbeitgeberin heißt es:
»10.2 Erkrankung/Arbeitsausfall/Arbeitsverhinderung
Können Sie wegen Erkrankung oder aus einem anderen unvorhergesehenen Grund die Arbeit nicht aufnehmen, verständigen Sie bitte unverzüglich – am ersten Arbeitstag zum Beispiel telefonisch mit Angabe der Gründe und der voraussichtlichen Dauer – Ihren Vorgesetzten. Die Meldung an die Krankenkasse gilt nicht als Entschuldigung. …«
Doch so ein Anruf beim Vorgesetzten kann offenbar unangenehm sein. Soll man sich am Telefon rechtfertigen? Reicht eine Email?
Die Arbeitgeberin mahnte einen Kollegen im selben Jahr zweimal ab wegen unterlassener Anzeige. Eine Fortsetzungsanzeige fehlte und führte zur verhaltensbedingten Kündigung.
Das Gericht gab ihr grundsätzlich Rückendeckung. Doch eine Kündigung wäre nur bei einer wiederholten erheblichen Störung gerechtfertigt, verursacht durch die verspätete Anzeige des Andauerns der Arbeitsunfähigkeit. Das BAG verwies den Fall zurück zur endgültigen Begutachtung an das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg.
| Aus der Begründung |
[Rn. 34 Erfahrungssatz] Allein die fortgesetzte Dauer einer Arbeitsunfähigkeit spricht auch nicht allgemein dafür, dass eine Genesung unwahrscheinlicher wird. Erkrankungen können auch deshalb länger andauern und eine »Vielzahl« von Folgekrankschreibungen erfordern, weil sie einen längeren, aber mit zunehmender Zeitdauer fortschreitenden Heilungsprozess erfordern.
[Rn. 30] Der Arbeitgeber kann grundsätzlich darauf vertrauen, der Arbeitnehmer werde, ohne eine anderslautende Anzeige, seine Arbeit nach Ablauf der mitgeteilten Dauer der Arbeitsunfähigkeit wieder aufnehmen. Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 EFZG besteht für den Arbeitnehmer keine Pflicht zu bestätigen, dass es bei der zuletzt attestierten Dauer der Arbeitsunfähigkeit verbleibt. Er muss vielmehr ggf. ihre Fortdauer anzeigen.
Es besteht auch nicht generell eine größere Wahrscheinlichkeit, dass eine einmal eingetretene Arbeitsunfähigkeit über den zunächst mitgeteilten Zeitraum hinaus fortdauert und nicht wie mitgeteilt endet. Das Dispositionsinteresse des Arbeitgebers kann demnach durch eine nicht unverzügliche Anzeige grundsätzlich unabhängig davon unterschiedlich schwer beeinträchtigt sein, ob es sich um eine Ersterkrankung oder ihre Fortdauer handelt. Dies hängt ab von den – festzustellenden – konkreten Umständen im Einzelfall, etwa davon, ob der Arbeitnehmer für termingebundene Arbeiten eingeplant und ob er durch andere Kollegen ersetzbar war.
⇒ BAG Urteil 07.05.2020 – 2 AZR 619/19
| Tipp |
Das Entgeltfortzahlungsgesetz (EntgFG) regelt in § 5 Abs. 1 eine unverzügliche Anzeigepflicht bereits ab dem ersten Krankheitstag, nicht erst ab dem Morgen des ersten Arbeitstages. Dies hat ja Konsequenzen für die Dauer von Fristen bei Lohnersatzleistungen.
Die Anwesenheit eines Vorgesetzten zum Meldezeitpunkt wird nicht verlangt. Die Suche nach ihm ist einem Arbeitsunfähigen nicht zuzumuten. Eine Email (Textform) reicht.
Diese Anzeigepflicht gilt ebenso unverzüglich, sobald die AU länger als vermutet dauert.
§ 5 Abs. 1 EntgFG regelt in Satz 4 auch die erneute Nachweispflicht. Die kommt aber recht ungefähr daher:
»Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als in der Bescheinigung angegeben, ist der Arbeitnehmer verpflichtet, eine neue ärztliche Bescheinigung vorzulegen.«
Die (zwingende) Mitbestimmung der gesetzlichen Interessenvertretung ist ausgeschlossen, soweit – wie in diesem Fall – Gesetze etwas abschließend regeln.
Manch ein Betriebsrat gefällt sich dennoch, wenn er solche Betriebsordnung aushandelt und freiwillig unterschreibt. Muss er nicht!
Manche kühnen Vorgesetzte versuchen es ganz einseitig mit einer ›Verfahrensanweisung‹. Unzulässig!
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Streikbruch und Einigungsstelle (13.08.2020)
Diesmal grübeln wir über
⊗ Übergriffe auf die Freizeit – als Streikbruch?
⊗ Der Weg in die Eingungsstelle
| Übergriffe auf die Freizeit – als Streikbruch? |
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➽ Zugespitzt: Im Streik geht es darum, dem Gegner (Arbeitgeber) unseren Willen aufzuzwingen. Durch ausfallende Arbeitszeit soll ein wirtschaftlicher Schaden den notwendigen Druck erzeugen. Doch unser Druck verpufft, falls der Arbeitgeber die ausgefallene Arbeitszeit kurzfristig zur Nacharbeit anordnen kann. |
| Der Fall |
Ein Kollege arbeitet nach TVöD-V (West) mit 39 Stunden im Wochendurchschnitt, nicht in Schichtarbeit. Der TVöD definiert für solche Fälle -
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§ 7 Sonderformen der Arbeit |
In der Arbeitswoche vom 8. bis zum 14. Februar 2010 wurden ihm dienstplanmäßig 38,5 Arbeitsstunden festgesetzt.
Am Montag, dem 8. Februar 2010, nahm er an einem von ver.di organisierten Warnstreik teil. An diesem Tag betrug seine Arbeitszeit nach dem Dienstplan 8,5 Stunden.
An den weiteren vier Arbeitstagen von Dienstag bis Freitag arbeitete er insgesamt 34 Stunden, also mehr als ursprünglich geplant. In der nachfolgenden Woche erfolgte kein Zeitausgleich.
Die Arbeitgeberin vergütete alle in der Woche vom 8. bis zum 14. Februar 2010 tatsächlich geleisteten 34 Arbeitsstunden, minderte also nur um 4,5 Stunden.
Der Kollege verlangte die Zahlung von Überstundenzuschlägen für vier Stunden. Überstunden im Sinne des § 7 Abs. 7 TVöD lägen auch dann, wenn an verbleibenden Wochentagen zusätzlich zur dienstplanmäßig festgesetzten Arbeitszeit weitere Arbeitsstunden anfielen. Daher sei die individuelle Wochenarbeitszeit entweder um die Zeit der Streikteilnahme zu reduzieren oder aber die dienstplanmäßige Arbeitszeit am Streiktag fiktiv hinzuzurechnen.
| Die Entscheidung |
[Der Kollege als Klägerin] hat während seiner Teilnahme am Warnstreik keine Arbeitsstunden »geleistet«.
Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die dienstplanmäßige Arbeitszeit in der Woche vom 8. bis zum 14. Februar 2010 nicht um die durch den Streik ausgefallene Arbeitszeit von 8,5 Stunden zu reduzieren. »Es ist vielmehr im Hinblick auf die Abweichung von der Vorgängerregelung in § 17 Abs. 3 BAT davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien bei Abschluss des TVöD bewusst davon abgesehen haben, bei der Regelung der Überstunden Zeiten ohne tatsächliche Arbeitsleistung einzubeziehen.» (Rn. 15)
⇒ BAG Urteil 14.05.2013 – 1 AZR 178/12
Im Ergebnis:
Der Kollege hat 8,5 Stunden gestreikt, zum Ausgleich wohl Streikgeld der Gewerkschaft ver.di bezogen und danach 4 der ausgefallenen Stunden nachgearbeitet.
Der Arbeitgeber hat das Monatsentgelt nur um 4,5 Stunden anteilig gemindert, er bekam liegengebliebene Arbeit erledigt und er zahlte nicht einmal Überstundenzuschläge.
Schlecht gelaufen!
| Das geht besser! |
Es fehlte bereits im Vortrag dieser Klage, warum der Kollege von Dienstag bis Freitag über den Plan hinaus gearbeitet hat. Geschah dies auf Anordnung des Chefs, wurde es von diesem geduldet oder war es jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit notwendig? Hat der Arbeitgeber Nacharbeit verlangt und damit gegen das Arbeitskampfrecht verstoßen? Hat der Personalrat hier die Änderung von Beginn bzw. Ende der Schichten mitbestimmt?
Merke: Unsere Rechtsvertretungen tragen nur so gut vor, wie wir sie zuvor umfassend mit Details zu den Widersprüchen ausgerüstet haben.
Die Klage beschränkte sich ausdrücklich auf den Anspruch auf Zuschläge für die angeblichen Überstunden.
Die Arbeitsstunden waren weder zusätzlich noch Überstunden. Doch es wurde versäumt, einmal § 8 Abs. 2 TVöD zu prüfen -
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§ 8 Ausgleich für Sonderformen der Arbeit |
Auch da bleiben für uns sehr unangenehme Fragen: Zwar hat der Kollege von Dienstag bis Freitag zusätzlich gearbeitet. Doch wie saldiert sich die tatsächliche Leistung gegen die Zeitschuld? Betrachtet wird der durch die Betriebsparteien festgelegten Ausgleichszeitraum (§ 6 Abs. 2 TVöD).
Haben ihn die Betriebsparteien tarifgemäß festgelegt – in seiner Lage und Länge?
Das BAG hat zudem festgestellt, dass ein Streik die Zeitschuld (im Ausgleichszeitraum) nicht reduziert.
Merke: Ein Streik funktioniert nur, falls wir gemeinsam und über den gesamten festgelegten Ausgleichszeitraum hinweg die Überarbeit unterbinden. Andernfalls würde unser Streik unsere Arbeitsleistung nur verschieben. Da muss Mitbestimmung aktiviert werden!
Im vorliegenden Fall lag keine Schichtarbeit vor. Darum blieb der Blick beschränkt auf § 7 Abs. 7 TVöD (siehe oben).
Kommen wir zu einem anderen Ergebnis, wenn Schichtarbeiter/innen nach einem Streik länger arbeiten?
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§ 7 Sonderformen der Arbeit |
Arbeitet eine Schichtarbeiterin in den Tagen nach einem Streik ungeplant länger? Dann handelt es sich um geleistete Überstunden. Diese sind im TVöD (egal welcher Dienstleistungsbereich) vergütungspflichtig – 100 v.H. für die Leistung als solche, 30 (oder 15) v.H. als Zeitzuschlag.
Im Ergebnis: Durch den Streik bleibt Arbeit liegen. Das Gewerkschaftsmitglied erhält Streikgeld. Es holt wenig später die Arbeit nach.
Der Arbeitgeber kürzt zunächst das Entgelt anteilig um die Streikstunden. Dann erhält er die Arbeitsleistung und zahlt die Überstunden.
Die Streikwirkung wurde so auf 15 bis 30 % Überstundenzuschlag reduziert.
Merke: Ein Streik funktioniert nur, falls wir gemeinsam die Beseitigung der Streikfolgen durch ungeplante Überarbeit unterbinden. Da muss Mitbestimmung aktiviert werden!
Arbeitet eine Schichtarbeiterin nach einem Streik im Schichtplanturnus geplant länger? Dann wird am Turnusende abgeglichen. War da zunächst mehr geplant? Gleicht sich nun am Turnusende die (um die Streikstunden geminderte) tatsächlich geleistete Arbeitszeit einerseits und anderseits die weiterhin nicht reduzierte Zeitschuld aus? Dann hat der Arbeitgeber schlau geplant.
Im Ergebnis: Er bekommt die von ihm gekaufte fällige Zeitschuld. Er kürzt vielleicht für den Streiktag das Monatsentgelt anteilig (geplant, aber nicht gearbeitet). Und die Kollegin darf versuchen, aus § 8 Abs. 2 TVöD ihren Anspruch individuell durchzusetzen. Wirtschaftlicher Druck auf den Arbeitgeber?
Merke: Ein Streik funktioniert nur, falls wir gemeinsam bereits die Planung von Überstunden und Mehrarbeit im Turnus unterbinden. Da muss Mitbestimmung aktiviert werden!
| Der Weg in die Einigungsstelle |
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➽ Zugespitzt: Arbeitgeber und Betriebsrat sollen über strittige Fragen mit dem ernsten Willen zur Einigung verhandeln (§ 74 Abs. 1 BetrVG). Kommt eine Einigung nicht zustande, so entscheidet bei mitbestimmungspflichtigen Gegenständen die Einigungsstelle. |
| Der Fall |
In einem Industriebetrieb (Leichtmetallräder) streiten Betriebsrat (13 Mitglieder) und Arbeitgeber um den Gesundheitsschutz, konkret um ein betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) sowie um Gefährdungsbeurteilungen der Arbeitsplätze.
Der Arbeitgeber bleibt freundlich unverbindlich.
In seiner Sitzung vom 22.07.2019 beschließt der Betriebsrat, dem Arbeitgeber Entwürfe oder wichtige Regelungsinhalte von Betriebsvereinbarungen zu den Themen »psychische und physische Gefährdungsbeurteilung gemäß § 5 ArbSchG«, »betriebliches Eingliederungsmanagement« sowie zu weiteren arbeitsschutzrechtlichen Themen mit der Maßgabe zu übermitteln, diese binnen vier Wochen entweder gegenzuzeichnen, die Vereinbarung im Rahmen einer Betriebsvereinbarung zuzusichern oder binnen dieser vier Wochen Verhandlungstermine durchzuführen, in denen dem Betriebsrat ein eigener Entwurf der Arbeitgeberin vorgelegt wird.
Nach Fristablauf bittet der Betriebsrat das Arbeitsgericht um die Bestellung der Einigungsstelle.
Der Arbeitgeber trägt vor: Ernsthafte Verhandlungen seien bislang weiterhin nicht geführt worden, deshalb könne auch nicht von deren Scheitern ausgegangen werden.
Das Arbeitsgericht folgt dieser Behauptung. Dagegen wendet sich der Betriebsrat nun an das LAG. Erfolgreich.
| Die Entscheidung (Leitsätze) |
2. Ergibt sich aus konkretem Sachvortrag des Betriebsrats zur Besetzung des Gremiums, der ordnungsgemäßen Ladung aller ordentlichen und bzgl. entschuldigt fehlender Mitglieder der entsprechenden Ersatzmitglieder, zur Festlegung bzw. Genehmigung der Tagesordnung und zur nachfolgenden mehrheitlichen Beschlussfassung des beschlussfähigen Gremiums und den zum Beleg beigefügten Anlagen (Sitzungsprotokoll und Teilnehmerliste der entsprechenden Betriebsratssitzung), dass der Feststellung des Scheiterns von Verhandlungen und der Einleitung eines Beschlussverfahrens nach § 100 ArbGG ein wirksamer Betriebsratsbeschluss zugrunde liegt, ist es Sache des Arbeitgebers, sein bisher pauschales Bestreiten dahingehend zu konkretisieren, welche Angaben der Gegenseite nunmehr noch aus welchen Gründen weiterhin bestritten bleiben sollen. Anderenfalls ist der Sachaufklärungspflicht des Arbeitsgerichts Genüge getan, wenn es auf der Grundlage der konkreten und größtenteils mit entsprechenden Unterlagen belegten Angaben des Betriebsrats von einer wirksamen Beschlussfassung ausgeht.
3. [Es] liegt das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis für ein Einigungsstelleneinsetzungsverfahren nach § 100 ArbGG vor, wenn nunmehr beiderseits Regelungsentwürfe ausgetauscht wurden und hierüber jedenfalls ein knapp einstündiges gemeinsames Gespräch stattgefunden hat und der Betriebsrat danach das Scheitern der Verhandlungen feststellt, weil er unabänderlich an seinem Entwurf festhalten möchte und hierzu eine Einigung auf absehbare Zeit nicht für möglich hält.
Die Verhandlungsobliegenheit nach § 74 Abs. 1 Satz 2 BetrVG geht nicht so weit, dass eine Betriebspartei von ihrer bisherigen Position abrücken müsste, um damit Verhandlungen aufrecht zu erhalten und ihr anderenfalls das Rechtsschutzbedürfnis für ein Verfahren nach § 100 ArbGG abgesprochen werden könnte.
⇒ LAG Düsseldorf Beschluss 07.04.2020 – 3 TaBV 1/20
| Tipp |
Das folgende Vorgehen hat sich bewährt. Der Betriebsrat schreibt an die Geschäftsführung –
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Sehr geehrte Damen und Herren |
Im Ergebnis geht eine Teilniederschrift gemäß § 34 Abs. 2 BetrVG an den Arbeitgeber. Sie beschränkt sich auf die tatsächlichen Ergebnisse und fällt vielleicht sehr kurz: »Nach ausführlichen Versuchen, im Verhandlungsweg zu einem zeitnahen Ergebnis zu kommen, stellte der Betriebsrat abschließend das Scheitern dieser Bemühungen fest.« Diese Dokumentation beschleunigt den weiteren Fortgang.
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Rufbereitschaft wird Vollarbeitszeit (07.08.2020)
Diesmal grübeln wir über
⊗ Rufbereitschaft ohne Beachtung der Grenzen
⊗ Umdeutung und Vollvergütung
⊗ Spezifisch geltend machen
| Rufbereitschaft war Arbeitszeit |
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➽ Zugespitzt: Eine Klinik ordnet angebliche »Rufbereitschaften« an und nimmt sie bewusst über die tariflich zulässigen Grenzen hinaus in Anspruch. Die Geltendmachung der Vergütung für die gesamte Dienstzeit als Vollarbeit (samt Überstundenzuschlag) hat gute Aussichten. |
| Die Entscheidung |
Ein Oberarzt bekommt für rund drei Jahre gesamt 74.057,12 € nachgezahlt für seine als tarifwidrige Rufbereitschaft geleisteten tatsächlichen Überstunden.
⇒ LAG Köln Urteil 04.03.2020 – 3 Sa 218/19
| Der Fall |
Ein Oberarzt (Medizinische Klinik I, Nephrologie) verklagt die Universitätsklinik Köln auf tarifkonforme Vergütung seiner ›Dienste‹. Ihm sind irgendwie Rufbereitschaften anordnet worden. Er fällt unter den TV-Ärzte/TdL. Der Tarifvertrag regelt –
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§ 7 Sonderformen der Arbeit |
Entsprechende Regelungen finden sich unter anderem:
TVöD § 7 Abs 3 und 4;
TV Ärzte VKA § 10 Abs 1 und 8;
BAT-KF § 7 Abs 3 und 4; TV-Ärzte KF § 6 Abs 4 und 6;
AVR.DD Anl 8 Abs 1 und 8; AVR.DD Ärzte § 6 Abs 1 und 8;
AVR Caritas Anl. 30 § 6 Abs 1 und 8 bzw. Anl 31 § 5 Abs 1 und 7 …
Im Zuge von Transplantationen hatte der Kollege unmittelbar nach Anruf (binnen höchstens 30 Minuten) Telefonate zu führen und dabei einen mitgeführten Ordner (mögliche Empfänger/innen) zu Rate zu ziehen. Dies schränke die Freizeitgestaltung während der Bereitschaft deutlich ein. Er könne solche nur an nahe zur Klinik gelegenen Orten ausüben.
Die Klinik hat belegt: Die Inanspruchnahme aller Ärzte in Rufbereitschaft falle zu 4,18% der Stunden aller Rufbereitschaftsstunden an.
In 26,3% erfolge innerhalb der Rufbereitschaftsdienste eine Inanspruchnahme im Klinikum und in 47,4% erfolge eine Inanspruchnahme im Klinikum oder lediglich telefonisch am jeweiligen
Aufenthaltsort des diensthabenden Arztes.
Der Personalrat hat ausgewertet: Inanspruchnahmen in Rufbereitschaftsdiensten im Zeitraum von Mai bis Juli 2019 – in der nephrologischen Rufbereitschaft betrug der prozentuale Anteil
der Heranziehungsstunden 5,59%, die Inanspruchnahme im Klinikum 39,51% sowie im Klinikum und telefonisch insgesamt 58,02%.
Der Oberarzt fordert Ende Februar 2018 schriftlich die Anerkennung als Arbeitszeit und macht deren ›tarifrechtlich festgelegte korrekte Entgeltung‹ geltend.
Ein halbes Jahr später klagt er auf die Differenz zwischen gezahlter Rufbereitschaftsdienstvergütung und Bereitschaftsdienstentgelt.
Die Begründung der Gerichtsentscheidung erweist sich als eine Schatztruhe. Wir untersuchen unsere Funde Stück für Stück.
| »keine räumlichen Beschränkungen« |
»Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers kommen die faktischen Einschränkungen, die mit der beklagtenseits angeordneten Rufbereitschaft im streitbefangenen Zeitraum verbunden waren, nicht einer ausdrücklichen räumlichen Aufenthaltsvorgabe gleich. Der Kläger muss sich unstreitig nicht an einem bestimmten Ort aufhalten und bleibt grundsätzlich ortsungebunden. Er kann sich – nicht nur im engen räumlichen Umkreis zur Klinik – frei bewegen, solange lediglich eine telefonische Erreichbarkeit sichergestellt ist. Soweit der Kläger die engen zeitlichen Vorgaben anführt, die im Fall eines möglichen Organangebots bestehen, lässt er unberücksichtigt, dass diese Vorgaben allein zeitlicher Natur sind und damit keine räumlichen Beschränkungen verbunden sind. Unstreitig erfolgen die kurzfristig einzuleitenden organisatorischen Maßnahmen in einem solchen Fall telefonisch oder via Internet, ohne dass eine sofortige Anwesenheit des Klägers in der Klinik erforderlich wäre. Die weiteren vom Kläger gerügten allgemeinen – auch räumlichen – Einschränkungen – (z.B. keine Kino- oder Theaterbesuch) spiegeln lediglich die normalen mit jeglicher Form von Bereitschaft verbundenen Einschränkungen wider.«
Kommentar: Typisch ist, dass Oberärzt/inn/en telefonisch den Facharzt-Standard rund um die Uhr gewährleisten (beratender Hintergrunddienst). Gelegentlich beobachten wir so etwas auch im technischen Dienst (Support über Telefon).
Gibt der Arbeitgeber eine zu kurz bemessene Reaktionszeit vor (etwa 30 Minuten vom Anruf bis zum Einsatz im Betrieb), so handelt es sich um die Bestimmung einer Stelle (Umkreis von 30 Minuten) und damit um tatsächlichen Bereitschaftsdienst.
Die Angemessenheit einer Reaktionszeit ist umstritten:
EuGH Urteil 21.02.2018 – C -518/15 ⊗ 8 Minuten seien zu eng;
BAG Urteil 16.10.2013 – 10 AZR 9/13 ⊗ 45 Minuten sei großzügig;
BAG 31.01.2002 – 6 AZR 214/00 ⊗ 20 Minuten seien zu eng;
LAG Hessen Urteil 06.10.2006 – 3 Sa 1439/05 ⊗ 10 oder 20 Minuten seien zu eng;
LAG-Köln – Urteil 13.08.2008- 3 Sa 1453/07 ⊗ 15 Minuten seien zu eng;
LAG Rheinland-Pfalz Urteil 20.09.2012 – 11 Sa 81/12 ⊗ 15 oder 20 Minuten seien zu eng.
Manchmal vergessen betriebliche Interessenvertretungen, im Zuge der Rufbereitschafts-Planung mitzubestimmen und die Freizeit zu schützen.
Arbeitgeber ziehen die Anordnung von Rufbereitschaft dem Bereitschaftsdienst vor. Der Rufdienst kommt billiger. Und Arbeitgeber dürfen für den Folgetag eine Schicht anordnen, falls sie nur die die auf 5,5-Stunden verstümmelte abschließende Ruhezeit (§ 5 Abs 3 ArbZG) einhalten wollen.
| offensichtlich tarifwidrig |
»Zunächst bedarf es insoweit der Klarstellung, dass eine rechtswirksame Anordnung von Rufbereitschaftsdiensten im streitbefangenen Zeitraum nicht vorliegt, da die tariflichen Anforderungen an eine Rufbereitschaft nicht erfüllt sind.
Nach der ausdrücklichen Vorgabe in § 7 Abs. 6 TV-Ärzte TdL darf der Arbeitgeber eine Rufbereitschaft nur anordnen, wenn erfahrungsgemäß lediglich in Ausnahmefällen Arbeit anfällt. Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten betrug der Umfang der Heranziehung von Ärzten im Bereich der Nephrologie in der Rufbereitschaft zur Arbeit im Juni 2018 47,4% und im Zeitraum von Mai 2019 bis Juli 2019 sogar 58,02%. Anhaltspunkte für eine mangelnde Repräsentativität dieser Werte sind nicht ersichtlich und werden auch von der Beklagten nicht eingewandt. Dass bei einer Heranziehung zur Arbeit in rund 50% der Bereitschaften nicht von ›Ausnahmefällen‹ im Tarifsinn gesprochen werden kann, ist offensichtlich. Das ergibt sich letztlich zwingend aus einem Vergleich mit den vom Tarifvertrag an die Anordnung eines Bereitschaftsdienstes geforderten Voraussetzungen. § 7 Abs. 4 TV-Ärzte TdL schreibt insoweit vor, dass selbst Bereitschaftsdienst nur angeordnet werden darf, wenn erfahrungsgemäß die Zeit ohne Arbeitsleistung überwiegt. Betrachtet man die von der Beklagten genannten Heranziehungswerte, erscheint danach selbst die Rechtmäßigkeit einer Anordnung von Bereitschaftsdiensten fraglich. Die Tarifwidrigkeit der angeordneten Rufbereitschaften steht außer Frage und lag damit auch für die Beklagte auf der Hand.«
Kommentar: Die Rufbereitschaft selbst ist weder Arbeitszeit noch Freizeit. Es handelt sich um Beschäftigung (§ 9 ArbZG). Der Arbeitsanfall (Arbeitszeit) ist aus der Erfahrung zu beurteilen. Bezieht sich dessen Bemessung auf dessen Anteil an der gesamten Dienstzeit? Oder wird betrachtet, in vielen Diensten es zu Inanspruchnahmen kommt? Das Gericht hat sich nicht lang damit aufgehalten. Seine Antwort steht ›außer Frage‹ und ›lag auf der Hand‹. Das Gericht betrachtete, wie viele Dienste durch Inanspruchnahmen belastet wurden.
Viele Hinweise sprechen dafür, dass es sich nur dann um Ausnahmefälle handelt, falls durchschnittlich weniger als ein Drittel der Dienste durch Inanspruchnahmen gestört wird .
Die typischen ›Hintergrund-Dienste‹ in Kliniken reißen meist diese Bedingung! Klinikleitungen vereinbaren deshalb oft attraktive Pauschalen für die Vergütung und behaupten danach wagemutig, ihre Dokumentationspflichten über die Arbeitszeit habe sich so erledigt.
| Kein Bereitschaftsdienst! |
»Allein aus der tarifwidrigen Anordnung der Rufbereitschaft folgt nicht deren Umdeutung in Bereitschaftsdienst im Tarifsinn. Das entspricht der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und hiervon ist auch das Arbeitsgericht in der erstinstanzlichen Entscheidung zutreffend ausgegangen (vgl. BAG, Urteil vom 04.08.1988 – 6 AZR 48/86, ZTR 1989, 147; BAG, Urteil vom 31.05.2001 – 6 AZR 171/00, ZTR 2002, 173).«
Kommentar: Zur Anordnung eines Dienstes gehören: Eindeutigkeit der Form der Arbeit; Mitbestimmung.
Zur Anordnung eines Bereitschaftsdienstes gehört regelmäßig zudem: Festlegung der als notwendig erkannten Maßnahmen zum Gesundheitsschutz; Festlegung der Stufe aufgrund der Auslastung; Bestimmung des Ortes zum Aufenthalt (muss nicht auf das Betriebsgelände beschränkt werden).
Dies alles kann schwerlich durch eine bloße Umdeutung ersetzt werden.
| Weder Ruf- noch Bereitschaftsdienst |
»Nach dem Vorgenannten bleibt jedoch festzuhalten, dass die Beklagte gegenüber dem Kläger bewusst tarifwidrige Dienste angeordnet hat. Sie hat den Kläger zu Diensten eingeteilt, die weder die tariflichen Voraussetzungen einer Rufbereitschaft noch diejenigen eines Bereitschaftsdiensts erfüllen. Sie hat damit den Kläger zu Diensten herangezogen, die weder arbeitsvertraglich noch tariflich geregelt sind. Gleichzeitig hat sie vom Kläger aber auch keine ›Vollarbeit‹ verlangt, da der Kläger während des Hintergrunddienstes nicht zur Erbringung seiner arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit, sondern lediglich zur Bereitschaft verpflichtet war, diese auf Abruf in bestimmten Fällen sofort zu erbringen. Für diese Tätigkeit fehlt es aber neben der arbeitsvertraglichen oder tarifvertraglichen Regelung an sich auch an einer entsprechenden Regelung der Vergütung.«
Kommentar: Hier wurde ›außertariflich – AT‹ angeordnet. Das ist noch kein Verstoß gegen ein Gesetz. Arbeitgeber, Interessenvertretung und Beschäftigte können sich auf zusätzliche Pflichten und Ansprüche einigen. Haben sie hier aber nicht. Achtung: Es gibt da Vorbehalte und Sperren z.B. in § 77 Abs.3 und § 87 Abs. 1 Satz 1 BetrVG.
| Volle Vergütung: Stundenentgelt |
»In dieser Situation ist der Anwendungsbereich des § 612 Abs. 1 BGB eröffnet, denn die Beklagte verlangt von dem Kläger mit den tarifwidrigen Rufbereitschaften eine insgesamt
ungeregelte Bereitschaftsform und damit eine Tätigkeit außerhalb der arbeitsvertraglichen Regelungen. Dass diese Tätigkeit nicht unentgeltlich zu leisten ist, ist zwischen den
Parteien nicht im Streit. Wegen der Höhe der Vergütung greift daher § 612 Abs. 2 BGB ein. Nach dieser Vorschrift ist letztlich die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen.
Das ist nach Auffassung der erkennenden Kammer im vorliegenden Fall die arbeitsvertraglich vereinbarte Vergütung.
[…] Dementsprechend ist die von der Beklagten angeordnete tarifwidrige Rufbereitschaft wie Vollarbeit zu vergüten. Auch nach § 612 Abs. 2 BGB bleibt mangels einer üblichen Vergütung für die vorliegende Bereitschaftsform nur dieser Rückgriff. Da der Kläger nur einen Teil dieses Vergütungsanspruchs, nämlich den Prozentsatz von 60 v.H. der Bereitschaftsdienststufe I nach § 9 Abs. 2 TV-Ärzte TdL klageweise geltend macht, ist die Klage im oben genannten Umfang begründet.«
Kommentar: Wer zu bescheiden ist, wird vom Leben bestraft. Es steht die Vergütung in Höhe des vereinbarten Stundenentgelts zu, ebenso Zeitzuschläge. Vielleicht wurden sogar die tarifvertraglichen Voraussetzung für Überstunden erfüllt (100 v.H plus Überstunden-Zeitzuschlag). Doch in der Geltendmachung wurde ohne Not der Anspruch auf die Höhe des Entgelts für Bereitschaftsdienst beschränkt. Ein Gericht darf nicht etwas anderes als gefordert zusprechen. Das gilt aber nicht für die Zukunft!
| Nicht substanziert, aber spezifisch geltend gemacht |
»Der Kläger hat seine Ansprüche mit Schreiben vom 26.02.2018, dessen Zugang im Monat Februar 2018 unstreitig ist, gegenüber der Beklagten schriftlich geltend gemacht. In diesem Schreiben hat er ausgeführt, dass er seit langen Jahren am Rufbereitschaftsdienst Nephrologie der Medizinischen Klinik I teilnehme und hat unter Bezugnahme auf Entscheidungen des EuGH sowie des Bundesarbeitsgerichts die ›Anerkennung seiner abgeleisteten Nephrologischen Rufbereitschaftsdienste als Arbeitszeit‹ verlangt. Gleichzeitig hat er seine Erwartung geäußert, dass er ›rückwirkend für die letzten sechs Monate die tarifrechtlich festgelegte korrekte Entgeltung dieser Arbeitszeiten‹ erhalte.
Die Anforderungen, die an eine ordnungsgemäße Geltendmachung zu stellen sind, beurteilen sich maßgeblich Sinn und Zweck der Ausschlussfristen […]. Danach erfordert eine wirksame Geltendmachung, dass der Anspruch nach Grund und Höhe hinreichend deutlich bezeichnet wird. Er muss so beschrieben werden, dass der Schuldner erkennen kann, aus welchem Sachverhalt er in Anspruch genommen wird […]. Das verlangt Spezifizierung, aber keine Substantiierung […]. Außerdem muss deutlich werden, dass man Inhaber einer bestimmten Forderung ist und auf deren Erfüllung besteht […].
Diesen Anforderungen genügt das Geltendmachungsschreiben des Klägers vom 26.02.2018. Der Kläger begehrt damit von der Beklagten eine bessere Vergütung seiner in den letzten sechs Monaten abgeleisteten Rufbereitschaften und verlangt eine Vergütung ›als Arbeitszeit‹. Damit ist der Gegenstand der Forderung hinreichend deutlich bezeichnet. Eine konkrete Bezifferung ist nicht erforderlich. Gleichzeitig stellt der Kläger mit der Formulierung, er ›erwarte die korrekte Entgeltung‹ unmissverständlich klar, dass er auf dem Ausgleich dieser Forderung besteht.«
Kommentar: Rechtsberater drängen darauf, bereits die Geltendmachung möglichst detailliert in Höhe und Rechtsgrund auszuführen. Damit fühlen sich viele Kolleginnen und oft auch der gewerkschaftliche Rechtsschutz überfordert. In vorliegenden Fall: Die Geltendmachung der tariflich festgelegten korrekten Entgelts für die beschriebene Leistung (keine Rufbereitschaft sondern Arbeitszeit) reichte aus.
| Berufung? |
Das LAG hat für ihre Entscheidung bezüglich der Ausschlussfrist keine Revision zugelassen.
Doch die Rechtsfrage der Vergütung tarifwidrig angeordneter Rufbereitschaften erklärte das Gericht ›für grundsätzlich bedeutungsvoll‹.
Kommentar: Hier darf der Arbeitgeber mit einem Gang zum BAG den ›Wow-Effekt‹ vergrößern…
| Tipp: |
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Übergriffe, Ordnungsgeld (19.07.2020)
Diesmal grübeln wir über
⊗ Übergriffe auf die Freizeit
⊗ Kein Plan ohne Mitbestimmung
| Übergriffe auf die Freizeit |
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➽ Zugespitzt: Manche Kolleg/inn/en arbeiten länger oder mehr. Doch ihrem Betriebsrat / der MAV fehlen bereits die Worte, diese Übergriffe auf die Freizeit zu beschreiben und damit zu fassen. |
Die arbeitsrechtliche Sprachenverwirrung führt zur Ohnmacht der Betroffenen.
Die gesetzliche Interessenvertretung kann da helfen. Sie kann für ihre (zwingend notwendige) Zustimmung eine Vorbedingung stellen:
Die Arbeitgeberin möge genau bezeichnen, um welchen Tatbestand es sich bei der von ihr beabsichtigten Anordnung handeln soll. Darf die betroffene Kollegin einen Überstundenzuschlag erwarten – zusätzlich zur Vergütung der Arbeitsleistung als solche?
Jedes Ding, das wir anfassen können, bekommt einen oder mehrere Namen. Was wir nicht anfassen können, was wir nur denken und empfinden können, bezeichnen wir mit abstrakten Nomen.
Manchmal gilt es als gefährlich, einen Namen auszusprechen. [Beispiel: Lord Voldemort in den Büchern von J. K. Rowling über Harry Potter.] Es beschwört Unglück herauf.
Manchmal wird der »wahre Name« geheim gehalten. Denn wer ihn aussprechen kann, bekommt beim Aussprechen Macht über die Sache oder die Person.
| Bezeichnung | Bedeutung |
| Überstunde | im Sinne von § 11 BurlG oder § 4 EntgFG, § 7 (7 , 8) TVöD, § 9c AVR.DD |
| Mehrarbeit | im Sinne von § 207 SGB IX (Arbeitszeit, welche die in ArbZG § 3 geregelte Obergrenze von 8 Stunden werktäglich überschreitet) oder § 21 JArSchG, § 4 MuSchG, § 7 (6) TVöD, § 7 (6) TV-L, § 37 (3) BetrVG |
| Überstundenchance | LAG Mecklenburg-Vorpommern 15.09.2011 – 5 Sa 268/10 Rn. 129: »Zunächst bedarf es der zusätzlichen Arbeit im Vergleich zum Dienstplan oder zur betriebsüblichen Arbeitszeit (Phase 1: Entstehen der Überstundenchance). Sodann muss noch festgestellt werden können, dass diese Überstundenchance in der Folgezeit nicht wieder durch – untechnisch formuliert – Minderarbeit verloren gegangen ist (Phase 2: Fehlender Untergang der Überstundenchance).« |
| vorrübergehende Verlängerung | § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG; zum Beispiel: verschobenes Arbeitsende |
| eingeplante Überstunde | BAG Urteil 25.04.2013 – 6 AZR 800/11 Rn. 27: »wenn die im Schichtplan eingeplanten Arbeitsstunden nicht innerhalb des Schichtplanturnus so ausgeglichen werden« |
| Überplanung | umgangssprachlich für eingeplante Überstunden |
| unvorhergesehene Überstunde | BAG Urteil 25.04.2013 – 6 AZR 800/11 Rn. 33: »zu den im Schichtplan festgesetzten 'täglichen' Arbeitsstunden zusätzliche« |
| Plusstunde | in § 9c AVR.DD beschriebene Vorwegarbeit; auch umgangssprachlich; manchmal wird nur der mathematische Operator »+« verwendet |
| Gutstunde / Gute | umgangssprachlich für einen positiven Saldenstand |
| Vorarbeit | umgangssprachlich für die Leistung nicht fälliger Zeitschuld |
| Planänderung | umgangssprachlich für erneute Planfestlegung |
| Einspringen | Arbeit an einem von geplanter Arbeit freien Tag |
| Kein Plan ohne Mitbestimmung |
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➽ Zugespitzt: Manchmal lässt ein Arbeitgeber Kolleginnen nach seinem Plan arbeiten, ohne die Zustimmung der Interessenvertretung abzuwarten. Dann muss er eine einstweilige Verfügung fürchten. |
| Der Gerichtsentscheid |
Der Arbeitgeberin wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung unter Androhung eines Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 10.000,00 EUR untersagt, Arbeitnehmern i.S.v. § 5 Absatz 1 BetrVG per Personaleinsatzplan Arbeitszeiten zuzuweisen, sofern der Betriebsrat diesen nicht zugestimmt hat oder die Zustimmung nicht durch den Spruch einer Einigungsstelle ersetzt worden ist.
⇒ ArbG Hamm Beschluss im einstweiligen Verfügungsverfahren
04.05.2020 – 2 BVGa 2/20
| Aus der Begründung |
»Der Anspruch des Betriebsrats ergibt sich als Unterlassungsanspruch unmittelbar aus § 87 BetrVG und als Durchführungs- und Erfüllungsanspruch aus der abgeschlossenen Betriebsvereinbarung Kurzarbeit (vgl. BAG, Beschlüsse vom 30.03.2018 – 1 ABR 70/16, Rd.-Nr. 26 und 22.10.2019 – 1 ABR 17/18). Die Betriebsparteien haben eine Betriebsvereinbarung Kurzarbeit geschlossen. Diese hat eine Laufzeit bis zum 31.05.2020. Darin haben die Betriebsparteien ursprünglich vereinbart, dass Arbeitszeiten der Arbeitgeberin nicht ›abgerufen‹ werden.
Der Abruf von Arbeitszeiten bedurfte somit der ausdrücklichen Zustimmung des Betriebsrats. Diese liegt bis zum heutigen Tage nicht vor. Demgemäß war der Arbeitgeberin zu untersagen, gegen die Betriebsvereinbarung verstoßende Handlungsweise durchzuführen. Der Anspruch ergibt sich als Durchführungs- und Erfüllungsanspruch des Betriebsrats unmittelbar aus der abgeschlossenen Betriebsvereinbarung.
Ebenso hat der Betriebsrat aber auch einen Unterlassungsanspruch unmittelbar aus § 87 Abs. 1 Nr. 2) und 3) BetrVG. Denn die Zuweisung von Arbeitszeiten an vom Betriebsrat vertretene Arbeitnehmer bedarf zu ihrer Wirksamkeit der vorherigen Zustimmung des Betriebsrats ersatzweise der Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats durch Spruch der Einigungsstelle. Diese Voraussetzungen liegen erkennbar nicht vor.«
| Tipp |
Clevere Interessenvertretungen haben sich rechtzeitig mit einem solchen Beschluss über ein Ordnungsgeld ausgerüstet. Er liegt »in der Schublade«. Es reicht meist zu drohen, ihn dort herauszuziehen.
Wer sich dagegen unvorbereitet von Krisen wie einer Corona-Pandemie überraschen lässt, muss etwas hilflos mit Wartezeiten beim Gericht rechnen.
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Urlaub, Einigungsstelle (06.07.2020)
Diesmal grübeln wir über
⊗ Urlaub ohne Grenzen
⊗ Quarantäne ist kein Urlaub
⊗ Einigungsstelle für Kirchenmäuse
| Chef darf Urlaub nicht beliebig festlegen |
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➽ Zugespitzt: Niemand braucht die Ablehnung eines Urlaubsantrags einfach hinnehmen. |
| Tatbestand |
Eine Pflegeassistentin beantragt Urlaub in den letzten zwei Wochen des Jahres. Sie ist Betriebsratsvorsitzende.
Der Arbeitgeber lehnt dies ab: In der Weihnachtszeit und an Silvester werde in der Regel bei keinem Mitarbeiter Urlaub genehmigt, um allen Mitarbeitern die Möglichkeit zu geben, die Zeit mit der Familie zu verbringen.
Der Betriebsrat verweigert zudem mehrheitlich seine Zustimmung zu diesem Urlaub im Zuge der Urlaubsplanung.
Das Arbeitsgericht spricht der Kollegin den Urlaub dennoch zu.
⇒ ArbG Braunschweig Urteil 20.11.2019 – 4 Ca 373/19
| Aus der Begründung |
Von dringenden betrieblichen Belangen ist nicht bereits auszugehen, wenn die Berücksichtigung des vom Arbeitnehmer geäußerten Wunschs zu Störungen im Betriebsablauf führt. Diese
treten regelmäßig beim Fehlen eines Arbeitnehmers auf. Sie sind hinzunehmen und durch entsprechende Personaldispositionen auszugleichen (Gallner, in ErfK, § 7 BUrlG Rdnr. 18). Urlaubswünsche anderer Arbeitnehmer rechtfertigen eine Leistungsverweigerung nur, wenn aus betrieblichen Gründen nicht jeder Urlaubswunsch erfüllt werden kann. Die Bestimmung des Urlaubszeitpunkts obliegt nicht dem billigen Ermessen des Arbeitgebers im Sinne von§ 315 BGB, sondern der Arbeitgeber ist als Schuldner des Urlaubsanspruchs verpflichtet, die Urlaubswünsche des Arbeitnehmers zu berücksichtigen und daher auch den Urlaub für den vom Arbeitnehmer angegebenen Termin festzusetzen, wenn die Leistungsverweigerungsvoraussetzungen des § 7 Abs. 1 S. 1 BUrlG nicht vorliegen. […]
Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass einer Urlaubsgewährung das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats entgegenstehe. Zwar hat der Betriebsrat über § 87 Abs. 1 Nr. 5 BetrVG ein Mitbestimmungsrecht bzgl. der Aufstellung allgemeiner Urlaubsgrundsätze und des Urlaubsplans sowie hinsichtlich der Festsetzung der zeitlichen Lage des Urlaubs für einzelne Arbeitnehmer, wenn zwischen dem Arbeitgeber und den beteiligten Arbeitnehmern kein Einverständnis erzielt wird. Auch hat der Betriebsrat im konkreten Fall der Urlaubsgewährung der Klägerin seine Zustimmung verweigert. Der einzelne Arbeitnehmer braucht sich jedoch mit der zeitlichen Festlegung seines Urlaubs durch Arbeitgeber und Betriebsrat nicht zufrieden zu geben. Er kann gegen den Arbeitgeber auf Erteilung des Urlaubs für einen bestimmten anderen Zeitraum unter Berufung auf § 7 Abs. 1 BUrlG im Urteilsverfahren klagen (vgl. Fitting u. a., BetrVG, 29. Aufl.,§ 87 Rdnr. 211).
Soweit sich die Beklagte darauf beruft, dass mit dem Betriebsrat eine Regelungsabrede über eine Urlaubssperre geschlossen worden sei, ist auch dieser Vortrag bereits unsubstantiiert.
Dem Vorbringen der Beklagten lässt sich nicht entnehmen, wann genau, zwischen wem, mit welchem genauen Inhalt eine Regelungsabrede getroffen worden ist.
| Tipps |
❍ Die betriebliche Interessenvertretung sollte sich bei der Festlegung von Urlaubsgrundsätzen bescheiden. Keine Vereinbarung über Grundsätze, welche die Kolleginnen bei ihren Wünschen beschränken, eine Reihenfolge festlegen oder Urlaubsanträge zu bestimmten Jahreszeiten behindern!
❍ Einen wichtigen Grundsatz kann die betriebliche Interessensvertretung vereinbaren: Jeder Urlaubsantrag ist binnen zwei Wochen zu bescheiden!
❍ Wird ein Urlaubsantrag mit dem Verweis auf knappes Personal abgelehnt (betriebliche Gründe)? Wir fordern: Ausreichend Personal! Keine Mindestbesetzung ohne Mitbestimmung! Urlaub darf stören! Unbesetzte Stellen sind kein Grund für Urlaubsverzicht!
❍ Die Interessensvertretung ist recht stark, soweit sie sich an die Seite der Kolleginnen im Streit um abgelehnte Urlaubsanträge stellt (§ 87 Abs. 1 Nr. 5
BetrVG, § 75 Abs. 3 Nr. 3 BPersVG, § 42 k MVG). Oft übersehen Arbeitgeber hier ihre Pflicht zur Mitbestimmung. Macht das in der Belegschaft bekannt!
| Quarantäne ist kein Urlaub. |
|
➽ Zugespitzt: Wer arbeitsunfähig ist, bekommt keinen Urlaub gewährt. Quarantäne wird auch Gesunden verordnet. Quarantäne gilt dennoch nicht als gewährter Urlaub. Denn Quarantäne macht nicht frei. |
| Seuchenpolizeiliches Tätigkeitsverbots und Mindesturlaub |
Zwei in der Metzgerei Beschäftigte werden als Ausscheider von Salmonellen ermittelt. Das Gesundheitsamt untersagte ihre weitere Beschäftigung.
Die Arbeitgeberin verhängt Betriebsferien und rechnet einen Teil auf den Urlaubsanspruch an. Zu Unrecht.
| Aus der Begründung |
Erholungsurlaub im Sinne des Bundesurlaubsgesetzes ist die Freistellung des Arbeitnehmers von seiner sich aus dem Arbeitsvertrag ergebenden Arbeitspflicht und Dienstpflicht unter gleichzeitiger Weiterzahlung der Vergütung durch den Arbeitgeber (Boldt/Röhsler aaO Rdn 9 zu § 1 BUrlG). Zu einer echten Erholung gehört eine Sphäre der Selbstbestimmung, der persönlichen Freiheit und des Lebensgenusses […]. Der in § 9 BUrlG festgelegte Grundsatz, daß im Hinblick auf den Erholungszweck Tage, an denen der Arbeitnehmer arbeitsunfähig krank ist, auf den Erholungsurlaub nicht angerechnet werden dürfen, trägt dem Umstand Rechnung, daß ein Arbeitnehmer, der erkrankt ist, sich nicht zugleich erholen kann. Urlaub und Erkrankung schließen einander aus […].
bb) Ein Ausscheider im Sinne des § 2d BSeuchG ist zwar grundsätzlich nicht krank im Sinne des BUrlG. Die Grenzen zu einer Krankheit im sozialversicherungsrechtlichen Sinne sind indes fließend, wie der Sachverhalt beweist, der der Entscheidung des Bundessozialgerichts in NJW 1971, 1908 zugrunde lag. So heißt es auch in der amtlichen Begründung zu § 48 des Regierungsentwurfs eines Bundesseuchengesetzes […], Ausscheider, Ausscheidungsverdächtige und Ansteckungsverdächtige seien "vom Schicksal in ähnlicher Weise betroffen wie Kranke" (ähnlich schriftl Bericht des Ausschusses für Gesundheitswesen vom 17. April 1961 – BT-Drucks III/2662 -: Der Betroffene Personenkreis könne »in etwa den Kranken gleichgestellt werden«). Das zeigt sich bei Ausscheidern nicht nur in den Beschränkungen der Berufsausübung, sondern auch in den strengen hygienischen Auflagen, denen sie unterworfen sind […]. Diese Auflage, zu denen insbesondere die dauernde Desinfektion der benutzten sanitären Anlagen zählt, schließen, wie die Revision mit Recht hervorhebt, zB Aufenthalte in Gemeinschaftseinrichtungen und Hotels aus und führen dazu, daß der Betroffene sich unter anderen Personen und in fremden Räumen nicht zwanglos und frei bewegen kann. Das legt die Möglichkeit nahe, daß sich der Betroffene in dieser Zeit nicht so erholen kann, wie es dem Urlaubszweck entspricht, nämlich in freier, selbstgewählter Gestaltung der Urlaubszeit.
⇒ BGH 3. Zivilsenat 30.11.1978 – III ZR 43/77
| Einigungsstellen im MVG.EKD |
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➽ Zugespitzt: Es ist Zeit, einmal die neue Karte der Einigungsstelle versuchsweise auszuspielen. |
| Neu geregelt |
Seit Jahresanfang greift der neu eingeschobene § 36a MVG.EKD – Einigungsstellen.
Sind im Streit um einen erzwingbaren Mitbestimmungstatbestand (§ 40 MVG) die Verhandlungen gescheitert, kann die MAV die Bildung einer Einigungsstelle in Gang setzen. Deren Spruch kann die Einigungsversuche der Betriebsparteien ersetzen. Die Einigungsstelle besteht aus je zwei beisitzenden Mitgliedern sowie einem oder einer unparteiischen Vorsitzenden. Sie wird nach Anrufung durch eine der Beteiligten unverzüglich tätig.
Mit einem halben Jahr Verzug hat der Rat der Evangelischen Kirche in Deutschland auch die Entschädigungen für die Mitglieder von Einigungsstellen durch eine Rechtsverordnung geregelt, offen für bessere Versuche ihrer Gliedkirchen:
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⇒ Verordnung über die Entschädigung für die Mitglieder von Einigungsstellen nach dem Mitarbeitervertretungsgesetz der EKD. Vom 15. Mai 2020
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| Tipps |
❍ Die MAV fordert die Dienstgeberin zur Bildung einer solchen Einigungsstelle auf. Sie benennt dabei den Regelungsgegenstand – so eng und konkret wie möglich. Unbekümmert schlägt sie zugleich eine kleine Liste möglicher Vorsitzender vor. Solche Listen mit erfahrenen Rechtsspezialisten gibt es z.B. bei den Seminaren der Schichtplan-Fibel.
Der Tagessatz solcher Spezialisten liegt gewöhnlich zwischen 1.600 und 4.000 €. Sie handeln dies zunächst mit den Arbeitgebern aus.
❍ Der Rat der EKD hat ihre Honorare regide gedeckelt. Die unparteiischen Vorsitzenden werden in der Folge kurzen Prozess machen – ein einziger Termin, schnelle Entscheidung, kurzes Ergebnisprotokoll. Einigungsstelle für Arme.
❍ Der Rat der EKD hat erst recht die Honorare der externen Beisitzer verzwergt. Bei Einigungsstellen im Betriebsverfassungsgesetz gelten 70 v.H. des Honorars der Vorsitzenden als angemessen. Mit 30 v.H. hat der Rat der EKD dies absichtsvoll erschwert. Die clevere MAV wird deshalb zeitnah die als Beisitzer ins Auge gefassten Personen als Sachkundige zur MAV-Sitzung hinzuladen (§ 25 Abs. 2 MVG) und die Kostenerstattung dieser Beratung vereinbaren (§ 30 Abs. 2 MVG); im Streitfall entscheidet das Kirchengericht.
❍ Im Ergebnis werden die Beisitzer dabei unterstützen, der Einigungsstellen-Vorsitzende zu deren Vorbereitung schriftlich den Regelungsstreit und die konkreten Vorschläge zur Lösung vorzustellen.
❍ Erst in ihrer letzten Sitzung vor dem eigentlichen Einigungsstellen-Termin beschließt die MAV: »Die Mitarbeitervertretung ist Beteiligte des Einigungsstellenverfahrens (§ 36a MVG.EKD). Die Angelegenheit ist rechtlich und tatsächlich schwierig, umso mehr, da zur Lösung nur wenig Zeit zur Verfügung gestellt wird. Die MAV benennt als Beisitzer NN1 und NN2. Sie entsendet ihre Vorsitzende und deren Stellvertreter sowie ihr in der Sache besonders kundiges Mitglied NN3, um sie bei diesem Vermittlungsversuch am …… zu vertreten.«
Diesen Beschluss teilt sie der Einigungsstellenvorsitzenden und der Personalleitung mit und ergänzt dabei die Email-Adressen der Benannten.
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Bußgeld erhöht – Bereitschaftsdienst (24.06.2020)
Diesmal grübeln wir über
⊗ Bußen werden teurer
⊗ Verstöße beim Bereitschaftsdienst
| (Fast) alles wird teurer – auch die Gefährdung |
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➽ Zugespitzt: Arbeitgeber verstoßen gegen den Mindestschutz. Wir können sie vor den Risiken warnen. |
Weitgehend unbeachtet hat der Länderausschuss für Arbeitsschutz und Sicherheitstechnik (LASI) seinen Bußgeldkatalog neu aufgelegt. »Diese Veröffentlichung richtet sich in erster Linie an die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der zuständigen Aufsichtsbehörden. Sie ist darüber hinaus aber auch eine Informationsquelle für diejenigen, die an anderer Stelle für die Umsetzung der Vorschriften des Arbeitszeitrechts, Jugendarbeitsschutzrechts und des Mutterschutzrechts sorgen müssen.«
Der Katalog ⇒ LV 60 orientiert also die Aufsichtsbehörden in den Bundesländern (Amt für Arbeitssicherheit, Bezirksregierung, Gewerbeaufsicht). Er listet die möglichen Verstöße gegen die Schutzbestimmungen im Arbeitszeitgesetz auf. Und er ordnet jeder Versoßart eine ihr angemessene Höhe der Bestrafung zu. Interessant ist – gegenüber der ersten Fassung aus dem Vorjahr wurden einige Strafen deutlich verschärft:
| Lfd. Nr. |
Ordnungswidrigkeit | Buße bisher |
ab März 2020 |
| 102 | Überschreitung der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 48 Stunden bis zu 1 Stunde und je angefangene weitere Stunde | 300 € | 600 € |
| 104 | [wer] Beschäftigten die vorgeschriebenen Ruhepausen nicht gewährt – je nicht gewährter vorgeschriebener Pause | 300 € | 400 € |
| 112 | [wer] den erforderlichen Ersatzruhetag für die Beschäftigung an einem Sonntag oder Feiertag nicht oder nicht rechtzeitig gewährt – je Tag | 350 € | 500 € |
| 115 | [wer] gegen die Verpflichtung zur Aufzeichnung der Arbeitszeit verstößt – je Fall | 1.600 € | 1.600 € |
| 118 | [wer] gegen die Pflicht zur richtigen und vollständigen Vorlage von Unterlagen oder zur Erteilung richtiger und vollständiger Auskünfte verstößt – je Fall | 750 € | 1.500 € |
Die Aufsichtsbehörde kann es auch bei einer bloßen Verwarnung belassen. »Bei geringfügigen Ordnungswidrigkeiten kann die Verwaltungsbehörde die Betroffene oder den Betroffenen verwarnen und ein Verwarnungsgeld von 5,- bis 55,- Euro erheben (§ 56 Absatz 1 Satz 1 OWiG).« Doch das dürfen die Arbeitgeber nicht als Freibrief verstehen. Denn sie verstoßen ja nicht nur gelegentlich gegen eine von ihnen nicht erwartete Höchstgrenze:
»Die Ordnungswidrigkeit muss ihrer Art und ihrem Umfang nach geringfügig sein. Die Ordnungswidrigkeit wird nicht als geringfügig angesehen, wenn bekannt ist, dass diese im Betrieb des Unternehmens wiederholt vorkommt. Eine Verwarnung ist nicht auszusprechen, wenn sie unzweckmäßig erscheint.« (LV 60, Seite 15)
| Profit ade |
Die Betreiber von Kliniken und Heimen haben vernünftige Gründe, so systematisch die Schutzgesetze zu unterlaufen: Sie sparen durch den geringeren Einsatz von Personal auch Geld. Achtung:
»Nach § 17 Absatz 4 OWiG (und ggf. § 30 Absatz 3 OWiG) kann dann der aus der Tat stammende wirtschaftliche Vorteil entzogen werden. Der wirtschaftliche Vorteil ist dabei der Gewinn oder die ersparten notwendigen Aufwendungen abzüglich aller notwendigen Auslagen des Unternehmers (sog. Nettoprinzip). Die in den genannten Rechtsvorschriften festgelegten Höchstgrenzen für die Geldbußen dürfen bei Abschöpfung des wirtschaftlichen Vorteils überschritten werden.« (LV 60, Seite 14)
| Verstöße beim Bereitschaftsdienst |
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➽ Zugespitzt: Wer XXL-Schichten arbeiten lässt, muss höllisch aufpassen. Sonst werden Bußgelder fällig. |
Bereitschaftsdienste in Kliniken und Heimen folgen einem typischen Muster. Erst wird sich umgezogen und die Übergabe mit den Kolleginnen der vorausgehenden Schicht besprochen. Dann werden vielleich noch ein paar Stunden in Vollarbeit abgefordert. Darauf unterbricht eine Phase mit nächtlichem Bereitschaftsdienst. Und am folgenden Morgen, nach der obligaten Übergabe an die Frühschicht und nach dem Umziehen folgt die Ruhezeit. Dieses Muster trägt den schillernden Namen Sandwich-Dienst. Der Bereitschaftsdienst erscheint da als mehr oder weniger schmackhafter Belag zwischen zwei Scheiben aus Vollarbeitszeit.
| Pausen |
Manchmal versäumen die Arbeitgeber, die Pausen zu organisieren. Doch: »Länger als sechs Stunden hintereinander dürfen Arbeitnehmer nicht ohne Ruhepause beschäftigt werden.« (§ 4 Satz 3 Arbeitszeitgesetz). Bereitschaftsdienst ist Arbeitszeit, keine Pause. Die arbeitsfreien Zeiten während des sog. Bereitschaftsdienstes erfüllen nicht die begrifflichen Merkmale der Pausen. Wer diese vorgeschriebenen Pausen nicht organisiert, verstößt gegen § 4 ArbZG.
⇒ BAG 25.10.1989 – 2 AZR 633/88;
⇒ BAG Urteil 16.12.2009 – 5 AZR 157/09 (Rn. 12)
| Lfd. Nr. |
Ordnungswidrigkeit | ab März 2020 |
| 104 | [wer] Beschäftigten die vorgeschriebenen Ruhepausen nicht gewährt – je nicht gewährter vorgeschriebener Pause | 400 € |
| Mehr als 48 Stunden? |
Manchmal versäumen Arbeitgeber, zusammen mit der Interessenvertretung die Bezugszeiträume für den Ausgleich der wochendurchschnittlichen Höchstarbeitszeit (48 Stunden) in Art, Lage und Länge zu organisieren. Die Art betrifft dabei, ob eine fester oder gleitender Zeitraum gewählt wird. Die Länge betrifft § 6 Abs. 2 ArbZG ( bei Nachtarbeitnehmern vier Wochen oder Kalendermonat). Die Lage betrifft die Festlegung des letzten Tages (Ende) eines solchen Zeitraums und der sich daran anschließenden Turnusse.
Überrascht stellt dann jemand fest – da wurde ein wenig zu viel eingeplant und gearbeitet, mehr als erlaubt. Jetzt wird genau hingeschaut – waren es 49 Stunden oder 51, waren es zwei, drei oder vier Stunden im Wochendurchschnitt zu viel?
| Lfd. Nr. |
Ordnungswidrigkeit | ab März 2020 |
| 102 | Überschreitung der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 48 Stunden bis zu 1 Stunde und je angefangene weitere Stunde | 600 € |
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Betriebsvereinbarungen durchführen (17.06.2020)
Diesmal grübeln wir über
⊗ Seminargelegenheiten in Corona-Zeiten
⊗ Durchführungsanspruch der Interessenvertretung
⊗ Arbeitszeit dokumentieren
⊗ Deutsche Handelsgehilfen (DHV)
| Prima Nachrichten: Wir lernen wieder! |
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➽ Zugespitzt: Melde Dich zu unseren Seminaren an. |
Die Schichtplan-Fibel macht keine Sommerpause. Der Seminarbetrieb läuft wieder an. Wenn wir – aufgrund der Pandemie-Vorsorge – in etwas kleinerer Runde bleiben, so ist dies kein Nachteil für die Teilnehmer(/innen.
In 2020 konzentrieren wir uns auf drei Konflikte: Bereitschaftsdienst, Überstunden und Pausen. Wir bohren dabei gemeinsam in die Tiefe. Zu jedem der drei Themen nehmen wir uns jeweils fünf Tage Zeit. Wir stellen dabei die betriebliche Praxis auf den Prüfstand. Warum greifen bislang die Schutzgesetze ins Leere? Wie hoch sind die Strafen? Wie lehren wir dem Chef das Gruseln? Welche Schätze können wir gemeinsam mit den Kolleginnen heben?
Die lose Reihe startet im August:
| Schichtplan-Fibel extra Bereitschaftsdienste |
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Sonderwoche: Die sieben Kostbarkeiten Freier Wille, alternative Modelle – mehr Geld für weniger Arbeit, Pausen im Schlaf, Schichtzulagen, Bereitschaftsdienst am Feiertag, die Mysterien der Faktorisierung …. 17.–21.08.2020 im BZ Walsrode ⇒1663-2008171 |
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Hier sind nur noch wenige Plätze frei.
Dagegen dümpeln die Anmeldungen zu unseren Lösungen rund um Übergriffe auf die Freizeit und Pausen als Hebel zur Entlastung im Corona-Loch.
Ist das Holen-aus-dem Frei kein Problem mehr? Ist der Feierabend wieder sicher? Haben wir die Überplanung endlich im Griff?
Klappt es mit den organisierten Pausen, weil endlich ausreichend Personal in die Schichten eingeplant wird? Hat der Arbeitgeber es aufgegeben, nicht gewährte Pausen aus der Arbeitszeit herauszurechnen?
Rechnen die alten Hasen nicht mehr mit Überraschungen? Andernfalls: Am Ende dieses Newsletters stehen die Termine und jeweils der ⇒ Link direkt zu den Unterlagen für Deine Anmeldung.
| Durchführungsanspruch |
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Lernen, aufschreiben, durchsetzen (17.06.2020)
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➽ Zugespitzt: Ansprüche, die eine betriebliche Vereinbarung für Kolleginnen festschreibt, kann die Interessensvertretung gerichtlich eintreiben. |
| Sachverhalt |
Die Beteiligten streiten über die Auslegung eines Sozialplans. Die Arbeitgeberin rechnet sich ihre Vergütungspflichten schön.
| Die Begründung: |
Rn.13: Gegenstand des Antrags ist die Feststellung eines Rechtsverhältnisses iSd. § 256 Abs. 1 ZPO. Der Gesamtbetriebsrat möchte klären lassen, wie die Arbeitgeberin die den anspruchsberechtigten Arbeitnehmern […] zu zahlenden Abfindungen zu berechnen und damit die zwischen den Beteiligten geschlossene GBV SP durchzuführen hat. Diese Frage betrifft den Inhalt einer Verpflichtung der Arbeitgeberin aus einem zwischen den Beteiligten bestehenden Rechtsverhältnis.
bb) Der Gesamtbetriebsrat verfügt über das nach § 256 Abs. 1 ZPO notwendige Interesse an der begehrten Feststellung.
Rn.: 17: b) Der Gesamtbetriebsrat ist antragsbefugt. Entgegen der Annahme der Rechtsbeschwerde liegt keine »unzulässige Prozessstandschaft« vor. Der Gesamtbetriebsrat verfolgt offenkundig nicht Individualansprüche einzelner Arbeitnehmer, sondern begehrt die Feststellung, um einen eigenen betriebsverfassungsrechtlichen Durchführungsanspruch nach § 77 Abs. 1 Satz 1 BetrVG geltend zu machen (vgl. auch BAG 18. Mai 2010 – 1 ABR 6/09 – Rn. 14, BAGE 134, 249).
Unerheblich ist, dass sich der Ausgang des Verfahrens nur zugunsten einer begrenzten Anzahl von Arbeitnehmern auswirkt. Auch kommt es nicht darauf an, dass sich die vom Gesamtbetriebsrat begehrte Art und Weise der Durchführung der GBV SP auf den Inhalt normativ begründeter Ansprüche von Arbeitnehmern bezieht. Dies ist dem Umstand geschuldet, dass Betriebsvereinbarungen und Sozialpläne (vgl. § 112 Abs. 1 Satz 3 BetrVG) unmittelbare und zwingende Wirkung haben und damit typischerweise Ansprüche von Arbeitnehmern gegen ihren Arbeitgeber begründen.
⇒ BAG Beschluss 25.02.2020 – 1 ABR 38/18
| Personalrat und MAV |
Die Entscheidung ist übertragbar. Denn § 77 (1) BetrVG entspricht §§ 74 (1) / 83 (1) Nr. 4 BPersVG und § 60 (2), § 63a (2) MVG.
Lediglich für die katholischen Einrichtungen wird ein Orden ausgelobt für jene MAV, die etwa die Anwendbarkeit auf § 38 Abs. 3a MAVO und Ideen für eine empfindliche Bestrafung bei Zuwiderhandeln gerichtsfest macht.
| Tipp |
Es wird allerdings nicht reichen, einen gesetzlichen oder vertraglichen Anspruch parallel in einer betrieblichen Vereinbarung zu wiederholen. Da würde sich der Arbeitgeber wohl rausreden können, es handele sich lediglich um eine deklarative Nachricht an die Vorgesetzten, um schönen Text zum Aufblähen der Vereinbarung mit Selbstverständlichkeiten.
Die Betriebsparteien können aber gesetzliche oder vertragliche Rahmenregeln ausfüllen und ergänzen. Dadurch entstehen den Kolleginnen eigene Ansprüche. Sie werden diese vielleicht nicht arbeitsgerichtlich durchsetzen wollen. Denn das ist teuer und es droht Ungemach. Nicht jeder Arbeitgeber nimmt den Gang vor das Arbeitsgericht sportlich. Den Kolleginnen fehlt der Schutz, den Betriebsräte und Mitarbeitervertreterinnen durch ihr Amt genießen und zu wenig nutzen.
Da wird nun die Interessenvertretung aktiv. Denn auch sie hat einen Anspruch gegen den Arbeitgeber auf Durchführung der betrieblichen Vereinbarung. Ihre Anwalts- und Gerichtskosten bezahlt der Arbeitgeber. Sie bekommt Recht, der Arbeitgeber die Rechnung. Und die Interessenvertretung kann die zukünftige Unterlassung solcher Vertragsverletzungen mit einem Ordnungsgeld versehen lassen.
| Arbeitszeit dokumentieren |
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➽ Zugespitzt: Wir können erzwingen, dass der Arbeitgeber die Arbeitszeit lückenlos aufzeichnet. |
VKA und Marburger Bund regeln im ⇒ Tarifvertrag Ärzte die umfassende Dokumentation der gesamten Arbeitszeit. Dies wurde u.a. in § 9 BAT-KF oder in den AVR DD Anlage 8a § 13 nachempfunden.
In den Betrieben gibt es nun Streit. Denn einige Arbeitgeber reichen ihre nicht ganz neuen Pflichten einfach an die ärztlichen Kolleginnen und Kollegen weiter. Und sie beschränken diese Dokumentation auf diese Berufsgruppe, statt endlich für alle jede Minute Arbeitszeit aufzuschreiben.
| Tipp |
Die betriebliche Interessenvertretung hat da recht gute Karten. Sie kann den gesamten Vorgang der Aufschreibung in einer betrieblichen Vereinbarung regeln. Und sie kann danach empfindlich zur Ordnung rufen:
❍ Es handelt sich um eine gesetzliche Rahmenregelung (§ 16 ArbZG). Diese wurde nun durch eine vertragliche Rahmenregelung weiter ausgestaltet. Sie ist jedoch – zumindest nach Auffassung der Arbeitgeberverbände – nicht abschließend ausgestaltet. Es ist zu entscheiden, wer wann und wie aufschreibt.
❍ Der Zweck dieser Norm ist zunächst der Schutz der Gesundheit vor Überlastung, dann zusätzlich die Sicherstellung der Vergütung.
❍ Die Ausgestaltung von Rahmenregeln zum betrieblichen Schutz der Gesundheit unterliegt der zwingenden Mitbestimmung. Erst Mitbestimmung, dann Anordnung der Maßnahme – nicht umgekehrt!
❍ Arbeitszeit belastet. Arbeitszeit unterscheidet sich von Arbeitsplatz zu Arbeitsplatz. Die Erfassung dieser Belastungen muss der Arbeitgeber fortlaufend aktualisieren (§ 5 ArbSchG) und beurteilen. Diese Erfassung unterwirft das BetrVG, MVG und die MAVO der Mitbestimmung.
❍ Die Betriebsparteien müssen entscheiden, welche Maßnahmen (Erfassungsmethode, Erfassende) geeignet sind. Dazu blicken sie in die Belastungsbeurteilungen an den Arbeitsplätzen (§§ 5 und 6 ArbSchG). Aus diesen müssen sich die geeigneten Maßnahmen ableiten lassen.
Offensichtlich wird da: Selbsterfassungen führen zu Fehlern. Erfassen können und müssen die, welche gelernt haben, was genau zur Arbeitszeit gehört und wann sie eine Pause gewährt haben.
❍ Greift die Arbeitgeberin all dem einseitig vor? Dann kann die Interessenvertretung die Unterlassung verlangen und gerichtlich Ordnungsgelder verhängen lassen. Diese Geldbußen sind meist geringer als die in der ⇒ LV 60 (Lfd. Nr. 115).
| Der DHV ist seit 2015 nicht mehr tariffähig |
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➽ Zugespitzt: Gefälligkeits-Tarifverträge, welche der DHV z.B in Thüringen mit der AWO schließt, sind das Papier nicht wert. |
Beim Kürzel DHV denken viele gerne an den Deutschen Hanfverband (DHV). Der Deutschnationale Handlungsgehilfen-Verband (DHV) war eine Angestelltengewerkschaft mit völkischen, antisemitischen, ökonomischen und sozialpolitischen Interessen, die von 1893 bis 1933 bestand. Nach 1945 gründeten einige den Deutschen Handlungsgehilfenverband neu, welcher sich 1956 in Deutscher Handels- und Industrieangestellten-Verband umbenannte. Heute treibt er als »DHV – Die Berufsgewerkschaft e. V.« sein Unwesen. Er gehört dem Christlichen Gewerkschaftsbund (CGB) an.
Er ist seit dem 21.04.2015, kurz nach dem Inkrafttreten seiner Satzungsänderung 2014, nicht mehr tariffähig. Dies hat das Landesarbeitsgericht Hamburg am 22.05.2020 festgestellt, aufgrund der Anträge der IG Metall, der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft ver.di, der Gewerkschaft Nahrung-Genuss-Gaststätten sowie der obersten Arbeitsbehörden der Länder Berlin und Nordrhein-Westfalen.
Die DHV hat seinen Organisationsbereich formal auf etwa 7 bis 11 Mio. Beschäftigungsverhältnisse ausgedehnt. Er bietet sich an, Arbeitsbedingungen auch mit dem DRK zu regeln, mit Einrichtungen der Kranken- und Altenpflege oder der privaten Alten- und Behindertenpflege sowie der Jugendhilfe, mit Privaten Kliniken und Krankenhäusern, mit Rettungsdiensten und dem Paritätischen Wohlfahrtsverband. Damit hat er es überreizt.
Es werden alle Tarifverträge, die der DHV seit dem 21. April 2015 geschlossen hat, ungültig.
Der Streit war zunächst bis zum Bundesarbeitsgericht (BAG) gegangen, das ihn zur weiteren Tatsachenfeststellung an das LAG Hamburg zurückverwies. Dieses stellte fest: Der DHV verfügt in seinem von ihm beanspruchten Zuständigkeitsbereich über keine echte Verhandlungsmacht. Denn zur Durchsetzung gegenüber den Arbeitgebern fehlt es ihm schlicht an Mitgliedern.
Die Entscheidung ist noch nicht rechtskräftig. Der DHV hat wiederum Rechtsbeschwerde beim BAG eingelegt.
⇒ LAG Hamburg Beschluss 22.05.2020 – 5 TaBV 15/18
Wahrscheinlich beobachten die Experten, die Mitte Mai mit rund 200 Mitgliedern eine »Pflegegewerkschaft BochumerBund« gründeten, dieses Elend ganz genau. Sie können dabei lernen: Sich Gewerkschaft zu nennen, reicht nicht!
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Versetzt wider Willen (25.04.2020)
Diesmal grübeln wir über
⊗ Versetzung in die Fremde
⊗ Betrieblicher Alltag: Rumgeschupst
| Versetzt wider Willen |
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➽ Zugespitzt: |
Eine große Klinikbetreiberin im öffentlichen Dienst schreibt inmitten der Corona-Krise den Leitungen und Vorgesetzten:
»Sofern die Tätigkeit im Arbeitsvertrag nicht näher konkretisiert ist, kann der Arbeitgeber der/m Beschäftigten unter Berücksichtigung billigen Ermessens grundsätzlich (also jederzeit, auch außerhalb einer bestehenden Notsituation) jede Tätigkeit zuweisen, die der vereinbarten Entgeltgruppe entspricht.«
Eine steile Behauptung. Sollte es da wirklich Arbeitsverträge geben, in denen die vereinbarte Tätigkeit nicht konkretisiert wurde? Systematischer Rechtsbruch?
Schauen wir einmal ins Nachweisgesetz –
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§ 2 NachwG Nachweispflicht |
Da reicht offenkundig nicht ein allgemein hingeworfener Begriff, etwa – »als Angestellte«, »in der Pflege« oder »in der Verwaltung«. Es ist eine zumindest stichpunktartige Angabe des Tätigkeitsinhalts erforderlich. Eine einheitliche Gesamttätigkeit kann mit wenigen Worten beschrieben werden. Mehr Aufwand ist notwendig, falls eine Arbeitsaufgabe (Arbeitsplatz) aus mehreren Teiltätigkeiten zusammengesetzt und übertragen wird.
Die sparsame Beschränkung auf die Berufsbezeichnung »Krankenschwester«, als »Pflegefachmann/frau«, »in der Buchhaltung« reicht ebenfalls nicht. Denn es macht einen gewaltigen Unterschied, als Abteilungsleitung, Bereichsvorgesetze oder Pflegedienstleitung zu arbeiten, oder unter einer solchen.
Arbeitgeber teilen meist mit, welche Eingruppierung und Einstufung sie als richtig erkannt haben. Manchmal schreiben sie dies sogar in den eigentlichen Arbeitsvertrag selbst.
Die Entgeltgruppe für eine Tätigkeit wird jedoch durch die Tarifparteien vereinbart. Arbeitgeber und die einzelnen Beschäftigte können dies so nicht vereinbaren; es handelt sich um eine bloße Rechtsfolge. Die eigentliche Übertragung der Tätigkeit führt unmittelbar zur Eingruppierung (Tarifautomatik), vielleicht zudem zur Zuordnung zu einer recht speziellen Fallgruppe. Belastungen in dieser Tätigkeit begründen den Anspruch auf besondere Zulagen. Die Kurzbeschreibung der konkreten Tätigkeit muss geeignet sein, daraus die Eingruppierung und Einstufung zu folgern.
Der Vertrag mag die Berufsbezeichnung ausweisen, vielleicht auch den Einsatzbereich. Die Tätigkeit mag ausdrücklich übertragen sein. Nichts davon ersetzt die vorgeschriebene Beschreibung der eigentlichen zu leistenden Tätigkeit. Hier hilft aber eine Stellenausschreibung (Aushang im Betrieb) oder eine Stellenbeschreibung durch die Personalleitung oder die Vorgesetzten.
Das Fehlen eines solchen schriftlichen Nachweises der Vertragsbedingungen hat für den Chef unangenehme Folgen.
»Leitsatz: Bei Nichterfüllung der Nachweispflicht gemäß § 2 Abs. 1 NachwG durch den Arbeitgeber kommt dem Arbeitnehmer eine Beweiserleichterung bezüglich der von ihm behaupteten Vertragsbedingungen zugute.«
⇒ LAG Nürnberg Urteil 09.04.2002 – 7 Sa 518/01
Vielleicht mag eine Kollegin ungern in ein anderes Team wechseln, vielleicht mag sie keine ihr bislang fremden Arbeitsaufgaben übernehmen. Dann kann sie selbstbewußt an die Personalleitung schreiben –
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Versetzungsangebot |
| Versetzt? Von wegen! |
| Der Fall: Die Versetzungsklausel |
Eine Arbeitgeberin schreibt in ihre Arbeitsverträge: »Die Arbeitgeberin hat das Recht, das Aufgabengebiet der Beschäftigten zu ergänzen und ihr auch eine andere Tätigkeit im Betrieb zuzuweisen, die ihren Kenntnissen und Fähigkeiten entspricht.«
Nun überträgt sie der Filialleiterin nach einem Streit einfache Tätigkeiten. Und verliert vor Gericht.
Eine Klausel im Arbeitsvertrag kann zwar einen Arbeitgeber berechtigen, einer Beschäftigten eine andere Tätigkeit im Betrieb zuzuweisen, falls die ihren Kenntnissen und Fähigkeiten entspricht. Diese Klausel bleibt jedoch unwirksam. Denn sie enthielt nicht die notwendige Einschränkung, dass es sich dabei um eine gleichwertige Tätigkeit handeln muss.
Gleichwertig in diesem Sinne ist eine Tätigkeit, welche die tarifvertragliche Entgeltordnung gleich bewertet.
»Leitsatz: Zur wirksamen Ausübung des gesetzlichen Versetzungsrechts nach § 106 Satz 1 GewO gehört es, dass hinreichend bestimmt ist, welche Aufgaben die Arbeitnehmerin künftig wahrnehmen soll.«
⇒ LAG Köln Urteil 09.01.2007 – 9 Sa 1099/06
| Der Fall: Der Fachpfleger |
Eine Arbeitgeberin versetzt einen 'Fachkrankenpfleger (für Intensivpflege und Anästhesie)' für zwei Wochen aus der Anästhesie auf die Intensivabteilung. Dort hat der Kollege bereits während seiner Fachweiterbildung Erfahrungen gesammelt. Die Tätigkeit in der Intensivabteilung entspricht seinen Kenntnissen.
Der Kollege widersetzt sich dennoch. Mit Erfolg.
Die hier einschlägige Anlage 1 des TVöD beschreibt im Abschnitt XI Gesundheitsberufe für die Entgeltgruppe P 9 eine Fallgruppe 1. Beschäftigte der Entgeltgruppe P 7 Fallgruppe 1 mit abgeschlossener Fachweiterbildung und entsprechender Tätigkeit.
Dies greift sowohl für die Fachpflege in der Anästhesie wie in der Intensivabteilung. Doch die Protokollerklärung dazu differenziert dann – Beschäftigte der Entgeltgruppen P 5 bis P 9, die zeitlich überwiegend in Einheiten für Intensivmedizin (Stationen für Intensivbehandlungen und Intensivüberwachung sowie Wachstationen, die für Intensivüberwachung eingerichtet sind) Patientinnen oder Patienten pflegen, erhalten für die Dauer dieser Tätigkeit eine monatliche Zulage von 46,02 Euro.
Die Intensiv-Tätigkeit ist offensichtlich besonders belastend. Sie ist darum anders bewertet, nämlich über eine Zulage höher. Sie ist nicht ganz gleichwertig. Es handelt sich um eine wesentliche Änderung. Dies setzt von Beginn an die Zustimmung des Betriebsrates zur Versetzung voraus.
| Der Fall: geänderte Schichtzeiten |
Eine Arbeitgeberin will Personalausfälle kompensieren. Sie versetzt eine Kollegin zur Aushilfe aus einem stationären Bereich in einen Funktionsbereich. Sie reiht diese dabei in das besondere Arbeitszeitmodell dieses Bereichs ein.
Der Kollegin widersetzt sich und besteht auf ihre Arbeitszeitzeiten. Mit Erfolg.
Denn die Betriebsparteien (Arbeitgeber, Betriebsrat) haben die Dienstpläne vor ihrer Anordnung vereinbart (unterschrieben). Es handelt sich damit um Betriebsvereinbarungen. Diese begründen die Ansprüche der Kollegin auf genau diese Arbeitszeiten.
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] ArbZG verschärft (10.04.2020)
Diesmal grübeln wir über
⊗ Corona: Verschlimmerung des ArbZG
⊗ Die Form der Mitbestimmung
⊗ Corona: Mitbestimmung durch Videokonferenz
| Schutz durchlöchert über § 14 Abs. 4 ArbZG |
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➽ Zugespitzt: |
Das Arbeitszeitgesetz wurde am 27.03.2020 für staatliche Übergriffe nachgerüstet. Der Übergriff folgte auf dem Fuße. Das Bundeministerium für Arbeit und Soziales (Hubertus Heil / SPD) im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Gesundheit (Jens Spahn / CDU) verordnete und erlaubte am und ab Dienstag, den 07.04.2020, weitgehende Ausnahmen beim Gesundheitsschutz. Umfasst werden unter anderem alle Tätigkeiten »der medizinischen Behandlung sowie bei der Pflege, Betreuung und Versorgung von Personen einschließlich Assistenz- und Hilfstätigkeiten«.
Die Verordnung gilt bis 31.07.2020.
Die Verordnung erlaubt die Verlängerung der werktäglichen Höchstarbeitszeit auf bis zu zwölf Stunden, auch für Nachtarbeitnehmer/innen (§ 6 Abs. 2 ArbZG), sowie die Verkürzung der Ruhezeit auf bis zu 9 Stunden. Damit werden die Corona-Ausnahmebewilligungen der regionalen Behörden bedeutungslos.
| Noch kein Grund zum Kleinmut! |
Die Umsetzung insbesondere der Zumutungen extralanger Schichten scheitert an vier wichtigen Hürden:
❍ Mitbestimmung des Betriebsrates, des Personalrates, der Mitarbeitervertretung! Die Begründung der Verordnung erinnert daran: »Auch die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates oder des Personalrates nach dem Betriebsverfassungsgesetz oder den Personalvertretungsgesetzen des Bundes und der Länder bleiben unberührt.« Einige Verwaltungsgerichte bestreiten zwar eine Mitbestimmung der Personalräte bei den konkreten einzelnen Schichtplänen. Doch bei den Arbeitszeitmodellen ist auch deren Recht unbestritten. Verletzungen durch die Dienstgeber sind allerdings – anders als in der Betriebsverfassung – nicht mit Ordnungsgeldern oder Haftstrafen bewehrt.
❍ Verträge sind einzuhalten! Die Pflichten und rechtlichen Zwänge der Beschäftigten bleiben auf ihre vertragliche Zeitschuld beschränkt. Dies schließt leider die vertraglich nur recht grob geregelte Verpflichtung zur Leistung von Überplanung, Überstunden, Mehrarbeit oder Plusstunden ein. Doch die Verabredungen etwa zur Teilzeit bestehen fort (die vereinbarte Verteilung der Arbeitszeit gemäß § 8 TzBfG oder nach dem Pflegezeitgesetz). Die Betriebs- und Dienstvereinbarungen über Schichten (Schichtarten, vereinbarte Legende zu den Dienstplänen) sind nicht aufgekündigt.
❍ Die Übergriffe müssen ausdrücklich zur Aufrechterhaltung der Gesundheitsversorgung unvermeidlich sein. »Dies gilt nur, soweit die Verlängerung nicht durch vorausschauende organisatorische Maßnahmen einschließlich notwendiger Arbeitszeitdisposition, durch Einstellungen oder sonstige personalwirtschaftliche Maßnahmen vermieden werden kann.« Die eindrucksvolle Kampagne der Gesundheitsgewerkschaft ver.di für eine Personalbemessung in Kliniken und Heimen hat vorausschauend den Bedarf insbesondere bei Personalengpässen beschrieben. Arbeitgeber konnten schon früher umsichtig planen, um Notfälle zu vermeiden!
❍ Die Übergriffe müssen ausdrücklich zur Aufrechterhaltung der Gesundheitsversorgung notwendig sein. Doch 12-Stunden-Schichten sind allein deshalb schon nicht notwendig, weil sie das angestrebte Ziel (die Versorgung) komplett verfehlen. Sie verschlechtern die Versorgung!
Eckhard Nagel, Professor für Medizinmanagement und Gesundheitswissenschaften, war von 2010 bis 2015 Ärztlicher Direktor und Vorstandsvorsitzender des Universitätsklinikums Essen. Er ist heute Präsident des Chinesisch-Deutschen Freundschaftskrankenhauses in Wuhan. Prof. Nagel hat bislang wenig Verdienste um den Überlastungsschutz der Beschäftigten. Er dient uns aber als Experte, um die Ungeeignetheit zu belegen:
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XXL-Schichten sind gefährlich – für Patienten und Personal |
| Vorläufig? Von wegen! |
§ 69 Abs. 5 BPersVG erlaubt bei »Maßnahmen, die der Natur der Sache nach keinen Aufschub dulden, bis zur endgültigen Entscheidung vorläufige Regelungen«.
Genauso oder wirkungsgleich regeln es etwa Artikel 70 Abs. 5 BayPesVG, § 66 Abs. 8 LPVG nrw, § 38 Abs. 5 MVG oder § 29 Abs. 5 MAVO.
Die Gerichte und Kommentare sind sich allerdings einig: Die Eilmaßnahme darf die endgültige Entscheidung nicht vorwegnehmen (OVG Münster 06.03.1997 – 1 A 3910/93.PVL; 27.10.1999 – 1 A 3216/97.PVL; 09.08.1989 bezüglich Überstunden; OVG Bremen 21.03.1991). Dies ist etwa ähnlich einem Antrag auf eine einstweilige Verfügung, der die Entscheidung der Hauptsache offen lassen muss.
Wir verstehen wenig über die Natur der Sachen. Doch es gehört zur Natur der Zuordnung zu einer Schicht / der Anordnung einer darüber hinausgehenden Überstunde, dass diese Anordnung für den Arbeitgeber verbindlich ist. Durch die Leistung der Arbeitszeit wird ihre Anordnung abgeschlossen; sie ist nicht mehr nur vorläufig.
»Vorläufige Regelungen müssen hinter der beabsichtigten endgültigen Maßnahme soweit zurückbleiben, dass eine wirksame Ausübung des Mitbestimmungsrechtes möglich bleibt. eine
vorläufige Maßnahme liegt dann nicht vor, wenn sie sich mit der beabsichtigten endgültigen Maßnahme deckt (vgl. hierzu Fey/Rehren [MVG-Kommentar] zu § 38 Randnummer 65, K344/345).« (Kirchengericht für mitarbeitervertretungsrechtliche Angelegenheiten der Ev. Kirche von Kurhessen Waldeck, Beschluss vom 10.07.2017, AZ. 1 KS 7/15 (zitiert nach ⇒ AuK 2017-08 Seite 34).
Sicherlich darf und kann aber ein Schichtplan nicht über seinen gesamten Turnus und für alle Beschäftigten nur ›vorläufig‹ angeordnet werden. »Die Festlegungen in dem zu duldenden vorläufigen Dienstplan sind auf das nach den Erfordernissen der Einrichtung absolut erforderliche Mindestmaß zu reduzieren. In Einrichtungen, in denen Dritte betreut werden, ist absolut erforderlich alles, was eine Verringerung der Betreuungsqualität verhindert.«
⇒ KGH.EKD Beschluss 30.05.2016 – I-0124/41-2015
| Vereinbaren schafft Ansprüche |
Die Anordnung von Arbeitszeiten greift tief in das Leben der Kolleginnen und Kollegen ein und begründet auch materielle Folgen.
❍ Ein nachträgliches Verfahren der Genehmigung sieht die Betriebsverfassung (BetrVG, PersVG, MVG und MAVO) nicht vor. Oft bedeutet sie bloß die Zusage der gesetzlichen Interessenvertretung, nicht gegen die Verletzung ihrer Mitbestimmungsrechte vorzugehen. Die Kolleginnen und Kollegen haben davon keinen Nutzen.
❍ Eine Zustimmung (formlose Erlaubnis) oder die Regelungsabrede (ohne Formvorschrift) bleiben in ihrer Wirkung ebenfalls auf das Innenverhältnis der Betriebsparteien beschränkt. Allenfalls kann die Interessenvertretung die Betroffenen informieren, dass diese nun – nach der durch Zustimmung ermöglichten Anordnung durch den Arbeitgeber – zur Leistung verpflichtet sind, falls die Arbeitgeberin ihre Erlaubnis nutzt.
❍ Das Regelverfahren bei beabsichtigten wichtigen Maßnahmen bleibt die betriebliche Vereinbarung (Betriebsvereinbarung, Dienstvereinbarung). Der von beiden Seiten unterschriebene Dienstplan wird veröffentlicht (ausgehangen) und bindet sowohl die Betriebsparteien als auch die darin verplanten Kolleginnen und Kollegen.
| Betriebsratsbeschluss per Videokonferenz |
Für die Beschlussfassung des Gremiums kommt es auf die Stimmen der Anwesenden an. Verlangt dies die körperliche Anwesenheit aller im selben Raum?
Betriebsratsbeschlüsse sind im Umlaufverfahren, per E-Mail und wohl auch in einer bloßen Telefonkonferenz unzulässig. Denn solche Verfahren behindern den notwendige Fortgang einer demokratische Willensbildung, der einer Entscheidung vorausgeht.
Dagegen bietet die heutige frei zugängliche Internettechnik einfach bedienbare Videokonferenzen. Wir sehen einander und die diskutierten Texte. Wir können uns auch in kleineren Gruppen beraten und uns mit Gleichgesinnten absprechen. Dies ermöglichen so eine aktive Teilnahme, umfassende Information, Diskussion und Willensbildung. Das steht einer Präsenzsitzung nicht nach.
Die Sitzungen der betrieblichen Interessenvertretung sind ausdrücklich nicht öffentlich. Darf jemand heimlich mithören?
Auch in Sitzungen im Betriebsratsraum ist es zumindest möglich, dass irgend ein anderer heimlich in der Hosentasche ein Mikrofon hat und so an andere weitersendet. Es reicht, zu Beginn einer Videokonferenz darauf hinzuweisen, dass diese Besprechung nicht öffentlich ist und dessen Teilnehmer/innen dies sicherstellen müssen.
Endgültige Klarheit wird es erst geben, wenn sich das BAG mit der Frage beschäftigt oder die Gesetzgeber das BetrVG entsprechend ändern. Vielleicht verzichtet die Arbeitgeberin aber ausdrücklich auf die Einrede, die Beschlussfassung in Videokonferenz sei unzulässig.
Sonst aber wird wohl der Minister helfen –
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Minister Hubertus Heil: |
Beschlüsse sind auch dann wirksam, wenn sie unter Verstoß gegen den Grundsatz der Nichtöffentlichkeit zustande gekommen sind. Insofern bleibt eine Videokonferenz nur ein kleines Risiko.
❍ Das Gremium führt so oft wie möglich herkömmliche Betriebsratssitzungen durch. Das Gremium entscheidet, ob es – vielleicht auch nur vorübergehend – per Videokonferenz Beschlüsse fasst.
❍ Die Teilnehmer an der Videokonferenz erklären nacheinander ausdrücklich zu Protokoll, ob sie sich allein im Raum befinden bzw. ob noch weitere Personen anwesend sind. Sie versichern nacheinander ausdrücklich zu Protokoll, unverzüglich Bescheid zu sagen, sobald eine weitere Person den Raum betritt.
❍ Das Gremium beschließt vielleicht gelegentlich eine Geschäftsordnung, die eine Zulässigkeit der Durchführung von Betriebsratssitzungen und das Fassen von Beschlüssen per Videokonferenz vorsieht.
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Betriebliche Ausnahmeregungen (04.04.2020)
Diesmal grübeln wir über
⊗ Corona: Betriebliche Ausnahmeregelungen
⊗ Sprechstunden der Schichtplan-Fibel
Im Newsletter vom 28.03. wurde zurechtgerückt: Die derzeitigen ⇒ Ausnahmebewilligungen der Aufsichtsbehörden folgen § 15 ArbZG. Sie bewilligen nicht alles, was § 15 ArbZG zuließe. Sie erlauben Arbeitgebern, Beschäftigte abweichend von § 3 ArbZG bis zu 12 Stunden werktäglich arbeiten zu lassen. Doch sie erfassen nicht diejenigen, die in Wechselschichtarbeit oder als Dauernachtwache unter dem besonderen Schutz von § 6 Abs. 2 ArbZG stehen.
| Corona-Krise: Kein Freibrief über § 14 ArbZG! |
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✍ Zusammengefasst: |
»Tatsachenirrtümlich« glauben Arbeitgeber in Kliniken und Heimen, Convid-19-Erkrankungen würden ihnen Sonderrechte einräumen. Sie dürften nun länger und pausenlos arbeiten lassen. Sie haben das Arbeitszeitgesetz überflogen und haben sich gemerkt – »darf abgewichen werden«. Sie berufen sich auf ihre Fundstelle –
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§ 14 (Arbeitszeitgesetz) Außergewöhnliche Fälle
1. wenn eine verhältnismäßig geringe Zahl von Arbeitnehmern vorübergehend mit Arbeiten beschäftigt wird, deren Nichterledigung das Ergebnis der Arbeiten gefährden oder einen unverhältnismäßigen Schaden zur Folge haben würden, 2. bei Forschung und Lehre, bei unaufschiebbaren Vor- und Abschlußarbeiten sowie bei unaufschiebbaren Arbeiten zur Behandlung, Pflege und Betreuung von Personen oder zur Behandlung und Pflege von Tieren an einzelnen Tagen, wenn dem Arbeitgeber andere Vorkehrungen nicht zugemutet werden können. |
Wir sind ein wenig sorgfältiger als die Arbeitgeber. Wir notieren uns für unsere Prüfung –
❍ vorübergehende Arbeiten oder an einzelnen Tagen,
❍ unaufschiebbare Arbeiten,
❍ andere Vorkehrungen waren unzumutbar.
Nur falls diese drei Bedingungen in einem Gesundheitsbetrieb erfüllt wären, darf der Arbeitgeber von den Schutzvorschriften in §§ 3 bis 5, 6 Abs. 2, §§ 7, 11 Abs. 1 bis 3 und § 12 Arbeitszeitgesetz abweichen: länger als werktäglich 10 Stunden arbeiten lassen, ohne Pausen, mit verkürzter Ruhezeit, ungeachtet der Sonn- und Feiertagsruhe.
Merke: Wird das Arbeitszeitgesetz aufgeweicht, schützen Dich weiterhin der Tarifvertrag, der Arbeitsvertrag, die Mitbestimmung.
| Notfall? Außergewöhnlicher Fall? |
Die Arbeitgeber haben die Corona-Pandemie nicht absichtlich verschuldet. Vielleicht war manches grob fahrlässig. Diese Pandemie ist sicherlich außergewöhnlich. Die Versorgung von Convid-19-Erkrankten kann in den kommenden Wochen und Monate außergewöhnliche Anstrengungen und Organisationsmaßnahmen erfordern. Außergewöhnlichkeit ist dabei eine mildere Abstufung zum Notfall.
Die Aufsichtsbehörden haben vorauseilend gehandelt. Damit handelt es sich nicht mehr um überraschende Herausforderungen. Die Notfälle der Patienten waren und sind erwartbares Tagesgeschäft der Akutkliniken.
Der Länderausschuss für Arbeitsschutz und Sicherheitstechnik (LASI) erläutert in seiner LV 30 den § 14 ArbZG:
»Wann liegt ein außergewöhnlicher Fall oder Notfall vor?
[…] Krankenhäuser müssen als originäre Aufgabe permanent auf Notfälle eingerichtet sein und diese bei der Erstellung von Dienstplänen abdecken. Medizinische Einsätze sind weitgehend einplanbare Ereignisse und dementsprechend keine ›Notfälle‹ im Sinne des § 14 ArbZG. In Notaufnahmen und Intensivstationen kommen Ausnahmen nach § 14 ArbZG damit für den Regelbetrieb nicht in Betracht.«
Planung und Regelung, auch die Planung von Schichten, sind logische Gegenstücke zum Notfall. Erst wenn der Regelbetrieb überrascht wird und abändernder Sofortmaßnahmen bedarf, erst dann rutschen wir vielleicht in einen Notfall hinüber.
| Es geht alles vorüber, es geht alles vorbei |
§ 14 Abs. 1 des ArbZG hilft den Klinikmanagern und Heimleiterinnen sowieso kaum auf die Füße. Denn ihre Übergriffe auf den Gesundheitsschutz der Beschäftigten sollen nicht in ein paar Tagen vorbei sein. Sie sind nicht nur »vorübergehend«.
Die Kommentatoren des Arbeitszeitgesetzes sind sich in der erlaubten Dauer nicht ganz einig. Ab wann genau ist etwas nicht mehr bloß vorübergehend?
Der Duden erläutert:
vorübergehend → nur eine gewisse Zeit; nicht lange dauernd; für kurze Zeit.
Der Wahrig (Brockhaus) erläutert:
vorübergehend → nur kurze Zeit andauernd; zeitweilig; kurzlebig.
Doch § 14 Abs. 2 Nummer 2 ArbZG ist noch ein wenig präziser. Er schreibt von »unaufschiebbaren Arbeiten zur Behandlung, Pflege und Betreuung von Personen […] an einzelnen Tagen«.
Diese Tage müssen nicht unmittelbar aufeinander folgen. Doch eine oder gar mehrere Wochen sprengen die Voraussetzung für solche Ausnahmen. Spätestens nach zwei Wochen darf eine Kollegin diese Zumutungen also freundlich aber bestimmt zurückweisen: »Das dürfen Sie nicht mehr und das werde ich nicht mehr!«
Merke: Notfall ist keine Gewohnheit, eine Regel ist nicht außergewöhnlich.
Sicher darf diese Ausnahme wohl allenfalls so lange währen, bis die Aufsichtsbehörde eine durch den Arbeitgeber beantragte Ausnahmebewilligung erlassen kann. Schon da stolpern die Arbeitgeber auf ihrem Weg. Denn die Aufsichtsbehörden haben ihre Ausnahmebewilligungen für die gesamte Branche bereits erteilt. Die erkannte anrollende Welle an Convid-19-Erkrankungen soll gerade nicht überraschen. Sie soll gerade nicht zu organisatorischen Notfällen führen.
Die Arbeitgeber haben ihre Ausnahmebewilligung erhalten. Sie ist ihnen zu eng, denn Wechselschicht und Dauernachtarbeit bleiben geschützt. Stellt der Arbeitgeber keine weitergehenden Anträge? So entsteht keine rechtliche Grundlage für einen Dauer-Ausnahme-Betrieb.
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Es geht alles vorüber, |
| Unaufschiebbare Arbeiten? |
§ 14 Abs. 2 Nummer 2 ArbZG schreibt von »unaufschiebbaren Arbeiten zur Behandlung, Pflege und Betreuung von Personen«. Die Gesetzgeber/innen schrieben nicht ›in‹ der Pflege und Betreuung. Das schließt zwar nicht ganze Einrichtungen ein. Es umfasst aber auch die, die selbst nicht unmittelbar behandeln / pflegen / betreuen. Doch die Abrechnung, Bilanzierung, Verwaltung, Wartung bleiben bei diesen Zumutungen außen vor. Andere Berufe wie Pförtner, Patientenaufnahme oder Küche liegen in einer Grauzone.
Leichter ist zu entscheiden: Kann hier unaufschiebbare Arbeit nur mit überschießenden Anordnungen getan werden?
In den Kliniken und Heimen ist ein ganzer Teil der Pflege und Betreuung unmittelbar zeitnah zu erledigen. Deshalb können und dürfen doch immer wieder Beschäftigte zum Feierabend pünktlich nach Hause gehen. Denn eine Schichtbesetzung löst die vorausgehende ab und führt deren Arbeiten fort. Die Arbeit wird damit nicht aufgeschoben. Sie wird an andere weitergeschoben. Dies ist auch praktikabel. Die Arbeit muss also nicht etwa liegen bleiben, sie kann unmittelbar von anderen fortgesetzt werden.
Die Einplanung einer ablösenden Schichtbesetzung ist die geeignete, zumutbare und übliche Vorkehrung. Der Arbeitgeber muss daher, bevor wir ihm den 'Notfall' glauben, beschreiben können –
❍ diese oder jene Arbeitsaufgabe muss sofort und darf keinesfalls erst später erledigt werden
❍ dieser Schaden oder jene unzumutbare Störung drohen bei einer Übergabe / ein Weiterreichen / einer Ablösung.
❍ der Schaden oder die Störung werden durch die beabsichtigten einschneidenden Maßnahmen zumindest gemildert.
| Vorkehrungen waren zumutbar! |
⊗ Das Robert-Koch-Institut (RKI) informierte seit Mitte 2004 die Arbeitgeber in Vorträgen über eine notwendige betriebliche Pandemieplanung. Es stellte dazu die Folienvorträge im Internet bereit.
⊗ Der Verband der Betriebs- und Werksärzte (VDBW) informierte zumindest seit 2006 ausführlich über die notwendigen betrieblichen Vorbereitungen auf eine Pandemie; die Vorschläge betrafen insbesondere das öffentliche Gesundheitswesen.
⊗ Die Deutsche gesetzliche Unfallversicherung (DGUV) versuchte zumindest seit 2009, mit ihren '10 Tipps zur betrieblichen Pandemieplanung' Arbeitgeber in die Handlungspflicht zu nehmen.
⊗ Das Bundesamt für Bevölkerungsschutz und Katastrophenhilfe hat im Jahr 2010 im 'Handbuch Betriebliche Pandemieplanung – zweite erweiterte und aktualisierte Auflage' auf 180 Seiten ausführlich alle notwendigen Vorbereitungen beschrieben, als übersichtliche Handzettel und mit Checklisten.
Diese, in den aktuellen Fassungen, und vieles mehr haben wir zusammengestellt unter ⇒ t1p.de/pandemie.
∅ Dein Arbeitgeber hat die notwendigen zumutbaren Vorkehrungen versäumt? Er hat keine Schutzausrüstungen bevorratet? Er hat keine Personalreserven eingeplant? Er hat keine Ausfallpläne erstellt und mitbestimmen lassen?
Wer keine rechtzeitig erstellten betrieblichen Pandemiepläne vorweisen kann, darf sich nun nicht auf einen überraschenden Notfall herausreden. Die Verantwortlichen für diese Krise haben keine Sonderrrechte. Und sie haben auch keine verdient!
| Sprechstunden der Schichtplan-Fibel |
Ungewöhnliche Zeiten erfordern ungewöhnliche Maßnahmen. Die staatlichen Auflagen verlangen die soziale Distanzierung. Die Konflikte im Betrieb erfordern, dass wir enger zusammenrücken.
Von Montag bis Freitag zwischen 14 und 16 Uhr steht die Schichtplan-Fibel für Beratungsgespräche bereit. Nur vorübergehend. Es reicht, wenn Du Dich mit einer Mail fragen@schichtplanfibel.de und dem Vorschlag einer Uhrzeit zum kurzen Video-Chat verabredest.
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Anordnungen, Ausnahmen, Sprechstunden (28.03.2020)
| Corona: Staatliche Anordnungen |
Ordnet eine staatliche Behörde etwas an, so müssen wir dem folgen. Das gilt auch für Arbeitgeber. Wer dagegen Rechtsmittel einlegen will braucht Geduld. Meist handelt es sich um ein Untersagen, Beschlagnahmen und um Auflagen. Ein Beispiel –
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§ 31 IfSG (Infektionsschutzgesetz) Berufliches Tätigkeitsverbot |
Vielleicht wird einem Arbeitgeber verboten, eine Kollegin zu beschäftigten. Dies verkürzt ihre Arbeitszeit drastisch. Doch die Anordnungen der Behörden unterliegen nicht der Mitbestimmung durch die gesetzliche Interessenvertretung.
Merke: Der Betriebsrat hat nur insoweit mitzubestimmen, als auch der Arbeitgeber selbst noch etwas zu bestimmen hat (BAG 26.05.1988 – 1 ABR 9/87). Die Behörden untersagen die Arbeit. Sie verbieten, jemanden zu beschäftigen. Sie zwingen jedoch niemanden zur Arbeit.
| Corona: Ausnahmebewilligungen |
Für die Überwachung der Einhaltung der Regeln zum Schutz vor den Folgen der Arbeit ist unter anderem die Aufsichtsbehörde zuständig. Die wird in den Bundesländern ganz unterschiedlich organisiert: Als ein Staatliches Aufsichtsamt, Gewerbeaufsichtsamt, Ressort der Bezirksregierung, Landesamt für Gesundheitsschutz …. Sie überwachen sehr behutsam, oft fast unmerklich.
Sehr viel dramatischer haben diese Behörden in diesen Wochen den Schutz gelockert. Das dürfen sie –
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§ 15 ArbZG Bewilligung, Ermächtigung |
Vor dem Hintergrund der Covid-19-Pandemie haben die Behörden landauf landab solche Ausnahmen beschrieben. Wir sammeln diese Verordnungen im Internet unter ⇒ https://t1p.de/ausnahmebewilligungen
Sie sind unterschiedlich in Form und Umfang. Doch sie folgen einem Muster:
❍ Sie listen kritische Branchen auf; in fast allen Listen sind medizinische und pflegerische Dienstleistungen mit erfasst.
❍ Sie erlauben in diesen die ausnahmsweise Beschäftigung der Arbeitnehmer/innen auch an Sonn- und Feiertagen. Dies geht an Gesundheitseinrichtungen vorbei. Denn aufgrund § 10 ArbZG dürfen Krankenhäuser und Heime ohnehin an allen Wochentagen beschäftigen.
❍ Sie erweitern den Zeitraum, binnen dem solche Beschäftigung an einem Sonntag durch einen Ersatzruhetag ausgeglichen werden muss, von zwei auf acht Wochen.
❍ Sie erlauben in diesen Branchen, abweichend von § 3 ArbZG die werktägliche Höchstarbeitszeit auf bis zu 12 Stunden auszuweiten.
In Kliniken und Heimen wird derzeit recht hektisch umorganisiert. Oft nehmen sich die dort Verantwortlichen nicht genug Zeit zum Lesen. Schutzbestimmungen sind ihnen fremd. Dies führte zu erheblichen Missdeutungen.
❍ In Krankenhäusern und Heimen ist Beschäftigung an einem Sonntag unverändert binnen zwei Wochen auszugleichen. Denn diese Beschäftigung erfolgt ja gar nicht über die Ausnahmegenehmigung, sondern über § 10 ArbZG.
❍ Die Ausweitung der Höchstarbeitszeit betrifft nur diejenigen, die unter § 3 ArbZG erfasst sind. Doch insbesondere in den Intensivabteilungen der Krankenhäuser gelten die allermeisten der Beschäftigten als Nachtarbeitnehmer/innen im Sinne des § 2 ArbZG. Für sie zieht daher nicht § 3 sondern –
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§ 6 ArbZG Nacht- und Schichtarbeit |
Merke: Es sind keine Ausnahmen bewilligt für Wechselschicht oder Dauernachtarbeit.
❍ Meist enthalten die Ausnahmebewilligungen in der Verordnung selbst oder in deren Begründung den Hinweis: »Diese Genehmigung ersetzt nicht die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates nach § 87 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG).«
Die amtliche Erlaubnis ordnet keine Arbeitszeit an. Sie ordnet erst recht nicht für alle Beschäftigten in dieser Branche 12-Stunden-Schichten an. Änderungen von Schichtzeiten stören die Lebensplanungen der Beschäftigten. Wahrscheinlich ist ein besonderer Schutz vor Überlastungen notwendig. Die geeignete Form zu regeln, wer wann und wie lange arbeiten soll und um Ansprüche für die Betroffenen zu begründen, das ist die betriebliche Vereinbarung.
Die amtliche Erlaubnis greift nicht in die ausgehandelten Betriebs- oder Dienstvereinbarungen ein. Die amtliche Erlaubnis greift auch nicht in Arbeitsverträge ein, nicht in die darin in Bezug genommenen AVR und erst recht nicht in unsere Tarifverträge.
| Corona: Tariflicher Zauber |
Die Tarifverträge haben nicht nur besonderen Schutz geregelt. Sie haben dabei oft im Gegenzug Zumutungen eingehandelt. Die AVR, sowieso das Ergebnis einer kollektiven Bettelei, haben alle Schlechtigkeiten der Tarifverträge abgeschrieben. Schauen wir in die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes -
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§ 6 TVöD Regelmäßige Arbeitszeit |
Wir notieren uns für eine sorgfältige Prüfung –
❍ betriebliche Vereinbarung
❍ § 7 Abs. 2 ArbZG
❍ dringender betrieblicher Grund
Über diese Tariföffnung scheint auf den ersten Blick der Weg freigeräumt, Pausen zu beseitigen, die tägliche Höchstarbeitszeit auszuweiten oder die Ruhezeit zu kürzen. Und in § 7 Abs. 2 ArbZG finden wir die generelle Erlaubnis, über einen Tarifvertrag oder auf Grund eines Tarifvertrags in einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung –
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§ § 7 Abs. 2 ArbZG Abweichende Regelungen |
Doch die Beatmungspflege von infizierten Intensivpatienten ist ein Knochenjob. Diese Eigenart der Tätigkeit erfordert kürzere Arbeitszeiten, nicht verlängerte pausenlose Schichten.
Und bei genauerer Betrachtung wachsen die Zweifel: Was wäre durch die Verlängerung der Schichten gewonnen? Die vertragliche Zeitschuld bleibt unverändert bei 38,5 oder im Osten 40 Stunden im Wochendurchschnitt. Wer 12 Stunden geplant arbeitet, darf im Anschluss keine einzige Minute länger über das Schichtende zu Überstunden herangezogen werden.
Die Massierung der Arbeitszeit an weniger Tagen der Woche führt zu mehr freien Tagen. Diese bleiben gegen Übergriffe geschützt. Die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes kennen keine Sonderform der Arbeit ›Überstunden an planfreien Tagen‹.
Merke: 12-Stunden-Schichten verringern die Flexibilität der Arbeitgeber.
Allein ein ehrenhaftes Motiv zu haben, reicht hier als Grundlage nicht aus. In einem etwas anderen Zusammenhang beschrieben die Bundesarbeitsrichter: »Insoweit genügt es, wenn der Arbeitgeber rational nachvollziehbare, hinreichend gewichtige Gründe hat« (BAG Urteil 13.11.2012 – 9 AZR 259/11 Rn. 21). Wir erwarten nicht einen notfallmäßigen Massenanfall von Patienten für ein oder zwei Tage. Die Arbeit muss über Wochen und Monate hinweg organisiert werden. Die 12-Stunden-Schichten lösen dabei keines der betrieblichen Probleme: Hoher Arbeitsanfall, Personalknappheit, Krankenstand, Mangel an Beatmungsplätzen. Die Verlängerung der Schichten ist nicht geeignet, die unterstellten angestrebten Zwecke der Vermehrung zu erreichen. Sie würde sie wohl noch verschlimmern. Es fehlt also ein vernünftiger, rational nachvollziehbarer Grund.
| Noch ein paar Bedenken |
Die amtlichen Ausnahmebewilligungen stehen genau wie die tarifvertraglichen Öffnungen unter einem Vorbehalt: Die Norm soll einen Zweck erreichen.
❍ Die amtlichen Ausnahmen erlauben, was »im öffentlichen Interesse dringend nötig« ist.
Hier geht es um die Versorgung der erkrankten Menschen und um den Gesundheitsschutz. Kann dieser Zweck am Tage durch weniger und längere Schichten erreicht werden?
❍ Die tariflichen Ausnahmen erlauben, worauf sich aus »dringenden betrieblichen/dienstlichen Gründen« die Betriebsparteien einigen.
Hier geht es nicht um die Sicherstellung einer Mindestbesetzung der Schichten. Diese – das haben uns die Arbeitgeber nun wirklich allzu oft vorgehalten – folgen nicht der betrieblichen Organisation, sondern ihrem freien unternehmerischen Willen. Darum entziehen sie die Mindestbesetzung so beharrlich der Mitbestimmung.
Hier geht es auch nicht um die Versorgung aller Erkrankten in der Region. Dies wäre ein öffentlicher und eben kein betrieblicher Grund.
Merke: Öffentlich oder betrieblich ist etwas anderes als unternehmerisch, privat, individuell oder grundlos […]
❍ Die gesetzlichen und tariflichen Ausnahmen kümmern sich schon gar nicht um die angeblichen Wünsche der Beschäftigten. Da zwinkert uns allerdings eine Ausnahme zu. Denn in den Tarifen des öffentlichen Dienstes schließt sich an § 6 Abs. 4 TVöD / TV-L etwas an, das wir erreichen können: Mehr freie Wochenenden!
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Protokollerklärung zu Absatz 4: |
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Urlaub, Aufschlagsatz (26.03.2020)
| Urlaub in der Corona-Krise |
| Aufgezwungener Urlaub – Urlaub ohne Antrag |
Der Arbeitgeber hat den Arbeitnehmer den Urlaub zu gewähren. Dieses »Gewähren« geschieht meist aufgrund eines Urlaubsantrags. Denn so ist der Arbeitgeber sicher, dass er die Wünsche der einzelnen Beschäftigten richtig berücksichtigt.
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§ 7 BUrlG Zeitpunkt […] des Urlaubs |
Ausnahme 1: Die Betriebsferien darf der Chef festlegen. Sie wirken kollektiv und müssen darum mit dem Betriebsrat/Personalrat vereinbart werden – falls eine Interessenvertretung gewählt ist. Im schutz- und betriebsratslosen Betrieb ist eine einseitige Anordnung möglich. Doch dann braucht es wieder den ausreichenden Vorlauf (Ankündigungsfrist von vier bis sechs Wochen). Das billige Ermessen wird in Zeiten von Corona wohl in Richtung des Betriebes ausschlagen. Es muss nur genug Resturlaub zur freien Verfüung verbleiben.
Ausnahme 2: Der Arbeitgeber darf einseitig Resturlaubstage vor Ablauf des Kalenderjahres festlegen. Denn neuerdings verfällt der Urlaubsanspruch nicht mehr, falls eine Kollegin sich nicht darum kümmert (BAG Urteil 19.02.2019 – 9 AZR 423/16). [Anders im BAT-KF, der in § 25 Abs. 2 auch den vertraglichen Resturlaub automatisch ins Folgejahr überträgt]. Der Arbeitgeber muss seinen Versuch nachweisen können, zumindest den gesetzlichen Grundurlaub der Kollegin zu gewähren. Auch da muss er rechtzeitig handeln.
Lösung: Gibt es zwischen einer Kollegin und dem Arbeitgeber keine Einverständnis über die Lage des Urlaubs? § 87 Abs. 1 Nr. 5 BetrVG schreibt für solche Einzelfälle zwingend die Mitbestimmung vor. Ohne diese Mitbestimmung kann im Steitfall ein Arbeitgeber Urlaub weder verbindlich festlegen noch ablehnen. Etwa im § 72 Abs. 1 Nr. 13 LPVG nrw / § 75 Ab. 3 Nr. 3 BPersVG oder im § 42 k MVG ist dies ebenso verankert. Nicht aber in der MAVO.
| Kein Widerruf des Urlaubs |
In Corona-Zeiten sind während des Urlaubs überraschende Anrufe aus dem Betrieb nicht ausgeschlossen. Auch wenn sich dann einige Vorgesetzte ungeschickt ausdrücken – sie weisen nicht an sondern bitten bloß inständig, den Urlaub abzubrechen. Im Urlaub nehmen wir ja keine Anweisungen entgegen. Achtung: Die Corona-Krise wird noch etliche Monate anhalten. Auch in solchen Zeiten ist niemand auf Dauer unentbehrlich.
Schwieriger ist es mit dem Widerruf eines bevorstehenden Urlaubs. Ein Betrieb könnte in eine unvorhersehbare Notlage geraten und eine Kollegin unabkömmlich sein, um diese abzuwenden.
Corona bringt zumindest Krankenhäuser und Heime nicht in eine Notlage.
Der Corona-Virus bedroht Patienten, Klienten, Bewohner – und sicherlich dramatisch. Er bedroht vielleicht auch die Aktionäre oder Heimbesitzer.
Doch der Corona-Virus bedroht nicht den Betrieb selbst. Das Geschäft brummt und blüht. Es fehlt daher die betriebliche Notwendigkeit, eine Urlaubszusage zurückzuziehen, um einen Schaden vom Betrieb oder von Kolleginnen abzuwenden.
Zugegeben: Diese enge Unterscheidung wirkt etwas kleinlich. Allerdings – wir erwarten einen chronischen Fachkräftemangel über Jahre hinweg. Viele werden schlecht oder gar nicht versorgt. Diese Not darf nie zum Grund werden, sich zukünftig die Urlaubsträume zu verkneifen.
| Rücktritt vom Urlaub? |
Alles war so schön geplant – die gemeinsame Reise in den Süden, das Hotel war gebucht.
Diese Pläne hat die Pandemie zerschlagen. Doch der Arbeitgeber hat den Urlaubsantrag beschieden und den Urlaub festgelegt. Er erklärt: »Das ist verbindlich und bleibt so! Ich habe eh grad keine Arbeit für Sie.«
Einvernehmlich kann jeder Urlaub abgeändert und neu festgelegt werden. Einseitig ist dies nicht möglich – nicht einmal, wenn ein Urlaub für die Arbeitnehmer/innen so unzumutbar wird.
| Störung der Urlaubsgewährung |
Arbeitgeber können einen Urlaub nur gewähren, falls der Urlaub von geplanter und tatsächlich bestehender Arbeitspflicht freistellt. Daraus entstehen manchmal überraschende Wendungen.
❍ Tritt während einer Schwangerschaft ein Beschäftigungsverbot hinzu, kann der Arbeitgeber den Urlaub nicht gewähren (BAG Urteil 09.08.2016 – 9 AZR 575/15). Der Anspruch muss später erneut festgelegt werden.
❍ Auch Arbeitsunfähigen kann der Arbeitgeber keinen Urlaub gewähren. Doch gilt dies nur vor dem Urlaubantritt. Vielleicht meldet sich jemand krank – und sei es auch nur einen Tag vor dem ersten Urlaubstag und vielleicht auch nur bis einschließlich diesem ersten Urlaubstag. Dann wird es dem Arbeitgeber tatsächlich unmöglich, den Urlaub so wie geplant zu gewähren. Er darf nicht einfach den verbleibenden Teilurlaub anordnen. Nach der Genesung muss der Arbeitgeber den Urlaub erneut festlegen. Dazu braucht er jedoch zunächst wiederum einen geäußerten Urlaubswunsch der Kollegin (§ 7 Abs. 1 BUrlG). Gibt es Streit um diese Festlegung? Dann kommt – wie oben beschrieben – zunächst mal die Interessenvertretung ins Spiel.
❍ Hat der Urlaub allerdings bereits begonnen, dann können weder der Arbeitgeber noch der Arbeitnehmer einseitig daran etwas ändern. Tritt eine Arbeitsunfähigkeit während des Urlaubs ein, reicht auch der bloße unverzügliche Anruf nicht aus (Anzeigepflicht). Nur Tage, für die später ein Attest beigebracht wird, sind für den Urlaubsanspruch unschädlich.
❍ Ist der Urlaub bereits angetreten, dann werden unverzüglich gemeldete und später auch mit Attest belegte AU-Tage nicht als Urlaub verbraucht. Sie sind später nachzugewähren.
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§ 9 BUrlG Erkrankung während des Urlaubs |
| Aufschlagsatz Urlaub und Krankheit |
| Der Fall |
Eine Beschäftigte fällt unter den – etwas ungewöhnlichen – KTD (Kirchlichen Tarifvertrag Diakonie), nach dem kirchliche Einrichtungen in der Kirchenregion Nordelbien greifen dürfen. Sie arbeitet regelmäßig auch Nachtschichten in Folge. Es wird nun darum gestritten, wie die Arbeitgeberin bei Urlaub und Arbeitsunfähigkeit den tagesgleichen Aufschlagsatz für die unständigen Entgeltbestandteile (Überstunden, Zeitzuschläge) zu berechnen hat. Diese ermittelte den Durchschnitt der unständigen Entgeltbestandteile der letzten drei abgerechneten Kalendermonate, indem sie die in den drei Referenzmonaten durchschnittlich erzielten unständigen Bezügebestandteile durch 30,42 teilte (durchschnittlichen Kalendertage eines Monats). Nur diesen Teil zahlte sie für jeden Urlaubstag.
| Die Begründung |
»Entgegen der Auffassung des Beklagten sind die durchschnittlichen unständigen Entgeltbestandteile anhand der konkreten Arbeitstage nicht anhand der durchschnittlichen Kalendertage eines Monats zu errechnen. [Denn es] spricht der Sinn und Zweck der in § 19 Abs. 2 KTD vorgesehenen Durchschnittsberechnung für die konkrete Berechnung anhand der tatsächlichen Arbeitstage und gegen die abstrakte Berechnungsweise des Beklagten. […] Konsequent ist das Abstellen auf die konkreten Arbeitstage im Referenzzeitraum auch im Hinblick auf die Tatsache, dass auch die Urlaubsentgeltzahlung nach dem KTD pro ausgefallenen Arbeitstag und nicht pro Kalendertag des Urlaubszeitraums erfolgt. […]
Unter Anwendung der auf die konkreten Arbeitstage abstellenden Berechnungsmethode ergeben sich die von der Klägerin mit der Klage geltend gemachten Ansprüche i.H.v. insgesamt 668,88 EUR brutto.
[Die] Geltendmachung der Ansprüche aus Oktober 2017 im Mai 2018 [ist zwar] nicht sechs Monate nach der tarifvertraglichen Fälligkeitsregelung erfolgt […]. Die Fälligkeit einer Leistung im Sinne einer Ausschlussfrist hängt jedoch dann von einer Abrechnung des Anspruchsgegners ab, wenn der Anspruchsberechtigte die Höhe seiner Ansprüche ohne die Abrechnung der Gegenseite nicht erkennen kann. Ein solcher Fall kann vorliegend aufgrund der komplexen Berechnungsweise angenommen werden.«
| Tipp |
Arbeitgeber versäumen nicht nur bei der Bezahlungen von Überstunden und Zeitzuschlägen. Sie tun sich auch schwer, die hochflexibel verteilte Arbeitszeit in der Pflege, bei Ärzten und MTA bei Freistellungen (Urlaub, AU) sauber nachzuhalten. Oft versagt die Schnittstelle zwischen der Dienstplansoftware und der Entgeltabrechnung.
Die Berechnungsweise ist ›komplex‹. Es hilft, die Interessenvertretung zu aktivieren. Sie ist ja extra freigestellt, um die Abrechnungen zu überwachen. Zunächst identifiziert sie dazu einfache Fälle. Treten hier Ungereimtheiten auf, wird die Konfrontation der Personalleitung meist schnell Aufklärung bringen.
⇒ ArbG Kiel Urteil 17.12.2019 – 5 Ca 928/18
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Mitbestimmmung trotz Corona, Das Buch, 5-Tage (20.03.2020)
Diesmal grübeln wir über
⊗ Mitbestimmen trotz Corona
⊗ Schichtplan-Fibel Das Buch
⊗ 5 Tage je Woche und 5-Tage/Woche
| Auch im Eilfall – erst einmal Mitbestimmung! |
Die Beteiligten streiten über die Unterlassung der Anordnung von Überstunden.
| Aus der Begründung: |
»Für die mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten des § 87 BetrVG ist für Dringlichkeitsfälle keine Sonderregelung getroffen worden, obwohl gerade die hier einschlägige Verlängerung der betriebsüblichen Arbeitszeit nach §87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG häufig kurzfristig erfolgen muss. Das Fehlen einer Sonderregelung für Eilfälle in § 87 BetrVG zeigt, dass der Gesetzgeber in diesem Bereich die Mitbestimmung des Betriebsrats nicht einschränken wollte (vgl. BAG 02. März 1982 – 1 ABR74/79 – Rn. 27, zitiert nach Juris).
Auch in Missbrauchsfällen ist ein Alleinentscheidungsrecht des Arbeitgebers nicht anzuerkennen, weil sonst das Mitbestimmungsrecht unterlaufen werden könnte (vgl. GK – Wiese, § 87 Rn. 361). Zu erwägen ist in Eilfällen allenfalls eine vorläufige gerichtliche Regelungsverfügung (dafür Baur in: ZfA 1997, 445 (493)).
Ein Alleinentscheidungsrecht kommt nur in Notfällen in Betracht, in denen sofort gehandelt werden muss, um von dem Betrieb oder den Arbeitnehmern Schaden abzuwenden und in denen entweder der Betriebsrat nicht erreichbar ist, keinen ordnungsgemäßen Zustimmungsbeschluss fassen kann oder in denen er willkürlich seine Zustimmung verweigert (vgl. GK – Wiese, § 87 Rn. 162).
Aus dem Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit kann entnommen werden, dass in solchen extremen Notsituationen der Arbeitgeber das Recht hat, vorläufig zur Abwendung akuter Gefahren oder Schäden eine Maßnahme durchzuführen, wenn er unverzüglich die Beteiligung des Betriebsrats nachholt (vgl. BAG 19. Februar 1991 – 1 ABR31/90 – Rn. 30, zitiert nach Juris).
Derartige Notfälle bestanden im Streitfall indessen nicht. Unter einem Notfall kann in Abgrenzung gegenüber dem Eilfall jedenfalls nur eine plötzliche, nicht voraussehbar gewesene und schwerwiegende Situation verstanden werden, die zur Verhinderung nicht wieder gutzumachender Schäden zu unaufschiebbaren Maßnahmen zwingt; es muss also eine Extremsituation vorliegen (BAG 02. März 1982 –1ABR 74/79 – Rn. 31, zitiert nach Juris; BAG 17. November 1998 – 1 ABR 12/98 – Rn. 39, zitiert nach Juris). Auf die Verspätung von Flugzeugen trifft dies nicht zu.
Da solche Störungen bei der Arbeitgeberin immer wieder auftreten, lässt sich hinsichtlich des zu beachtenden Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats durch eine im Voraus zu vereinbarende generelle Regelung entsprechende Vorsorge treffen. Dies gilt auch für die wiederholt aufgetretenen IT-Ausfälle.«
⇒ LAG Hessen Beschluss 11.11.2010 – 5 TaBV 60/10
| Tipp: |
Während der Corona-Krise bleibt in jedem Fall zu untersuchen -
❍ will der Arbeitgeber Sofortmaßnahmen?
❍ droht dem Arbeitgeber, seinem Betrieb (nicht dem Unternehmen) oder Beschäftigten ohne diese Maßnahmen ein Schaden?
❍ hat er die ihm zumutbare Vorkehrungen (etwa betriebliche Pandemieplanung und Vorhaltungen) getroffen?
❍ hat ihn die Regierung nicht über Tage hinweg vorgewarnt?
❍ ist eine Mitbestimmung des Betriebsrates nicht mehr möglich?
❍ hält sich die Maßnahme im gesetzlichen, tariflichen und einzelvertraglichen Rahmen?
Nur wenn auf jede dieser Fragen ein ›Ja‹ folgt, könnte es sich um rechtskonforme Sondermaßnahmen handeln. Der Notfall hebelt dann tatsächlich die Mitbestimmungsrechte erstmal aus. Im echten Notfall – das zeigt die Erfahrung – stellt kaum jemand misstrauische Fragen.
| Schichtplan-Fibel extra Bereitschaftsdienste |
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Einmalige Sonderwoche: Die sieben Kostbarkeiten Freier Wille, Belastungserfassung, Gesundheitsschutz, Pausen, Schichtzulagen, Bereitschaftsdienst am Feiertag …. 04.–08.05.2020 im Bunten Haus, Bielefeld ⇒1663-2005042 |
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| Schichtplan-Fibel Das Buch |
Etliche fragen an: Wie und wo bekomme ich das frisch gedruckte Buch?
Nicht im Handel, nicht über das Internet. Nur im Bezirk (nachfassen!) und bei Seminaren.
Doch – im Internet steht auch eine ⇒ digitale Ausgabe zum freien Download.
| 5 Tage je Woche und 5-Tage/Woche |
Zuletzt im ⇒ Newsletter vom 10.11.2019 berichteten wir über die Auslegung der tariflichen Schutzregel für wöchentlich zwei von regelmäßiger Arbeitszeit freien Kalendertagen. Diese Rechtsprechung der ersten und zweiten Instanz wurde nun abschließend gefestigt.
Das Bundesarbeitsgericht hat am 18.03.2020 die Beschwerde der Arbeitgeberin (gegen die Nichtzulassung ihres Begehrens der Revision der Entscheidung des LAG Hamm) verworfen. Sie erfüllte nicht die "gesetzlichen Anforderungen".
Der Einigungsstellenspruch wird so – nach 16 Monaten – endlich nichtig. Die Arbeitgeberin konnte durch ihren Weg durch die Instanzen 16 Monate lang nutzen und überlastende Schichtpläne anordnen – immer wieder für einzelne Beschäftigte mit einem sechsten Kalendertag einer Kalenderwoche mit regelmäßiger Arbeitszeit. Das darf sie nun nicht mehr.
⇒ ArbG Detmold Beschluss 04.01.2019 – 3 BV 8/18, bestätigt durch
⇒ LAG Hamm Beschluss 07.11.2019 – 13 TaBV 14/19,
Nichtzulassungsbeschwerde durch das BAG am 18.03.2020 verworfen.
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Corona, Kind krank, Das Buch (11.03.2020)
Diesmal grübeln wir über
⊗ Corona, Betriebsversammlungen, Dienstreisen
⊗ Kind krank
⊗ Schichtplan-Fibel Das Buch
| Trotz Corona – Dienstreisen und Betriebsversammlungen |
Seit tausenden Jahren verschanzen sich Menschen hinter verschlossenen Stadttoren und Mauern, wenn sie den Anflug von Krankheiten aus der Fremde fürchten. Oft brüteten sie dann ihre Ansteckung in nächster Nähe aus.
Erhebliche gesundheitliche Schäden bereiten derzeit Norovirus, Influenza und antibiotikaresistente Gonorrhö. Vor allem aber Krankenhausinfektionen.
Dennoch kommen einige Arbeitgeber nun auf die Idee, ihren Interessenvertretungen den Besuch von Seminaren zu verbieten. Sie berufen sich dabei irrtümlich auf ihre eigenen Maßregeln für die Vermeidung unnötiger Dienstreisen. Sie schützen die betrieblichen Interessenvertretungen vor der Reise in diese vermeintlichen Seuchennester.
Andere Chefs untersagen die Durchführung von Betriebsversammlungen. Sie schützen die Beschäftigten vor dem Besuch und den ansteckenden Gefahren dort.
| Rechtsirrtümer |
Der Betriebsrat, Personalrat oder die MAV lädt zu Betriebsversammlungen ein. Die zwingende Aufgabe steht im Gesetz. Es braucht dazu nicht die Genehmigung durch den Arbeitgeber. Ein Verbot ist nicht vorgesehen. Es bleibt rechtsunwirksam. Aber eine Behinderung und Verletzung der Betriebsverfassung.
Der Betriebsrat, Personalrat oder die MAV stellt auch eine Notwendigkeit der Entsendung zu einem Seminar fest. Es handelt sich dabei nicht um eine Dienstreise, also nicht um eine Reise aufgrund einer arbeitgeberseitigen Anordnung. Denn Amtstätigkeit und Seminarbesuche sind in diesem Sinne kein 'Dienst'.
Die Interessenvertretung wird derzeit genauer prüfen, ob etwa eine Pandemieplanung für den Betrieb den Verbleib der Entsandten im Arbeitsbereich notwendig macht. Dies könnte z. B. bei Beschäftigten in Intensivbereichen (Beatmungsplätze) dann in Frage kommen, wenn vermehrt Patienten mit akuten Lungenentzündungen aufgenommen wurden. Mögliche Szenarien allein reichen dazu wohl noch nicht.
Die betrieblich einschlägigen Dienstreiserichtlinien enthalten oft Kriterien für eine Genehmigung. Diese sind auf die Entsendung zu Seminaren nicht anwendbar. Denn die Notwendigkeit der Reise ergibt sich bereits aus der Entsendungsentscheidung. Die Entsendung selbst ist zu prüfen. Die Reise bedarf dann keiner weiteren Prüfung. Die Bestimmungen der Dienstreiserichtlinien sind hier ausschließlich anwendbar zur Abwicklung der – gesetzlich vorgeschriebenen – Erstattung der notwendigen Kosten.
| Zukunftsmusik |
Etwas anderes gilt, falls nicht Arbeitgeber, sondern Landkreise oder Städte eine umfassende Quarantäne verhängen und die Reisefreiheit aufheben. Dies erscheint neuerdings denkbar, vor dem Hintergrund der Entdeckung einer Virusvariante, die von den gewohnten Corona-Fällen der vergangenen Jahre abweicht. Meist aber lassen die staatlichen Zwangsmaßnahmen ein Schlupfloch: Fahrten zur Arbeit bleiben frei. So bedroht scheint den Behörden die Gesundheit dann doch nicht, dass sie in die betriebliche Produktion eingreifen.
⊗ ⇒ t1p.de/pandemie
| Schichtplan-Fibel extra Bereitschaftsdienste |
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| Krankes Kind mit auf Tour |
| Der Fall |
Eine examinierte Altenpflegerin arbeitet in der ambulanten Pflege, noch in der Probezeit. Sie ist alleinerziehend. Nach Schichtantritt erkrankten die drei Kinder an Grippe. Der behandelnde Arzt stellte die Krankheit der Kinder und deren Betreuungsbedürftigkeit fest. Zunächst ging die Kollegin ihrer Arbeitstätigkeit weiter nach, wobei sie jedoch ihre Kinder zeitweise mitnahm. Eine Woche später erkrankte sie selbst an Grippe. Ihr wurde fristlos gekündigt. Zu Unrecht.
| Aus der Begründung: |
Soweit die Beklagte der Klägerin vorwirft, sie habe ihre (kranken) Kinder mit auf die Tour genommen, was unzulässig sei, mag dieses Vorgehen zwar tatsächlich aus versicherungsrechtlichen Gründen sowie durch die gegebenenfalls dabei bestehende Ansteckungsgefahr problematisch sein; ein Grund für eine sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses besteht dadurch jedoch nicht. Selbst wenn man eine Pflichtverletzung unterstellt und die von der Klägerin behauptete Absprache außer Acht lässt, hätte die Beklagte die Klägerin durch Ausspruch einer Abmahnung auf ihre Pflichtverletzung hinweisen können, um sie zu einer Verhaltensänderung zu bewegen.
Zudem handelt es sich um eine Nebenpflichtverletzung, die nach dem oben Ausgeführten nur durch erschwerende Umstände eine fristlose Kündigung rechtfertigen kann. Bei der Klägerin als alleinerziehender Mutter kommt jedoch ganz im Gegensatz hierzu das entlastende Momente hinzu, dass die Mitnahme der Kinder alleine der Ermöglichung der Erfüllung ihrer Hauptpflicht diente und die Alternative hierzu ein Unterlassen der Arbeitsleistung gewesen wäre. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die von der Beklagten einzuhaltende Kündigungsfrist nur zwei Wochen betrug. Angesichts dieser geringen Zeitspanne vermag das Gericht nicht zu erkennen, warum deren Einhaltung der Beklagten nicht zumutbar sein soll. […]
Auch der Vorwurf, dass die Klägerin sich per SMS krankgemeldet oder gar ihre Krankheit angekündigt hat, trägt die außerordentliche Kündigung nicht. Eine Ankündigung einer Krankheit zum Zeitpunkt der Arbeitsfähigkeit kann dem Beklagtenvortrag nicht entnommen werden. Es bleibt der Vorwurf des falschen Übermittlungsweges.
Zwar sieht der Arbeitsvertrag der Klägerin insoweit vor, dass sie sich telefonisch krank zu melden hat, hieraus ergibt sich jedoch nicht eindeutig, dass dies nur durch einen Anruf bei der Beklagten erfolgen kann. Auch zur Versendung von SMS wird gewöhnlich ein Telefon benutzt, so dass durch eine Krankmeldung per SMS dem Arbeitsvertrag von seinem Wortlaut her genüge getan wird. Schon angesichts dieser aus dem Arbeitsvertrag resultierenden Unklarheit wäre vor Ausspruch einer Kündigung ein Hinweis der Beklagten auf die aus ihrer Sicht vorliegende Pflichtverletzung notwendig gewesen. Selbst wenn man jedoch eine Pflichtverletzung annimmt, hat diese kein solches Gewicht, dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für die Dauer von zwei Wochen unzumutbar erscheint.
⇒ ArbG Siegburg Urteil 04.09.2019 – 3 Ca 642/19
| Schichtplan-Fibel Das Buch |
In diesen Wochen geht die 4. Auflage in Druck. Sie wird danach auf Anforderung über die ver.di-Bezirke (Fachbereich Drei) vertrieben, zudem in den entsprechenden Seminaren verteilt.
Die Tarifverträge, AVR und die Rechtsprechung bewegen sich fortlaufend. Über die Ergänzung und Aktualisierung von Verweisen auf wichtige Gerichtsentscheidungen hinaus haben wir das Buch um drei Unterkapitel erweitert und damit abgerundet:
❍ Alleinarbeit: Die zwingend vorgeschriebene Beurteilung aller Arbeitsplätze (keine Nacht allein)
❍ Bereitschaftsdienst: Die weitgehende Freiwilligkeit und die Gesetzesverstöße in der Betriebspraxis
❍ Urlaub: Berechnung und Gewährung von Freistellung an Arbeitstagen
Komplett überarbeiten konnten wir -
❍ Tagewoche (5 Tage je Kalenderwoche, 5 Tage im Schnitt)
❍ Bezugs- und Ausgleichszeiträume (Einhaltung der Mindeststandards des Arbeitszeitgesetzes)
❍ Überstunden / Mehrarbeit / Plusstunden (eine Systematik der weit auseinanderdriftenden und verwirrenden Vertragsregeln)
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] TV-L, TVöD, AU-Anzeige (16.02.2020)
| TV-L in Euro je Stunde |
Endlich ist unser Werkzeug auch für die Uniklinika mit TV-L freigegeben.
Es ist optimiert für den Einsatz im Mobilphone (Lesezeichen setzen!). Es läuft zudem auch im PC-Browser. Erst später können wir zudem die Vergütung der Bereitschaftsdienstes ausweisen.
⇒ www.t1p.de/tv-l
| TVöD in Euro je Stunde – ab März |
Die Laufzeiten der abgeschlossenen Tarifverträge werden immer länger. Da staffeln die Tarifparteien die Steigerung der Tabellenentgelte. So steigt es ab März 2020 nochmal um 1,02 Prozent. Das überwachen wir besser in der Entgeltabrechnung Ende März.
Zugleich steigen auch die darauf bezogenenen Zeitzuschläge und das Bereitschaftsdienstentgelt. Das überwachen wir besser in der Entgeltabrechnung Ende Mai.
Mit der neu hinzugefügten Schaltfläche Zeit-Wechsel kannst Du zwischen den zeitlichen Geltungsbereichen wechseln.
⇒ www.t1p.de/tarifrechner
Eine Kollegin geht nun an ihrem Arbeitsplatz an ihren PC und adressiert eine Mail an sich selbst. Ins BCC (Blindkopie – die Empfänger werden nicht allen angezeigt) nimmt sie alle Beschäftigten des Klinikums. Sie schreibt:
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Liebe Kolleginnen und Kollegen, |
Manchmal werden Arbeitgeber oder Vorgesetzte dann unruhig. Sie halten unsere ver.di für eine Privatsache, die nicht in ihren Betrieb gehört. Da irren sie.
»Eine tarifzuständige Gewerkschaft ist aufgrund ihrer verfassungsrechtlich geschützten Betätigungsfreiheit grundsätzlich berechtigt, E-Mails zu Werbezwecken auch ohne Einwilligung des Arbeitgebers und Aufforderung durch die Arbeitnehmer an die betrieblichen E-Mail-Adressen der Beschäftigten zu versenden.«
⇒ BAG Urteil 20.01.2009 – 1 AZR 515/08
| Verstoß gegen Anzeigepflichten im Krankheitsfall |
Auch bei einer fortdauernden Arbeitsunfähigkeit ist der Arbeitnehmer nach § 5 EFZG verpflichtet, dies gegenüber seinem Arbeitgeber anzuzeigen. Ein etwaiger Verstoß durch den Arbeitnehmer im Falle einer fortdauernden Erkrankung wiegt jedoch im Regelfall weniger schwer als eine fehlende oder verspätet erfolgte Anzeige bei der erstmaligen Erkrankung. Im Falle einer verhaltensbedingten Kündigung ist dies bei der im Rahmen von § 1 Abs. 2 KSchG durchzuführenden Interessenabwägung zu berücksichtigen.
⇒ LAG Baden-Württemberg Urteil 08.05.2019 – 10 Sa 52/18
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Tarifpflege Bereitschaftsdienst, Schichtzulage (31.01.2020)
| TVöD- und-B: Geänderter § 8.1 Abs. 8 |
§ 8.1 Abs. 8 Satz 1 TVöD-K ist mit Wirkung zum 01.01.2020 wie folgt geändert:
|
An Beschäftigte, die nicht von Absatz 7 erfasst werden, wird das Bereitschaftsdienstentgelt gezahlt (§ 24 Abs. 1 Satz 3), es sei denn, dass |
§ 8.1 Abs. 6 TVöD-B ist mit Wirkung zum 01.01.2020 wie folgt geändert:
Im TVöD-K wurde damit die missverständliche erste der drei Alternativen (»… ein Freizeitausgleich zur Einhaltung der Vorschriften des Arbeitszeitgesetzes erforderlich ist …«) durch eine materiell gleich wirkende ersetzt. Dies geschah nicht im Zuge von offenen Tarifverhandlungen. Stattdessen hatten die Tarifparteien eine »Tarifpflege« verabredet. Die soll sich auf redaktionelle Einigungen beschränken. Einige unserer Leser/innen erinnern sich noch aus ihren Tarifseminaren: In Tariftexten steckt in jedem Komma ein bischen Klassenkampf. Dieser fand nun hinter verschlossenen Türen statt. Selbst bloße Klärungen und Anpassungen an die aktuelle Rechtslage verbessern, verschlechtern oder verändern die Konfliktlage im Betrieb.
Ausgangspunkt war wohl die unangenehme Bemerkung in der Begründung einer BAG-Entscheidung:
»Das Gebot der Ruhezeit in dieser Vorschrift erfordert nur eine Arbeitszeitgestaltung, die gewährleistet, dass der Arbeitnehmer während der arbeitsfrei zu haltenden Zeit nicht zur Arbeitsleistung herangezogen wird. Dies kann auch dadurch geschehen, dass ihm Freizeitausgleich gewährt wird (vgl. Senat 13. Februar 1992 – 6 AZR 638/89 – BAGE 69, 339).«
⇒
BAG Urteil 17.12.2009 – 6 AZR 716/08
Manche Arbeitgeber glaubten, sie dürften nun nach Beendigung eines Bereitschaftsdienstes eine Schicht einplanen. Dieser Verstoß gegen den Schutz des § 3 und § 5 ArbZG würde sie im Folgeschritt zum Freizeitausgleich führen, unter Verrechnung gegen den eben erworbenen Vergütungsanspruch.
Tatsächlich hatten sich aber die Bundesarbeitsrichter in ihrer Entscheidung auf die stillschweigende Hinnahme dieses Freizeitausgleichs durch den – später klagenden – Kollegen gestützt. Damit hätte er seinen Vergütungsanspruch verwirkt.
| Konsequenzen für die Praxis |
Kein Arbeitgeber kann nun weiter den geändert Tariftext als Aufforderung zur gesetzwidrigen Planung missverstehen. Dienstpläne müssen die gesamte regelmäßig geschuldete Arbeitszeit festlegen, im Rahmen der Schutzgesetze. Schwächelnde Betriebsräte / Personalräte / MAV mögen dann der zusätzlichen Einplanung von Bereitschaftsdiensten bei geminderter Vergütung zustimmen. Auch dabei sind die Schutzgesetze zu beachten.
Die beiden bisherigen Alternativen bleiben:
❍ der Griff über eine Betriebsvereinbarung in die Tasche der Kolleginnen,
❍ die schweigende Zustimmung der über ihre Vergütungsansprüche Uninformierten.
Hinzu tritt nun der Ersatz: Die Dienstpläne können den Freizeitausgleich (unter Wegfall der Vergütung) vorsehen. Einen drohenden Verstoß gegen das Arbeitszeitgesetz braucht es nun nicht mehr. Stattdessen braucht es einen Dienstplan, der keine Verstöße vorsieht und der die Zustimmung der Interessenvertretung hat. Oder deren Ersetzung durch eine Einigungsstelle.
Das ver.di-Tarifsekretariat erläutert dies so:
»Durch die Neufassung wird die erste Alternative, die dem Arbeitgeber ein einseitiges Gestaltungsrecht einräumte und deshalb auch arbeitszeitrechtlich problematisch war, durch eine Neuregelung ersetzt. Freizeitausgleich kann danach gewährt werden, wenn dies im Dienstplan vorgesehen ist. Da die Aufstellung von Dienstplänen dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsbzw. Personalrats unterliegt, kann von dieser Alternative nicht mehr durch einseitige Entscheidung des Arbeitgebers Gebrauch gemacht werden« (TS-berichtet Nr. 010/2019, 30.12.2019).
Kraftlos folgt später der Hinweis für den TVöD-B: »Durch die Neufassung werden entsprechend der geänderten Regelung im BT-K (s. oben Abschnitt III § 1 Nr. 1 der Erläuterungen) drei alternative Voraussetzungen für die Gewährung von Freizeitausgleich geschaffen«. Diese Schaffung von etwas, was vorher weder geregelt noch gewollt war, ging weit über bloße Tarifpflege hinaus. Sie schafft bei den Arbeitgeber neue Begehrlichkeiten.
Aktive Interessenvertretungen können –
❍ die Einplanung von Freizeitausgleich von der Zustimmung der Kolleginnen abhängig machen,
❍ initiativ werden, um eine betriebliche Vereinbarung über den Ausgleich der Bereitschaftsdienste zu erzielen,
❍ viel besser: Arbeitszeitkonten gemäß § 10 einrichten, damit die Kolleginnen frei selbst entscheiden können, was und wann sie auf- und abbuchen,
❍ dies alles zum Anlass nehmen, ihre freiwillig erteilte Zustimmung zur ständigen Verlängerung der Arbeitszeit aufzukündigen!
| Schichtplan-Fibel extra Bereitschaftsdienste |
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Einmalige Sonderwoche: Die sieben Kostbarkeiten Freier Wille, Belastungserfassung, Gesundheitsschutz, Pausen, Schichtzulagen, Bereitschaftsdienst am Feiertag …. 04.–08.05.2020 im Bunten Haus, Bielefeld ⇒1663-2005042 |
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| Wegfall der Schichtzulage |
Leitsätze:
1. Wird ein Betriebsrat, an den bis dahin Schichtzuschläge gezahlt wurden, von der Arbeitspflicht vollständig freigestellt und werden an ihn die Schichtzuschläge in Form von Pauschalzahlungen weiter gewährt, so stellt dies keine unzulässige Begünstigung des Betriebsrats dar, auch wenn er sein Amt ausschließlich in der Tagesschicht ausübt (Abgrenzung zu BAG 18. Mai 2016 – 7 AZR 401/14).
2. Gerät der Schichtbetrieb in Wegfall – vorliegend wegen Stilllegung der Fabrikation – entfällt auch der Anspruch des Betriebsrats auf Weiterzahlung der Schichtpauschalen, weil der Verlust der Schichtzuschläge nicht ausschließlich auf der Freistellung beruht.
⇒ LAG Baden-Württemberg Urteil 17.09.2019 – 19 Sa 15/19
Dies mag Betriebsräte motivieren, der Demontage der Belegschaften und ihrer Arbeitsplätze nicht tatenlos zuzuschauen. Sie teilen sonst die Niederlage.
| Stellungnahmen |
Die Schichtplan-Fibel räumt auf.
Manche Einigungsstelle und mancher Rechtsstreit verlangen, dass Sachverständige einmal gedrängt die wichtigsten Argumente und Belege zusammenstellen. Manches wird wieder und wieder abgefragt: Zur 5-Tage/Woche, zum Schichtplan-Turnus, zur Alleinarbeit, zum Krankmelden… Solche Stellungnahmen stehen nun zum freien Gebrauch unter
⇒ https://t1p.de/sn
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Mindestbesetzungen (10.11.2019)
Diesmal grübeln wir über
⊗ Mindest-Personalbesetzung
⊗ Bezugszeiträume der Höchstarbeitszeit
| Mindest-Personalbesetzung als gesunder Schutz? |
| Der Fall |
Die Helios Ostseeklinik Damp ist auf Wirbelsäulen- und Gelenkserkrankungen spezialisiert und belegt rund 350 Betten, mit etwa 300 Beschäftigten. Nach zahlreichen Regelungsversuchen geht der Betriebsrat in die Einigungsstelle. Der Regelungsgegenstand verschiebt sich dabei, vom 'Arbeits- und Gesundheitsschutz (§ 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG)' zur 'Mindestbesetzung in der Dienstplanung zu den Pflegedienstkräften für Früh-, Spät- und
Nachtdienst in den Stationen 2a, 2b, 2c sowie 4a, 4b und 4c'. Die Einigungsstelle stimmt Ende 2016 im Streit eine 'Betriebsvereinbarung allgemeiner Pflegedienst zur Dienstplanung der Pflegekräfte in Abhängigkeit der Belegung der Stationen'.
Der Erste Senat hat den Einigungsstellenspruch bei der Ostseeklinik (Damp) wieder einkassiert. Die Begründnung der Entscheidung steht aus.
⇒ BAG Beschluss 19.11.2019 – 1 ABR 22/18
Noch fehlt uns die ausführliche Begründung der Entscheidung. Doch unsere Erwartungen sind aufgrund der Pressemitteilung des Gerichts gedämpft:
»Pressemitteilung Nr. 38/19
Mindestpersonalbesetzung als Maßnahme des Gesundheitsschutzes
Der Senat hat dem Antrag der Arbeitgeberin, mit dem diese einen Einigungsstellenspruch über Mindestbesetzungen im Pflegedienst einer Klinik angefochten hat, stattgegeben, ohne über die Zulässigkeit von solchen Regelungen als Maßnahme des Gesundheitsschutzes zu entscheiden.««
Wir sind also nur mäßig schlauer.
| Der Drache beißt sich in den Schwanz |
Der Weg über die Mitbestimmung zum Gesundheitsschutz ist arg steinig:
❍ Zuvorderst erfassen und dokumentieren die Betriebsparteien die Gefährdungen. Bei Streit entscheidet die Einigungsstelle.
❍ Danach wird die gesetzl. Interessenvertretung erneut initiativ und schlägt die sich ihr nun als notwendig und geeignet erscheinenden Maßnahmen "Mindestbesetzung" zum Schutz vor. Bei Streit: Einigungsstelle.
❍ Diese Einigungsstelle bekommt den allgemeinen Auftrag, die als notwendig erkennbaren, geeigneten, angemessenen und zumutbaren Maßnahmen festzulegen. Sie erst wählt und entscheidet zwischen Mindestbesetzung, Aufgabenkritik, Teilschließung, Springerpool usf.. Sie wird in diesem Zug entscheiden, wann diese Maßnahmen abzuarbeiten sind – bereits bei der Planung und Vorbereitung, einen Tag im voraus oder direkt vor den eigentlichen Arbeitseinsätzen.
❍ Danach wird die gesetzl. Interessenvertretung erneut initiativ und schlägt vor, die Einweisung in die festgelegten Maßnahmen zu regeln. Bei Streit: Einigungsstelle.
❍ Die gesetzl. Interessenvertretung lässt nicht nach und schlägt vor, die Überwachung der Durchführung der festgelegten Maßnahmen zu regeln. Bei Streit: Einigungsstelle.
❍ Die gesetzl. Interessenvertretung bleibt initiativ und schlägt vor, die Gefährdungen nun aktualisiert zu erfassen und zu dokumentieren. Bei Streit: Einigungsstelle.
Es gilt, den oben beschriebenen Zirkel der Untätigkeit zu durchbrechen. Zur Beschleunigung dieses ungeheuerlichen Vorhabens taugt vielleicht die LASI-Veröffentlichung ⇒ LV 56. Dieser Bußgeldkatalog bedroht bei den einzelnen Schritten saumselige Arbeitgeber mit empfindlichen Strafen.
Zudem hilft vielleicht ein weiterer Handlungsansatz: Wollen wir etwas betrieblich durchsetzen, dann verweist uns der Arbeitgeber erfolgreich darauf, die zuvor abgeforderten Handlungsschritte seien ja noch offen. Dies blockiere unser Vorgreifen auf das Eigentliche. Wir lernen von diesem Erfolg und ahmen ihn nach:
Die Einweisung in als notwendig erkannte und vereinbarte Maßnahmen zum Gesundheitsschutz schließt Händedesinfektion und Brandschutz ein. Leider haben wir hierzu betrieblich noch nicht alle Zwischenschritte vereinbart. Wir fordern deshalb den Arbeitgeber auf, Händedesinfektion und Brandschutz zunächst einstellen zu lassen. Andernfalls verletzt er unsere Mitbestimmungsrechte. Solange die oben beschriebenen Fundamente fehlen, kann keine Betriebspartei eine Betriebsvereinbarung erzwingen.
⇒ BAG 08.11.2011 – 1 ABR 42/10
Kein Brandschutz? Keine Händedesinfektion mehr? Wir sind tief besorgt, falls das öffentlich durchdringt …
Alternativ schlagen wir darum einen kurzen ⇒ Text zur freiwilligen Unterschrift vor.
| Mindestpersonalbesetzung zum Schutz der Freizeit! |
Unbeirrt vom Hürdenlauf des Gesundheitsschutzes bleiben wir bei der Mitbestimmung der einzelnen Dienstpläne. Hier geht es um etwas ganz anderes, um den Schutz der Freizeit. Wir fordern Arbeitgeber auf, uns die von ihnen definierten Mindestbesetzungen der Schichten offenzulegen. Denn wir nehmen die Konflikte um Urlaubsanträge, freie Sonntage, Unwillen zur Nachtschicht freudig als Gelegenheit. Hier akzeptieren wir nur diejenigen betrieblichen Wünsche des Arbeitgebers, die er klar und nachvollziehbar äußert. Nur diese nehmen wir in die Abwägungen (billiges Ermessen § 106 GewO) bei der Dienstplankritik auf. Falls die Stationen während der Pausen offensichtlich unbesetzt bleiben können, warum nicht die ganze Schicht?
Die Gerichte verzwergen den Gesundheitsschutz auf das Ausgestalten enger gesetzlicher Rahmenbestimmungen. Anders bei der Dienstplan-Mitbestimmung; da sind die Stolpersteine kleiner. 5-Tage/Woche, Pausen, pünktlicher Feierabend, verlässliche Freischichten – all dass sind hier keine Maßnahmen zum Gesundheitsschutz. Sie betreffen vielmehr die Grenzziehung zwischen Arbeitszeit und Freizeit. Es gibt zwar gesetzliche und tarifliche Schutzregeln. Doch die bilden hier keine engen Rahmen. Sie erweitern stattdessen die äußeren Schutzschranken. In denen können wir uns mit den Betroffenen Turnus für Turnus austoben.
Manchmal allerdings fehlen noch die Kennzeichnungen der Arbeitsplätze bei gefährlicher Alleinarbeit. Das Versäumnis steht dann der Dienstplanung im Wege. Vielleicht blinzelt dann wieder der Gesundheitsschutz bei der Einsatzplanung um die Ecke?
| Bezugszeiträume der Höchstarbeitszeit |
Wie arbeiten wir mit einem 4-monatigen, wie mit einem längeren Ausgleichszeitraum? Ist er 'fest', 'gleitend' oder 'flexibel ab Durchlauf jeder Nulllinie'? In vielen Betrieben wird da ratlos weggeschaut.
So entging etlichen auch die grundlegende Entscheidung in Luxemburg. Die ist zudem recht verzwirbelt formuliert –
»Art. 6 Buchst. b, Art. 16 Buchst. b und Art. 19 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung, die für die Berechnung der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit Bezugszeiträume mit Beginn und Ende an festen Kalendertagen vorsieht, nicht entgegenstehen,
sofern diese Regelung Mechanismen enthält, die gewährleisten können, dass die durchschnittliche wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden während jedes auf zwei aufeinanderfolgende feste Bezugszeiträume verteilten Sechsmonatszeitraums eingehalten wird.«
⇒ EuGH 11.04.2019 – C-254/18
| Vier Wochen überschauen |
Alle Arbeitszeitberater, die Arbeitgebern zu 'Null-Durchlauf-Betrachtungen' geraten haben, schämen sich jetzt im Stillen. Ihr Modell fiel komplett durch. Der Favorit in Luxemburg war das flexible Modell – Woche für Woche wird dabei der Durchschnitt der vorausgegangenen Spanne ermittelt.
Die EU Arbeitszeitrichtlinie (2003/88/EG) bestimmt zunächst 4 Monate als Bezugszeitraum für den Ausgleich auf maximal 48 Stunden im Wochenschnitt. Das deutsche Arbeitszeitgesetz (§ 3) erlaubt dementgegen Sechsmonatszeiträume – ohne daran weitere Voraussetzungen zu knüpfen. Doch wenn wir die wochendurchschnittliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden in Gefahr sehen, blicken wir ja auf ganz bestimmte Arbeitszeitmodelle: Auf Kombinationen von 38,5 oder 40 Stunden regelmäßiger Arbeitszeit mit zusätzlichen Bereitschaftsdiensten.
Dann aber handelt es sich in aller Regel um Nachtarbeitnehmer/innen im Sinne § 2 Abs. 5 ArbZG. Daher greift hier eine wesentlich drastischere Bestimmung –
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Die werktägliche Arbeitszeit der Nachtarbeitnehmer darf acht Stunden nicht überschreiten. Sie kann auf bis zu zehn Stunden nur verlängert werden, wenn abweichend von § 3 innerhalb von einem Kalendermonat oder
innerhalb von vier Wochen im Durchschnitt acht Stunden werktäglich nicht überschritten werden. |
Diese Bestimmung ist sicherlich ein 'Mechanismus', wie ihn der EuGH fordert. Sie stellt für jeden an einem Montag beginnenden und die folgenden vier oder sechs Monate überspannenden Zeitraum sicher, dass es nicht zu Arbeitszeitmassierungen kommt.
Die Betriebsparteien haben dies zu organisieren. Sie vereinbaren zum Beispiel -
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Die werktägliche Arbeitszeit der Nachtarbeitnehmer/innen (§ 2 ArbZG) kann auf bis zu 10 Stunden verlängert werden, falls bis zum Ablauf der nachfolgenden drei Kalenderwochen im Durchschnitt 8 Stunden werktäglich nicht überschritten werden (§ 6 Abs. 2 ArbZG). Die Arbeitgeberin teilt den betroffenen Arbeitnehmern/innen mit, falls sie so unter diesen Schutz fallen. |
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] 5-Tage, TV-Ärzte/VKA (10.11.2019)
Diesmal grübeln wir über
⊗ 5 Tage je Woche und 5-Tage/Woche
⊗ Gestaltungsprogramm: TV Ärzte VKA (Teil 2)
| 5 Tage je Woche und 5-Tage/Woche |
| Der Fall |
In einem kommunalen Krankenhaus (TVöD-K, mit Zeitschuld von 38,5-Stunden wochendurchschnittlich) gibt es Streit um die gekündigten Arbeitszeiten. Mit den Stimmen der Beisitzer der Arbeitgeberinnen sowie der des Vorsitzenden fällte die Einigungsstelle einen Spruch, der nun durch den Betriebsrat erfolgreich gerichtlich wieder beseitigt wurde. Mit der Festlegung von Normschichten mit einer täglichen Arbeitszeit (außerhalb von Nachtschichten) mit 7,25 Stunden wären die Beschäftigten sonst beabsichtigt zu einer 5,31-Tage-Woche und damit nicht durchgängig in einer Fünftagewoche eingesetzt worden , sondern teilweise auch an einem sechsten Tag zum Einsatz gekommen.
| Schutz vor dem sechsten Arbeitstag |
Bereits im ⇒ Newsletter am 12.01.2019 berichteten wir über die Auslegung der tariflichen Schutzregel für wöchentlich zwei von regelmäßiger Arbeitszeit freien Kalendertagen. Diese Rechtsprechung der ersten Instanz wurde nun weiter gefestigt.
Die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes regeln:
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»Die regelmäßige Arbeitszeit beträgt […] durchschnittlich [n] Stunden wöchentlich […]. Die regelmäßige Arbeitszeit kann auf fünf Tage, aus notwendigen betrieblichen/dienstlichen Gründen auch auf sechs Tage verteilt werden.« |
Die Auslegung der in Gesetzen und Verträgen verwendeten Begriffe folgt dem allgemeinen Sprachverständnis unter Berücksichtigung des mit der Vorschrift verfolgten Zwecks. Wir ziehen den Wahrig (Deutsches Wörterbuch, Brockhaus-Verlag, 9. Auflage) heran und einige Entscheidungen der Bundesarbeitsrichter. So können wir unsere Tarifregel für alle verständlicher fassen:
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Der Arbeitgeber darf den Beschäftigten deren regelmäßig geschuldete Arbeitsstunden auf fünf der sieben Kalendertage einer Woche legen. Er ist berechtigt, sie wegen zwangsläufigen Erfordernissen seines Betriebes abweichend sogar auf sechs Wochentage zu verteilen. Für jeden sechsten Arbeitstag braucht es dazu jedoch zunächst die Tatsache, dass für diesen Zusatztag unvermeidliche Ursachen des Betriebes vorliegen. |
»Stellt der tarifgebundene Arbeitgeber fest, dass er die vorhandene Arbeitsmenge mit dem vorhandenen Personal unter Beachtung der tarifvertraglichen Arbeitszeit nicht bewältigen kann, ist er zur Erfüllung des eigens festgelegten Betriebszwecks gehalten, mehr Personal einzusetzen. Bezogen auf die Vorschrift des § 2 S. 3 TVöD-K bedeutet dies, dass allein die Anzahl vorhandener Arbeitskräfte nicht einen notwendigen betrieblichen Grund zur Abweichung von der Fünftagewoche bilden kann«.
⇒ ArbG Detmold Beschluss 04.01.2019 – 3 BV 8/18, nun bestätigt durch LAG Hamm Beschluss 07.11.2019 – 13 TaBV 14/19 (Rechtsbeschwerde nicht zugelassen).
| Verteilung mitbestimmen! |
Die Tarifverträge regeln hier etwas, was auch die Mitbestimmung aufgreift (§ 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG, § 72 Nr. 4 LPVG nrw, § 40 d MVG , § 36 Abs. 1 Nr. 1 MAVO). Die Mitbestimmung wird damit auf den Rahmen beschränkt, den ihr die Tarife und AVR ziehen. Tarifwidrige Zumutungen in Betriebsvereinbarungen und Schichtplänen waren und bleiben rechtswidrig und – zumindest in diesem Punkt – nichtig.
In den Schranken der Tarifverträge ist allerdings noch viel Gestaltungsraum bei der »Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage«.
»Der Betriebsrat hat mitzubestimmen bei der Frage, an welchen Wochentagen Arbeitnehmer – auch teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer – im Betrieb beschäftigt werden dürfen. Insoweit besteht kein Unterschied zwischen vollzeitbeschäftigten und teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmern. In beiden Fällen müssen mindestens so viele Wochentage als Arbeitstage bestimmt werden, daß die vereinbarte wöchentliche Arbeitszeit auch geleistet werden kann« (BAG Beschluss 13.10.1987 – 1 ABR 10/86 zu § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG).
Ihre (tarif)vertragliche Zeitschuld muss jede Kollegin individuell vollständig erfüllen. Dies steht in einer Woche vielleicht einem dritten freien Kalendertag entgegen. Die bloße individuelle Pflicht zur Erfüllung der Zeitschuld ist allerdings noch kein betrieblich notwendiger Grund, der einen sechsten Arbeitstag rechtfertigen könnte. Es geht auch anders!
Im Wahrig (Deutsches Wörterbuch, Brockhaus-Verlag, 9. Auflage) finden wir: |
Jetzt prüfen die Interessenvertretungen: Was ist betrieblich notwendig?
Ist es betrieblich möglich und geplant, dass einige nur an fünf oder vielleicht sogar nur an vier Tagen arbeiten? Dann ist für andere die Arbeitspflicht an einem sechsten Tag der Kalenderwoche nicht zwangsläufig.
Einen Tag weniger frei in dieser Woche – das ist vermeidbar!
Vielleicht passen die Betriebsparteien in der Folge die Schichtlängen an. Vielleicht muss der Arbeitgeber zusätzliches Personal einstellen. Freie Tage und ausreichend Personal – das sind wichtige Ziele, die wir mit Tarifverträgen erreichen.
| Hilfen in unseren Bausteinen! |
Nicht jeder Arbeitgeber wird sofort aktiv, um seine Verträge samt tatsächlicher 5-Tage/Woche einzuhalten. Vier ⇒ Bausteine helfen auf die Sprünge:
⊗ Baustein 4 [5 Tage je Woche].pdf (TVöD, TV-L, TV-H, TV Ärzte usf.)
⊗ Baustein 4.1 AVR.DD [5-Tage-Woche].pdf
⊗ Baustein 4.2 [5-Tage-Woche].pdf
⊗ Baustein 4.3 AWO [5-Tage-Woche].pdf
| Im Betrieb verteilen |
Ende Dezember 2019 erscheint unsere Fachbereichszeitung drei.71 mit einer Doppelseite zur Sicherung unserer Ansprüche: Zwei Tage in jeder Woche bleiben von regelmäßiger Arbeitszeit frei!
Ihr könnt einen Stapel dieser Zeitungen abonieren. Mailt –
|
redaktion.drei@verdi.de |
| TV Ärzte VKA. Möglichkeiten |
Der im Oktober 2019 von VKA und Marburger Bund unterschriebene ⇒ Tarifvertrag Ärzte ist ein guter Anlass. Für das Jahr 2020 gehören die Bereitschaftsdienste auf den betrieblichen Prüfstand.
| Erinnerungen |
Bereits im vorangegangenen ⇒ Newsletter 62 gab es Handlungsempfehlungen um Hindernisse weg- und den Weg zu Verbeserungen freizuräumen:
❍ der Verrechnung (Faktorisierung) mit der regelmäßigen Zeitschuld widersprechen (TV Ärzte VKA § 12 Fassung des Absatz 6 ab dem 1. Juli 2019)
❍ die Nebenabreden zur Pauschalierung aufkündigen
❍ die Nebenabreden zum 'Opt out' aufkündigen
❍ die Betriebs-/ bzw. Dienstvereinbarungen über Gleitzeit aufkündigen
❍ die Dienstpläne für die Spannen nach dem 31.12.2019 gründlich mitbestimmen! Allen Diensten, die nicht mit mindestens einem Monat Vorlauf angeordnet werden, werdenso 10 Prozentpunkte zusätzliche Vergütung aufgeschlagen.
| Erstes Halbjahr 2020 |
Von den 26 Wochenenden im Kalenderhalbjahr bleiben 12 komplett beschäftigungsfrei. Da darf von Freitag ab 21:00 bis Montag 05:00 Uhr nicht einmal Rufbereitschaft oder Visitendienst abgefordert werden. Im Monatsdurchschnitt bleiben so zwei ganze Wochenenden beschäftigungsfrei.
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Neue Schutzregel: Plan für Plan wird – nötigenfalls durch handschriftliche Ergänzungen – bei jeder Kollegin die Überwachung der Mindestanzahl ausgewiesen. Etwa – |
In den 6 Monaten jedes Halbjahres werden nicht mehr als gesamt 24 Bereitschaftsdienste angeordnet. Bereitschaftsdienste, die "geteilt" werden und zudem zwischen Freitag 21 Uhr und Montag 5 Uhr liegen, werden dabei nur als halber Bereitschaftsdienst gezählt (betriebspraktisch wird das wohl kaum relevant). Im Monatsdurchschnitt sind das 4 Bereitschaftsdienste. Auch über Urlaub oder längere Arbeitsunfähigkeit hinweg werden Schichten und Dienste verplant!
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Neue Überlastungsregel: Plan für Plan wird die Anzahl der abforderten Dienste – nötigenfalls durch handschriftliche Ergänzungen – bei jeder Kollegin die Überwachung der Höchstgrenze ausgewiesen. Etwa – |
Ausnahmen? Der § 10 Abs. 12 des TV Ärzte VKA beschränkt Ausnahmen auf eine – ohne die zusätzlich zugemutete Anordnung – drohende Gefährdung der Patientensicherheit. In solchem Fall müsste der Arbeitgeber zunächst sein Organsiationskonzept nachweisen. Ein solches Konzept schreibt für unterschiedliche Tageszeiten und Wochentage die Mindestbesetzung mit ärztlichem Personal und Fachärzten fest und schließt die Chefärzte der Kliniken mit ein.
Das Konzept stellt auch die Gewährung der Pausen sicher. Wer über die auch im Bereitschaftsdienst zwingend vorgeschriebenen Pausen hinweg Patienten ohne Arzt lässt, kann sich kaum auf die Sorge um die Gefährdung der Patientensicherheit berufen.
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Mitbestimmen TV Ärzte Bausteine (23.10.2019)
Diesmal grübeln wir über
⊗ mitbestimmen in der Caritas (MAVO)
⊗ Gestaltungsprogramm: TV Ärzte VKA
⊗ neue Bausteine
| Mitbestimmen? Selbst bei Kirchens |
| MAVO (1): Keine Genehmigung |
Ob Betriebsrat, Personalrat oder Mitarbeitervertretung – viele stolpern bereits, wenn sie ihre Rechte und Aufgaben in Worte fassen müssen. Die Mitbestimmung umfasst nicht das Abnicken der Vergangenheit. Sie betrifft allein die Zukunft, denn die wird mitgestaltet.
❍ Das Gremium kann der Anordnung von Schichten und Stunden zustimmen. Personalräte und Mitarbeitervertretungen können sogar allein durch ihr zwei Wochen andauerndes Schweigen zustimmen. Die Frist beginnt ab der vollständigen Information über die beabsichtigte Maßnahme.
❍ Das Gremium kann auf den Normalfall der Mitbestimmung bestehen und die Maßnahme formell vereinbaren. Die Beschäftigten gewinnen dabei ihren individuellen Anspruch auf Durchführung so und genauso.
❍ Das Gremium kann dem Arbeitgeber erklären, dass es bezüglich der Arbeitszeiten seine Amtspflichten nicht wahrnehmen will. Mit dieser Pflicht-Verweigerung bleiben die Anordnungen im Zweifel zwar rechtswidrig und unverbindlich. Doch das Gremium verliert seine Durchsetzungsrechte.
❍ Das Gremium kann den Absichten widersprechen und eine der Betriebsparteien kann sich danach auf den Weg in die Einigungsstelle machen.
Eine bloße Genehmigung dagegen meint in der Behörden-Sprache das Erlauben, Gestatten, Akzeptieren, Bewilligen. Betriebrat, Personalrat oder Mitarbeitervertretung bestehen zwar aus Amtsträgern/innen. Doch sie sind keine Behörden. Und auch ein nachträgliches 'Genehmigen' sehen deren Gesetze nicht vor. Zivilrechtlich meint 'genehmigen' die nachträgliche Zustimmung.
Nachträglich ist die Milch bereits vergossen und nichts mehr (mit)zubestimmen. Genau deswegen kann auch eine Einigungsstelle nicht mehr über die Anordnung eines Dienstplanes entscheiden, soweit dessen Zeitspanne bereits abgelaufen ist.
⇒ Kirchliches Arbeitsgericht KARG Paderborn Urteil 05.04.2019 – II 2019 [MAVO Abgearbeiter Dienstplan ist nicht einigungsstellenfähig]
| MAVO (2): Ausgleichszeiträume |
Die Anlagen 30 bis 33 der AVR Caritas sind weitgehend wortgleich vom TVöD und TV Ärzte VKA abgeschrieben. Daher entstehen hier dieselben Gestaltungsaufgaben.
Ganz am Anfang steht die Festlegung der Ausgleichszeiträume. Zunächst ist aufgrund § 3 und § 6 (2) ArbZG zu wählen zwischen wochenbasierten oder kalendermonatlichen Ausgleichszeiträumen für die zulässige Höchstarbeitszeit. Die Betriebsparteien vereinbaren dazu Länge und Lage dieser Zeitspannen. Ohne diese Wahl laufen die Schutzregeln praktisch leer.
Unmittelbar anschließend legen die Betriebsparteien auch die Ausgleichszeiträume für die individuelle wochendurchschnittliche Zeitschuld in Lage und Länge fest:
❍ Für alle Schichtarbeitenden geschieht dies im Zuge der Mitbestimmung der einzelnen Dienstpläne. Denn diese bilden zugleich den Schichtplanturnus und damit den Ausgleichszeitraum. Was sich nicht ausgleicht, verursacht zugleich einen zusätzlichen Vergütungsanspruch.
❍ Für den Nicht-Schichtarbeitenden kann ein Ausgleichszeitraum von einer Woche bis zu einem Jahr gewählt werden.
Ohne Einigung der Betriebsparteien, ohne Mitbestimmung – kein Ausgleichszeitraum, also auch kein Durchschnitt.
⇒ Kirchliches Arbeitsgericht KARG Paderborn Urteil 05.04.2019 – I 2019 [MAVO Mitbestimmung der Ausgleichszeiträume]
| TV Ärzte VKA. Unmittebare Aufgaben |
Im Oktober 2019 haben die Tarifparteien VKA und Marburger Bund ihren ⇒ Tarifvertrag Ärzte unterschrieben. Damit werden die darin begründeten Ansprüche fällig.
| Rückwirkend zum 01.01.2019 |
Zum Zahltag im Oktober werden die Nachzahlungen der erhöhten Tabellenentgelte fällig; ebenso die sich daraus ergebenden erhöhten Zeitzuschläge. Und auch die Bereitschaftsdienstentgelte wurden angehoben. Die Differenzen sind mit dem Oktoberentgelt auszuzahlen.
| Rückwirkend zum 01.07.2019 |
Alle ab Juli 2019 geleisteten Bereitschaftsdienst-Stunden sind mit einem neuen, 15-prozentigen Zeitzuschlag belegt. Dieser kann nicht durch Freizeit ersetzt werden. Zum Zahltag im Oktober werden diese Zeitzuschläge aus Juli und August fällig. Die Personalabteilungen hatten viele Monate Zeit, ihre Abrechnungssoftware umzustellen. Was am 1. November nicht auf dem Girokonto gelandet ist, sollte schriftlich geltend gemacht werden samt dem Anspruch der Verzugspauschale über 40 € aus § 288 (5) BGB.
Manchmal wurde – mitbestimmt durch die Interessenvertretung – an einen Bereitschaftsdienst anschließend eine normale Schicht geplant. Deren Leistung entfiel dann aufgrund § 5 ArbZG (Pflicht zur Gewährung einer Ruhezeit). In genau diesen Fällen darf der Arbeitgeber den Anspruch auf Vergütung der vorausgehenden Bereitschaft in Freizeitausgleich umwandeln.
In den übrigen, besser geregelten Fällen ordnet bereits der Dienstplan unter Beachtung des Arbeitszeitgesetzes die an den Dienst anschließende Ruhezeit an (Freizeit statt Freizeitausgleich). Dann besteht ein Anspruch auf unverminderte Vergütung!
Um dennoch den Vergütungsanspruch mit irgendwelchen Minusstunden zu verrechnen, braucht der Arbeitgeber das Einvernehmen mit der/dem ärztlichen Beschäftigten. Dieses Einvernehmen kann durch stilles Hinnehmen zustande kommen (BAG, Urteil 19.11.2009 – 6 AZR 624/08). Der Arbeitgeber braucht zudem die Zustimmung des Betriebsrates (§ 87 Abs. 1 nr.3; unklar im PersVG, MVG, MAVO).
Aufgabe: Wir informieren die Ärztinnen und Ärzte –
Wollen Sie ihre Bereitschaftsdienste voll vergütet bekommen? Dann mailen Sie der Personalabteilung (Lesebestätigung) –
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Sie verrechnen Ruhezeiten im Anschluss an Bereitschaftsdienste als Freizeitausgleich gegen meine Vergütungsansprüche. Ich möchte das ab sofort nicht mehr (TV Ärzte VKA § 12 Fassung des Absatz 6 ab dem 1. Juli 2019). |
Die gesamte Anwesenheit der Ärztinnen und Ärzte war zu erfassen. Um die tatsächliche Arbeitszeit zu ermitteln, darf der Chef die tatsächlich (!) gewährten Pausen abziehen. Dies schließt einen EDV-Automatismus aus!
Nebentätigkeiten (Honorar-Aufgaben; Totenscheine ausstellen) und private Tätigkeiten des Arztes/der Ärztin darf der Arbeitgeber mindernd bewerten. Für die private Veranlassung trägt er jedoch 'nach den allgemeinen Regeln des Arbeitsrechts die Darlegungs- und Beweislast'.
Aufgabe: Es eignen sich Stichproben, ob die betriebliche Praxis sich an diese Regeln hält. Der TV Ärzte räumt den Betroffenen ausdrücklich ein Einsichtsrecht in die betrieblich geführten Dokumentationen ein. Bei erkannten Problemen greift unser ⇒ Baustein C.1 Berichtigungsanspruch (DSGVO Artikel 16).
| Zum 01.01.2020 tarifvertraglicher Überlastungsausgleich |
Ab Januar ändert sich manches für die Dienstpläne der Ärzte/innen. Der Begriff 'Dienste' in § 10 ist dabei jedoch ungenau. Aus dem Gesamtzusammenhang ergibt sich, dass es einen Plan geben muss, der allein oder unter anderem die Bereitschaftsdienste regelt. Dies wird regelmäßig ein Plan sein, der zunächst die gesamte im Turnus fällige Zeitschuld anordnet, also Dienste als Schichten der Normalarbeit. Und dieser Plan wird dann weitergehend auch über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus zu Bereitschafts- und Rufdiensten einteilen.
Der Plan, der die Tage nach dem 31.12.2019 betrifft, muss spätestens am 01.12.2019 mitbestimmt angeordnet werden (§ 10 Abs. 11). Vielleicht wird diese Anordnungsfrist überschritten – z. B. weil viele neue Regeln umzusetzen sind und die Mitbestimmung ernst genommen wird. Dann steigt der Vergütungsanspruch für die bewerteten Bereitschaftsdienst- und Rufbereitschaft-Stunden im Plan um weitere 10 v.H..
Aufgabe: Wir infomieren die Ärztinnen und Ärzte –
Manche von Ihnen haben die Vergütung von Bereitschaftsdienst oder Rufbereitschaften pauschaliert. Wahrscheinlich stehen Sie sich jedoch bei den neuen tarifvertraglichen Regelungen mit Spitzabrechnungen deutlich besser. Dann sollten Sie diese Nebenabrede zeitnah kündigen. |
Der Marburger Bund hat zugleich ein Tabu gebrochen. Angeordnete Dienstpläne stehen nun unter dem Vorbehalt der Änderung. Dies gilt zunächst nur für Bereitschaftsdienste und Rufbereitschaften. Dafür braucht es Gründe, 'die in der Person einer Ärztin/eines Arztes begründet sind oder die auf nicht vorhersehbaren Umständen beruhen'. Die Änderung wird nur rechtswirksam, wenn sie mitbestimmt ist. Liegen so bei einer notwendigen Dienstplanänderung zwischen der Änderung und dem Antritt des Dienstes weniger als drei Tage, ist ebenfalls der 10 vH. Zuschlag für diesen Bereitschafst- oder Rufdienst zu zahlen.
Aufgabe: Die Interessenvertretung informiert die Ärztinnen und Ärzte –
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Je später Ihr Dienstplan geändert wird, umso größer ist die Belastung. Bei besonders kurzfristigen Übergriffen (Bereitschaft, Rufbereitschaft) winkt Ihnen ab dem Jahreswechsel 2020 ein Zeitzuschlag von 10 v.H.. Da ist es wichtig, dass Sie nach der Androhung einer Planänderung zunächst unsere Mitbestimmung abwarten. Die geht der Anordnung voraus. Wenn Sie uns da aktivieren, bringt Ihnen das Schutz und bares Geld (TV Ärzte VKA § 10 Abs. 11 ab 01.01.2020). |
| Gleitzeitregelungen kündigen? |
Mit all diesen neuen tarifvertraglichen Errungenschaften ist ein weiterer Vorbehalt verknüpft:
»Protokollerklärung zu Abschnitt II: Bei In-Kraft-Treten dieses Tarifvertrages bestehende Gleitzeitregelungen bleiben unberührt.«
Gibt es im Betrieb Gleitzeitvereinbarungen? Wurde da verschlechternd zur neuen Tariflage geregelt? Dann gilt es, die umgehend aufzukündigen.
Steht da eine Nachwirkung im Wege? Grundsätzlich ja.
Doch es gibt zahlreiche Regelungen, über die sich unbefugte Gesamtbetriebsräten bzw. Gesamtpersonalräte in den Betrieb einmischen. Oder es wurde tarifwidrige Saldierungen vereinbart, oder an den Tarifsperren im BetrVG, PersVG, MVG oder der MAVO vorbei Konten. Diese wirken rechtlich nicht nach, aber leider tatsächlich. Auch da muss eine Interessenvertretung mehr tun als bloß einen Rechtsstandpunkt vertreten.
| Bausteine für Deine Praxis |
Die neue Sammlung der Bausteine wurde weiter ergänzt und aktualisiert..
Diese ⇒ Bausteine stehen in der Cloud zum Lesen, Ausdrucken und Umsetzen bereit:
Baustein 0 Wünscht Euch was.pdf
Baustein 10 Mindestbesetzung.pdf
Baustein 10.1 Mindestbesetzung.pdf
Baustein 10.2 Mindestbesetzung.pdf
Baustein 11 Ziehen Sie mir's vom Lohn ab.pdf
Baustein 12 Einspringen.pdf
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Pausen Bausteine Verzugspauschale (11.10.2019)
Diesmal grübeln wir über
⊗ Pausen im "Einmannbetrieb"
⊗ Bausteine
⊗ Verzugspauschale 40 €
| Ruhepausen! Sonst Zwangsgeld |
| Der Fall: "Einmannfiliale" |
Bei einer Betriebsüberprüfung stellt die Aufsichtsbehörde u. a. fest:: Während der Öffnungszeiten von Montag bis Freitag im Zeitraum von 10 bis 19 Uhr war nur eine Arbeitnehmerin anwesend. Die örtlichen Rahmenbedingungen bei der Handhabung von Matratzen und Bettrosten lassen eine Gefährdung der Sicherheit und Gesundheit der Beschäftigten erwarten. Eine Gefährdungsbeurteilung fehlt.
Die Aufsichtsbehörde bleibt mit ihren Anordnungen beharrlich : Denn insbesondere ergebe sich aus der Betriebsordnung nur das müde Echo der Gesetzesvorgaben, spätestens nach 6 Stunden sei eigenverantwortlich eine Pause zu nehmen. Eine Zeitspanne, etwa von 12 – 14 Uhr werde somit nicht festgesetzt. Zudem könne der Arbeitnehmer gar nicht frei über seine Pausenzeit verfügen. Wenn ein Kunde kommt, müsse die Pause beendet und bedient werden.
Die Behörde droht ein Zwangsgeld in Höhe von 4.000 € an. Dagegen wehrt sich der Arbeitgeber – vergebens.
| Gründe für das Zwangsgeld |
»§ 4 ArbZG statuiert für den Arbeitgeber eine Organisationspflicht. Der Arbeitgeber ist verpflichtet, Ruhepausen in dem dort genannten Umfang zu gewährleisten und muss sicherstellen, dass der Arbeitnehmer von jeder Arbeitspflicht und Arbeitsbereitschaft freigestellt ist, damit die Pause nicht durch Weiterarbeit überlagert und letztlich vergessen wird (BAG, Urt. v. 25.2.2015 – 1 AZR 642/13 -, NZA 2015, 442 Rn. 28; BAG, Urt. v. 25.2.2015 – 5 AZR 886/12 -, NZA 2015, 494 Rn. 28; Kohte, NZA 2015, 1417 (1422)). Wenngleich § 4 S. 1 ArbZG nicht regelt, wann die Ruhepause im Voraus feststehen muss und sich die Festlegung des Anfangs und der Dauer der Ruhepause vor Beginn der täglichen Arbeitszeit auch nicht aus der Gesetzesbegründung ergibt (BT-Drs. 12/5888, S. 24), folgt aus dem Erfordernis »im Voraus«, dass der Arbeitnehmer sich auf die Pause einrichten und sie auch tatsächlich zur Erholung nutzen können muss. Nach jüngerer Rechtsprechung des BAG wird diesem Zweck genügt, wenn spätestens zu Beginn der täglichen Arbeitszeit Anfang und Dauer der Ruhepause mitgeteilt werden (BAG, Urt. v. 25.2.2015 – 1 AZR 642/13 -, NZA 2015, 442 Rn. 28; BAG, Urt. v. 25.2.2015 – 5 AZR 886/12 -, NZA 2015, 494 Rn. 28). […]
Zudem kann die Klägerin auch nicht mit dem Argument durchdringen, dass im Matratzen- und Bettenhandel häufig stundenlang kein Kunde käme, weswegen die Unterbrechung unproblematisch und die Vorgabe eines konkreten zeitlichen Rahmens nicht erforderlich sei, sondern es ausreiche, dass der Arbeitnehmer innerhalb der Mittagszeit autonom über seine Ruhepause entscheide. Angesichts des Zwecks der Ruhepause, ist eine spontane, an der Kundenfrequenz orientierte, Pausenzeitgestaltung unzulässig (LAG Köln, Urt. v. 2.11.2010 – 5 Sa 1275/10 Rn. 51 – juris: »Denn Zweck der nach § 4 AZG vorgeschriebenen Ruhepause ist das Erholungsbedürfnis des Arbeitnehmers, nicht aber die Anpassung des Arbeitseinsatzes an den Beschäftigungsbedarf des Arbeitgebers.«; siehe auch: HWK/Gäntgen, § 4 ArbZG Rn. 4).
Der Arbeitgeber kann die Bestimmung der Lage der Pause höchstens dann auf die Arbeitnehmer delegieren, wenn die Mitarbeiter eine Regelung treffen, die für den einzelnen Arbeitnehmer verbindlich im Voraus die Pausenzeit festlegt (BAG, Urt. v. 27.2.1992 – 6 AZR 478/90 Rn. 16 – juris).
Im vorliegenden Fall liegt eine derartige Regelung nicht vor. Vielmehr wird es dem einzelnen Arbeitnehmer überlassen, die Pausenlage eigenverantwortlich zu bestimmen. Ebenso spricht der Umstand, dass die Filialen nicht komplett mit zwei Mitarbeitern besetzt sind, dafür, dass mit einem Verstoß gegen § 4 ArbZG mit hinreichender Wahrscheinlichkeit gerechnet werden kann. Wenngleich aus der Berechtigung des Arbeitnehmers, die Pause nach seinem Belieben zu gestalten, nicht zwingend das Recht resultiert, dass er auch das Betriebsgelände verlassen darf (hierzu etwa: ErfK/Wank, § 4 ArbZG Rn. 5; HWK/Gäntgen, § 4 ArbZG Rn. 10) und ein Pausenraum nach Ziffer 4.2. Abs. 2 des Anhangs Anforderungen und Maßnahmen für Arbeitsstätten nach § 3 Abs. 1 ArbStättV grundsätzlich erst bei mehr als 10 Beschäftigten vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellt werden muss (hierzu auch: HWK/Gäntgen, § 4 ArbZG Rn. 10), kann in tatsächlicher Hinsicht nach der Lebenserfahrung nicht damit gerechnet werden, dass der Arbeitnehmer auch dann seine Pause weiter fortsetzt, wenn ein Kunde das Geschäft betritt.«
⇒ Verwaltungsgericht Sigmaringen Urteil 08.05.2018 – 4 K 2626/16
| Praxis-Tipp |
Lebenserfahrung, Aufzeichnungen und Beschwerden der einzelnen Kolleginnen belegen: Die Pausen folgen dem erwarteten Arbeitsanfall, statt den Interessen der Beschäftigten! Ist eine Schicht nur mit ein bis zwei Beschäftigten besetzt, wird häufig die Pause beschränkt, verschoben oder fällt ganz aus. Je unsicherer die Pausen, umso weniger kümmert sich der Chef.
Doch die Betroffenen können ihre Pausen oder deren Einrechnung in die Arbeitszeit einfordern. Und die Betriebsparteien stehen in der Pflicht, die Gewährung der Pausen zu »organisieren«. Sonst kann das teuer werden …
| Bausteine für Deine Praxis |
Die Schichtplan-Fibel räumt auf. Ein Ergebnis ist die neue Sammlung.
Die ⇒ Bausteine stehen in der Cloud zum Lesen, Ausdrucken und Umsetzen bereit:
Schichtfolgen und Pausen
Baustein A Zehn Gebote
Baustein 1 Fünf bis sieben Tage in Folge
Baustein 2 Ersatzruhetage
Baustein 3 Sonntags frei
Baustein 4 [5 Tage je Woche]
Baustein 4.1 AVR DD [5-Tage-Woche]
Baustein 4.2 [5-Tage-Woche]
Baustein 4.3 AWO [5-Tage-Woche].
Baustein 5 Kurze Wechsel
Baustein 6.1 Pausen einfordern
Baustein 6.2 Pausen organisieren
Initiativ für Entlastung
Baustein 7 Beschlussvorschlag Aufzeichnen
Baustein 8 Anzeige bei der Aufsichtsbehörde
Baustein 9 Alleinarbeit
Baustein B Sprechstunden
Baustein C Bußen und Strafen
Baustein C.1 Berichtigungsanspruch (DSGVO Artikel 16)
Baustein D ASA und Sicherheitsbeauftragte
Baustein E Vorladung
Baustein F Datenschutz der Interessenvertretung
| 40 € Verzugspauschale |
Der 8. Senat des Bundesarbeitsgerichts befand die Verzugspauschale über 40 € als »überschießende Umsetzung« und hebelte da das BGB kurzerhand aus (⇒ BAG Urteil 25.09.2018 – 8 AZR 26/18). Die Verzugspauschale im Arbeitsrecht § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB sei im Arbeitsrecht durch den älteren § 12 a Abs. 1 Satz 1 ArbGG verdrängt.
Dem folgen bislang:
⇒ LAG Rheinland-Pfalz Urteil 17.04.2019 – 7 Sa 335/18
⇒ LAG Mecklenburg-Vorpommern Urteil 25.06.2019 – 5 Sa 231/18
Ermutigend anders sehen das:
⇒ LAG Sachsen Urteil 17.07.2019 – 2 Sa 364/18
⇒ ArbG Gelsenkirchen Urteil 17.07.2019 – 2 Ca 58/18
⇒ ArbG Köln Urteil 14.02.2019 – 8 Ca 4245/18
ArbG Bremen-Bremerhaven Urteile 28.11.2018 – 6 Ca 6390/17 / 05.03.2019 – 6 Ca 6294/18
ArbG Dortmund Urteil 02.10.2018 – 2 Ca 2092/18.
| Fehler in der Nachtschicht |
Beschäftigte in Nachtarbeit, die ihren Schlafzyklus an die Arbeitszeiten anpassen müssen, leiden während der Arbeit häufig unter Schläfrigkeit. Sie sind deshalb einem erhöhten Risiko für Arbeits- und Wegeunfälle auf dem Weg nach Hause ausgesetzt. Auch die Versorgung von Patienten könnte unter der verminderten Aufmerksamkeit leiden. Das Institut für Prävention und Arbeitsmedizin der DGUV (IPA in Bochum, Einrichtung des Dachverbandes Deutsche Gesetzliche Unfallversicherung) untersuchte an der Bergmansheil-Klinik an 74 Krankenschwestern und MTA die Auswirkungen von Wechselschichtarbeit. Über mehrere aufeinanderfolgende Tag- bzw. Nachtschichten wurden die Auswirkungen von Nachtarbeit auf die Aufmerksamkeit gemessen und verglichen, gegen Ende der Schichten mittels des "Psychomotorischen Vigilanz Test" (PVT). Nachtarbeit verringerte demzufolge deutlich die Reaktionszeiten bei den betroffenen Beschäftigten und sie erhöhet die Anzahl der Fehler.
| Ältere vor Fehlern schützen |
»Eine schlechtere Testleistung wurde vor allem bei älteren Probandinnen, Frauen mit einer spät getakteten inneren Uhr (sogenannten 'Eulen') und Frauen mit häufigen Atemaussetzern während des Schlafs (Schlaf-Apnoe-Syndrom) beobachtet«, erläutert die Studienleiterin Dr. Sylvia Rabstein. »Wir konnten nach einer Nachtschicht eine deutlich verlängerte mittlere Reaktionszeit, aber auch eine höhere Zahl von Auslassungsfehlern beobachten«, erklärt Prof. Behrens.
Und: »Einfache Präventionsmaßnahmen zur Verbesserung der Aufmerksamkeit während einer Nachtschicht könnten erlaubte Kurzschlafperioden, eine ausreichende Erholungszeit zwischen einzelnen Nachtschichten, kürzere Nachtschichten oder ein Wechsel der Beleuchtung am Arbeitsplatz umfassen«.
In der Versuchanordnung wurde auch erfasst, die wievielte Schicht in Folge die Kolleginnen gerade hinter sich gebracht hatten. »Für uns überraschend war, dass sich die Fehlerwerte und Reaktionszeiten schon ab der zweiten Nachtschicht verbesserten und sich der Testleistung nach einer Tagschicht annäherten […] Obwohl wir einen Trainingseffekt nicht ausschließen können, scheint es so zu sein, dass unregelmäßige oder schnell wechselnde Schichtpläne vermieden werden sollten«, führt Prof. Behrens dazu aus.
| Wir übersetzen: Nachtschichten verblocken! |
Eingestreute Nachtschichten (schnelle Wechsel) belasten. Doch anders als die bisherige Erkenntnislage – die Belastungsfolgen sinken im Zuge von Blöcken aus drei, vier oder vielleicht fünf Nachtschichten.
Originalpublikation: Behrens T, Burek K, Pallapies D, Kösters L, Lehnert M, Wichert K, Kantermann T, Vetter C, Brüning T, Rabstein S. Decreased psychomotor vigilance of female shift workers after working night shifts. Plos One 14.07.2019. ⇒ https://doi.org/10.1371/journal.pone.0219087
| Nachtzuschlag für tariflose Dauernachtwachen |
Leitsatz: Der Zuschlag nach § 6 Abs. 5 ArbZG für eine Dauernachtwache in einem Pflegeheim, die für den Arbeitgeber gesetzlich verpflichtende Nachtarbeit leistet, beträgt 20 %. Er setzt sich zusammen aus dem Grundzuschlag für gesetzlich vorgeschriebene Nachtarbeit von 15 % und einer Erhöhung von weiteren 5 % für den Umstand der Dauernachtwache.
⇒ LAG Baden-Württemberg Urteil 11.01.2019 – 9 Sa 57/18
| Verzugspauschale im Arbeitsrecht anwendbar |
Die Beklagte wird verurteilt, für Verzug beim fälligen Lohn an die Klägerin die Pauschale von 40 € gemäß § 288 Abs. 5 BGB zu zahlen. Die Berufung wird zugelassen.
| Aus der Begründung |
Der [anderen] Auffassung des BAG sind zuletzt einige Arbeitsgerichte nicht gefolgt (ArbG Dortmund, Urteil vom 02.10.2018, 2 Ca 2092/18, juris; ArbG Bremen-Bremerhaven, Urteil vom 28.11.2018, 6 Ca 6390/17, juris; ArbG Köln, Urteil vom 14.02.2019, Az. 8 Ca 4245/18, juris; ArbG Bremen-Bremerhaven, Urteil 05.03.2019, Az. 6 Ca 6294/18, juris).
⇒ ArbG Gelsenkirchen Urteil 17.07.2019 – 2 Ca 58/18
Siehe auch unseren ⇒ Newsletter vom 05.06.2019
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Überplanung, Betriebsvereinbarung loswerden (20.08.2019)
Diesmal grübeln wir über
⊗ TVöD § 7 Abs. 8c: Keine Zuschläge trotz Überplanung
⊗ Betriebsvereinbarung beseitigen
| Hindernis: Urlaub und Krankheit |
| Der Fall: Überplant |
Eine MTLA in einem Klinikum (unmittelbare TVöD-Bindung) verlangt Zeitzuschläge. Denn ihr wurden in den kalendermonatlich geführten Schichtplänen Mai , Juni und Juli jeweils deutlich mehr Stunden geplant abgefordert als geschuldet. Im Mai werden 4 Urlaubstage gewährt (»30,8 Arbeitsstunde"). Im Juni ist sie 2,25 Stunden arbeitsunfähig. Im Juli werden ihr 15 Urlaubstage a 7,7 Arbeitsstunden gewährt.
| Die Entscheidung: Pech |
Die Zahlung von Überstundenzuschlägen nach § 8 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a TVöD setzt für sog. geplante Überstunden im Sinne von § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD voraus, dass die über der Sollarbeitszeit liegenden Ist-Arbeitsstunden tatsächlich geleistet wurden. Zeiten des Urlaubs oder der Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit gelten insofern nicht als geleistete Arbeitsstunden.
⇒ LAG Nürnberg, Urteil 19.12.2018 – 2 Sa 341/18
| Nicht geleistet, nicht belastet. Aus der Begründung zitiert |
Rn. 24: Die Klägerin leistete unstreitig Wechselschicht- und Schichtarbeit im Tarifsinne (§ 7 Abs. 1 und 2 TVöD-K). Überstunden sind in diesem Falle nach § 7 Abs. 8 c TVöD-K nur die Arbeitsstunden, die über die im Schichtplan festgelegten täglichen Arbeitsstunden einschließlich der im Schichtplan vorgesehenen Arbeitsstunden, die bezogen auf die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit im Schichtplanturnus nicht ausgeglichen werden, angeordnet worden sind. Diese sprachlich wenig verständliche Norm soll nach der Rechtsprechung des BAG (Urteile vom 25.04.2013 – 6 AZR 800/11 und vom 23.03.2017 – 6 AZR 161/16) offensichtlich zwei unterschiedliche Sachverhalte regeln und ist daher wie folgt zu lesen:
»Abweichend von Abs. 7 sind nur die Arbeitsstunden Überstunden, die im Falle von Wechselschicht- oder Schichtarbeit über die im Schichtplan festgelegten täglichen Arbeitsstunden hinaus angeordnet worden sind, und/oder die im Schichtplan vorgesehenen (festgesetzten) Arbeitsstunden, die – bezogen auf die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit (im Sinne von § 6 Abs. 1 TVöD-K) – im Schichtplanturnus nicht ausgeglichen werden.«
Rn. 25: Danach regelt die Vorschrift zwei Alternativen. Die erste Alternative betrifft den Sachverhalt, dass zu den im Schichtplan festgesetzten »täglichen« Arbeitsstunden zusätzliche, nicht im Schichtplan ausgewiesene Stunden angeordnet werden (»ungeplante Überstunden«).
Dem stehen die Fälle der zweiten Alternative gegenüber, in denen die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit bereits durch die im Schichtplan angeordneten Stunden überschritten wird (sog. »geplante Überstunden« , vgl. BAG, a.a.O.).
Rn. 27: So kommt es nach dem Urteil des BAG vom 25.04.2013 – 6 AZR 800/11 – auf die tatsächliche Überschreitung der Arbeitszeit von Vollbeschäftigten innerhalb des Schichtplanturnus, vorliegend also ein Monat, an. In Rn 38 der Urteilsgründe heißt es: »…Bei Stunden, die wie vorliegend im Schichtplan – sei es bei dessen Aufstellung, sei es infolge späterer Änderungen/Ergänzungen des Plans – vorgesehen (festgesetzt) sind, können Überstunden nach der Regelung in § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD nur dann entstehen, wenn mehr Stunden vorgesehen sind, als sie ein Vollzeitbeschäftigter erbringen müsste. Ob tatsächlich Überstunden geleistet worden sind, ergibt sich in diesem Fall allerdings erst aus dem am Ende eines Schichtplanturnus vorzunehmenden Abgleich zwischen der tatsächlich erbrachten Arbeitsleistung und der von einem Vollzeitbeschäftigten in diesem Zeitraum geschuldeten Arbeit…«.
In Zeiten des Urlaubs oder der Arbeitsunfähigkeit wird eine Arbeitsleistung aber tatsächlich nicht erbracht. Für Zeiten des Urlaubs ist eine Arbeitsleistung außerdem noch nicht
einmal geplant, sondern die bezahlte Freistellung von der Arbeit.
Rn. 29: Entscheidend für die Zuschlagspflicht ist jedoch die in § 8 Abs. 1 Satz 1 TVöD-K enthaltene Regelung. Danach enthält der/die Beschäftigte neben dem Entgelt für die tatsächliche Arbeitsleistung Zeitzuschläge. Darin ist als materielle Voraussetzung für die Zahlung aller im Folgenden genannten Zeitzuschläge eindeutig die tatsächliche Arbeitsleistung festgelegt. Ausgenommen von der Zuschlagspflicht sind deshalb Zeiten der Entgeltfortzahlung ohne Arbeitsleistung:
Arbeitsunfähigkeit/Krankheit: § 22 TVöD-K; Urlaub: §§ 26, 27 TVöD-K; Arbeitsbefreiung aus persönlichen Gründen nach § 29 TVöD-K; 24.12./31.12.: § 6 Abs. 3 TVöD-K (BAG vom 28.07.2010 – 5 AZR 342/09 – Rn 11; Burger, Tarifverträge für den öffentlichen Dienst 3. Aufl. 2015 § 8 TVöD Rn 3; BeckOK TVöD/Welkoborsky TVöD-AT § 8 Rn 1; Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrink, § 8 TVöD Rn 5).
Im Übrigen hat das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 14.05.2013 – 1 AZR 178/12 – Rn 12 festgehalten, dass mit § 8 Abs. 1 Satz 1 TVöD von den Tarifvertragsparteien sichtlich das Ziel verfolgt wurde, nur eine tatsächlich eingetretene besondere Arbeitsbelastung durch ein zusätzliches Entgelt auszugleichen.
| 7 Tipps für die Praxis |
1.) Die kalendermonatliche Planung erschwert die Saldierung der wochendurchschnittlichen Zeitschuld gegenüber dem 'Ist'. Besser: Im 4-Wochen-Rhythmus planen! Je länger der Turnus, umso wahrscheinlicher enthält er Urlaub und/oder Arbeitsunfähigkeit.
2.) Auch wenn Urlaubstage gewährt werden sollen: Erst die Arbeitspflicht festlegen lassen! Die Urlaubstage stellen im Folgeschritt von dieser frei.
3.) Während Urlaub soll tatsächlich weniger gearbeitet werden. Doch jede Überplanung in solchen Turnussen stellt sich dem quer. Urlaub wird so zum Vergütungsanspruch. Diese Überplanung ist gesetz- und tarifwidrig.
4.) So werden tatsächlich keine Überstunden abgefordert und geleistet. Es entsteht kein Anspruch auf Zeitzuschläge für Überstunden. Es entsteht auch kein Anspruch für die Vergütung als Überstunden als solche. Dieser wude hier auch nicht eingefordert. Es entsteht kein Anspruch auf Zeitzuschläge für Überstunden.
5.) Wahrscheinlich stand ein Anspruch auf Stundenvergütung aus TVöD § 8 Abs. 2 zu, für Arbeitsstunden, die keine Überstunden sind und die sich nicht ausgleichen. Es wurde versäumt, diesen hier geltend zu machen. Das sehen wir häufig und ist jedesmal bitter. Eine gewerkschaftliche ⇒ Handreichung beschreibt seit nun vier Jahren, was Rechtsvertretungen helfen könnte …
6.) Möglicherweise besteht statt der Stundenvergütung der tatsächlich vereitelte Teil des Urlaubsanspruchs so weiter.
7.) Ist eine gesetzliche Interessenvertretung aktiv? Bestimmt diese die einzelnen Schichtpläne mit? Dann muss diese beherzt eingreifen und Überplanung in den Turnussen mit Urlausbtagen verweigern. Ebenso sollte sie Überplanung in den Turnussen verweigern, in denen mit einer Arbeitsunfähigkeit zu rechnen ist.
| Eilfälle mitbestimmen |
| Der Fall: Betriebsrat übergeht Betriebsvereinbarung |
Die Arbeitgeberin erbringt in der Berliner Großklinik Charité Leistungen im technischen, kaufmännischen und infrastrukturellen Facility Management. Sie beschäftigt dazu etwa 2.800 Kolleg/inn/en. Im Jahr 2006 schlossen die Beteiligten eine Betriebsvereinbarung. Diese regelt unter anderem -
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Eine wegen eines unvorhersehbaren Ausfalls eines Mitarbeiters (Krankheit, Urlaub u.ä.) notwendig werdende kurzfristige Rasterplanänderung bedarf keiner vorherigen Zustimmung des Betriebsrats. In dem Betriebsrat wöchentlich zu übergebendem Einsatzplan ist diese Änderung kenntlich zu machen. |
Die Betriebsvereinbarung enthält keine Klausel zur Nachwirkung. Der Betriebsrat hat sie gekündigt. Er besteht nun auf seine konkrete Mitbestimmung in den zahllreichen Einzelfällen der Schichtwechsel und Überstunden.
| Die Entscheidung: freiwilliger Verzicht auf Mitbestimmung? |
1. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats ist in Eilfällen nicht ausgeschlossen (vgl. BAG 8. Dezember 2015 – 1 ABR 2/14, Rn. 18).
2. Die Regelungsfrage, ob und ggf. in welcher Weise ein Dienstplan geändert werden muss, wenn dieser nicht wie geplant durchgeführt werden kann, wird vom Tatbestand des § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG umfasst. Dieses Beteiligungsrecht wird beseitigt, wenn die Arbeitgeberin den Betriebsrat über eine Dienstplanänderung nur unterrichten muss und nach Gutdünken verfahren kann (vgl. BAG 9. Juli 2013 – 1 ABR 19/12, Rn. 37).
3. Auf einen von § 87 Abs. 2 BetrVG abweichenden Konfliktlösungsmechanismus können sich die Betriebsparteien zwar grundsätzlich einvernehmlich verständigen (vgl. BAG 8. Dezember 2015 – 1 ABR 2/14, Rn. 25). Als freiwillige Regelung iSd § 88 BetrVG unterliegt die Verfahrensregelung (unabhängig von der Frage, ob und inwieweit sie als solche wirksam gewesen ist) nicht der Nachwirkung.
⇒ LAG Berlin Brandenburg Beschluss 17.01.2019 – 26 TaBV 1175/18
| Aus der Begründung |
Rn. 32: […] Mitbestimmungspflichtig sind der Schichtplan und dessen nähere Ausgestaltung bis hin zur Zuordnung der Arbeitnehmer zu den einzelnen Schichten sowie die Änderung von bereits aufgestellten Dienstplänen (vgl. BAG 9. Juli 2013 – 1 ABR 19/12, Rn. 16 mwN).
Rn. 33: […] Zulässig ist es auch, konkrete Grundregeln festzulegen, die der Arbeitgeber bei der Aufstellung von Schichtplänen einzuhalten hat. Diese müssen aber den Anforderungen an die ordnungsgemäße Ausübung der in Betracht kommenden Beteiligungsrechte des Betriebsrats genügen. Dies erfordert regelmäßig abstrakte und verbindliche Bestimmungen über die Ausgestaltung der unterschiedlichen Schichten und die Zuordnung von Arbeitnehmern zu den einzelnen Schichten. Vereinbaren die Betriebsparteien solche Regularien, kann die Aufstellung der einzelnen Schichtpläne dem Arbeitgeber überlassen werden.
Rn. 36: […] Grundsätzlich besteht aber gerade auch in Eilfällen ein Mitbestimmungsrecht.
Rn. 40: […] Die Regelungsfrage, ob und ggf. in welcher Weise ein Dienstplan geändert werden muss, wenn dieser nicht wie geplant durchgeführt werden kann, wird vom Tatbestand des § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG umfasst. Dieses Beteiligungsrecht wird beseitigt, wenn die Arbeitgeberin den Betriebsrat über eine Dienstplanänderung nur unterrichten muss und nach Gutdünken verfahren kann (vgl. BAG 9. Juli 2013 – 1 ABR 19/12, Rn. 37).
Rn. 41: Auf einen von § 87 Abs. 2 BetrVG abweichenden Konfliktlösungsmechanismus können sich die Betriebsparteien zwar grundsätzlich einvernehmlich verständigen (vgl. BAG 8. Dezember 2015 – 1 ABR 2/14, Rn. 25). Als freiwillige Regelung iSd § 88 BetrVG unterliegt die Verfahrensregelung (unabhängig von der Frage, ob und inwieweit sie als solche wirksam gewesen ist) nicht der Nachwirkung. Es handelt sich um einen abgrenzbaren Regelungsbereich.
| Was tun? |
Manchmal verzichten Betriebsräte blauäugig auf die Mitbestimmung gerade in den Fällen, in denen die Kolleginnen Beistand brauchen: Bei Überstunden und beim Holen aus dem Frei. Betriebsvereinbarungen oder Einigungsstellensprüche enthalten oft mehrere Regelungsgegenstände.
Mit der Zeit erkennt der Betriebsrat, dass so manche Gegenstände unerträglich geregelt sind. Und er entdeckt, dass die Vereinbarung – geschlossen mit anwaltlicher Unterstützung – zur Zwangsjacke geworden ist.
Welche Regelungen können durch eine bloße Kündigung beseitigt werden, welche wirken danach weiter bis zu einer Neuregelung? Heilt die 'salvatorische Klausel' am Ende der Vereinbarung selbst schwere Verstöße gegen den Tarifvorbehalt des BetrVG § 77, die Tarifsperre in § 87 Abs. 1 oder die Pflicht zur Mitbestimmung? Wirken so auch rechtswidrige Regeln nach?
Ein Streit darüber zieht sich über die Rechtsinstanzen – wertvolle Zeit geht verloren. Im ersten Schritt gilt es, den Weg für eine zeitnahe Neuregelung freizumachen:
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Die Betriebsvereinbarung …….. vom ……… ist nichtig. Denn der Betriebsrat kann die seiner Mitbestimmung unterworfenen Maßnahmen nicht wirksam dem Gutdünken des Arbeitgebers überlassen (zuletzt: LAG Berlin Brandenburg Beschluss 17.01.2019 – 26 TaBV 1175/18). |
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] aufzeichen lassen, Zwangsgeld, Urlaubsrechner (08.08.2019)
| Arbeitszeit aufzeichnen lassen |
Wir haben Zweifel, ob Aufsichtsbehörden die Pflicht der Arbeitgeber, alle Arbeitszeit aufzuzeichnen, notfalls über die Verhängung von Ordnungsgeldern durchsetzen. Gesetzliche Interessenvertretungen können sich selbst durchschlagen:
»Der Arbeitgeber hat seinen Betrieb so zu organisieren, daß er die Durchführung der geltenden Gesetze, Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen selbst gewährleisten kann. Er muß sich deshalb über die genannten Daten in Kenntnis setzen und kann dem Betriebsrat die Auskunft hierüber nicht mit der Begründung verweigern, er wolle die tatsächliche Arbeitszeit der Arbeitnehmer wegen einer im Betrieb eingeführten 'Vertrauensarbeitszeit' bewußt nicht erfassen.«
⇒ BAG Beschluss 06.05. 2003 – 1 ABR 13/02
Vielleicht mag der Arbeitgeber den Schritt zur Überwachung der Schutzregeln nicht von selbst gehen. Da kann nachgeholfen werden. Das zeigte ein Betriebsrat aus Minden. Dessen Arbeitgeberinnen hatten erklärt, sie würden auf die Einführung einer elektronischen Zeiterfassung verzichten. Sie verweigerten sich auch einer Einigungsstelle.
Der Betriebsrat erreichte im Bestellverfahren die Einsetzung einer Einigungsstelle mit dem Regelungsgegenstand 'Einführung und Anwendung einer elektronischen Zeiterfassung'. Dagegen zogen die Arbeitgeberinnen vor das Landesarbeitsgericht. Das entschied –
»Die Einigungsstelle ist jedenfalls nicht offensichtlich unzuständig, wenn der Betriebsrat sich auf ein Initiativrecht zur Einführung einer elektronischen Zeiterfassung beruft (Anschluss an LAG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse v. 22.01.2015, 10 TaBV 1812/14 und 10 TaBV 2124/14).«
⇒ LAG Beschluss 04.06.2019 – 7 TaBV 93/18
| Grundlagen |
§ 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG regelt die erzwingbare Mitbestimmung bei 'Einführung und Anwendung von technischen Einrichtungen, die dazu bestimmt sind, das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen'. Die Arbeitgeberin berief sich vergeblich auf eine BAG-Entscheidung aus 1989, nach der es sich bei diesem Mitbestimmungsgegenstand lediglich um ein Abwehrrecht des Betriebsrates bezüglich zügelloser Digitaler–Überwachung handele.
| Tipp: Gesundheitsschutz |
§ 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG bietet mit 'Regelungen über die Verhütung von Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten sowie über den Gesundheitsschutz im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften oder der Unfallverhütungsvorschriften' zusätzlich einen anderen, anders umstrittenen Ansatz. Hier ist durch Vereinbarung der Betriebsparteien zu regeln, wer was wie aufzeichnet und aufbewahrt. Je vielfältiger die Arbeitzeitmodelle, je größer die Flexibilität im Betrieb, umso eher ist eine elektronische Lösung zur Arbeitszeit-Dokumentation geeignet, notwendig und dem Arbeitgeber zumutbar.
Wird im Betrieb die Erfassung von Arbeitszeiten bereits elektronisch unterstützt? Dann genügt eine kleine, erzwingbare Betriebsvereinbarung:
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Die Arbeitgeberin zeichnet die Arbeitszeit der Arbeitnehmer/innen im Sinne BetrVG § 5 ab dem …….. auf. |
'Die' Arbeitszeit umfasst die gesamte Arbeitszeit. Mit dieser Betriebsvereinbarung gewinnt die Interessenvertretung zugleich den Anspruch auf deren Durchführung. Werden Zeiten ausgeklammert, übersehen, vergessen, bestritten? Dann kann sie gerichtlich erzwingen, diese Dokumentation nachzuholen.
| Beurteilen, festlegen und einweisen |
Manchmal hilft es, wenn die gesetzliche Interessenvertretung den Arbeitgeber zur Arbeit treibt. Angst vor Strafe setzt in Bewegung. Drohende Kosten wirken Wunder.
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An die |
| Werkzeug: Urlaubs-Rechner |
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] treulos mitbestimmen – Zeitschuld (27.06.2019)
| Zustimmung verweigert |
Leitsatz: »Den Unterlassungsansprüchen des Betriebsrats aus § 87 Abs. 1 BetrVG und § 23 Abs. 3 BetrVG kann in besonders schwerwiegenden und eng begrenzten Ausnahmefällen der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung nach § 2 Abs. 1 BetrVG entgegenstehen.«
⇒ BAG 12.03.2019 – 1 ABR 42
Hier hat ein Betriebsrat aus einem kleinen niedersächsichen Krankenhaus ein über Jahre geführtes Verfahren in letzter Instanz verloren. Und alle, Betriebsräte, Personalräte, Mitarbeitervertretungen und Aktive können dabei einiges für ihre Praxis lernen. Also: Keinesfalls ein Totalschaden.
| Der Fall |
Im Jahr 2015 gibt es in einem tarifgebundenen niedersächsischen Krankenhaus (Helios HerzbergWo und wie sind Ruhepausen geregelt?
§ 4 Arbeitszeitgesetz (ArbZG) regelt die Ruhepausen. Die Ruhepause gilt zwingend und kann auch nicht als Absprache zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer als nichtig oder nicht notwendig abgetan werden. einvernehmlich abbedungen werden. D.h. Arbeitnehmer*innen können nicht eigenständig entscheiden, ob und wann sie eine Ruhepause machen, vielmehr ist der Arbeitgeber verpflichtet, die Einhaltung der Ruhepausen zu gewährleiliesten und dafür Sorge zu tragen, dass diese auch durchgeführt werden.
, 314 Arbeitnehmer, Auszubildende und Praktikanten) Streit um die monatlichen Dienstpläne. Der Betriebsrat kritisiert die aufgelaufene unbezahlte Vorwegarbeit und die unzureichenden Stellenpläne. Der Geduldsfaden reißt, der Konflikt eskaliert. Der Betriebsrat hat schlechte Erfahrungen mit Einigungsstellen und verweigert sich der gemeinsamen Anrufung. Er blockiert wiederholt das arbeitsgerichtliche Bestellverfahren. Dann erhöht er den Druck. Gerichtlich will er erreichen, dass der Arbeitgeber sich an die nicht geeinten aber von ihm einseitig durchgeführten Schichtpläne hält. Bei Schichtwechsel, Überstunden und Einspringen soll ein Ordnungsgeld verhängt werden.
| Die Entscheidung |
Der Betriebsrat kann nicht verlangen, dass der Arbeitgeber rechtswidrige weil nicht abschließend mitbestimmte Anordnungen zur Arbeitszeit durchführt. Fraglich bleibt, ob der Betriebrat so mit Ordnungsstrafen die Nicht-Anordnung und Nicht-Duldung der Arbeitszeit in den Arbeitsbereichen erzwingen könnte. Denn falls der Betriebsrat sich dem Mitbestimmungsverfahren und dem vertrauensvollen Zusammenwirken gezielt entzieht, verwirkt er seinen Anspruch auf Unterlassung.
| Aus der Begründung |
Randnummer 39:
Der Zweck des Mitbestimmungsrechts besteht darin, die Interessen der Arbeitnehmer an der Lage ihrer Arbeitszeit und damit zugleich ihrer freien und für die Gestaltung ihres Privatlebens nutzbaren Zeit zur Geltung zu bringen. Das Mitbestimmungsrecht betrifft dementsprechend die Lage der Grenze zwischen Arbeitszeit und Freizeit.
Randnummer 57:
Sein Einwand, die von der Arbeitgeberin aufgestellten Dienstpläne seien angesichts ihres Personalbestands nicht funktionsfähig, verkennt, dass er die Ausübung des ihm bei der Aufstellung von Dienstplänen nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG obliegenden Mitbestimmungsrechts nicht ohne Weiteres ablehnen kann. Dies liefe auf einen rechtlich unzulässigen Verzicht auf die Ausübung eines Mitbestimmungsrechts hinaus […]. Soweit der Betriebsrat auf die Gesetzes- und Tarifwidrigkeit der Dienstpläne verweist, fehlt es vorliegend an einer Konkretisierung dieses Vorwurfs; der bloße Verweis auf erhebliche Zeitguthaben einzelner Mitarbeiter reicht hierfür nicht. Unabhängig davon entbinden ihn etwaige Verstöße einzelner Dienstpläne gegen gesetzliche und tarifliche Vorgaben nicht von seiner Verpflichtung, sein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG wahrzunehmen.
Randnummer 69:
Der Arbeitgeber ist im Rahmen von § 87 BetrVG grundsätzlich nicht berechtigt, mitbestimmungspflichtige Maßnahmen – auch nicht zeitweise oder vorläufig – ohne Beteiligung des Betriebsrats fortzuführen. Dementsprechend kann der Betriebsrat dies auch nicht von ihm verlangen.
| Ein paar Tipps |
Wir lehrten in den Seminaren und Veranstaltungen bislang: Ein Betriebsrat – anders als Personalrat oder MAV – braucht seine Verweigerung zu Maßnahmen der 'großen' Mitbestimmung nicht begründen. Es genügt zu schweigen. Der Arbeitgeber muss – will er dennoch die Maßnahme durchführen – den Konflikt zuvor auflösen.
Von nun an werden wir dem einen Hinweis hinzufügen: Es genügt meist, den Kolleginnen in den Arbeitsbereichen mitzuteilen, dass die rechtswidrigen Anweisungen des Arbeitgebers für sie unverbindlich bleiben. Wer diese Anweisungen tatsächlich blockieren will, muss sich zumindest bemüht zeigen, die zeitnahe Konfliktlösung voranzubringen.
Geht es um Schichtpläne, die Verteilung der Arbeitszeit und der Pausen? Dann sollten wir weder vor Gericht noch in einer Einigungsstelle mit 'Überlastung' oder 'Unterbesetzung' argumentieren. Dies sind Themen des Gesundheitsschutzes – also eigenständige und von den Plänen getrennte Mitbestimmungs-Gegenstände. Vielleicht haben die Betriebsparteien eine belastbare Vereinbarung über notwendige Schichtstärken oder Personalschlüssel. Doch der Arbeitgeber kann erfolgreich vortragen, dass seine Schichtpläne vier bis sechs Wochen im voraus nicht zwingend das später tatsächlich benötigte oder eingesetzte Personal abbilden sollen. Es könnte ja zu kurzfristigen Verstärkungen durch Versetzungen oder Neueinstellungen kommen, oder zu Patienten-Verlegungen.
Wir erkennen vielleicht beim ersten Blick auf die Pläne: Das kann und wird so nicht gut gehen! Arbeitsrichter erkennen das nicht. Und sie verweisen uns darauf, dass wir gegen nicht mibestimmte Überstunden und Übergriffe später mit saftigen Ordnungsstrafen vorgehen können.
Stattdessen gibt es zwingendere Argumentationsmuster: Die Freizeit-Wünsche der Kolleginnen sollen erfüllt werden – vielleicht reicht das Personal ja auch dafür. Wir lehnen Massierungen von Arbeitszeit und Überplanung ab. Wir bestehen auf eine frühzeitige feste Organisierung der Pausen, gemeinsam und zu den für die Kolleginnen auskömmlichen Zeiten.
| Werkzeug: Zeitschuld-Rechner |
Das bisherige Tool wurde komplett überarbeitet.
Es läuft im Browser, ebenso mit Mobilphone.
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Aufzeichen – Verzugspauschale – Werkzeuge (05.06.2019)
| Aufzeichnung der Arbeitszeit |
Arbeitgeber müssen die Aufzeichnung der Arbeitszeiten organisieren. Auch in deutschen Betrieben. Das 'Wie' bleibt ihnen und uns überlassen. Der Sturm um die angebliche Rückkehr der Stechuhr findet im Wasserglas statt.
⇒ EuGh Urteil 14. Mai 2019 – C-55/18
Die europäischen Richter/innen haben klare Worte gefunden. Damit sind sie denen auf die Füße getreten, die sich gerade voll Appetit auf den Weg ins Flexi-Schlaraffenland 'Arbeit 4.0' machen wollen. Entscheidungsgrundlage für das Urteil des EuGH waren dabei neben der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88 auch Artikel. 31 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union -
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Gerechte und angemessene Arbeitsbedingungen |
| Schichtplan-Fibel Sondertage Aufzeichnen der Arbeitszeit |
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Wir werden die Chancen und Widrigkeiten der Dokumentationspflichten durchleuchten und beraten. Dazu bieten wir zwei Sonder-Seminartage - 15.10.2019, nr. D3-196838-085 und 12.11.2019, nr. D3-196839-085 , jeweils im Düsseldorfer DGB Haus (gegenüber Hbf). |
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| 40 € Verzugspauschale |
Uns hat die Verzgspauschale über 40 € (§ 288 Abs. 5 BGB) gut geschmeckt. Sie würzt jede Geltendmachung chronisch verweigerter Überstundenvergütung.
Der 8. Senat des BAG hatte uns da in die Suppe gespruckt und dies recht waghalsig begründet (⇒ BAG Urteil 25.09.2018 – 8 AZR 26/18). Er hebelte aus, was er für eine 'überschießende Umsetzung' europarechtlicher Vorgaben hielt. Wir berichten im Newsletter (26.01.2019).
Landesarbeitsgerichte haben dies früher anders gesehen. Nun wurde ein Hoffnungsschimmer veröffentlich. Auch weiterhin gibt es Arbeitsrichter, die das anders als das BAG sehen. Die Kölner haben sich zudem die Mühe gemacht, ihre abweichende Auffassung systematisch zu begründen. Und sie sprachen einer Kollegin für zwei Monate, in denen Vergütungsbestandteile fehlten, jeweils 40 € zu.
⇒ ArbG Köln Urteil 14.02.2019 – 8 Ca 4245/18
Interessant: Weil der Streitwert in solchen Verfahren meist niedrig ist, bleibt den Unterlegenen keine Revision bei den übergeordneten Gerichten. Also lohnt es sich, einmal jeweils das Arbeitsgericht am Ort zu testen. Die 40 € gehören also weiterhin in jede schriftliche Geltendmachung.
| Werkzeug: TVöD – in € und Stunde |
Das Tool ist komplett überarbeitet.
Es läuft im Browser, ebenso mit Mobilphone.
(Nachteil: Das Tippen und Wischen braucht manuelle Geduld.
Vorteil: Mit einem Lesezeichen auf dem Smartphone hilfst Du Dir nun immer und überall.)
| Werkzeug: Der 'Urlaubs-Nachrechner' |
Übernächtigt wurde schnell auch noch ein Urlaubsanspruchsrechner fertig. Wer ein wenig damit experimentiert, stößt auf betriebliche Missstände bei der Urlaubs-Umrechnung.
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Bereitschaftsdienst Pauschalierungen (01.04.2019)
| 'Faktorisierte' Freizeit für Bereitschaftsdienst (TVöD-B) |
Die Bundearbeitsrichter untersuchten, wie zusätzlicher Bereitschaftsdienst (über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus) im TVöD-B ausgeglichen werden kann. Sie untersuchten zugleich die Rechtsvoraussetzungen dieser Zumutungen. Die Verrechnung mit der regelmäßigen Arbeitszeit schloßen sie aus.
⇒ BAG Urteil 17.01.2019 – 6 AZR 17/18
| Der Fall |
Die Beklagte ist nicht Mitglied in einem Arbeitgeberverband, hat aber über die Arbeitsverträge den TVöD-B in Bezug genommen (mittelbare Bindung). Bei ihr ist ein Betriebsrat gebildet.
Der hat als Ausgleichszeitraum für die Schichtarbeit 'bis zu ein Jahr' vereinbart. Tatsächlich wird in 12-tägigen Rhythmen gearbeitet, welche sowohl zu Schichten aus regelmäßiger Arbeitszeit als auch zu knapp 12-stündigen nächtlichen Bereitschaftdiensten heranziehen. Diese Bereitschaftsdienste rechnet der Arbeitgeber je Stunde mit 25 v.H. auf die regelmäßige Zeitschuld an. Unterm Strich verbringen die Kolleginnen deutlich mehr Zeit im Betrieb bei fast unverändertem Entgelt.
Eine Betriebsvereinbarung fehlt hierzu.
Die Klage gegen diese Praxis geht zwar für die Kollegin verloren. Denn der Feststellungsantrag wurde versehentlich so umfassend gefasst (Globalantrag), dass dem Gericht auffiel: Mit einem Arbeitszeitkonto gemäß § 10 TVöD-B und einer Buchungserklärung einzelner Kolleginnen wäre eine solche Praxis zumindest theoretisch denkbar.
Doch gewohnt gründlich dekonstruierte der 6. Senat dabei die tarifvertraglichen Regeln. Und dies nützt uns allen.
| Die Entscheidung |
| 1.) keine regelmäßige Arbeitszeit |
Die Tarifvertragsparteien des TVöD-B haben […] die Formulierung 'außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit' gewählt und damit deutlich gemacht, dass der Bereitschaftsdienst unabhängig von der arbeitszeitrechtlichen Betrachtung von der regelmäßigen Arbeitszeit zu unterscheiden und zusätzlich dazu zu erbringen ist (vgl. BAG 30. Januar 1996 – 3 AZR 1030/94 – zu I 3 c der Gründe). […]
Bezogen auf die regelmäßige Arbeitszeit ist der Bereitschaftsdienst eine zusätzliche Leistung […]. Er kann nicht anstatt der regelmäßigen Arbeitszeit angeordnet werden […] und ist zu unterscheiden von Bereitschaftszeiten iSv. § 9 TVöD-B, die innerhalb der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit liegen.
Der TVöD-B geht ebenso wie die anderen Tarifverträge des öffentlichen Dienstes davon aus, dass die Beschäftigten eine durchschnittliche regelmäßige Arbeitszeit (§ 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b TVöD-B) schulden und damit den Anspruch auf das Tabellenentgelt (§ 15 TVöD-B) erwerben. Leisten Beschäftigte Bereitschaftsdienst iSv. § 7 Abs. 3 TVöD-B, haben sie einen zusätzlichen Anspruch auf Bereitschaftsdienstentgelt nach § 8.1 iVm. Anlage G TVöD-B. Die in § 8.1 Abs. 1 und Abs. 3 TVöD-B vorgesehene Faktorisierung der Zeit des Bereitschaftsdienstes dient nach § 8.1 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 TVöD-B nur dem Zweck der Entgeltberechnung.
| 2.) Freizeitausgleich ist nicht Faktorisierung |
Die Abgeltung von Bereitschaftsdienstentgelt durch Freizeit setzt nach § 8.1 Abs. 6 iVm. § 10 Abs. 3 Satz 2 TVöD-B den Abschluss einer entsprechenden Betriebs- oder Dienstvereinbarung voraus. Liegt eine solche betriebliche Regelung vor, führt dies zu einer Verminderung der Sollarbeitszeit, denn Freizeitausgleich bedeutet, bezahlte Freizeit zu erhalten, statt Arbeitszeit ableisten zu müssen (BAG 22. Juli 2010 – 6 AZR 78/09 – Rn. 12, BAGE 135, 179; 17. März 2010 – 5 AZR 296/09 – Rn. 17). Im Ergebnis wird die Belastung des Bereitschaftsdienstes bei unveränderter Vergütung durch Freizeit kompensiert. Diesen Ausgleich kann der Arbeitgeber nicht einseitig, sondern nur auf Grundlage einer Vereinbarung mit dem Betriebs- oder Personalrat anordnen. Es ist mit § 8.1 Abs. 6 iVm. § 10 Abs. 3 Satz 2 TVöD-B nicht vereinbar, wenn der Arbeitgeber im Rahmen seines Direktionsrechts entscheiden könnte, ob geleistete Bereitschaftsdienste durch Freizeit ausgeglichen werden.
| 3.) Keine Freiheiten für Arbeitgeber |
Der TVöD-B beinhaltet mit § 7 Abs. 3, § 7.1 und § 8.1 ein in sich geschlossenes Regelungssystem bezüglich der Voraussetzungen und der Behandlung von Bereitschaftsdienst in arbeitszeitrechtlicher und vergütungsrechtlicher Hinsicht. In diesem System haben die Tarifvertragsparteien keinen Anlass gesehen, dem Arbeitgeber ein Recht zur einseitigen Anordnung von Freizeitausgleich zuzugestehen, wenn es zur Einhaltung der Vorschriften des Arbeitszeitgesetzes erforderlich wäre […].
| 4.) Anders im TVöD-K |
§ 8.1 Abs. 7 TVöD-K ermöglicht dem Arbeitgeber im Bereich des ärztlichen Personals die einseitig bestimmte Gewährung von Freizeitausgleich statt Zahlung von
Bereitschaftdienstentgelt. Bezüglich der übrigen Beschäftigtengruppen der Krankenhäuser verlangt § 8.1 Abs. 8 TVöD-K für einen Freizeitausgleich dessen Erforderlichkeit
zur Einhaltung der Vorschriften des Arbeitszeitgesetzes, eine entsprechende Regelung in einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung oder eine Zustimmung
des betroffenen Beschäftigten […].
| 5.) Vertragliche Vorgaben |
§ 8.1 Abs. 7 TVöD-K ermöglicht dem Arbeitgeber im Bereich des ärztlichen Personals die einseitig bestimmte Gewährung von Freizeitausgleich statt Zahlung von Bereitschaftsdienstentgelt. Bezüglich der übrigen Beschäftigtengruppen der Krankenhäuser verlangt § 8.1 Abs. 8 TVöD-K für einen Freizeitausgleich dessen Erforderlichkeit zur Einhaltung der Vorschriften des Arbeitszeitgesetzes, eine entsprechende Regelung in einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung oder eine Zustimmung des betroffenen Beschäftigten […].
| 6.) Tarifwidrige Praxis |
Die fehlenden zehn Stunden werden durch den faktorisierten Dienst zwischen 23:00 Uhr und 06:00 Uhr 'aufgefüllt'. Bei dem angesetzten Faktor von 25 vH ergeben sich für jede Schicht 1 Stunde und 45 Minuten, welche bezogen auf sechs Schichten mit 10 Stunden und 30 Minuten in die Berechnung der wöchentlichen Arbeitszeit eingestellt werden. Der Beklagte macht den Bereitschaftsdienst durch seine Schichtplanung zur regelmäßigen Arbeitszeit, allerdings nur faktorisiert und unter Missachtung von § 8.1 Abs. 3 Satz 2 TVöD-B.
Für den Kläger hat dies zur Konsequenz, dass er für die Anerkennung einer regelmäßigen Arbeitszeit von 39 Stunden wöchentlich in der zweiten Woche des Schichtturnus 71 Stunden anwesend sein muss (sechs Schichten zu je 11 Stunden und 50 Minuten Dauer). Dies ist mit den tariflichen Vorgaben nicht vereinbar […].
| 7.) Betriebsvereinbarung hilft nichts |
Dessen ungeachtet könnte das vom Beklagten praktizierte Schichtmodell auch nicht durch eine Betriebsvereinbarung legitimiert werden, denn es findet kein Ausgleich für die mit dem Bereitschaftsdienst verbundene Belastung statt. […] Der Kläger wird vielmehr kontinuierlich in dem dargestellten zeitlichen Maß in Anspruch genommen. Der nächtliche Bereitschaftsdienst wird weder durch die Zahlung von Bereitschaftsdienstentgelt noch durch Freizeitausgleich kompensiert. Bereitschaftsdienst ist jedoch – wie dargestellt – eine nur zusätzlich zu erbringende Leistung, die nach § 8.1 TVöD-B zu einer Entgeltsteigerung in Form von Bereitschaftsdienstentgelt führt. Nach § 8.1 Abs. 6 iVm. § 10 Abs. 3 Satz 2 TVöD-B kann nur dieses Bereitschaftsdienstentgelt in Freizeit umgewandelt werden. Auch die Betriebsparteien können daher nicht Bereitschaftsdienst anstatt regelmäßiger Arbeitszeit anordnen, sondern nur die regelmäßige Arbeitszeit im Wege des Freizeitausgleichs in dem Umfang verringern, wie er dem durch Faktorisierung berechneten Bereitschaftsdienstentgelt entspricht.
| Hinweise für die Praxis |
Soweit das BAG im original.
Interessant ist dabei u.a., dass 'Freizeitausgleich' nach dem Verständnis des BAG voraussetzt, dass von umfassend verplanter regelmäßiger Arbeitszeit (Arbeitspflicht) auf Antrag der Beschäftigten freigestellt wird. Dabei wird ein tatsächlicher Vergütungsanspruch gegen eine Anspruch auf Freizeitausgleich getauscht.
Dagegen breits im Arbeitszeit-Modell die Verrechnungen – über eine Betriebvereinbarung – durchzuführen, das ließe zumindest der TVöD-B so nicht zu. Damit müssen in vielen Betreuungseinrichtungen die Arbeitszeitmodelle wieder auf den Prüfstand. Gut so! Wahrscheinlich bedeutet ein '3-Schicht-Modell' weniger Arbeitszeit im Betrieb, mit Wechselschichtzulage und 6 Tagen Zusatzurlaub….
| Langschichten |
Die Bundearbeitsrichter untersuchten die Riegel im Arbeitszeitgesetz, die Arbeitnehmer/innen vor Schichtlängen über 10 Stunden hinaus schützen (hier: Arbeitsbereitschaft als 'Bereitschaftszeit aufgrund der Anlage zu § 9 TVöD).
⇒ BAG Urteil 20.11.2018 – 9 AZR 327/18
| Der Fall |
Die Beklagte ist nicht Mitglied in einem Arbeitgeberverband, hat aber über die Arbeitsverträge den TVöD in Bezug genommen (mittelbare Bindung). Bei ihr ist ein Betriebsrat gebildet. Sie führt den bodengebundenen Rettungsdienst im Landkreis 'H' nach Maßgabe eines mit dem Landkreis geschlossenen Vertrags durch.
Diese Arbeitgeberin hatte vergeblich versucht, sich – ohne Betriebsvereinbarung – unmittelbar auf § 7 Abs. 2 Nr. 4 ArbZG und Abs. 3 Satz 3 zu stützen:
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(2) Sofern der Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer durch einen entsprechenden Zeitausgleich gewährleistet wird, kann in einem Tarifvertrag oder auf Grund eines Tarifvertrags in einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung ferner zugelassen werden, […] |
Dabei stolperte sie darüber, dass sie Leistungen einzeln und spitz abrechnete. Dies ging nicht als 'Zuwendungen im Sinne des Haushaltsrechts' durch.
»Im Falle eines öffentlichen Auftrags ist der Auftragnehmer verpflichtet, die vertraglich vereinbarten Leistungen auch tatsächlich zu erbringen Im Unterschied dazu stellt eine Zuwendung die Gewährung wirtschaftlicher Vorteile in Form von Geldleistungen zur Erreichung eines im Allgemeininteresse liegenden Zwecks dar, ohne dass der verfolgte Zweck und die gewährten Vorteile ein marktkonformes Geschehen widerspiegeln.«
| Die Entscheidung |
»Die Beklagte ist nicht berechtigt, dem Kläger Schichtzeiten im Rettungsdienst zuzuweisen, die eine tägliche Arbeitszeit von zehn Stunden überschreiten. […] Es wird festgestellt, dass der Kläger nicht nach § 7 Abs. 2 Nr. 4 und Abs. 3 Satz 3 ArbZG iVm. Abschn. B des Anhangs zu § 9 TVöD (VKA) verpflichtet ist, innerhalb der von der Beklagten für den Rettungsdienst angeordneten Schichten eine täglich zehn Stunden überschreitende Arbeitszeit abzuleisten.«
»§ 3 ArbZG ist ein Verbotsgesetz iSv. § 134 BGB (BAG 24. August 2016 – 5 AZR 129/16 -– Rn. 3 mwN, BAGE 156, 157), das den Arbeitnehmer vor Überforderung durch übermäßige zeitliche Inanspruchnahme schützen soll. Die Vorschrift begründet ein gesetzliches Beschäftigungsverbot, aufgrund dessen es dem Arbeitgeber untersagt ist, Arbeitsleistungen in einem die gesetzlichen Höchstgrenzen übersteigenden Umfang anzuordnen oder entgegenzunehmen (BAG 24. August 2016 &nda 5 AZR 129/16 – Rn. 33, aaO). Gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 ArbZG ist Arbeitszeit die Zeit vom Beginn bis zum Ende der Arbeit ohne die Ruhepausen.«
»Arbeitsbereitschaft und Bereitschaftsdienst sind arbeitszeitrechtlich Arbeitszeit (vgl. BAG 19. November 2014 – 5 AZR 1101/12 – Rn. 16, BAGE 150, 82). Sie müssen bei der Berechnung des zulässigen Umfangs der Arbeitszeit in vollem Umfang und nicht nur im Umfang des tatsächlichen Arbeitseinsatzes berücksichtigt werden (vgl. BAG 23. Juni 2010 – 10 AZR 543/09 – Rn. 18, BAGE 135, 34).
| Hinweise für die Praxis |
Arbeitgeber können den gesetzlichen Schutz – hier: die werktägliche Höchstarbeitszeit – unterlaufen. Ein Weg führt über eine Mitgliedschaft in einem der kommunalen Arbeitergeberverbände. Damit dürfen sie – mit Zustimmung des Betriebsrates bzw. des Personalrates – die zahlreichen Öffnungen des TVöD für sich nutzen.
Unorganisierte Arbeitgeber haben – im zeitlichen und sächlichen Geltungsbereichs z. B. des TVöD-K oder -B – über den ArbZG § 7 Abs. 3 den fast gleichen Zugriff auf diese Öffnungen. Sie müsen sich allerdings mit der gesetzlichen Interessenvertretung einigen.
Betriebsvereinbarungen nach § 7 Abs. 1 und 2 und erst recht nach § 7 Abs. 3 Satz 1 ArbZG sind freiwillig (z. B. § 88 BetrVG). Dies entzieht die Einigung jeder Ersetzung durch einen Einigungsstellenspruch. Und für freiwillige Verschlechterungen gibt es – falls der Betrieb nicht 'brennt' – kaum überzeugende Entschuldigungen.
| Zulagen während Pauschal-Freistellung |
Alle Betriebsräte sind für ihre Aufgaben von den übrigen Arbeitspflichten freigestellt. Doch einige lassen sich – pauschal, ohne weitere Untersuchungspflicht für die Notwendigkeit – freistellen. Das ist bedenklich. Zudem werden für sie meist die gewohnten Schichtpläne nicht fortgeschrieben. Wie sind dann die – eigentlich zustehenden – Zuschlägen und Zulagen zu bemessen?
Die Bundearbeitsrichter untersuchten die Zusatzvereinbarung eines Freigestellten mit dem Arbeitgeber. Wir lernen, was bei solchen Vereinbarungen zu beachten ist.
⇒ BAG Urteil 29.08.2018 – 7 AZR 206/17
| Die Entscheidung |
(Rn. 37) aa) Das Landesarbeitsgericht hat für die Beurteilung der Nichtigkeit der vertraglichen Vereinbarung der pauschal variablen Zulage nach § 78 Satz 2 BetrVG iVm. § 134 BGB im Ausgangspunkt zutreffend darauf abgestellt, ob die Zulage Bestandteil der nach § 37 Abs. 2 BetrVG an den Kläger während seiner Betriebsratstätigkeit weiterzuzahlenden Vergütung gewesen wäre. Dafür ist entscheidend, ob der Kläger – hätte er im streitigen Zeitraum keine Betriebsratstätigkeit geleistet, sondern gearbeitet – Zeitzuschläge in einer der pauschal variablen Zulage entsprechenden Höhe verdient hätte. Dabei ist das Landesarbeitsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass zu dem nach § 37 Abs. 2 BetrVG fortzuzahlenden Arbeitsentgelt des Klägers grundsätzlich auch Zuschläge zählen, die für die Erschwernis der Arbeit zu ungünstigen Zeiten gewährt werden.
bb) Im Grundsatz zutreffend hat das Landesarbeitsgericht weiter angenommen, dass auch die Zusage eines pauschalierten Monatsbetrags für die Fortzahlung von Zeit- oder Erschwerniszuschlägen an ein freigestelltes Betriebsratsmitglied zulässig sein kann. Werden im vollzogenen Arbeitsverhältnis Zuschläge für die Erschwernis der Arbeit zu ungünstigen Zeiten gewährt, etwa für Sonntagsarbeit, Nachtarbeit, Arbeit an Feiertagen oä., die nach § 37 Abs. 2 BetrVG zum fortzuzahlenden Entgelt zählen, stehen diese einem nach § 38 BetrVG vollständig freigestellten Betriebsratsmitglied auch dann zu, wenn es aufgrund seiner Amtstätigkeit tatsächlich überhaupt keine Arbeitstätigkeiten und auch keine Tätigkeiten zu den zuschlagsrelevanten ungünstigen Zeiten geleistet hat (vgl. BAG 13. Juli 1994 – 7 AZR 477/93 – zu 1 c der Gründe, BAGE 77, 195). Da die Zuschläge in diesem Fall hypothetisch zu berechnen sind und bei einem vollständig freigestellten Betriebsratsmitglied zur Ermittlung der hypothetischen Zuschlagshöhe ggf. eine Schätzung nach den Grundsätzen des § 287 Abs. 2 ZPO anhand der von vergleichbaren Arbeitnehmern geleisteten Tätigkeiten zu zuschlagsrelevanten Zeiten vorzunehmen ist (vgl. BAG 29. April 2015 – 7 AZR 123/13 – Rn. 14, 23), kann auch die Festlegung eines pauschalen Monatsbetrags im Einklang mit § 37 Abs. 2 und § 78 Satz 2 BetrVG stehen, sofern die Pauschale im Wesentlichen dem Durchschnitt der tatsächlichen hypothetischen Zuschlagsansprüche entspricht, sich in der pauschalen Zahlung also keine versteckte zusätzliche Vergütung verbirgt (vgl. etwa zu einer pauschalen Stundenvergütung zur Abgeltung von Betriebsratstätigkeiten BAG 8. November 2017 – 5 AZR 11/17 – Rn. 31; zur Zahlung einer pauschalen Aufwandsentschädigung BAG 5. April 2000 – 7 AZR 213/99 – zu 1 der Gründe; Fitting 29. Aufl. § 37 Rn. 10 mwN). Der pauschalierte Betrag muss sich zur Vermeidung einer unzulässigen Begünstigung an dem Umfang der üblicherweise erbrachten zuschlagspflichtigen Tätigkeiten orientieren und darf lediglich einer rechnerischen Erleichterung dienen (vgl. Thüsing in Richardi BetrVG 16. Aufl. § 37 Rn. 35).
| Hinweise |
Arbeitgeber und pauschal Freigestellter können sich das Leben durch die Vereinbarung einer Pauschale leichter machen. Der Arbeitgeber kann wohl nicht dazu gezwungen werden. Doch sollte diese Vereinbarung über eine Pauschale sowohl im Gremium als auch gelegentlich im Zuge einer Rechenschaftsberichts auf der Belegschaftsversammlung offengelegt werden. Geheimniskrämerei und undurchsichtige Absprachen wecken sonst zu Recht den Verdacht der Bevorzugung und Gefälligkeit.
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Bereitschaftszeit – Bereitschaftsdienst (26.01.2019)
Diesmal grübeln wir über
⊗ die Zukunft der Schichtplan-Fibel
⊗ die Tabellensteigerung im TVöD
⊗ den Verzugsschaden
⊗ Fahrtkosten bei Seminarbesuchen
| Wie weiter mit der Schichtplan-Fibel? |
Unsere Schichtplan-Fibel ist zunächst ein gemeinsam gesammelter Werkzeugkasten als ein Ergebnis der Organisierung in und mit ver.di. Die Schichtplan-Fibel ist aber auch das Ergebnis von über 16 Jahren sehr individuellem Spaß, Einsatz, Sammelwut und Ideen von mir, Tobias Michel. Alter macht nicht nur weise, sondern auch müde. Ab 2020 wechsele ich in den Rentenbezug. Darum laufen Ende 2019 einige der Angebote der Schichtplan-Fibel aus:
⊗ die Seminarreihe Schichtplan-Fibel – Stunden & Schichten planen
⊗ die Seminarreihe Schichtplan-Fibel – Arbeitszeit & Entlastung
⊗ die Grundseminare zum TVöD-K /-B
Wer in 2019 mit einem Besuch warten will, kommt danach zu spät.
| Trostpflaster |
Stattdessen wird dann u.a. dieser Newsletter einige bundweite Extra-Seminare rund um besondere und aktuelle Probleme der Arbeitszeit bewerben.
Zudem wird der Nachlass geordnet und allgemein zugänglich. Dazu dient uns die 'Cloud'. Ihr findet zunächst unter –
⊗ t1p.de/urteile die sortierten ⇒ Urteilssammlungen
⊗ t1p.de/grundstock die ⇒ Grundlagen
| TVöD 2019: Auf Euro und Cent! |
Wir haben unser kleines Werkzeug aktualisiert.
⇒ TVöD – Mein Geld
⊗ März 2019 bis Februar 2020.
Dessen Vermailung ›an alle‹ haben wir ausführlich im ⇒ Newsletter am 12.01.2019 vorgestellt.
| Verzugspauschale |
§ 288 BGB sichert uns weiterhin die Verzugszinsen für den Schaden des Wartens. Anderes gilt für den Aufwand, die ausstehenden Posten der Entgeltabrechnungen nachzurechnen, geltend zu machen und einzufordern.
Denn die Bundesarbeitsrichter hebelten die Verzugspauschale (40 € aufgrund § 288 Abs. 5 BGB) durch ihre jüngste Entscheidung aus. Sie wurde offenbar sorgsam ausformuliert und erst vor kurzem veröffentlicht.
Zunächst erkennt der achte Senat, dass das Arbeitsgerichtsgesetz als Spezialität dem BGB vorgeht. Dann erkennt er, dass die Spezialität 'Arbeitsgerichtsgesetz' auch auf Ansprüche außerhalb des Gerichtes / vor dem Verfahren anzuwenden ist. Die Richter beseitigen nach eigenen Worten damit den das Europarecht überschießenden Schutz der Arbeitnehmer.
»Es wäre mit dem Anliegen des § 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG, in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten das Kostenrisiko überschaubar zu halten, unvereinbar, der Partei, die eine arbeitsrechtliche Streitigkeit ohne Inanspruchnahme der Arbeitsgerichte beendet, grundsätzlich einen Kostenerstattungsanspruch zuzubilligen, ihr aber in dem Fall, dass es zu einem arbeitsgerichtlichen Verfahren kommt, die entsprechende Erstattung zu versagen. [….] Den Arbeitnehmern steht mit dem arbeitsgerichtlichen Verfahren ein effizienterer und kostengünstigerer Weg zur Beitreibung ihrer Entgeltansprüche zur Verfügung, so dass sie des in den Erwägungsgründen 12 und 33 der Richtlinie 2011/7/EU geforderten Schutzes vor einem langsamen und nicht wirksamen Beitreibungsverfahren, das dem Arbeitgeber als Schuldner finanzielle Vorteile brächte, nicht in gleichem Maße bedürfen wie die übrigen Verbraucher.«
⇒ BAG Urteil 25.09.2018 – 8 AZR 26/18
Da wurde beim Abfassen der Urteilsbegründung wohl viel geschraubt, gelacht und gescherzt. Zusammengefasst: Es würde Arbeitgeber zu Gerichtsverfahren ermutigen, falls sie dort die 40 € Verzugspauschale sparen könnten. Und diese Gerichtsverfahren sind für Arbeitnehmer effizient und kostengünstig. Darum wird die Verzugspauschale außerhalb der Gerichte beseitigt.
Uns bleibt die Hoffnung auf Begleichung der geltend gemachten Forderung, und der Verzugszins von derzeit 4,2 v.H. Und ein bitterer Nachgeschmack.
| ÖPNV – sonst Fahrgemeinschaften! |
| Der Fall |
Eine betriebliche Reisekostenregelung endet – »In allen Fällen, wo dies möglich ist, sind Fahrgemeinschaften zu bilden. Vorrangig ist mit Mitarbeitern mit Firmen-Pkw zu fahren.«
Doch zwei Betriebsräte dieses Betriebs fuhren getrennt, jeweils mit dem eigenen PKW, zum selben Seminar. Und wollten jede/r diese Fahrtkosten vom Arbeitgeber erstattet. Erfolglos trieben sie das durch die Instanzen. Uns allen zum Schaden.
| Aus der Begründung / Randnummer 19: |
Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass der Antragsteller durch die Obliegenheit, mit seinem Betriebsratskollegen eine Fahrgemeinschaft zu bilden, nicht nach § 78 Satz 2 BetrVG wegen seines Betriebsratsamts benachteiligt wird. Die Arbeitgeberin wendet diese Bestimmung der Reisekostenordnung auf dienstlich veranlasste Fahrten anderer Arbeitnehmer an, sodass eine nach § 78 Satz 2 BetrVG unzulässige Benachteiligung des Antragstellers faktisch nicht erfolgt. Es bedarf keiner Entscheidung, ob die Anordnung in II 4 a der Reisekostenordnung einer Vertragskontrolle nach § 307 Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 BGB standhält. Sollte das nicht der Fall sein, ergäbe sich die Obliegenheit zur Bildung von Fahrgemeinschaften, soweit dies zumutbar ist, aus dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit, der nach der Reisekostenordnung zu beachten ist. Dieser Grundsatz wird zum einen in der Präambel dahingehend konkretisiert, »dass dem Unternehmen nur die geringstmöglichen Kosten entstehen dürfen« und zum anderen durch die Regelung in II 1 der Reisekostenordnung, wonach das jeweils kostengünstigste Verkehrsmittel unter Berücksichtigung des Zeitaufwands zu benutzen ist und überhöhte Fahrgelder, die durch die Nichtbeachtung dieser Vorschrift entstehen, nicht vergütet werden.
⇒ BAG Beschluss 24.10.2018 – 7 ABR 23/17
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Bereitschaftszeit – Bereitschaftsdienst (26.01.2019)
Diesmal grübeln wir über
⊗ Bereitschaftszeit wird zu Bereitschafstdienst
⊗ Vollarbeit wird zu Bereitschaftsdienst
| Leistet Erzieher nachts Bereitschaftsdienst? |
Die Presseerklärung des LAG Baden-Württemberg verwundert:
»Ein Wohngruppenbetreuer, der in einer Einrichtung der Kinder- und Jugendhilfe zur Nachtbereitschaft eingeteilt ist, leistet hierbei Bereitschaftsdienst im Sinne des § 4 Abs. 3 Anlage 33 der AVR des Deutschen Caritasverbandes. Es handelt sich bei der Nachtbereitschaft nicht um Bereitschaftszeiten nach § 8 Abs. 1 Anlage 33 der AVR.
Der Kläger ist bei der Beklagten, einer Einrichtung der Kinder- und Jugendhilfe, als Erzieher beschäftigt. Er betreut in einer Wohngruppe in der Regel acht Kinder und Jugendliche, die in einem Haus der Beklagten untergebracht sind. Der Kläger erbringt tagsüber seine Arbeitsleistung im Schichtdienst. Darüber hinaus ist er regelmäßig zu Nachbereitschaften eingeteilt, die während der Schulzeiten von 22 Uhr bis 6 Uhr und während der Ferienzeiten und an Wochenenden von 22 Uhr bis 8 Uhr dauern.
Die Beklagte vergütet diese Nachtbereitschaften als Bereitschaftsdienste, wobei sie diese entweder mit 25 % der regelmäßigen Vergütung bezahlt oder entsprechend in Freizeit umrechnet. Die Beklagte geht hierbei davon aus, dass die Erzieher während der Nachtbereitschaft schlafen können und nur im Bedarfsfall ihre Arbeit aufnehmen müssen. Der Kläger ist der Auffassung, dass es sich bei der Nachtbereitschaft um Bereitschaftszeiten handelt, die zu 50 % auf die Arbeitszeit anzurechnen sind. Er sei auch während der Nachtbereitschaft umfassend für die Kinder bzw. Jugendlichen und das Haus verantwortlich. Daher bestehe eine Schlafmöglichkeit lediglich theoretisch. Er müsse seine Arbeit selbständig aufnehmen, wenn es hierfür Bedarf gebe.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers hatte vor dem Landesarbeitsgericht keinen Erfolg. Bei der von der Beklagten angeordneten Nachtbereitschaft handelt es sich richtigerweise um Bereitschaftsdienst. Dieser wird dadurch gekennzeichnet, dass der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer, anders bei der Bereitschaftszeit, keine ›wache Achtsamkeit im Zustand der Entspannung‹ erwartet. Vielmehr darf sich der Arbeitnehmer während der Nachtbereitschaft ausruhen oder sogar schlafen. Bereitschaftsdienst im Sinne der AVR verlangt nicht, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber zur Arbeit aufgefordert wird. Er kann auch dann vorliegen, wenn sich der Arbeitnehmer, wie im vorliegenden Fall, durch auffällige Vorgänge im Haus veranlasst sieht, nach den Kindern bzw. Jugendlichen zu sehen.
Bislang liegt keine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zur Nachtbereitschaft von Erziehern in den Einrichtungen der Kinder- und Jugendhilfe vor. Daher wurde die Revision beim BAG zugelassen.«
⇒ Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg Urteil vom 21.01.2019 – 1 Sa 9/18 ; (Vorinstanz: Arbeitsgericht Stuttgart, Urteil vom 05.07.2018 – 13 Ca 347/17)
Nun müssen also die Bundesarbeitsrichter aufklären, wie sich jemand im Schlaf durch auffällige Vorgänge im Haus veranlasst sehen kann, tätig zu werden. Der Tariftext des TVöD (§ 7 Abs. 3 und § 9) wurde von den kircheneigenen Arbeitsrechts-Setzern wörtlich abgeschrieben. Dieser Tariftext lässt den Fantasien viel Raum. Zu viel Raum!
|
§ 4 Abs. 3 Anlage 33 AVR Caritas |
| Was tun? ! |
❍ Die Gerichte setzen – so die Gedankenwelt – kein Recht. Sie erkennen für Recht, was schon immer Recht war. Vielleicht entdecken sie die feine Grenze zwischen bloßem Bereitschaftsdienst und Arbeitsbereitschaft etwas lebensnäher. Dann sind all diejenigen gut bedient, die rechtzeitig ihre Vergütungsansprüche geltend gemacht haben. Denn sie hätten nach dieser Rechtserkenntnis mehr regelmäßige Arbeitsstunden als vereinbart gearbeitet. Ihnen stünde die Differenz zur gezahlten Vergütung zu (Überstundenvergütung über 8 Monate).
Aktive Interessenvertretungen unterstützen da beim gemeinsamen Ausfüllen der individuellen Geltendmachung.
❍ Bereitschaftszeit und Bereitschafstdienst haben eines gemeinsam: Im mitbestimmten Betrieb braucht es dazu zwingend eine Betriebs- /Dienstvereinbarung mit der gesetzlichen Interessenvertretung. Diese sollte nicht auf die mataphysischen Klimmzüge der Gerichte warten. Kündigen und besser neu regeln!
| Leistet Altenpfleger nachts Beschreischaftsdienst? |
Zu: § 7.1 TVöD-B –
Bereits im März 2018 berichteten wir hier über die Entscheidung zum »Sandwich-Dienst« mit nächtlicher Bereitschaftsdienst-Phase im Altenheim.
Nun ging dazu auch noch die Revision beim BAG verloren. Bislang liegt nur die Nachricht über den Ausgang selbst vor.
⇒ BAG Urteil 17.01.2019 – 6 AZR 17/18
Die erfolglos angegriffene Entscheidung der Vorsinstanz hatte ausgeführt:
»Der Kläger hält sich während der streitgegenständlichen Zeit im Dienstzimmer der von ihm betreuten Station auf, um die Arbeit bei Bedarf aufzunehmen. Er räumt selbst ein, dass er nicht durchgehend seine Arbeitsleistung erbringt, sondern sich seine Aktivität nach dem Arbeitsanfall richtet, es Nächte mit hohem und Nächte mit geringem Pflegebedarf gibt. Er stellt nicht durch substantiiertes Bestreiten in Abrede, dass die Zeit ohne Arbeitsleistung erfahrungsgemäß überwiegt. […]
Die Auslegung der Tarifnorm führt zu dem Ergebnis, dass auch für die Zeit zwischen Vollarbeitszeiten Bereitschaftsdienst angeordnet werden kann.«
⇒ LAG Hamm Urteil 16.11.2017 – 17 Sa 898/17
| Was tun? ! |
❍ Hier wird nachts nicht etwa geschlafen. Hier wird aus dem Dienstzimmer 'nach der Schelle' gegangen, gelegentlich nach dem Rechten geschaut, manchmal umgelagert … Wer auf seine Arbeitskraft etwas hält, arbeitet nicht in einem Altenheim, das für belastende Nachtarbeit nur halben Lohn anbietet.
❍ Nachtschichten und Bereitschafstdienst haben eines gemeinsam: Im mitbestimmten Betrieb braucht es dazu die Mitbestimmung, und eine Betriebs- /Dienstvereinbarung mit der gesetzlichen Interessenvertretung. Diese sollte nicht auf die mataphysischen Klimmzüge der Gerichte achten. Aktiv werden und solchen Super-Lanschichten widersprechen!
❍ Die ver.di-Bundestarifkommission kann hier durch klarere Formulierungen im Tarifvertrag diese Schlupflöcher stopfen.
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Wünsche erörtern und mitbestimmen (13.01.2019)
| TzBfG § 7 regelt Umgang mit Wünschen |
Seit dem Jahresbeginn haben wir eine verbesserte Rechtsgrundlage, um die Wünsche der Kolleginnen in den Betrieben in den Blick zu rücken -
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TzBfG § 7 Ausschreibung; Erörterung; |
»Im Gesetzentwurf wird klargestellt, dass der Arbeitgeber mit Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern, die eine Änderunng von Dauer oder Lage oder von Dauer und Lage ihrer vertraglich vereinbarten Arbeitszeit wünschen, eine solche Änderunng zu erörtern hat. Die Pflicht zur Erörterung gilt unabhängig von der Anzahl der beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sowie unabhängig vom Umfang der Arbeitszeit. Möglicherweise kann schon bei einer geringen Veränderung der Lage der Arbeitszeit die Notwendigkeit von Teilzeitarbeit vermieden werden. Die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer kann ein Mitglied der Arbeitnehmervertretung zur Unterstützung oder Vermittlung hinzuziehen. Außerdem hat der Arbeitgeber die Arbeitnehmervertretung über angezeigte Arbeitszeitwünsche zu informieren.« |
❍ Dieser Rechtsanspruch betrifft alle Wünsche der Kolleginnen und Kollegen, ob in Teil- oder Vollzeit (»unabhängig vom Umfang der
Arbeitszeit«).
❍ Das TzBfG differenziert weder Wünsche noch Anträge danach, ob ihnen ein schutzwürdiges oder unbegründetes Interesse zugrunde liegt.
❍ Das TzBfG weitet die Arbeitgeberpflichten aus auf die »vertraglich vereinbarte Arbeitszeit«. Arbeitgeber halten sich zwar im Arbeitsvertrag oft bewusst zur Lage der Arbeitsszeit zurück; sie nehmen lediglich die grundsätzliche Verpflichtung auf, auch nachts und am Wochenende zu arbeiten. Die Berücksichtigung der Wünsche geht über die getroffenen Festlegungen hinaus. Es wurde Arbeitszeit vereinbart. Diese steht nun zur Disposition.
❍ Das Gesetz verwendet die Einzahl – »Wunsch nach Veränderung«. Die Gesetzesbegründung hebt hervor, dass im Einzelfall bereits mit »einer geringen Veränderung der Lage der Arbeitszeit« der Normzweck erreicht werden kann. Gemeint sind hier fortlaufende Änderungen der Lage einzelner Schichten. Jede Beschränkung der Wünsche in ihrer Anzahl oder in ihrem Inhalt würde dies rechtswidrig verschlechtern. Dies gilt für arbeitgeberseitige Direktiven, für Betriebsvereinbarungen und Tarifverträge.
❍ Die Anzeigen der Wünsche unterliegen keiner Formvorschrift. In Frage kommen also alle mündlich, digital oder schriftlich geäußerten Wünsche.
❍ Der Arbeitgeber ist verantwortlich, alle diese Wünsche der gesetzlichen Interessenvertretung vorzutragen (Betriebrat, Personalrat, MAV). Ist die Anzahl der Beschäftigten höher, wird der Arbeitgeber mit dem bloßen mündlichen Weitererzählen an Grenzen stoßen.
❍ Die Interessenvertretung bestimmt zunächst mit, was die Festlegung der Lage der Arbeitszeit angeht (Dienstpläne).
❍ Personalrat und MAV (MVG) bestimmen zudem mit, falls der Arbeitgeber einen formellen Antrag auf Arbeitszeitverkürzung samt Vereinbarung über deren Lage ablehnen will. Die Ablehnung eines Teilzeitbegehrens wäre keine vorläufige Maßnahme, mit welcher der Arbeitgeber fristwahrend der Mitbestimmung vorgreifen dürfte (Kirchengericht Mitteldeutschland – MVG – DW EKM, Beschluss 04.12.2018 – II-13-2018).
❍ Vor jeder externen Einstellung / Eingliederung prüft die Interessenvertretung sehr gründlich, ob dieser Maßnahme unerfüllte Aufstockungswünsche aus der Belegschaft entgegenstehen.
| Was tun? |
Die Interessenvertretung schreibt an die Dienstplanungsverantwortlichen. Hat die Arbeitgeberin bislang keine solchen betrieblichen Email-Verteiler zusammengestellt? Dann erreichen wir unser Ziel, indem wir unsere Mail an 'alle' adressieren.
An: Verantwortliche für die Dienstplanung |
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] TVöD 6.Tag Teilzeit (12.01.2019)
Diesmal grübeln wir über
⊗ TVöD-B 3/2018, TVöD-K 3/2018
⊗ 5 Tage in einer Woche. Mehr nicht!
⊗ Überstundenzuschläge bei Teilzeitarbeit
| TVöD-B und -K 3/2018 digital |
Unsere beiden 'Durchgeschriebenen Fassungen' des TVöD-K (Krankenhäuser ) und TVöD-B (Betreuungseinrichtungen) wurden aufgrund der Tarifeinigung zum März 2018 verbessert. In Internet stehen nun unsere digitalen Fassungen bereit, mit ergänzenden Hinweisen und optimiert für Smartphone, Tablet und Desktop.
Die Ausgabe ⇒TVöD-B 2018/3 digital für den
Dienstleistungsbereich Betreuungseinrichtungen.
Die Ausgabe ⇒TVöD-K 2018/3 digital für den
Dienstleistungsbereich Krankenhäuser.
| Mail: an alle |
Eine Kollegin geht an ihrem Arbeitsplatz an ihren PC und adressiert eine Mail an sich selbst. Ins BCC (Blindkopie – die Empfänger werden nicht allen angezeigt) nimmt sie alle Beschäftigten des Betriebs. Sie schreibt:
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Liebe Kolleginnen und Kollegen, |
Manchmal werden Arbeitgeber oder Vorgesetzte dann unruhig. Sie halten unsere ver.di für eine Privatsache, die nicht in ihren Betrieb gehört. Da irren sie.
»Eine tarifzuständige Gewerkschaft ist aufgrund ihrer verfassungsrechtlich geschützten Betätigungsfreiheit grundsätzlich berechtigt, E-Mails zu Werbezwecken auch ohne Einwilligung des Arbeitgebers und Aufforderung durch die Arbeitnehmer an die betrieblichen E-Mail-Adressen der Beschäftigten zu versenden.«
⇒ BAG Urteil 20.01.2009 – 1 AZR 515/08
Aus der Begründung:
»Das Vorhaben von ver.di, Informationen und Werbematerialien an Mitarbeiter der Klägerin über deren betriebliche E-Mail-Adressen zu versenden, fällt in den Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG. Die Entscheidung, von dieser bei der Klägerin technisch eröffneten Möglichkeit der Kontaktaufnahme mit den Beschäftigten Gebrauch zu machen, ist grundsätzlich von der gewerkschaftlichen Betätigungsfreiheit gedeckt.
Der Umstand, dass ver.di dazu auf die Inanspruchnahme der im Eigentum der Klägerin stehenden technisch-elektronischen Vorrichtungen angewiesen ist, führt auch ohne deren Einverständnis nicht dazu, dass sie von einem E-Mail-Versand ausnahmslos Abstand nehmen müsste.[…]
Den allenfalls geringfügigen wirtschaftlichen Belastungen der Klägerin steht auf Seiten von ver.di ein geschütztes Interesse von erheblichem Gewicht gegenüber. Es ist für die Betätigungsfreiheit von Gewerkschaften von großer und ersichtlich weiter zunehmender Bedeutung, dass sie mit Arbeitnehmern – Mitgliedern und Nichtmitgliedern – auf dem immer üblicher werdenden Weg des E-Mail-Verkehrs in Kontakt treten können.[…]
Grundrechte der Klägerin aus Art. 14 Abs. 1, Art. 12 Abs.1, Art. 2 Abs. 1 GG verlangen demnach keine Einschränkung der durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährleisteten Betätigungsfreiheit von ver.di in der Weise, dass diese die unaufgeforderte Versendung von E-Mails an die dienstlichen E-Mail-Adressen der Beschäftigten ohne ihr – der Klägerin – Einverständnis ausnahmslos zu unterlassen hätte.«
| 5 Tage in einer Woche. Mehr nicht! |
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Die regelmäßige Arbeitszeit kann auf fünf Tage, aus notwendigen betrieblichen/dienstlichen Gründen auch auf sechs Tage verteilt werden. TVöD § 6 Abs. 1 Satz 3 |
| Überstundenzuschläge bei Teilzeitarbeit |
Pressemeldung des BAG:
Eine Regelung in einem Tarifvertrag kann im Einklang mit § 4 Abs. 1 TzBfG dahin auszulegen sein, dass Mehrarbeitszuschläge bei Teilzeitbeschäftigten für die Arbeitszeit geschuldet sind, die über die Teilzeitquote hinausgeht, die Arbeitszeit einer Vollzeittätigkeit jedoch nicht überschreitet.
Der Zehnte Senat gibt seine gegenläufige Ansicht auf (BAG 26. April 2017, 10 AZR 589/15). Er schließt sich der Auffassung des Sechsten Senats an (BAG 23. März 2017, 6 AZR 161/16).
⇒ BAG Urteil 19.12.2018 – 10 AZR 231/18
Die kommunalen Arbeitgeberverbände (KAV) haben in ihren Rundschreiben Mitte 2017 die Personalabteilungen ermutigt: An Teilzeitbeschäftigte seien keine Zeitzuschläge für Überstunden zu zahlen; überraschende Überstunden am Schichtende seien lediglich Mehrarbeit, die gelegentlich durch freie Stunden ausgeglichen werden könnten … Sie haben sich dabei auf die Entscheidung des BAG vom 26. April 2017 (10 AZR 589/15) berufen. Diese Entscheidung war zwar schon nicht für den TVöD einschlägig. Und jetzt ist sie ausdrücklich komplett überholt.
Auch im TV AWO oder im BAT-KF sind den Kolleginnen in Teilzeit ihre überraschenden Überstunden zu vergüten. Eine Geltendmachung über die zurückliegenden 8 Monate lohnt sich!
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Chronotyp, Einweisungen (21.12.2018)
| Betriebsvereinbarung Schlafpräferenz |
Bereits am ⇒ 29.03.2018 berichteten wir über Nachtschicht, Lerche und Prostata.
Erst mit einer Erfassung und Beurteilung konkreter Gefährdungen z.B. durch die Organisation der Arbeitszeit (hier: der Schichtbeginn zu nachtschlafender Zeit) kann die Interessenvertretung in der Einigungsstelle konkrete Schutzmaßnahmen erzwingen:
»§ 3 Abs 1 S 1 ArbSchG setzt keine konkrete Gesundheitsgefahr, wohl aber das Vorliegen konkreter Gefährdungen i.S.v. § 5 Abs 1 ArbSchG voraus. Für die Verpflichtung des Arbeitgebers nach § 3 Abs 1 S 1 ArbSchG, die erforderlichen Maßnahmen des Arbeitsschutzes unter Berücksichtigung der Umstände zu treffen,
welche die Sicherheit und Gesundheit der Beschäftigten beeinflussen, ist eine Gefährdungsbeurteilung i.S.d. § 5 Abs 1 ArbSchG unerlässlich.«
⇒ BAG Beschluss 28.03.2017 – 1 ABR 25/15 Rn. 22
| Fragen kostet nichts |
Unerlässlich? Das klingt nur im ersten Moment vielversprechend. Tatsächlich verschanzen die Bundesarbeitsrichter die Arbeitgeber hinter praxisfremden Hürden. Nur wer die überwindet, bekommt mitbestimmten Gesundheitsschutz.
Um die juristischen Blockaden zu durchbrechen, konzentriert sich die aktivierte Interessenvertretung auf eine Schwachstelle. Sie schlägt dazu den Abschluss einer Betriebsvereinbarung vor. Unser neues ⇒ Muster ist einfach und knapp.
Es regelt die Befragung der Betroffenen.
Wann sollen sie am Arbeitsplatz erscheinen? Das wird auf den Arbeitsplatz bezogen erfasst.
Was passt zu ihrem Biorhythmus – dem individuellen 'Chronotyp'? Belastet die Arbeitszeitorganisation (§ 5 ArbSchG Abs. 1 nr. 4 und 6)?
Konsequent folgt im nächsten Schritt das angestrebte Ergebnis: Die Berücksichtigung der individuellen Schlafpäferenz durch die Dienstplanverantwortlichen.
| Betriebsvereinbarung Einweisungen (§ 12 ArbSchG) |
Nachdem die Betriebsparteien (Arbeitgeber und Interessenvertretung) eine notwendige Maßnahme zum Schutz der Gesundheit festgelegt haben, wird es ernst. Papier wird zu Praxis. Auf die praktische Umsetzung kommt es uns ja an.
»Einigen sich die Betriebsparteien nicht über Art und Inhalt der Unterweisung, hat das die Einigungsstelle zu regeln. Hierbei hat sie die Erkenntnisse einer Gefährdungsbeurteilung (§ 5 ArbSchG) zu berücksichtigen und die konkrete arbeitsplatz- oder aufgabenbezogene Unterweisung daran auszurichten. Sie kann sich nicht darauf beschränken, allgemeine Bestimmungen über die Unterweisung zu Gefahren am Arbeitsplatz aufzustellen «
⇒ BAG Beschluss 08.11.2011 – 1 ABR 42/10
⇒ BAG Beschluss 11.01.2011 – 1 ABR 104/09 (Rn. 16)
Auch für diese Einweisungen haben wir nun ein neues ⇒ Muster für eine Betriebsvereinbarung.
Voraussetzung ist, dass der Arbeitgeber Maßnahmen wie zum Beispiel die Händehygiene oder die Berücksichtigung der Schlafpräferenz ergreifen will / muss. Ein wertvoller Nebeneffekt: Die Vereinbarung bremst zugleich das Rumschubsen zum 'Aushelfen' auf die Nachbarstation aus.
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Resturlaub, Teilzeitantrag (29.11.2018)
| Resturlaub |
Die Zeitungen berichteten, ohne dass viel Klarheit entstand:
»Der Arbeitnehmer ist nämlich als die schwächere Partei des Arbeitsvertrags anzusehen, so dass verhindert werden muss, dass der Arbeitgeber ihm eine Beschränkung seiner Rechte auferlegen kann. Aufgrund dieser schwächeren Position kann der Arbeitnehmer davon abgeschreckt werden, seine Rechte gegenüber seinem Arbeitgeber ausdrücklich geltend zu machen, da insbesondere die Einforderung dieser Rechte ihn Maßnahmen des Arbeitgebers aussetzen könnte, die sich zu seinem Nachteil auf das Arbeitsverhältnis auswirken können. […]
Es ist eine Situation zu vermeiden, in der die Aufgabe, für die tatsächliche Wahrnehmung des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub zu sorgen, vollständig auf den Arbeitnehmer verlagert würde, während der Arbeitgeber damit die Möglichkeit erhielte, sich unter Berufung auf den fehlenden Urlaubsantrag des Arbeitnehmers seiner eigenen Pflichten zu entziehen. […]
Zwar kann die Beachtung der Verpflichtung des Arbeitgebers aus Art. 7 der Richtlinie 2003/88 nicht so weit gehen, von diesem zu verlangen, dass er seine Arbeitnehmer zwingt, ihren Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub tatsächlich wahrzunehmen […]. Er muss den Arbeitnehmer jedoch in die Lage versetzen, einen solchen Anspruch wahrzunehmen.«
⇒ EuGH 06.11.2018 – C 619/16
| Praxistipp |
Arbeitgeber haben im Streitfall zu dokumentieren und nachzuweisen, dass die Arbeitnehmerin / der Arbeitnehmer Kenntnis hat:
❍ über den bestehenden Resturlaub
❍ dass sie / er bezahlten Jahresurlaub nehmen kann.
❍ dass der Arbeitgeber ihr / ihm auch Urlaub gewähren würde.
Allgemeine Rundschreiben erfüllen diese Aufgaben wohl nicht.
Doch falls eine übereifrige Personalchefin gegen Jahresende einseitig Urlaub festlegt, braucht es einen Widerspruch verbunden mit einem alternativen Urlaubsantrag:
Ihr Urlaubsangebot passt nicht zu meiner Lebensplanung. Ich beantrage stattdessen Urlaub für die Spanne vom 10. bis 31.12.; fünf Urlaubstage. |
| Anträge auf Teilzeit |
Am 18.10.2019 hat die große Koalition das TzBfG novelliert. Diese Verschlimmbesserung greift ab 2019.
+ TzBfG§ 7 Abs. 2 erhält nun einen eigenständigen Anspruch, ein Mitglied der gesetzlichen Interessenvertretung mit zu Verhandlungen zu nehmen. Die Gesetzgeber begründen: »zur Unterstützung und Vermittlung«.
+ TzBfG§ 7 Abs. 3 ergänzt den regelmäßigen Informationsanspruch der gesetzlichen Interessenvertretung um die durch Arbeitnehmer/innen »angezeigten Änderungswünsche«.
- Da hier Informationsrechte betreffend Betrieb und Unternehmen begründet werden, können Arbeitgeber diese Informationen wegen angeblichem Datenschutz verstümmeln.
- TzBfG§ 8 Abs. 2, erschwert nun das Recht auf Stellung eines Teilzeitantrags, ebenso TzBfG§ 9 das Recht auf Anzeige eines Aufstockungswunsches jeweils mit einem Erfordernis der »Textform« (Papier, Mail, ohne Unterschrift).
- TzBfG§ 9 (die Bevorzugung von Aufstockungswünschen) wird nun mit einer Erläuterung versehen, was dabei als »freier Arbeitsplatz« gilt. Damit greift§ 9 nicht mehr bei der bloßen Vergabe von freiwerdenden Stellenanteilen, etwa in Folge der Arbeitszeit-Reduzierung einer Kollegin (Teilarbeitsplatz).
+ TzBfG§ 9a wird neu eingeschoben. Hier entsteht zunächst ein neuer Anspruch auf befristete Verkürzung der Arbeitszeit bei Einigung über deren Verteilung. Dies kann für mindestens 1 und für maximal 5 Jahre erreicht werden. Dem Arbeitgeber stehen dabei die alten und in Betrieben bis 200 Beschäftigten neue Versagensgründe zu.
- Tarifverträge dürfen davon zuungunsten (verschlechternd) abweichen. TVöD / TV-L § 11 könnte nun genau so missverstanden werden.
Immerhin: Die Gesetzgeber/innen behaupten, durch die Novelle sei hier zweimal die Beweislast auf den Arbeitgeber verlagert: Wenn der Aufstockungswunsch einer Kollegin übergangen wird, muss der Arbeitgeber der gesetzlichen Interessenvertretung und im Streitfall vor Gericht darlegen:
❍ Nicht mindestens gleiche Eignung des teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmers wie ein anderer vom Arbeitgeber bevorzugter externer Bewerber.
❍ Kein entsprechender freier Arbeitsplatz.
Fazit: Die bisher bereits gelebte Praxs der freiwillig befristeten Teilzeit bekommt nun eine Anspruchsgrundlage. Die Kombination mit der gleichzeitigen Vereinbarung der Verteilung wird leichter.
Am 18.12. packt der Autor und Rechtsanwalt Uli Faber für uns den Sack aus: Wie überwinden wir den Hürdenlauf, um Maßnahmen zum Gesundheitsschutz zu erzwingen?
❍ Der Arbeitgeber muss – notfalls gezwungen – die Belastungen / Gefährdungen an den Arbeitsplätzen erfassen. Wir denken sofort an: Nachtarbeit, gefährliche Alleinarbeit, pausenlose Durcharbeit, Arbeitszeitmassierungen …
❍ Der Arbeitgeber muss diese Belastungen beurteilen, also deren Wahrscheinlichkeit, Ausmaß und Folgen einschätzen. Manchmal kommt der ASA zu einem anderen Ergebnis. Oft kommt die Interessenvertretung zu einem anderen Ergebnis.
❍ Die Betriebsparteien müssen die notwendigen, geeigneten und angemessenen Maßnahmen zum Schutz festlegen (vereinbaren).
❍ Die Betriebsparteien müssen bestimmen, wann und wie der Arbeitgeber an den Arbeitsplätzen in diese Schutzmaßnahmen einweist.
❍ So abgesichert darf der Arbeitgeber auch Schichtpläne durchführen, in denen zur Nachtarbeit, Alleinarbeit oder zur Durcharbeit ohne Pausenablösung eingeteilt wird. Und er darf auch – mit Zustimmung der Interessenvertretung – zur Belastung durch Überstunden oder Einspringen einteilen.
Wir wollen uns zudem mit der kniffligen Frage beschäftigen: Und was, wenn der Arbeitgeber diesen Hürdenlauf nicht absolviert, sondern sorglos eine Kollegin aus dem Frei ruft …?
| Dienstplanänderungen |
Vor einem Jahr hat uns die Vorsitzende des 6. Senats des BAG, Karin Spelge, mit einer Frage herausgefordert: Mit welcher Vorlauffrist ist eine verlängerte Schicht nicht mehr überraschend, sondern eine bloße Dienstplanänderung?
❍ Die Arbeitgeberverbände, VKA und TdL, beraten offensiv ihre Mitgliedsunternehmen: Was länger als einen Tag im voraus angekündigt wird, kann nicht überraschen. Dann würde keine Überstunde abgefordert. Dann entstünde kein Anspruch auf Überstundenvergütung. Dennoch seien die Kolleginnen zur Leistung der abgeänderten Schicht verpflichtet. Eine Begründung für diese Fantasie liefern sie nicht mit. Zu umständlich? Was notwendig und nützlich für sie ist, was sie seit eh und je so halten, das gebietet ihr gesunder Menschenverstand.
❍ Wir haben da noch ein paar individualrechtliche Bedenken: Was ist eine angemessene Vorlauffrist für die Festsetzung von Schichten? Was ist eine angemessene Ankündigungsfrist für das Umstoßen dieser Anordnung? Muss dabei wieder das billige Ermessen (Abwägen der betrieblichen und der persönlichen Interessen) vorangehen? Ist hier TzBfG § 8 Abs 5 als Maßstab heranzuziehen? (»…. wenn das betriebliche Interesse daran das Interesse des Arbeitnehmers an der Beibehaltung erheblich überwiegt und der Arbeitgeber die Änderung spätestens einen Monat vorher angekündigt hat.«)
❍ Wir haben da zudem ein paar kollektivrechtliche Bedenken: Mit welchen Informationen muss der Arbeitgeber die Mitbestimmung dieser Abänderung begleiten? Macht es einen Unterschied, wenn die Anordnung des ursprünglichen Schichtplans nicht nur erlaubt (zugestimmt) sondern regelrecht vereinbart wurde?
| Urlaub, Zusatzurlaub und Sonderurlaub |
❍ Der EuGH rüttelt alle paar Monate mit einer Entscheidung das deutsche Urlaubsrecht durcheinander. Jetzt wird die Hol- zur Bringpflicht; der Antrag wird verzichtbar für die Übertragung des Resturlaubs ins Folgejahr.
❍ Die Tarifparteien (ver.di, VKA) vereinbarten weitere Komplizierungen bei Zusatzurlaub für Wechselschichtarbeit.
❍ Die Schichtplan-Fibel enträtselt die Umrechnung des Urlaubs mit Rundungsresten. Im Ergebnis stellt sich die betriebliche Praxis als Mischung aus überkommenem Schlendrian und Betrug heraus.
❍ Hübsches Geschenk: Der 'unbezahlte' Sonderurlaub verlockt zur Forderung: Ziehen Sie's mir doch vom Lohn ab!
❍ Kurswechsel in der Wechselschicht: Wenn Pausen im TVöD und seinen Nachfolgern auf die Zeitschuld angerechnet werden, wird das Vergessen dieser Pausen zur Sünde.
❍ Und: Krankmelden; Rufbereitschaftsvergütung; kurze Unterbrechungen der Ruhezeit durch Telefonanrufe / EMails; Streikgeld …
Anmelden: ⇒ Schichtplan-Fibel aktuell
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Zusätzlicher Urlaub (28.10.2018)
| TVöD-K ab 2019: Zusätzlicher Zusatzurlaub |
Im TVöD-K sorgt § 27 (Zusatzurlaub) für weiteren Belastungsausgleich. Dies betrifft zumindest auch seine unmittelbaren Nachfolger, die das wohl in den kommenden Monaten nachschreiben werden.
❍ In den Jahren 2019, 2010 und 2021 sind – jeweils unterschiedlich – zusätzliche Zusatzurlaubstage geregelt. Dies fordert diejenigen, die die Umsetzung im Betrieb überwachen. Sie müssen dabei die Ansprüche kalenderjährlich betrachten.
❍ Voraussetzung ist Wechselschichtarbeit im Krankenhaus. Der Tariftext in Abs. 1.1 verweist mehrfach auf 'Abs. 1 Buchst. a'. Diese Beschränkung der Anspruchsvoraussetzung auf Wechselschichtarbeit wird deshalb leicht überlesen.
❍ Der zusätzliche Zusatzurlaub ist jeweils an das Entstehen des gewöhnlichen Zusatzurlaubs gekoppelt. Wann entsteht der gewöhnliche Zusatzurlaub?
TVöD-K Protokollerklärung zu den Absätzen 1, 2 und 3.1: |
Die kalenderjährliche Betrachtung ist wichtig. So steht im Jahr 2019 ein zusätzlicher Zusatzurlaubstag genau ab dem Tag zu, ab dem der Anspruch auf einen dritten gewöhnlichen Zusatzurlaubstag in diesem Jahr entsteht.
Beispiel: Zwei Kalendermonate hintereinander wird geplant Wechselschichtarbeit geleistet. Nach Ablauf des zweiten Monats, also am ersten Tag des dritten Monats, entsteht Anspruch auf den Zusatzurlaubstag gemäß § 27 Abs. 1 Buchst. a.
Entsteht dieser (gewöhnliche) Anspruch am 1. Januar, dann entsteht – bei ständiger Wechselschichtarbeit – der Anspruch auf einen dritten gewöhnlichen Zusatzurlaubstag am 1. Juli, und zugleich der Anspruch auf einen zusätzlichen Zusatzurlaubs.
❍ Der zusätzliche Urlaub tritt dem bisherigen Anspruch hinzu und vermischt sich mit ihm. Für allen Urlaub gelten dieselben Regeln: Die Beschäftigten bekommen ihn auf Antrag gewährt, nur sie können ihn aufteilen (TVöD § 26 Abs. 1 Satz 5), unbeantragt droht ihm der Untergang am Jahresende.
❍ Die Regel zur Kappung wird weiter für Verwirrung sorgen.
TVöD-K § 27 |
Zunächst werden der Anspruch auf Grundurlaub (30 Tage), Schwerbehindertenurlaub und Zusatzurlaub bezogen auf die Verteilung einer 5-Tage/Woche ermittelt und zusammengezählt.
Diese Summe ist entsprechend Absatz 4.1 'gekappt'. Dies betrifft ausschließlich landesbezirkliche Regeln über weitere Zusatzurlaube.
Erst im letzten Schritt sind die einzelnen Urlaubsbestandteile (Grundurlaub, Schwerbehindertenurlaub und Zusatzurlaub) jeweils für sich auf die tatsächliche durchschnittliche Verteilung ⇒ umgerechnet (§ 27 Abs. 5 und der damit erfassten § 26 Abs. 1 Sätze 3 und 4).
Wer also in der 5,5-Tage/Woche arbeiten muss, bekommt aus einer Kappung keinen zusätzlichen Nachteil!
| Freizeit für Nachtarbeit |
Manche Arbeitgeber schützen sich nicht durch einen Tarifvertrag. Pech – für sie. Denn dann kann der Betriebsrat aufspielen. Zunächst liest er –
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ArbZG § 6 Abs. 5 Soweit keine tarifvertraglichen Ausgleichsregelungen bestehen, hat der Arbeitgeber dem Nachtarbeitnehmer für die während der Nachtzeit geleisteten Arbeitsstunden eine angemessene Zahl bezahlter freier Tage oder einen angemessenen Zuschlag auf das ihm hierfür zustehende Bruttoarbeitsentgelt zu gewähren. |
Angemessen? Das haben die Betriebsparteien nicht zu entscheiden. Was 'objektiv' angemessen ist, haben Arbeitsrichter mehrfach untersucht. Je nach Arbeitsintensität und Schichfolge ist für Nachtarbeit ein Ausgleich zwischen 10 v.H. (Bereitschaftsdienst), 25 v.H. (Nachtwache in Wechselschicht) und 30 v.H. (Dauernachtarbeit) angemessen.
⇒ BAG Urteil 09.12.2015 – 10 AZR 423/14
| Mitbestimmen |
Der Betriebsrat hat bei der Entscheidung mitzubestimmen, ob ein Ausgleichsanspruch nach § 6 Abs. 5 ArbZG (bei Nachtarbeitnehmern für die während der Nachtarbeit geleisteten Arbeitsstunden) durch freie Tage oder durch Entgeltzuschlag zu erfüllen ist. Das ergibt sich zunächst aus § 87 Abs. 1 Nr 7 BetrVG. Die Auswahlentscheidung ergeht nämlich im Rahmen einer gesetzlichen Regelung, die dem Gesundheitsschutz dient. Darüber hinaus beantwortet sie eine Frage der betrieblichen Lohngestaltung, die nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG mitbestimmungspflichtig ist.
⇒ BAG 26.08.1997 – 1 ABR 16/97
Tipp: Der Betriebsrat wählt als Ausgleichsform Freizeit. Auf je 3 Nachtschichten folgt zeitnah die Freistellung von einer geplanten Tagschicht. Denn Freizeit ist geeigneter Ausgleich, sie entlastet und ist gesund. Die Lage dieser 'Ausschlaftage' bestimmt der Betriebrat aufgrund BetrVG § 87 Abs. 1 nr. 3 mit. Er kann daher leicht initiativ werden. Im Streitfall führt ihn das über BetrVG § 87 Abs. 2 in die Einigungsstelle.
| Mit tarifvertraglicher Wahl entfällt das Mitbestimmen |
Das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs.1 Nr 7 BetrVG entsteht jedoch nicht, wenn eine tarifliche Ausgleichsregelung besteht, die zum Wegfall der Wahlmöglich-keit des Arbeitgebers führt.
⇒ BAG 17.01.2012 – 1 ABR 62/10
| Keine Verfristung! |
Leitsätze: »Der Arbeitgeber hat das Wahlrecht, ob er den gesetzlich bestimmten Anspruch des Nachtarbeitnehmers auf Ausgleichsleistungen (§ 6 Abs 5 ArbZG) durch eine angemessene Zahl freier Tage oder einen angemessenen Zuschlag auf das dem Arbeitnehmer für die Nachtarbeit zustehende Bruttoarbeitsentgelt erfüllt.
Das Wahlrecht erlischt nicht infolge Zeitablaufs, wenn zwischen der Leistung der Nachtarbeit und der Erfüllung des Anspruchs des Arbeitnehmers ein erheblicher zeitlicher Abstand (hier: vier Jahre) liegt.«
⇒ BAG 05.09.2002 – 9 AZR 202/01
Tipp: Das Arbeitszeitgesetz ist seit 1994, in Betreuungs- und Gesundheitsbetrieben seit 1996 umzusetzen. Nachtarbeit wurde geleistet? Doch erst die mitbestimmte Wahl lässt die Ansprüche auf den Ausgleich fällig werden. Da kommen vielleicht erhebliche Ansprüche zusammen … Vielleicht sollte sich der Arbeitgeber besser schnell unter den Schutz eines Tarifvetrags retten.
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] feiertäglicher Ruf – TVöD (17.10.2018)
| 235 plus 30 v.H. für Ruf-Inanspruchnahme am Feiertag |
Amtlicher Leitsatz: Die Auslegung der Anlage 30 AVR-Caritas [AVR C. Anl. 30 entspricht § 11 Abs. 3 TV Ärzte VKA und § 8 Abs. 3 TVöD] ergibt, dass ein angestellter Arzt für die Inanspruchnahme während der Rufbereitschaft an einem Feiertag, der auf einen Werktag fällt, auch für Zeiten, die außerhalb seiner regelmäßigen Arbeitszeit liegen, einen Vergütungsanspruch in Höhe von 235 % seines Stundenlohns hat.
⇒ LAG Köln Urteil 18.04.2018 – 5 Sa 216/17
Ordnet der Arbeitgeber für einen Wochenfeiertag Rufbereitschaft an, hat der Arbeitnehmer für die Zeiten der tatsächlichen Inanspruchnahme Anspruch auf Vergütung gemäß § 11 Absatz 1 TV-Ärzte/VKA. Dieser Anspruch besteht zusätzlich zur Feiertagsvergütung. Die bisherige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum BAT findet auf die Regelungen im TV-Ärzte/VKA Anwendung.
⇒ LAG Nürnberg Urteil 23.05.2011 – 7 Sa 757/10
[Bei der Vergütung der Inanspruchnahmen sind die Zeitzuschläge für tatsächlich geleistete Nacht-, Sonntags- und Feiertagsarbeit 'spitz' anzurechnen.]
§ 8 Abs. 3 Satz 4 TVöD-K verweist nicht bezüglich aller Zuschläge auf Absatz 1 dieser Bestimmung, sondern unterscheidet zwischen dem Entgelt für Überstunden und etwaigen (anderen) Zeitzuschlägen nach Absatz 1. Für die Arbeitsleistung innerhalb der Rufbereitschaft einschließlich der hierfür erforderlichen Wegezeiten wird jede angefangene Stunde auf eine volle Stunde gerundet und mit dem Entgelt für Überstunden bezahlt. Diese Bezahlung erfolgt unabhängig davon, ob es sich hierbei um Überstunden iSv. § 7 Abs. 7 TVöD-K handelt. Es kommt daher insbesondere nicht darauf an, dass durch die während der Rufbereitschaft geleistete Arbeit die regelmäßige Arbeitszeit Vollzeitbeschäftigter überschritten wird.
Für die weiteren in § 8 Abs. 1 TVöD-K geregelten Zeitzuschläge müssen jedoch die dort aufgeführten tatbestandlichen Voraussetzungen vorliegen.
⇒ BAG Urteil 24.09.2008 – 6 AZR 259/08
| Weitergedacht |
Wir lesen recht genau nach in den fast wortgleichen Regelungen des TVöD.
❍ Die Feiertagsregelungen aus § 6 Abs. 3 und aus § 6.1 sind bei der Rufbereitschaft nicht einschlägig. Denn § 6 trägt die Überschrift Regelmäßige Arbeitszeit. Die Rufbereitschaft dagegen findet laut § 7 Abs. 4 ausdrücklich 'außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit' statt. Auch die Freizeit-Pauschale des § 6.1 Abs. 2 [Wechselschicht- oder Schichtdienst an sieben Tagen in der Woche] bezieht sich auf die regelmäßige wochendurchschnittliche Zeitschuld.
Zwischenergebnis: Die Inanspruchnahmen während Rufbereitschaft an Feiertagen werden durch die tarifvertraglichen Regeln zum Freizeitausgleich nicht umfasst.
❍ § 8 Abs. 1 d verspricht für Feiertagsarbeit ohne Freizeitausgleich 135 v. H. Zeitzuschlag. Wir stoßen auch auf die Protokollerklärung zu genau diesem Abs. 1 Satz 2 Buchst. d: »Der Freizeitausgleich muss im Dienstplan besonders ausgewiesen und bezeichnet werden. Falls kein Freizeitausgleich gewährt wird, werden als Entgelt einschließlich des Zeitzuschlags und des auf den Feiertag entfallenden Tabellenentgelts höchstens 235 v. H. gezahlt.«
Doch § 8 Abs. 3 stellt eben nicht auf das Tabellenentgelt ab. Die Arbeitsleistung im Zuge der Inanspruchnahmen wird ausdrücklich mit dem »Entgelt für Überstunden sowie mit etwaigen Zeitzuschlägen nach Absatz 1 bezahlt«. Die oben zitierte Protokollerklärung ist daher nicht einschlägig; die Ansprüche werden nicht bei 235 v.H. gekappt.
❍ Abgesehen vom Überstunden-Zeitzuschlag fallen Zeitzuschläge nur für die tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden an Feiertagen an, einschließlich der Wegezeiten für die Dienstfahrten hin und zurück (Spitzabrechnung).
Ergebnis: Für die tatsächliche Inanspruchnahme im Zuge einer Rufbereitschaft an Feiertagen fällt die Überstundenvergütung (100 v.H.) plus Überstunden-Zeitzuschlag plus Feiertagszeitzuschlag (135 v.H.) plus eventueller Nachtzuschlag an.
| Handlungsbedarfe |
Wir identifizieren zunächst all diejenigen, die hier durch dokumentierte Inanspruchnahmen am 03.10. (Tag der Deutschen Einheit) Ansprüche haben. Wer diesen erheblichen Vergütungsanteil nebenvertraglich pauschaliert hat, bekommt nur einen kurzen Hinweis: »Unzufriedene können nebenvertragliche Abreden kündigen und neu aushandeln.«
Die Übrigen laden wir ein. Ihre Vergütung für Inanspruchen wird zwei Monate später mit dem Dezember-Abrechnung fällig. Gemeinsam überwachen wir diese Entgeltabrechnungen.
| TVöD 2018: Auf Euro und Cent! |
Die Anwender/innen des TVöD warten ungeduldig auf ihre redaktionellen Endfassungen. Wurden diese Ansprüche durch Unterschriften der Tarifparteien fällig? Wann folgt die Veröffentlichung? Auch der Schichtplan-Fibel bleibt nur rätseln, warten und hoffen …
Wir sind schon froh, unser kleines Werkzeug endlich komplettiert zu haben:
⇒ TVöD – Mein Geld ⊗ März 2018 bis März 2019 (17.10.2018).
Es weist für den TVöD-B und -K nun auch die korrekten Bereitschaftsdienst-Entgelte aus.
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Überstunden und Streik 23.07.2018
| Überstunden im Streik |
| Die Entscheidung: |
Amtlicher Leitsatz:
Die Mitbestimmung des Betriebsrats bei der vorübergehenden Verlängerung der betriebsüblichen Arbeitszeit nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG ist nicht aus arbeitskampfrechtlichen Gründen suspendiert, wenn der Arbeitgeber Mehrarbeit gegenüber allen dienstplanmäßig eingeteilten Arbeitnehmern zur Aufarbeitung streikbedingter Arbeitsrückstände nach Beendigung der Arbeitsniederlegung anordnet. Gleiches gilt, wenn mit der Mehrarbeitsanordnung in einer von Warnstreiks begleiteten Verhandlungsphase der Tarifvertragsparteien dem Streikdruck vorgebeugt werden soll und der Arbeitgeber nicht deutlich macht, dass er die Maßnahme auf arbeitswillige, einem gewerkschaftlichen Streikaufruf nicht Folge leistende Arbeitnehmer beschränkt.
Zur weiteren Orientierung:
Die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats – so auch das nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG bei einer vorübergehenden Verlängerung der betriebsüblichen Arbeitszeit – können im Arbeitskampf suspendiert sein. Das ist aber nicht zwingende Folge eines jeden gewerkschaftlichen Kampfaufrufs. Es kommt vielmehr auf den Gegenstand des Mitbestimmungsrechts und dessen Auswirkungen auf das Kampfgeschehen an.
Bezweckt der Arbeitgeber mit einer an sich mitbestimmungspflichtigen Maßnahme, den Auswirkungen eines Streiks zu begegnen oder ihnen vorzubeugen, bedarf es zur Annahme der Suspendierung der Beteiligung des Betriebsrats eines konkreten Bezugs zu einer laufenden oder unmittelbar bevorstehenden Arbeitsniederlegung. Die Maßnahme muss als von Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Maßnahme des Arbeitgebers qualifiziert werden können. Erst in einem solchen Fall ist sie geeignet, eine Einschränkung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats zu rechtfertigen. Bei Warnstreikmaßnahmen gilt nichts anders.
Ohne diese Beschränkung handelte es sich um eine Arbeitskampfmaßnahme des Arbeitgebers, an dessen Einsatz die vom Kampfaufruf erfassten und ihn befolgenden Arbeitnehmer mitwirken und den von der Gewerkschaft getragenen Arbeitskampf – und damit gleichsam sich selbst – schwächen müssten. Eine solche Maßnahme unterfiele nicht dem Schutz des Art. 9 Abs. 3 GG. Dann bleiben die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats uneingeschränkt.
⇒ BAG Beschluss 20.03.2018 – 1 ABR 70/16
| Weitergedacht |
Der Arbeitgeber muss dem Betriebsrat nach § 80 Abs. 2 Satz 1 BetrVG rechtzeitig vor Durchführung der personellen Maßnahme mitteilen, welche Beschäftigten (unter Nennung der Namen, Beginn, Ende) er vorübergehend zur Streikabwehr einsetzen will. Denn die Interessenvertretung muss auch in diesen Fällen in der Lage sein, eigenverantwortlich zu prüfen, ob die Maßnahme seiner Mitbestimmungspflicht unterliegt oder nicht.
»Die arbeitswilligen Arbeitnehmer selbst haben keinen Anspruch darauf, daß ihre Arbeitsbereitschaft dem Betriebsrat unbekannt bleibt, unabhängig davon, ob dies ohne Unterrichtung überhaupt gewährleistet wäre.
Es kommt hinzu, daß die Informationsansprüche des Betriebsrats gerade auch dem Interesse der arbeitswilligen Arbeitnehmer dienen. Der Betriebsrat wird durch sie in die Lage versetzt, seine Überwachungspflichten nach § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG wahrzunehmen und beispielsweise zu überprüfen, ob der Arbeitgeber die gesetzlichen Arbeitszeitgrenzen und weitergeltende Tarifvorschriften einhält, ob Einstellungen oder Versetzungen beabsichtigt sind, gegen die Gründe des § 99 Abs. 2 Nr. 6, Nr. 4 BetrVG sprechen, uä. Zwar vermag der Betriebsrat die beabsichtigten Maßnahmen trotz Unterrichtung wegen des arbeitskampfbedingten Wegfalls seines Mitentscheidungsrechts nicht zu verhindern. Er kann aber den Arbeitgeber auf Normverstöße oder entsprechende Bedenken jedenfalls hinweisen. Überdies vermag der Betriebsrat nur auf der Grundlage entsprechender Informationen zu erkennen, ob der Arbeitgeber im Rahmen des Arbeitskampfs Maßnahmen beabsichtigt, die durch diesen selbst nicht bedingt sind, so daß ggf. Mitbestimmungsrechte nicht entfallen. Auch dieser Prüfung dient der Unterrichtungsanspruch nach § 80 Abs. 2 Satz 1 BetrVG […].«
⇒ BAG Beschluss 10.12.2002 – 1 ABR 7/02, Rn. 37 und 38
Kommt der Arbeitgeber dieser Unterrichtungspflicht nicht nach, kann die Interessenvertretung Unterlassungsansprüche gerichtlich durchsetzen.
| Keine Überstunden nach Streik |
Beteiligt sich ein bei einer Gemeinde angestellter Arbeitnehmer an einem eintägigen Warnstreik und arbeitet er an den anderen Arbeitstagen der Woche länger als im Dienstplan vorgesehen, steht ihm ein Überstundenzuschlag nach § 8 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a i. V. m. § 7 Abs. 7 TVöD nur zu, wenn die Arbeitsstunden auf Anordnung des Arbeitgebers geleistet wurden und über die im Rahmen der regelmäßigen Arbeitszeit von Vollzeitbeschäftigten für die Woche dienstplanmäßig bzw. betriebsüblich festgesetzten Arbeitsstunden hinausgehen und nicht bis zum Ende der folgenden Kalenderwoche ausgeglichen werden. Dabei ist die am Streiktag ausgefallene Arbeitszeit den tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden weder fiktiv hinzuzurechnen noch ist die Wochenarbeitszeit um die durch den Streik ausgefallene Arbeitszeit zu reduzieren.
⇒ BAG 14.05.2013 – 1 AZR 178/1
| Streikwirkung und Überstunden |
| Überstunden im Streik |
Der Arbeitgeber spart sich während des Streiks die Vergütung der Streikenden. Leisten Arbeitnehmer/innen, die sich nicht am Streik beteiligen, auf Anordnung Überstunden, so bezahlt der Arbeitgeber ihnen neben der Arbeitsleistung als solchen (Stundenentgelt) noch Zeitzuschläge, gewissermaßen als Prämie für Streikbruch.
| Überstunden nach dem Streik |
Auch unmittelbar nach Streiktagen setzt der Arbeitgeber gezielt Überstunden ein, um die Streikwirkung auszugleichen. Schichten werden verlängert oder zusätzliche – etwa am planfreien Samstag – nachgeschoben.
Die BAG-Entscheidung vom 14.05.2013 betrifft Kolleg/inn/en in der Normalarbeit (weder Wechselschicht- noch Schichtarbeit). Zwar ist für die Streiktage deren Arbeitspflicht ausgesetzt. Die Zeitschuld vermindert sich also. Dennoch lässt das BAG den Anspruch auf Überstundenvergütung erst entstehen, falls nach Ablauf der Folgewoche unverändert mehr als die ursprünglich festgesetzte wochendurchschnittliche Zeitschuld von Vollzeitkräften geleistet wird.
Der Arbeitgeber mildert sich so beim Überstundeneinsatz von Streikbrechern mit geringen Zusatzkosten die Streikwirkung ab.
Der Arbeitgeber vereitelt mit dem zusätzlichen Einsatz von denen, die gestreikt haben, sogar ohne weitere Kosten die Streikwirkung.
| Überplanung im Streik |
Die Zuspitzung von Arbeitskämpfen ist oft absehbar. Der Arbeitgeber nutzt dann zudem die Überplanung. Er setzt im Schichtplanturnus (Dienstplan) über die wochendurchschnittliche Zeitschuld hinaus weitere Stunden fest. Diese Überplanung entsteht im TVöD (ebenso im TV-L und anderen Nachfolgern) als vergütungspflichtige Überstunden.
Es gibt Betriebe, in denen werden Über- und Unterplanung nach Planende unbekümmert in den Folgeplan übertragen. Dies ist zwar tarifwidrig. Aber es kommt Arbeitgebern doppelt willkommen, um die Streikwirkung gewissermaßen zu »verdünnen«. Die verweigerte Arbeitsleistung wird nachgeholt, sogar ohne Zeitzuschlag.
Auch Belegschaften mit tarifkonformen Plänen stolpern dennoch über die Logik der BAG-Entscheidung. Anspruch auf zusätzliche Vergütung entsteht erst, falls sie geplant im Schichtplanturnus über die die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit (i.S.v. § 6 Absatz 1 TVöD) hinaus leisten. Hat der Streik ihre Zeitschuld nachhaltig reduziert? Bleibt Überplanung die Leistung von Überstunden?
| Mitbestimmung im Streik |
Gewerkschaftlich bewusste Betriebs- und Personalräte sollten sich vom Streik nicht überraschen lassen. Sie organisieren die Wirkung, sie sind mitverantwortlich für den Erfolg.
Offenbar muss ein Betriebsrat / Personalrat schon deutlich vor jedem Streik die Arbeitsbereiche streikfest machen. Bei überraschenden und überplanten Überstunden handelt es sich stets um erhebliche Gesundheitsbelastungen mit kollektivem Bezug.
❍ Vorsichtige Interessenvertretungen bewehren rücksichtlose Anordnungen ohne vorausgehende Mitbestimmung mit Ordnungsgeldern.
❍ Aktive Interessenvertretungen stimmen vor Streikzeiten Schichtplänen mit Überplanung nicht zu.
❍ Umsichtige Interessenvertretungen schaffen für die Kolleg/inn/en Klarheit, welche rechtswidrigen Überstunden sie verweigern dürfen. Denn die stehen sich mit bescheidenen Abzügen im Streik deutlich günstiger als mit einer bloßen individuellen Stundenvergütung für Nacharbeit der Streikstunden.
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Mitbestimmen – Urlaub – Dispo-Schichten 23.07.2018
⊗ Neueingestellte im Dienstplan
⊗ Dispo-Dienste
⊗ Urlaub abrunden?
⊗ Sicherheitsschuhe Umkleidezeit
| Neue, Befristete, Leiharbeiter – mitbestimmt einplanen |
| Der Fall: |
In der Vorweihnachtszeit (sog. Starkverkehrszeit) sowie während der Sommerferien deckt die Arbeitgeberin zusätzlichen Personalbedarf in der stationären Bearbeitung durch Einstellung befristet Beschäftigter. Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, führt sie das Zustimmungsersetzungsverfahren durch und beschäftigt die betroffenen Arbeitnehmer vorläufig iSv. § 100 Abs. 2 BetrVG. An der Zuordnung dieser Arbeitnehmer zu einem der bestehenden Rahmendienstpläne beteiligt sie den Betriebsrat ebenfalls nicht.
| Die Entscheidung |
Leitsatz: Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG über Beginn und Ende der Arbeitszeit sowie die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage erfasst nicht nur die Vereinbarung von Dienstplänen für bestimmte innerbetriebliche Fallgestaltungen, sondern darüber hinaus auch die Zuordnung der einzelnen Arbeitnehmer zu einem solchen mitbestimmten Dienstplan.
⇒ BAG 22.08.2017 – 1 ABR 4/16
Nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG hat der Betriebsrat bei Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen sowie der Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage mitzubestimmen. Der Zweck des Mitbestimmungsrechts besteht darin, die Interessen der Arbeitnehmer an der Lage ihrer Arbeitszeit und damit zugleich ihrer freien und für die Gestaltung ihres Privatlebens nutzbaren Zeit zur Geltung zu bringen (BAG 30. Juni 2015 – 1 ABR 71/13 – Rn. 22 mwN). Das Beteiligungsrecht umfasst bei Rahmendienstplänen wie den vorliegenden nicht nur deren Erstellung und Ausgestaltung bezogen auf Beginn und Ende der Arbeitszeit sowie die Lage der Pausen, sondern auch die Bestimmung desjenigen Personenkreises, der seine Arbeitsleistung danach zu erbringen hat. Darüber hinaus erfasst das Mitbestimmungsrecht auch die Zuordnung der einzelnen Arbeitnehmer zu einem mitbestimmten Dienstplan (für Schichtpläne BAG 19. Juni 2012 – 1 ABR 19/11 – Rn. 18 mwN, BAGE 142, 87). […]
Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts verletzt die Arbeitgeberin das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG. Sie weist neu eingestellte Arbeitnehmer den mitbestimmten Rahmendienstplänen zu, ohne den Betriebsrat an dieser Maßnahme zu beteiligen. Diese ist nicht deshalb entbehrlich, weil der Betriebsrat an der Erstellung der Rahmendienstpläne mitgewirkt hat.
Die Betriebsparteien haben in den Rahmendienstplänen kein Zuweisungsverfahren geregelt, das die Arbeitgeberin lediglich vollziehen müsste. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass ihr in diesen Rahmendienstplänen das Recht eingeräumt worden wäre, ohne seine Mitwirkung die erforderliche Zuordnung neu eingestellter Arbeitnehmer vorzunehmen.[…]
Das Mitbestimmungsrecht gilt auch für neu eingestellte Arbeitnehmer. Es setzt entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin nicht die Aufnahme der Arbeit an einem vom Arbeitgeber zugewiesenen Arbeitsplatz voraus. Zudem werden die Mitbestimmungsrechte nach § 87 Abs. 1 BetrVG nicht durch die Mitwirkungsrechte des Betriebsrats in den personellen Angelegenheiten verdrängt. […]
| Weitergedacht |
Dies umfasst auch die Beteiligung des Betriebsrats beim Einsatz (Eingliederung) von Leiharbeitnehmern im Rahmen des § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG.
Bemerkenswert ist diese Entscheidung auch, weil das LAG Nürnberg (Beschluss 21.12.2011 – 4 TaBV 19/11) das noch ganz anders sah: »Bei der Einstellung von Mitarbeitern im Rahmen bestehender Dienstpläne/Schichtpläne unterliegt der Arbeitgeber der Mitbestimmung des Betriebsrats gem. §§ 99, 100 BetrVG. Die erstmalige Eingliederung des neu eingestellten Mitarbeiters in eine bestehende kollektivrechtliche Arbeitszeitregelung stellt keinen kollektiven Tatbestand dar, der ein zusätzliches Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates gem. § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG auslösen würde.«
| Disponible Dienste? Ankündigungsfrist vier Tage? |
| Der Fall: |
Der Arbeitsvertrag nimmt Arbeitsvertragsrichtlinien (AVR) des Diakonischen Werkes der Evangelischen Kirche in Deutschland (AVR Ost) in Bezug, nicht jedoch alle bestehenden und zukünftigen Dienstvereinbarungen. Die Mitarbeitervertretung schließt freiwillig eine »Dienstvereinbarung über die Ausgestaltung der Dienstplanung im Rettungsdienst« zur Kompensation von Personalausfällen. Für Kolleginnen / Kollegen wird danach für Tage ein D-Dienst im Dienstplan eingetragen.
»Solche Mitarbeiter/innen sind verpflichtet, sich zwischen 15:00 Uhr und 18:00 Uhr des jeweiligen Vortages mit dem Kundenservicecenter in Verbindung zu setzen und zu klären, ob ein Einsatz erforderlich ist« (Konkretisierung am Vorabend mit Erkundigungspflicht). Bei Umwandlung in einen regulären Dienst erfolgt eine Gutschrift im Umfang der tatsächlich geleisteten Stunden. Ansonsten ist kein Ausgleich der Belastung geregelt.
| Die Entscheidung |
Anders als Betriebsvereinbarungen gelten Dienstvereinbarungen nicht unmittelbar für die von ihr umfassten Arbeitsverhältnisse. Es fehlt wie bei den auf dem sog. Dritten Weg zustande gekommenen kirchlichen Arbeitsrechtsregelungen an einer im säkulären Recht enthaltenen Anordnung ihrer normativen Wirkung (BAG 24.06.2014 – 1 AZR 1044/12 – juris Rn. 12). Dienstvereinbarungen kommen also nur zur Anwendung, wenn eine entsprechende Bezugnahmeklausel vorliegt. […]
Die Festlegung der D-Dienste ist einseitig nur für die Beschäftigten verbindlich. Die Arbeitgeberin kann sich hiervon jederzeit lossagen. Eine Rufbereitschaft – und die entsprechende Vergütungspflicht – ist von dem Beklagten gerade nicht gewollt. Nach hiesiger Auffassung stellen die D-Dienste eine Form der Arbeit dar, die nach den AVR nicht vorgesehen ist. […]
Mit der Einführung der D-Dienste erreicht der Beklagte, dass ihm bei einem unvorhergesehenen Ausfall von Mitarbeitern verbindlich genügend Beschäftigte als Personalreserve zur Verfügung stehen. Soweit es nicht zu Personalausfällen bis um 18:00 Uhr des Vortages kommt, so dass D-Dienste nicht in Anspruch genommen werden müssen, erspart der Beklagte gleichzeitig eine Vergütung bzw. das Einstellen dieser Stunden in das Arbeitszeitkonto. Aus den eingereichten Dienstplänen ergibt sich, dass bei dem Beklagten keinerlei Rettungssanitäter als Personalreserve im Bereitschaftsdienst vorgehalten werden. Die in deutlich geringerem Umfang angeordnete Rufbereitschaft dient nur noch dem Ausfall derjenigen Mitarbeiter, die nach 18:00 Uhr des Vortages erkranken. Mit den D-Diensten wird eine Dienstplangestaltung eingerichtet, die von den AVR nicht vorgesehen ist. Für die Beschäftigten, die jeweils für D-Dienste eingeteilt sind, geht diese Dienstplangestaltung mit einem massiven Eingriff in ihre Freizeitgestaltung einher.
Ab Veröffentlichung des Dienstplans müssen Sie davon ausgehen, dass sie an dem entsprechenden Tag zur Arbeit eingeteilt werden können. Diese Tage stehen den eingeteilten Beschäftigten zur persönlichen Verwendung somit nicht zur Verfügung. Dies ändert sich erst ab 18:00 Uhr des Vortages. Mit einem Vorlauf von gegebenenfalls nur 6 Stunden wird dem so eingeteilten Beschäftigten verbindlich mitgeteilt, dass er seine Arbeitskraft nicht weiter zur Verfügung halten muss. Trotz dieses starken Eingriffs in ihrer Freizeitplanung erhalten die Beschäftigten keinerlei finanziellen Ausgleich. Damit stellt sich die Interessenabwägung beider Parteien zulasten der Beschäftigten nicht als angemessen heraus.
Für diese Beurteilung spricht auch der Gedanke des § 12 Abs. 4 TzBfG, worauf das Arbeitsge-richt Cottbus zu Recht hingewiesen hat. Nach dieser Norm gilt für Teilzeitbeschäftigte, die Arbeit auf Abruf verrichten, dass sie nur dann zur Arbeitsleistung verpflichtet sind, wenn der Arbeitgeber Ihnen die Lage seiner Arbeitszeit jeweils mindestens 4 Tage im Voraus mitteilt. Hierdurch wird das Direktionsrecht des Arbeitgebers eingeschränkt, während für den Arbeitnehmer mit einem Vorlauf von 4 Tagen eine gewisse Planbarkeit gesichert wird. Die Gestaltung der D-Dienste verkürzt eine solche Ankündigungsfrist auf 1/12 ohne jeglichen kompensatorischen Ausgleich.
⇒ LAG Berlin Brandenburg Urteil 25.01.2017 – 15 Sa 1891/16
| Übersetzungsversuche |
1.) Das LAG sieht einen Verstoß gegen GewO § 106 (unangemessen). Denn die Dienstvereinbarungen regelt keine Zeitbuchung für Fälle ohne Inanspruchnahme des D-Dienstes. Eine Extra-Vergütung scheidet wohl wegen der Tarifsperre aus (BetrVG § 77; MVG § 36 Abs. 1, MAVO § 38 Abs. 3).
2.) Das LAG erkennt, dass die AVR keine »D-Dienste« regeln. Es untersucht nicht, ob – trotz der Tarifsperre – eine Interessenvertretung weitere Sonderformen der Arbeit begründen kann.
3.) Das LAG erwägt zudem, dass wohl die Mitbestimmung nicht ordnunggemäß ausgeführt wurde. Denn es stünde der Arbeitgeberin frei zu entscheiden, wen sie von denen, die zu D-Diensten eingeplant seien, konkret heranzieht.
4.) Ordnungsgemäße Betriebsvereinbarungen des Betriebsrates oder Dienstvereinbarungen der Personalräte wirken für die einzelnen Kolleg/inn/en unmittelbar und zwingend. Anders im kircheneigenen Sonderweg. Ob § 36 MVG oder § 38 MAVO – Dienstvereinbarungen der Betriebsparteien müssen erst über einer Klausel im Arbeitsvertrag erschlossen werden. Etwa: »Das Arbeitsverhältnis richtet sich nach den […] nach den besonderen im Krankenhaus z. Z. oder in Zukunft geltenden Gesetzen und Verordnungen.« So: ⇒ BAG 24.06.2014 – 1 AZR 1044/12. An einer solcher Klausel fehlte es im vorliegenden Fall.
| Den Urlaub runden – nur nach Vorschrift |
| Die Entscheidung |
Nach der Rechtsprechung des Senats kommt ohne eine gesonderte Rundungsvorschrift eine Rundung von Bruchteilen von Urlaubstagen nicht in Betracht (vgl. zuletzt BAG 23. Januar 2018 – 9 AZR 200/17 – Rn. 30 ff.).
a) Weder das BUrlG noch der MTV enthalten eine solche Rundungsregelung. Soweit die Beklagte für die Auslegung des MTV in erster Linie auf Praktikabilitätserwägungen abstellt, sind diese nicht maßgebend, da sie im Wortlaut der Tarifvorschrift keinen Niederschlag gefunden haben (vgl. zu den für die Auslegung eines Tarifvertrags geltenden Grundsätzen BAG 12. August 2015 – 7 AZR 592/13 – Rn. 16).
b) Eine ergänzende Tarifauslegung, wie sie die Beklagte hilfsweise für angezeigt erachtet, scheidet mangels Tariflücke aus (vgl. zu den Voraussetzungen einer ergänzenden Tarifauslegung BAG 15. Dezember 2009 – 9 AZR 795/08 – Rn. 44). § 17 Abs. 1 MTV verweist für sämtliche Regelungsbereiche, für die die Tarifvertragsparteien in § 17 Abs. 2 bis Abs. 4 MTV keine eigenständige Tarifregelung geschaffen haben, auf die Vorschriften des BUrlG. Dieses enthält abgesehen von der vorliegend nicht einschlägigen Vorschrift des § 5 Abs. 2 BUrlG keine Rundungsvorschriften. Soweit die Beklagte auf eine Kommentierung des MTV durch die Tarifvertragsparteien verweist, verkennt sie, dass die Kommentierung eines Tarifvertrags nicht Bestandteil der kommentierten Tarifregelung ist.
⇒ BAG Urteil 08.05.2018 – 9 AZR 578/17
| Übersetzungsversuche |
Der gesetzliche Zusatzurlaub für Schwerbehinderte ist auf die tatsächliche Verteilung der Arbeitstage auf die Wochen umzurechnen (Tage/Woche). Es gibt keine Vorschrift, nach der dabei Anteile, die kleiner als 0,5-Tage sind, abgerundet werden und verschwinden.
Die Interessenvertretung untersucht die Pläne von Schwerbehinderten, die nicht in einer 5-Tage/Woche arbeiten. Tauchen da und überhaupt Teilurlaubstage auf? Da hilft unser Werkzeug ⇒ Urlaubsansprüche umrechnen.
| Sicherheitsschuhe anziehen – Arbeitszeit |
Es wird festgestellt, dass die unter Ausschöpfung der persönlichen Leistungsfähigkeit der Klägerin erforderliche Zeit des An- und Ablegens der Dienstkleidung bestehend aus Poloshirt und Sicherheitsschuhen im Betrieb der Beklagten zur vergütungspflichtigen Arbeitszeit zählt und von der Beklagten zu vergüten ist.[…]
Eine ausschließlich fremdnützige Tätigkeit liegt auch beim Tragen der Sicherheitsschuhe vor. Das Landesarbeitsgericht hat zwar dahinstehen lassen, ob diese eine besonders auffällige Dienstkleidung darstellen. Doch kann der Senat aufgrund der getroffenen Feststellungen in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Denn die Klägerin erfüllt mit dem Tragen von Sicherheitsschuhen kein eigenes Bedürfnis, sondern kommt damit dem Erfordernis zur Nutzung einer von der Beklagten zur Verfügung gestellten Schutzkleidung während ihrer Tätigkeit nach.
b) In welchem zeitlichen Umfang Umkleidezeiten zur Arbeitszeit rechnen, ergibt sich – soweit eine anderweitige Regelung nicht besteht – nach allgemeinen Grundsätzen. Der Arbeitnehmer darf seine Leistungspflicht nicht willkürlich selbst bestimmen, er muss vielmehr unter angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit arbeiten. Dieser modifizierte subjektive Maßstab gilt auch für das Umkleiden. Nur die Zeitspanne, die dazu für den einzelnen Arbeitnehmer unter Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit erforderlich ist, zählt zur Arbeitszeit (BAG 26. Oktober 2016 – 5 AZR 168/16 – Rn. 28, BAGE 157, 116).
Diese angelaufenen Arbeitszeiten sind im Streitfall substantiiert vorzutragen.
⇒ BAG Urteil 25.04.2018 – 5 AZR 245/17
| Arbeitshilfen |
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Urlaub – Handynummer 23.05.2018
Diesmal grübeln wir über
⊗ Urlaub errechnen
⊗ Urlaub beschränken
⊗ Urlaub nicht als Ausgleich missbrauchen
⊗ das Speichern von Handynummern
| Urlaub errechnen |
Der Urlaubsanspruch ist in den Gesetzen und Verträgen auf die 5-Tage/Woche bemessen. Viele, insbesondere im Schicht-und Wechselschichtdienst und in der Teilzeit. arbeiten nicht in einer 5-Tage/Woche. Die Tage/Woche ist keine Fiktion. Die Tarifverträge und AVR stellen auf Tatsachen ab.
Ab mehr als 6 Monaten in einem Kalenderjahr entsteht der volle gesetzliche Urlaubsanspruch. Manche nehmen ihre Arbeit erst ab dem siebten Monat auf oder sie scheiden vor Ende Juli aus. Dann muss ein Teilurlaub berechnet werden. Bei Eintritt im Mai / Juni oder Ausscheiden im Juli / August ist der gesetzliche Teilurlaub höher als der vertragliche!
Bleiben halbe Urlaubstage? Dann wird aufgerundet. Doch gesetzliche Urlaubsansprüche werden umgekehrt nie abgerundet. Das gilt auch für den Zusatzurlaub der Schwerbehinderten. Bruchteile, die weniger als einen halben Tag ausmachen, sind als Teilschicht zu gewähren, sie stellen stundenweise frei. Das übersehen Personalabteilungen oft.
Manche Dienstplan-Programme sind gar nicht in der Lage, Teilurlaubstage auszuweisen.
Bei der Umrechung, bei der Teilung und bei der Rundung verschwinden Stunden oder gar Tage. Wir rechnen darum genau nach!
Unser neues Werkzeug hilft,
Urlaubsansprüche
für TVöD, TV-L, BAT-KF und andere umzurechnen.
Ein zweites Arbeitsblatt Erklärungen beschreibt ausführlich die Rechtsgrundlagen und Regeln.
Die Regeln sind leicht verständlich -
❍ Tariflich und gesetzlich: Bruchteile ab einem halben Tag werden aufgerundet (Vorteil).
❍ Tariflich: Bruchteile des vertraglichen Mehrurlaubs unter einem halben Tag werden abgerundet (Nachteil).
❍ Gesetzlich: Bruchteile der gesetzlichen Urlaube unter einem halben Tag bleiben ungerundet (kein Nachteil).
| Relevanz für die Praxis |
❍ Die betriebliche Praxis versäumt häufig die Differenzierung von gesetzlichen Urlauben und vertraglichen Mehrurlauben.
❍ Eine betriebliche Praxis, sich für die Berechnung des Urlaubsanspruchs durchweg auf die 5-Tage/Woche zu fixieren, unterläuft die Entdeckung von Vorteilen.
❍ Die betriebliche Praxis setzt vielerorts die Planung der Arbeitszeit während Urlaubsspannen aus. Damit unterläuft sie die Mitbestimmung. Denn die Interessenvertretung bestimmt Beginn und Ende sowie die Verteilung der Schichten auf die Wochentage mit. Doch sie bestimmt regelmäßig nicht die Lage der einzelnen Urlaubstage mit.
❍ Die betriebliche Praxis weist Urlaub falsch aus. Während Urlaubsspannen jeweils von Montag bis Freitag werden »Urlaubstage« – in der Planzeile – mit einem Fünftel der wochendurchschnittlichen Zeitschuld 'gewertet'. Dies verstößt gegen den Wortlaut der Tarifverträge. Nach denen werden Urlaubstage als »Arbeitstage« gewährt. Dies schließt Samstage oder Sonntage ein. (TV-L § 26 Abs. 1 Satz 3 nimmt davon nur »auf Arbeitstage fallende gesetzliche Feiertage, für die kein Freizeitausgleich gewährt wird« aus.).
❍ Die Regelungen sind verständlich: »Bei einer anderen Verteilung der wöchentlichen Arbeitszeit als auf fünf Tage in der Woche erhöht oder vermindert sich der Urlaubsanspruch entsprechend.« (TVöD § 26 Abs. 1 Satz 3, TV-L § 26 Abs. 1 Satz 4). Die betriebliche Praxis verteilt vielleicht die Arbeitszeit nicht auf eine durchschnittliche 5-Tage/Woche. Während des Urlaubs unterlässt sie die Verteilung der Arbeitszeit ganz; sie blockt in der Planzeile, vielleicht mit jeweils einem 'U'. Sie folgt zunächst der Vorschrift zur Umrechnung des Anspruchs nicht. Wie zum Ausgleich fingiert sie auch bei der Urlaubsgewährung eine 5-Tage/Woche.
❍ Zweimal falsch ergibt nicht einmal richtig. Die so abweichende Praxis stößt in der Folge auf heftige Probleme bei auftretenden Störungen: kurzfristig beantragter und gewährter Urlaub im laufenden Plan, Arbeitsunfähigkeit vor Urlaubsantritt, Arbeitsunfähigkeit während des Urlaubs, Bemessung des Urlaubsentgelts bei Urlaubsantritt nach Elternzeit […]
»Urlaub kann nur für solche Tage erteilt werden, an denen der Arbeitnehmer aufgrund der Verteilung seiner Arbeitszeit eigentlich hätte arbeiten müssen […]. Denn Urlaubsgewährung ist die Befreiung von der Arbeitspflicht für einen bestimmten künftigen Zeitraum.«
⇒ BAG 15.03.2011 – 9 AZR 799/09 Randnummer 20
| Urlaubsbeschränkungen |
| Der Fall: |
In einem Betriebsbereich hatte die hier zuständige Pflegedienstleitung eine Mitteilung ausgehängt:
| Urlaubsplanung 2017 Es ist wieder soweit, die Planung für 2017 beginnt. Bitte bis zum 10.10.2016 die Planung abschließen. Mindestens 80% verplanen, gerne mehr. Am 11.10.2016 werden wir dann im Rahmen einer Mitarbeiterbesprechung versuchen Planungskonflikte zu lösen. Bei Überschneidungen auch gerne im Vorfeld mit den Kollegen in Kontakt gehen. Vorgaben: Von Montag bis Freitag max. 5 auf der Ebene gleichzeitig in Urlaub. Am WE 1 P pro Station max. 2 auf der Ebene gleichzeitig in Urlaub. […] |
»Am WE 1 P pro Station max. 2« stand hier für: Am Wochenende eine Person pro Station, maximal 2.
| Unterlassungsanspruch |
»Die einseitige arbeitgeberseitige Bestimmung einer Quote von Mitarbeitern, die in einem identischen Zeitraum Urlaub beantragen und/oder bewilligt erhalten können, verletzt das Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 5 BetrVG. Der Arbeitgeber hat sich mitbestimmungswidriges Handeln des von ihm eingesetzten Personals zurechnen zu lassen.«
⇒ LAG Niedersachsen Beschluss 30.11.2017 – 6 TaBV 44/170
| Praxistipp: |
Mit Urlaubsgrundsätzen wie etwa solchen Quoten durchbrechen die Vorgesetzten das Tabu des Arbeitgebers bei 'Mindestbesetzungen'. Einen gerichtlichen Unterlassungsanspruch braucht es da nicht. Besser, die Betroffenen aktivieren!
Liebe Kolleginnen, liebe Kollegen! Urlaubszeit ist die schönste Zeit. Am meisten Spaß macht er mit anderen zusammen. Bei der Wahl Ihrer Urlaubszeiten gibt es bei uns im Betrieb bislang keine Hindernisse. Leider haben einige Vorgesetzte dies nicht richtig verstanden. Sie glauben, sie müssten Höchstgrenzen ziehen oder sonstige Einschränkungen für Ihre Urlaubsanträge beachten. Falsch. Solche Grundsätze wurden mit uns nicht vereinbart. Wir können uns gut vorstellen, zwei Urlaubsgrundsätze zu vereinbaren: ❍ Im Januar und Februar ist mit erhöhten Krankheitsausfällen zu rechnen. Bitte bedenken Sie das, bevor Sie Ihren Urlaub in diese Zeit legen. ❍ Im Juli und August wollen viele ihren Urlaub. Diese Zeit bleibt darum von betrieblichen Fortbildungs-Angeboten frei. Allerdings: Manchmal versäumt der Arbeitgeber nicht nur die Vereinbarung von Urlaubsgrundsätzen. ❍ Er versäumt auch, in solchen geballten Urlaubszeiten zum Ausgleich Aushilfen einzusetzen. ❍ Erst recht versäumt er, die Arbeitsmenge (belegte Betten, Untersuchungen etc.) herunterzufahren. In der Folge droht unweigerlich Überlastung. Dann wenden Sie sich bitte umgehend an uns. Denn für Schutz der Gesundheit sind wir mit zuständig. Dabei blicken wir jedoch nicht auf eine Höchsturlaubsquote, sondern auf eine zum konkreten Zeitpunkt tatsächlich notwendige Mindestbesetzung. Mit freundlichen Grüßen Ihr Betriebsrat / Ihr Personalrat / Ihre Mitarbeitervertretung |
| Urlaubs- und Feiertage neutralisieren! |
Urlaubs- und gesetzliche Feiertage dürfen bei der Berechnung der Höchstarbeitszeit nach dem Arbeitszeitgesetz nicht als Ausgleichstage berücksichtigt werden. Das gilt auch für Urlaubstage, die über den gesetzlichen Mindesturlaub hinaus gewährt werden, sowie für gesetzliche Feiertage, die auf einen Werktag fallen.
⇒ Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) Urteil 09.05.2018 – 8 C 13.1
| Verstoß gegen das Arbeitszeitgesetz moniert |
Das klagende Universitätsklinikum Köln führt für die bei ihm beschäftigten Ärzte sogenannte Arbeitszeitschutzkonten, um die Einhaltung der höchstzulässigen Arbeitszeit im Jahresdurchschnitt sicherzustellen. Dabei werden die wöchentliche Höchstarbeitszeit als Soll verbucht und die tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden als Haben erfasst. Tage des gesetzlichen Mindesturlaubs werden so verbucht, als sei an ihnen regulär gearbeitet worden. Darüber hinausgehende Urlaubstage und gesetzliche Feiertage, die auf einen Werktag fallen, wertete der Kläger hingegen als Ausgleichstage mit einer geleisteten Arbeitszeit von null Stunden. Damit konnten diese Tage zum Ausgleich für überdurchschnittlich geleistete Arbeit an anderen Tagen herangezogen werden. Die Bezirksregierung Köln untersagte diese Praxis des Klägers, weil sie darin einen Verstoß gegen das Arbeitszeitgesetz sah. Die hiergegen erhobene Klage blieb in beiden Vorinstanzen erfolglos.
Das BVerwG hat die Revision des Klägers jetzt zurückgewiesen:
Urlaubstage dürfen, auch wenn sie über den gesetzlichen Mindesturlaub hinausgehen, bei der Berechnung der durchschnittlichen Höchstarbeitszeit nach dem Arbeitszeitgesetz nicht als Ausgleichstage herangezogen werden. Aus dem systematischen Zusammenhang des Arbeitszeitgesetzes und des Bundesurlaubsgesetzes ergibt sich, dass als Ausgleichstage nur Tage dienen können, an denen der Arbeitnehmer nicht schon wegen Urlaubsgewährung von der Arbeitspflicht freigestellt ist. Ebenso wenig dürfen gesetzliche Feiertage, die auf einen Werktag fallen, bei der Berechnung der durchschnittlichen Höchstarbeitszeit als Ausgleichstage herangezogen werden. Gesetzliche Feiertage sind keine Werktage und grundsätzlich beschäftigungsfrei. Daher werden sie bei der Berechnung der werktäglichen Höchstarbeitszeit nach dem Arbeitszeitgesetz nicht in den Ausgleich einbezogen.
Unionsrecht steht dem nach Auffassung des BVerwG nicht entgegen. Die Arbeitszeitrichtlinie der Europäischen Union, die zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer erlassen wurde, verpflichtet die Mitgliedstaaten zur Gewährleistung eines Mindeststandards, ohne darüber hinausgehende, den Standard verbessernde nationale Regelungen auszuschließen.
| Praxistipp: |
Im Zuge der Mitbestimmung über die einzelnen Dienstpläne überwacht die Interessenvertretung, ob es zu Arbeitszeitmassierungen oder gar zu Überschreitungen der wochendurchschnittlichen Höchstarbeitszeit kommt. Dazu legen die Betriebsparteien im ersten Schritt die Ausgleichszeiträume in der Länge und Lage fest (hier wohl: ArbZG § 6 Abs. 2).
Im zweiten Schritt untersucht die Interessenvertretung, ob und wie Urlaubs- und Feiertage dabei herausgerechnet werden. Eine Möglichkeit: Minderung der Höchstarbeitszeit im Ausgleichszeitraum um jeweils 9,6 Stunden. Hilfsweise wird im laufenden Plan diesen Tagen jeweils die Schutzzeit von 9,6 Stunden hinterlegt.
| Rufbereitschaft: Private Handynummer tabu |
Im Landratsamtes Greiz, wurde im Zuge einer Neuordnung der Bereitschaftszeiten verlangt, "auch außerhalb der Dienstzeiten für die Rettungsleitstelle per Handy erreichbar zu sein". Zwar sei dies lediglich für Ausnahmen in Notfällen gedacht gewesen und sollte sich auf Anrufe 'nach dem Zufallsprinzip' beschränken. Denoch weigerten sich die Mitarbeiter und gaben lediglich ihre Festnetznummern preis.
Eine Klägerin verlangt, dass eine Abmahnung aus ihrer Personalakte entfernt wird, weil sie nur ihre private Festnetz-, nicht aber ihre Handynummern für Bereitschaftsdienste angab.
| Urteil: |
Arbeitnehmer sind grundsätzlich nicht verpflichtet, ihre private Mobilfunknummer beim Arbeitgeber anzugeben. Dieser kann auch auf anderem Weg sicherstellen, dass Beschäftigte im Notfall erreicht werden können. Nur unter besonderen Bedingungen und in engen Grenzen hat ein Arbeitgeber das Recht auf Kenntnis der privaten Handynummer eines Angestellten. Aus der Weitergabe der privaten Nummer ergebe sich eine ständige Bereitschaft des Arbeitnehmers, für seinen Arbeitgeber tätig zu werden. Das verstößt gegen das Recht auf informationelle Selbstbestimmung des Arbeitnehmers.
⇒ LAG Thüringen Urteil 16.05.2018 – 6 Sa 442 / 17 und 6 Sa 444 / 17
| Praxistipp: |
Ungeklärt blieb hier: Bedeutet das betriebliche Speichern von Festnetz-Nummern ebenso einen Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung, das nicht durch ein entgegenstehendes, überwiegendes berechtigtes Interesse gerechtfertigt wäre?
Bei Urlaub oder längerer Krankheit kann ein Anruf helfen, vor Anordnungen das zwingend notwendige billige Ermessen sicherzustellen (Abwägen betrieblicher Interessen gegen schützenswerte Interessen der Beschäftigten)
Ein Zaubermittel zur Klärung: Die Mitbestimmung. Hier zum Beispiel als betriebliche Vereinbarung über das Verfahren der Planaufstellung.
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] TVöD – Urlaubsentgelt – Datenschutz 21.04.2018
diesmal grübeln wir über
⊗ TVöD – Mein Geld (ab März 2018)
⊗ Meine Daten will ich nicht raten
⊗ Betriebsrat: pauschale Freistellung und Urlaubsentgelt
| TVöD 2018: Auf Euro und Cent! |
Die Tarifrunde des öffentlichen Dienst liegt in ihren letzten Zügen: Rückkoppelung, Annahme, redaktionelle Endfassung, Unterschrift und Veröffentlichung. Wir sind etwas vorschnell und greifen dem Ergebnis voraus.
Wir unterstützen dazu
mit unserem kleinen Werkzeug –
⇒ TVöD – Mein Geld März 2018 bis März 2019.
Es weist für unsere Geltungsbereiche u.a. die Stundenentgelte aus, zudem differenziert nach dem Beschäftigungsumfang Zulagen und Zuschläge. Die aktuelle Fassung findest Du auf ⇒ tinyurl.com/tvoed-download
| Betriebsrat: pauschale Freistellung und Urlaubsentgelt |
|
Das Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) regelt in § 4: (1) Für den […] bezeichneten Zeitraum ist dem Arbeitnehmer das ihm bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit zustehende Arbeitsentgelt fortzuzahlen. (1a) Zum Arbeitsentgelt nach Absatz 1 gehören nicht das zusätzlich für Überstunden gezahlte Arbeitsentgelt […]. |
| Urlaubsentgelt ohne 'Mehrarbeits'-Vergütung |
Leitsätze:
1. Leistet ein Arbeitnehmer außerhalb seiner individuellen Arbeitszeit Betriebsratsarbeit und erhält er hierfür nach Maßgabe von § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BetrVG eine Abgeltung, kann er gemäß § 4 Abs. 1a EFZG für diese Zeit im Krankheitsfall vom Arbeitgeber grundsätzlich keine Entgeltfortzahlung verlangen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn das Betriebsratsmitglied ständig zusätzlich zu seiner individuellen Arbeitszeit Betriebsratsarbeit leistet und regelmäßig eine bezahlte Arbeitsbefreiung nach näherer Maßgabe von § 37 Abs. 3 BetrVG nicht gewährt werden kann.
2. Die urlaubsbedingt ausfallende Zeit der Betriebsratsarbeit außerhalb der individuellen Arbeitszeit des Betriebsratsmitglieds für die nach § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BetrVG eine Abgeltung vom Arbeitgeber zu leisten wäre, ist bei der Bemessung des Urlaubsentgelts iSv. § 11 Abs. 1 BUrlG einzubeziehen.
3. Das Begünstigungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG lässt die Vereinbarung einer pauschalen Stundenvergütung zur Abgeltung von Betriebsratstätigkeiten nicht zu, wenn sie ohne sachlichen Grund wegen der Betriebsratstätigkeit gewährt wird und zu einer Verdiensterhöhung führt. Entsprechende Vereinbarungen sind gemäß § 134 BGB nichtig. […]
⇒ BAG Urteil 08.11.2017 – 5 AZR 11/1
| Aus der Begründung |
Prüfungsaufgaben an das LAG Hamm
[Rn. 44 ] 1. Für die Berechnung der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall gilt nach § 4 Abs. 1 EFZG ein modifiziertes Entgeltausfallprinzip. Besteht ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall (§ 3 Abs. 1 EFZG), ist dem Arbeitnehmer nach § 4 Abs. 1 EFZG das ihm bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit zustehende Arbeitsentgelt fortzuzahlen (st. Rspr., zB BAG 20. Januar 2010 – 5 AZR 53/09 – Rn. 11, BAGE 133, 101). Die Berechnungsgrundlage für das »zustehende Arbeitsentgelt« iSv. § 4 Abs. 1 EFZG setzt sich aus Geld- und Zeitfaktor zusammen […]. Sie betrifft Umfang und Bestandteile des der Entgeltfortzahlung zugrunde zu legenden Arbeitsentgelts (Geldfaktor) sowie die regelmäßige Arbeitszeit des Arbeitnehmers (Zeitfaktor). Dabei sind Abweichungen nur nach Maßgabe von § 12 EFZG zulässig (st. Rspr., zB BAG 27. April 2016 – 5 AZR 229/15 – Rn. 22 ff., BAGE 155, 70).
[Rn. 45 ] 2. Gemäß § 4 Abs. 1a EFZG gehört zum fortzuzahlenden Entgelt nicht das zusätzlich für Überstunden gezahlte Entgelt. Überstunden iSv. § 4 Abs. 1a EFZG liegen vor, wenn die individuelle regelmäßige Arbeitszeit des Arbeitnehmers überschritten wird […]. Zusätzlich für Überstunden gezahltes Entgelt stellen dabei nicht nur die Überstundenzuschläge dar. Auch die Grundvergütung für die Überstunden wird zusätzlich zum »normalen« Entgelt, und zwar für die Überstunden, gezahlt […]. Leistet der Arbeitnehmer allerdings ständig eine Arbeitszeit, die über seine individuelle Arbeitszeitdauer hinausgeht, kann nicht von Überstunden gesprochen werden. In diesem Fall ist als geschuldete Arbeitszeit ein durchschnittlicher Wert zu ermitteln […].
[Rn. 46 ] 3. Für ständig außerhalb der individuellen Arbeitszeit geleistete Betriebsratsarbeit gelten diese Grundsätze entsprechend. Diese ist – soweit die Voraussetzungen des § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BetrVG vorliegen – wie Mehrarbeit zu vergüten. Sie unterliegt damit an sich dem Ausschlusstatbestand des § 4 Abs. 1a EFZG. Sie ist jedoch als Arbeitszeit iSv. § 4 Abs. 1 EFZG zu behandeln, wenn das Betriebsratsmitglied ständig zusätzlich zu seiner individuellen Arbeitszeit Betriebsratsarbeit durchführt und eine bezahlte Arbeitsbefreiung nach näherer Maßgabe von § 37 Abs. 3 BetrVG nicht gewährt werden kann.
| Hinweis |
Diese BAG-Entscheidung korrigiert LAG Hamm 29.11.2016 – 7 Sa 582/16, auch LAG Köln Urteil 14.07.2016 – 8 Sa 219/16, LAG Hamburg Urteil 15.07.2015 – 6 Sa 15/15.
| Meine Daten will ich nicht raten! |
Die Arbeitgeber bereiten sich etwas hektisch auf die Verschärfung des Datenschutzes vor. Denn ab dem 25. Mai 2018 greifen die DSGVO im Rang einer Verordnung und das BSDG in neuer Fassung.
Mit der Umsetzung des Arbeitsschutzgesetzes aus 1996 oder dem Mutterschutzgesetz zum 01.01.2018 haben sie es nicht so eilig. Doch nun geraten da einige durcheinander und handeln Hals über Kopf: Statt unsere Daten für uns zu schützen, schützen sie unsere Daten vor uns. Sie verweigern uns den Einblick in die elektronisch geführten Schichtpläne und in unsere Stundenzettel.
Und sie jammern dabei, sie seien gesetzlich gezwungen, uns im Dunkeln zu lassen.
| Muster-Email |
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Erläuterung: »Stellt die betroffene Person den Antrag elektronisch, so sind die Informationen in einem gängigen elektronischen Format zur Verfügung zu stellen, sofern sie nichts anderes angibt.« (DSGVO Artikel 15 Abs. 3)
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Tarifvertrag kann sexy sein: TVöD-K und -B intensiv |
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Im Bunten Haus, vom 18.-22.06.2018: Handwerkszeug für Lösungen in Kliniken und Heimen ⇒181926 An die Türen des Betriebsrates und der Mitarbeitervertretung klopfen viele, die Hilfe suchen. Manchen kannst Du mit Tarifwißen und Können weiterhelfen. Es geht um viel Geld, das wir noch nicht abgeholt haben. |
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betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Nachtarbeit – Arbeitszeitkonto – Abmahnung 29.03.2018
diesmal grübeln wir über
⊗ Nachtschicht im Altenheim: TVöD-B
⊗ Dauernachtwache und Feiertags-Frei: TVöD-K
⊗ Unwirksame Abmahnung : BAT-KF
⊗ Arbeitszeitkonto und Streit: BAT-KF
⊗ Nachtschicht, Lerche und Prostata
| Nachtschicht im Altenheim: TVöD-B |
Zu: § 7.1 TVöD-B – »Sandwich-Dienst« mit nächtlicher Bereitschaftsdienst-Phase im Altenheim.
| Leitsätze |
Bei der zwischen 23:00 Uhr und 06:00 Uhr geleisteten Zeit handelt es sich nicht um Bereitschaftszeit im Sinne des § 9 Abs. 1 TVöD-B. Wie das erstinstanzliche Gericht zu Recht festgestellt hat, ist die Regelung nach der Protokollerklärung zu § 9 TVöD-B nicht auf Schichtarbeit, wie sie der Kläger leistet, anwendbar.
Es handelt sich vielmehr um Bereitschaftsdienst im Sinne des § 7 Abs. 3 TVöD-B. Danach leisten Beschäftigte Bereitschaftsdienst, wenn sie sich auf Anordnung des Arbeitsgebers außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit an einer vom Arbeitgeber bestimmten Stelle aufhalten, um im Bedarfsfall die Arbeit aufzunehmen. Gemäß § 7.1 Abs. 1 TVöD-B darf der Arbeitgeber Bereitschaftsdienst nur anordnen, wenn zu erwarten ist, dass zwar Arbeit anfällt, erfahrungsgemäß die Zeit ohne Arbeitsleistung überwiegt.
| Aus den Gründen |
»Der Kläger hält sich während der streitgegenständlichen Zeit im Dienstzimmer der von ihm betreuten Station auf, um die Arbeit bei Bedarf aufzunehmen. Er räumt selbst ein, dass er nicht durchgehend seine Arbeitsleistung erbringt, sondern sich seine Aktivität nach dem Arbeitsanfall richtet, es Nächte mit hohem und Nächte mit geringem Pflegebedarf gibt. Er stellt nicht durch substantiiertes Bestreiten in Abrede, dass die Zeit ohne Arbeitsleistung erfahrungsgemäß überwiegt. […]
Die Auslegung der Tarifnorm führt zu dem Ergebnis, dass auch für die Zeit zwischen Vollarbeitszeiten Bereitschaftsdienst angeordnet werden kann.«
⇒ LAG Hamm Urteil 16.11.2017 – 17 Sa 898/17 Revision unter BAG 6 AZR 17/18
Durch den Kläger wurde nicht in das Verfahren eingebracht: Bereitschafts-Stundenlohn (25 v.H.) liegt unterhalb Mindestlohn.
Es wurde nicht eingebracht: Mitbestimmung? Gesundheitsschutz?
Es wurde nicht eingebracht: TVöD-B § 8.1 kennt keine Faktorisierung.
Es wurde nicht eingebracht: Was ist mit nächtlichen Pausen?
Stattdessen wurde alles auf die Karte gesetz: Es handelt sich nicht um Bereitschaftsdienst, also Vollzeit-Bezahlungsanspruch. Jetzt sind wir extrem gespannt auf die Revision beim BAG!
| Dauernachtwache und Feiertags-Frei: TVöD-K |
Keine Verminderung der wöchentlichen Arbeitszeit gemäß § 6.1 Abs. 2 Satz 1 b TVöD-K.
| Aus den Gründen |
»Der Klägerin kann nicht darin gefolgt werden, dass bereits der Wortlaut des § 6.1 Abs. 2 TVöD-K dafür sprechen soll, dass es mit dem Begriff »Dienstplan« nicht um den individuellen Dienstplan des einzelnen Mitarbeiters gehen soll. Zwar ist der Wortlaut des Tarifvertrages – wie auch das Arbeitsgericht bereits richtig herausgestellt hat – der vorrangige Ausgangspunkt jeglicher Tarifauslegung […] seiner Entscheidungsgründe zu dem Ergebnis gekommen, dass mit dem Wortlaut des § 6.1 Abs. 2 TVöD-K nur der Dienstplan des einzelnen betroffenen Beschäftigten gemeint sein kann.«
⇒ LAG Düsseldorf Urteil 20.04.2017 – 11 Sa 248/16
| Unser Hinweis |
Dauernachtwachen arbeiten nach einem Dienstplan an allen Wochentagen im Schichtdienst im Wechsel mit anderen. Schichtdienst im allgemeinen Sinne kann daher bezogen auf einen 'individuellen Dienstplan' kaum begrifflich gefasst oder begründet werden. Offenbar verwechselte das Gericht dies mit Schichtarbeit im Sinne TVöD § 7 Abs. 2.
| Arbeitszeitkonto und Streit: BAT-KF |
Zur Verteilung der Zeitschuld im BAT-KF.
| Leitsatz |
»Die Gewährung von Freizeitausgleich zum Abbau von »Plusstunden« auf das Arbeitszeitkonto erfolgt im Wege des arbeitgeberseitigen Weisungsrechts in den Grenzen der Billigkeit gem. § 106 Satz 1 GewO, ohne besondere Abreden ist die Zustimmung des Arbeitnehmers nicht erforderlich.«
| Tatbestand |
»Die Dienstplangestaltung erfolgt dergestalt, dass Dienstpläne für den Folgemonat aufgestellt und dann von der Mitarbeitervertretung genehmigt werden. Anschließend werden die Dienstpläne den Mitarbeitern ca. zwei Wochen vor dem Folgemonat zur Verfügung gestellt. Bei der dienstplanmäßigen Heranziehung der Klägerin wird nicht in jeder Woche die vereinbarte wöchentliche Arbeitszeit genau erreicht. Es ergaben sich Minus- oder Plusstunden, die in ein Arbeitszeitkonto einfließen. Soweit möglich werden Wünsche der Mitarbeiter auf Gewährung von freien Tagen berücksichtigt. Es werden aber auch Freischichten ohne Antrag oder Zustimmung der Mitarbeiter geplant. Die Arbeitgeberin hatte Stunden vom Arbeitszeitkonto zum Zwecke der planmäßigen Freistellung entnommen.«
Die Klägerin verlangt die Gutschrift von Arbeitsstunden auf ihrem Arbeitszeitkonto, da sie am Tag des Freizeitausgleichs arbeitsunfähig war.
| Aus den Gründen |
»Durch die Ausübung des Weisungsrechts hinsichtlich der Lage der Arbeitszeit wird der Saldo des Arbeitszeitkontos, das für die Klägerin geführt wird, zwangsläufig beeinflusst. […]
Mit dem Abschluss der Vereinbarung über die Führung eines Arbeitszeitkontos hat die Klägerin in den sich zwangsläufig ergebenden Mechanismus der Saldierung eingewilligt. dass zwischen den Parteien eine Abrede über das Führen eines Arbeitszeitkontos bestand, ist unstreitig. Die Klägerin stellt die grundsätzliche Befugnis der Beklagten, die Arbeitszeiten bei verstetigter Vergütung flexibel zu gestalten und geleistete Mehr- oder Minderarbeit auf dem Arbeitszeitkonto zu saldieren, nicht in Abrede. Ohne eine entsprechende vertragliche Vereinbarung wäre der Klageantrag auch von vornherein unbegründet. […] Die Interessen der Beklagten an der Gewährung eines Freizeitausgleichs für geleistete MehrArbeitsstunden überwiegen die Interessen der Klägerin an der Nichtgewährung des Freizeitausgleichs deutlich. Die Beklagte besitzt ein generelles Interesse daran, dass der Saldo des Arbeitszeitkontos möglichst ausgeglichen ist. Eine dauerhafte Ansammlung von Plus- oder Minusstunden führt zu praktischen Problemen. Die Gewährung eines Freizeitausgleichs erweist sich als umso schwieriger, je mehr Stunden angesammelt worden sind. Das Gleiche gilt für das Nacharbeiten von Minusstunden in großer Anzahl; dies kann sich als unzumutbare Beeinträchtigung des Arbeitnehmers erweisen und in Konflikt mit den Vorgaben des Arbeitszeitgesetzes geraten. Im Streitfall ist auch zu beachten, dass die Klägerin, wie sich aus ihrem Schreiben vom 01.08.2013 ergibt, Entlastungsanzeigen gegenüber der Beklagten erstattet hatte. Damit lag ein Freizeitausgleich auch im wohlverstandenen Eigeninteresse der Klägerin. Demgegenüber ist nicht ersichtlich, dass das Freizeitinteresse der Klägerin durch die Dienstplangestaltung beeinträchtigt wurde. Die Klägerin hat zwar bereits erstinstanzlich vorgetragen, dass die Art und Weise der Dienstplangestaltung im Hinblick auf die Gewährung eines Freizeitausgleichs und die »Planung ins Minus« nicht ihren Wünschen entsprach. Es ist aber nicht ersichtlich, dass die Gewährung des Freizeitausgleichs für die Klägerin von keinerlei Wert war und ihre privaten Dispositionen durchkreuzte. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin aus privaten Gründen darauf angewiesen war, den Freizeitausgleich an anderen Tagen zu erhalten. […]
Selbst wenn die Beklagte das Mitbestimmungsrecht der Mitarbeitervertretung verletzt hätte, so ergäben sich (allein) daraus keine Ansprüche der Klägerin auf Gewährung der begehrten Stundengutschrift. Der Sinn und Zweck der Mitbestimmungsrechte, die der Mitarbeitervertretung im Hinblick auf die Gestaltung der Arbeitszeit zusteht, besteht nicht darin, den Arbeitnehmern zusätzliche Ansprüche zu verschaffen, die der Arbeitgeber nach dem Arbeitsvertrag nicht schuldet. Ein Lohnanspruch für nicht geleistete Arbeit, die dem Arbeitnehmer auch bei betriebsverfassungsrechtlich einwandfreier Arbeitseinteilung nicht zustünde, besteht nicht (Fitting, 28. Aufl. 2016, § 87 BetrVG, Rdnr. 600 f.). Betriebsverfassungsrechtlich ist anerkannt, dass die Verletzung von Mitbestimmungsrechten keine Ansprüche der Arbeitnehmer begründen kann, die vor der mitbestimmungspflichten Maßnahme nicht bestanden und bei Beachtung des Mitbestimmungsrechts nicht entstanden wären (BAG, Urteil vom 20.08.1991 – 1 AZR 326/90). Den Bestimmungen des Mitarbeitervertretungsgesetzes lässt sich nicht entnehmen, dass von diesem Grundsatz abgewichen werden soll. Dies gilt jedenfalls für die Entscheidung des Streitfalls hinsichtlich (etwa) mitbestimmungswidriger Weisungen des Arbeitgebers im Hinblick auf die Lage der Arbeitszeit, mit denen ein Freizeitausgleich für Plusstunden auf dem Arbeitszeitkonto angeordnet wird. Mit dem Freizeitausgleich erbringt der Arbeitgeber, die nach der Arbeitszeitkontovereinbarung geschuldete Gegenleistung für Mehrarbeit. Warum nur wegen Verletzung von Mitbestimmungsrechten die Erfüllungswirkung nicht eintreten soll, obgleich der Arbeitnehmer – wie hier die Klägerin – den Freizeitausgleich in Anspruch nahm, lässt sich nicht begründen.«
⇒ LAG Hamm 18.05.2017 – 18 Sa 1143/16
| Unwirksame Abmahnung : BAT-KF |
Der BAT-KF kennt – anders als sein Vorbild TVöD – in § 3 Abs. 6 Satz 4 Regeln zum ordnungsgemäßen Abmahnen: »Über Beschwerden und Behauptungen tatsächlicher Art, die für sie ungünstig sind oder ihnen nachteilig werden können, müssen Mitarbeitende vor Aufnahme in die Personalakten gehört werden. Ihre Äußerung ist zu den Personalakten zu nehmen. Unterlagen über seelsorgerliche Angelegenheiten gehören nicht zu den Personalakten.«
BetrVG § 95 (Auswahlrichtlinien) bietet Betriebsräten die Gelegenheit, hier Hürden aufzurichten.
| Aus den Gründen |
»Es kann offen bleiben, ob die Klägerin mit ihrer Weigerung, am 14.09.2015 Medikamente für die Bewohner des Wohnbereiches 1 zu stellen, arbeitsvertragliche Pflichten verletzt hat, wie das Arbeitsgericht mit gut nachvollziehbaren Erwägungen angenommen hat. Insbesondere bedarf es keiner Entscheidung darüber, ob 14.09.2015 (wie die Klägerin annimmt) eine »Überlastungssituation« bestand und ob sich aus einem etwaigen vorwerfbaren Herbeiführen dieser Überlastungssituation durch die Beklagte die arbeitsrechtliche Konsequenz zu ziehen wäre, dass die Klägerin einen Anspruch auf Abgabe einer »Haftungsfreistellungserklärung« hätte und berechtigt gewesen wäre, die Bewohner unversorgt zu laßen, solange die Beklagte diese Erklärung nicht abgibt. […]
Das Abmahnungsschreiben vom 18.09.2015 ist schon deshalb aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen, weil sie nicht gemäß § 3 Abs. 6 Satz 4 BAT-KF vor Aufnahme in ihre Personalakte ordnungsgemäß angehört wurde. Der Klägerin steht aus dem Arbeitsvertrag in Verbindung mit § 241 Abs. 2 BGB und § 3 Abs. 6 Satz 4 BAT-KF ein vertraglicher Anspruch auf Entfernung des Abmahnungsschreibens vom 18.09.2015 aus ihrer Personalakte zu.
Die Friedensfunktion der vorherigen Anhörung würde unterlaufen. Die nachträgliche Anhörung des Arbeitnehmers in Form der Übersendung des zu den Akten genommenen Abmahnungßchreibens heilt den Mangel nicht; der Arbeitnehmer kann auch nicht auf sein Recht zur Gegendarstellung oder zur Überprüfung der inhaltlichen Unrichtigkeit der Abmahnung verwiesen werden. Diese Möglichkeiten bieten nicht denselben umfaßenden Schutz wie das mit der Entfernungsfolge belegte Gebot, den Arbeitnehmer vor der Aufnahme eines Vorgangs in die Personalakten anzuhören. Zur Gewährleistung eines uneingeschränkten Anhörungsrechts ist deshalb, sofern dem Mitarbeiter vorheriges rechtliches Gehör nicht gewährt wurde, der zu den Akten genommene Vorgang zunächst bis zur Durchführung einer erneuten Anhörung zu entfernen. Hätte eine Verletzung der vertraglichen Anhörungspflicht nicht diese Folge, wäre das Anhörungsrecht im Ergebnis bedeutungslos.
Dazu ist es erforderlich, dass mit dem Arbeitnehmer nicht nur bestimmte Tatsachen erörtert werden, die der Arbeitgeber als vertragliches Fehlverhalten wertet, vielmehr muß dem Arbeitnehmer bewußt sein, dass gerade diese Tatsachen in den Personalakten fixiert werden (BVerwG, Urteil vom 12.10.1971 – VI C 99/67). Nur dann hat er nämlich Anlaß, dazu näher Stellung zu nehmen. Dem Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs und dem Gebot des Offenheitsgrundsatzes genügt eine Anhörung nicht, wenn der betroffene Arbeitnehmer sich über die Tragweite seiner Erklärung im Unklaren ist, weil der Arbeitgeber ihn über den Grund der Anhörung (nämlich über die beabsichtigte Aufnahme eines bestimmten Vorganges in die Personalakten) nicht unterrichtet (BVerwG, Urteil vom 12.10.1971 – VI C 99/67).«
⇒ LAG Hamm Urteil 19.01.2017 – 18 Sa 915/16
| Nachtschicht, Lerche und Prostata |
Die typabhängigen Folgen der Wechselschicht- und Nachtarbeit beschreibt in DGUV IPA-Journal 03/2017 eine Untersuchung auf Basis der Heinz Nixdorf Recall Kohorte aus dem Ruhrgebiet. Sie beschäftigt sich mit dem Zusammenhang zwischen Schicht- beziehungsweise Nachtarbeit und dem Risiko für Prostatakrebs. Zu der zufälligen Stichprobe (in den Jahren 2000 und 2003) von 2.395 Männern im Alter von 45 bis 74 Jahren, wurde zwischen 2011 bis 2014 eine Nachfolgebefragung durchgeführt.
Auf Seite 21 berichten Prof. Dr. Thomas Behrens, Prof. Dr. Thomas Brüning (IPA), Prof. Dr. Karl-Heinz Jöckel (Institut für Medizinische Informatik, Biometrie und Epidemiologie, Universität Duisburg-Essen) über die Gefährdung (Hazard Ratios, HR) –
|
»Bis zum Ende der Anschlußuntersuchung im September 2014 erkrankten 76 Männer neu an einem Prostatatumor. Für Schicht- beziehungsweise Nachtarbeit wurde ein mehr als doppelt erhöhtes Prostatakrebsrisiko beobachtet. Eine mehr als 20-jährige Tätigkeit in Schichtarbeit war mit einem 3-fach, eine gleich lange Tätigkeit in Nachtarbeit mit einem fast 4-fach erhöhten Risiko assoziiert. Da fast 80 Prozent der Männer sowohl in Schicht- als auch in Nachtarbeit tätig waren, waren die einzelnen Effekte für Schicht- und Nachtarbeit jedoch nur schwer voneinander zu trennen. Beschäftigte mit früher Schlafpräferenz zeigten besonders stark erhöhte HR, die nach 10-jähriger Schichtarbeit auf das 6-fache, bei langjähriger Nachtarbeit auf einen 7-fach erhöhten Wert anstiegen. Für die mittlere Schlafpräferenz beobachteten wir mehr als doppelt so hohe Risikoschätzer, während Männer mit später Schlafpräferenz kein erhöhtes Prostatakrebsrisiko aufwiesen.« |
| Konsequenzen? |
Der Betrieb, der Beschäftigten Nachtschichten abfordern will, wird daher die individuelle Schlafpräferenz in seine Abwägungen gemäß BGB § 616a und GewO § 106 einbeziehen müssen. Etwa durch eine -
Jährliche Abfrage zur Schlafpräferenz: |
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Unterlassung – Notfall – Beschwerden – Werkzeuge 29.12.2017
Diesmal grübeln wir über
⊗ Mitbestimmen: Unterlassungsanspruch bei Plänen und Überstunden
⊗ Beschwerden gegen Abmahnung
⊗ Beschwerden gegen vertragsfremde Aufgaben (BetrVG § 85)
⊗ Aktualisierte Werkzeuge
| Arbeitszeit: Notfall und Unterlassungsanspruch |
Leitsätze:
1) Bei Verletzung von Mitbestimmungsrechten aus § 87 BetrVG steht dem Betriebsrat unabhängig von den Voraussetzungen des § 23 Abs. 3 BetrVG ein allgemeiner Anspruch auf Unterlassung mitbestimmungswidriger Maßnahmen des Arbeitgebers zu, § 1004 BGB analog iVm. § 2, 87 Abs. 1 BetrVG.
2) Die Verletzung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrates aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG steht zu befürchten, wenn die Arbeitgeberin das Mitbestimmungsrecht nicht nur in der Vergangenheit, sondern auch später mehrfach verletzt hat.
3) Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 und 3 BetrVG entfällt nicht dadurch, dass die Mitarbeiter die nicht mit Zustimmung des Betriebsrates geleisteten Arbeiten »freiwillig« verrichtet haben.
4) Um sog. Notfälle handelt es sich nicht, wenn der »Notfall« im Betrieb die Regel ist.
5) Verlangt der Betriebsrat die Durchsetzung seiner Mitbestimmungsrechte nach § 87 Abs. 1 BetrVG, verstößt er noch nicht allein dadurch gegen das Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit, dass er sich – aufgrund anderer, nicht offensichtlich unvertretbarer Auffassung – in den durch das BetrVG vorgesehenen Verfahren einer inhaltlichen Auseinandersetzung verwehrt.
⇒ LAG Niedersachsen Beschluss 03.07.2017 – 8 TaBV 42/16
| Aus der Begründung (Rn. 66 und 67) |
»Danach handelt es sich bei den in den Dienstplänen nicht vorgesehenen Einsätzen gerade nicht um Notfälle. Denn die Arbeitgeberin erklärt selbst, der 'Notfall' sei bei ihr die Regel; aufgrund krankheitsbedingter Ausfälle seien kurzfristig angeordnete Arbeitseinsätze unumgänglich, um die Patientenversorgung sicher zu stellen. Das aber steht der Wertung, es habe eine unvorhersehbare und schwerwiegende sog. Extremsituation vorgelegen, entgegen; ein 'regelmäßiger' Notfall ist ein Widerspruch in sich.
Damit kann die Anordnung von Arbeitseinsätzen in anderen als den im Dienstplan vorgesehenen Schichten, an dienstplanmäßig freien Tagen oder im Dienstplan nicht vorgesehenen (zusätzlichen) Schichtzeiten nicht als ein vom Tatbestand des § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG nicht umfasster Notfall gewertet werden. Zur Personalplanung gehört es, auch in Fällen kurzfristiger Ausfälle nach dem Dienstplan nicht eingeteilte Arbeitnehmer zur Arbeit heranzuziehen. Es bedarf einer Regelung der Betriebspartner, wie diesen Anforderungen im Interesse des Krankenhausbetriebs dem der Belegschaft und des Betriebsrates gerecht wird.«
| MVG: Unwirksame Pläne |
»Gem. § 40 Nr. 4 MVG-K hat die Mitarbeitervertretung mitzubestimmen über die Festlegung von Dauer, Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen. Dieses Beteiligungsrecht bezieht sich auf die Dienstplangestaltung im Einzelnen. Das bedeutet, dass eine Dienstplangestaltung ohne Beteiligung der Mitarbeitervertretung, wie dies hier der Fall ist, unwirksam ist i.S. des § 39 Abs. 1 S. 2 MVG-K.«
⇒ Schiedsstelle Niedersachsen 06.11.2017 – 1 VR MVG 63/17
| MVG: Zustimmungsersetzung |
Eine andere Dienststelle hatte ebenfalls einseitig die Pläne angeordnet, jedoch immerhin vor dem Kirchengericht eine einstweilige Verfügung beantragt, um dies zu rechtfertigen. Wiederum erfolglos:
»Die Dienststelle muss danach darlegen, 'aus welchen Gründen die einseitige Anordnung des Dienstplans mit dem konkret vorliegenden Inhalt erforderlich ist, um den Betrieb der Einrichtung aufrechtzuerhalten. Das bedeutet auch, dass die Dienststellenleitung die im ursprünglichen Dienstplanentwurf vorgesehenen Festlegungen auf das absolut erforderliche Maß reduzieren muss.' Als 'absolut erforderlich' sind danach alle Festlegungen anzusehen, die verhindern, dass sich die Betreuungsqualität der Einrichtung verschlechtert, weil eine solche Verschlechterung nicht hinnehmbar ist. […] Das Vorliegen derartiger Voraussetzungen hat der Antragsgegner auch nicht ansatzweise dargetan.«
⇒ Schiedsstelle Niedersachsen 14.12.2017 – 1 VR MVG B6 /17 e.R
| Abmahnung zurücknehmen! Beschwerde? |
Ist Streitstoff eines Beschwerdeverfahrens nach § 85 BetrVG allein die sachliche Rechtfertigung einer ausgesprochenen Abmahnung, so handelt es sich um einen Rechtsanspruch, für dessen Behandlung die Einigungsstelle offensichtlich unzuständig ist.
⇒ LAG Berlin 15.08.2017 – 7 TaBV 860/17
| Beschwerde? Keine allgemeinen Rechtsfragen! |
Leitsatz: »Die die Zuständigkeit einer Einigungsstelle für Arbeitnehmerbeschwerden ausschließende Einschränkung von § 85 Abs. 2 Satz 3 BetrVG, dass Gegenstand der Beschwerde kein Rechtsanspruch sein darf, ist angesichts des Normzwecks einschränkend auszulegen. Sie gilt nur für Rechtsansprüche im engeren Sinn, nicht für Rechtsansprüche im weiteren Sinn, die dem Arbeitgeber einen Ermessensspielraum überlassen, wie etwa bei der Ausübung des Direktionsrechts (ständige Rechtsprechung des Hess. LAG).
Wird mit der Beschwerde bei der Ausübung des Direktionsrechts dagegen nicht die Ermessensausübung innerhalb der Grenzen des Direktionsrechts, sondern eine Überschreitung der äußeren Grenzen des Direktionsrechts gerügt, handelt es sich um eine reine Rechtsfrage und damit um einen die Zuständigkeit der Einigungsstelle ausschließenden Rechtsanspruch im engeren Sinne.«
⇒ LAG Hessen, 16.05.2017 – 4 TaBV 75/17
| Sachverhalt: Vertragsfremde Aufgaben |
Unter dem 29. Dezember 2016 richteten die Beschwerdeführer die verfahrensgegenständlichen Beschwerden an den Betriebsrat. Mit diesen rügten sie erneut, dass ihnen Fachkrafttätigkeiten zugewiesen würden. Der Betriebsrat erklärte die Beschwerden für berechtigt und leitete, nachdem die Arbeitgeberin den Beschwerden nicht abgeholfen hatte, das vorliegende Einigungsstellenbestellungsverfahren ein.
| Schwer durchsetzbare Rechtsansprüche? |
»Der Begriff des Rechtsanspruchs im Sinne von § 85 Abs. 2 Satz 3 BetrVG wird in Rechtsprechung und Literatur nicht einheitlich ausgelegt. Nach der ständigen Rechtsprechung der erkennenden Kammer ist er zur Vermeidung eines Leerlaufs des Mitbestimmungsrechts nach § 85 BetrVG dann eingeschränkt auszulegen, wenn Gegenstand der Beschwerde ein Anspruch ist, der auf regelmäßig nur schwer konkretisierbaren Pflichten des Arbeitgebers beruht, etwa dessen Fürsorgepflicht oder dessen Verpflichtung zur Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und zur Wahrung billigen Ermessens (§ 106 Satz 1 GewO). Insoweit handelt es sich um Rechtsansprüche im weiteren Sinne, die nur schwer justiziabel sind und mit denen regelmäßig auch nicht justiziable Regelungsfragen angesprochen werden, die nicht Gegenstand von Rechtsansprüchen werden können und die im Rahmen eines Einigungsstellenverfahrens nicht selten innerbetrieblich sinnvoller geregelt und geschlichtet werden können als im Rahmen eines Rechtstreits […].«
| Ergebnis: Arbeitgeber hat kein Recht |
Im vorliegenden Fall sei die Einigungsstelle sei – so das Gericht – offensichtlich unzuständig.
»Hier ist entgegen der Ansicht des Betriebsrats ein Rechtsanspruch im engeren Sinne Gegenstand der Beschwerde, ohne dass dabei Raum für ernsthafte Zweifel verbleiben kann. Der Betriebsrat weist allerdings zu Recht darauf hin, dass die Ausübung des Direktionsrechts nach billigem Ermessen gemäß § 106 Satz 1 GewO regelmäßig nur Rechtsansprüche im weiteren Sinne berührt. Dies liegt hier indessen anders. Gegenstand der Beschwerden ist nicht die Ermessensausübung durch die Arbeitgeberin innerhalb der rechtlichen Grenzen ihres Direktionsrechts, sondern eine Überschreitung der absoluten Grenzen dieses Direktionsrechts. Die Arbeitgeberin ist auf Grund der arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklauseln in Verbindung mit der tariflichen Regelung nur berechtigt, den Beschwerdeführern durch Ausübung ihres Direktionsrechts Tätigkeiten gemäß der Tarifgruppe I zuzuweisen. Die Feststellung, ob dies geschieht, ist keine Frage der Ermessensausübung, sondern eine der Rechtsanwendung, nämlich der Auslegung der Tätigkeitsmerkmale der Tarifgruppen I und II. Insoweit verfügt die Arbeitgeberin über keinen Beurteilungsspielraum. Die Auslegung von Tarifverträgen betrifft regelmäßig Rechtsansprüche im engeren Sinn. Damit besteht kein Raum für die Bestellung einer Einigungsstelle.«
Merke: Das Gerichtsverfahren wurde durch den Betriebsrat verloren; der Arbeitgeber trägt dessen Kosten; die Beschwerdeführer/innen haben – ohne weitere Mühe – dennoch den gerichtlichen Beleg, dass ihnen Unrecht geschieht.
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Feiertage – Vorfesttage 26.11.2017
diesmal grübeln wir über
⊗ Feiertag und Dauernachtwache (TVöD-K § 6.1 Abs. 2)
⊗ Feiertag und Teilzeit (TVöD-K § 6.1 Abs. 2)
⊗ Vorfesttage in AVR Caritas Anlage 5
| Feiertag und Dauernachtwache |
Leitsatz: Für die Arbeitszeitverringerung gemäß § 6.1 Abs. 2 Satz 1 Buchst. b TVöD-K ist der individuelle Dienstplan des einzelnen Mitarbeiters maßgebend.
⇒ LAG Düsseldorf Urteil 20.4.2017 – 11 Sa 248/16 (Revision zugelassen!)
| Sachverhalt: |
Die Klägerin war ausschließlich als Dauernachtwache in der Zeit von 20.52 Uhr bis 6.30 Uhr auf der Station F 2 tätig. Am 1. Weihnachtsfeiertag 2014, an Christi Himmelfahrt 2015, am Pfingstmontag 2015, an Fronleichnam 2015 und an Neujahr 2016 war sie dienstplanmäßig nicht zur Arbeit eingeteilt. Mit der Klage verlangt sie Verurteilung des Beklagten, ihre Sollarbeitszeit für diese Feiertage nach § 6.1 Abs. 2 Satz 1 Buchst. b TVöD-K um jeweils 3,85 Stunden zu reduzieren.
| Aus den Gründen: |
Entgegen der von der Kl. vertretenen Ansicht bezieht sich das Wort «dienstplanmäßig» in § 6.1 Abs. 2 Satz 1 b) TVöD-K auf den einzelnen Mitarbeiter. Es geht dort nicht um den generellen Dienstplan, der die Arbeitszeiten der Mitarbeiter ausweist. […}
Hier kann es nur auf den Beschäftigten selbst ankommen, denn unter Buchst. a) und b) des § 6.1 Abs. 2 Satz 1 TVöD-K wird danach differenziert, ob der Arbeitnehmer an dem Feiertag Arbeitsleistung zu erbringen hatte oder ob er nicht wegen des Feiertages, sondern dienstplanmäßig nicht zur Arbeit eingeteilt war.
Diese Differenzierung kann nicht generell, sondern nur hinsichtlich des einzelnen Mitarbeiters getroffen werden. Dies führt dann aber dazu, wie bereits das ArbG zutr. herausgestellt hat, dass auch der in dem Eingangssatz verwendete Passus «nach einem Dienstplan» nur so verstanden werden kann, dass es um den individuellen Dienstplan geht, denn es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Begriffe «dienstplanmäßig» und «Dienstplan» innerhalb desselben Absatzes einer Tarifnorm in unterschiedlicher Weise zu verstehen sein sollen. Auch der Sinn und Zweck des § 6.1 Abs. 2 TVöD-K führt nicht zu der Auslegung, dass mit dem Dienstplan der generelle Dienstplan gemeint ist.
| Hinweis: |
TVöD-K /-B § 6.1 Abs 2 beginnt: »Für Beschäftigte, die regelmäßig nach einem Dienstplan eingesetzt werden, der Wechselschicht- oder Schichtdienst an sieben Tagen in der Woche vorsieht,[…]«.
Wenn Tarifverträge unterschiedliche Begriffe verwenden, dann sind in aller Regel auch unterschiedliche Tatbestände davon erfasst. Dennoch hat das erkennende Gericht ohne nähere Untersuchung 'Wechselschicht- oder Schichtdienst' mit 'Wechselschicht- oder Schichtarbeit' gleichgesetzt.
TVöD § 6 Abs 1 regelt: »Die regelmäßige Arbeitszeit kann auf fünf Tage, aus notwendigen betrieblichen/dienstlichen Gründen auch auf sechs Tage verteilt werden.«
Das Gericht hat sich nicht bemüht, zu untersuchen, ob und wie ein individueller Plan dennoch für einzelne Beschäftigte Dienst an 'sieben Tagen in der Woche' vorsehen kann.
| Feiertag und Teilzeit |
Leitsätze: § 6.1 Abs. 2 TVöD-K beinhaltet einen institutionalisierten (automatischen) Freizeitausgleich durch Kürzung der Soll-Arbeitszeit (im Anschluss an BAG 21.08.2013 – 5 AZR 410/12). Wird der Freizeitausgleich hierdurch nur zum Teil gewährt, so ist der Feiertagszuschlag in Höhe von 135 % nach § 8 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TVöD-K auch für die an gesetzlichen Feiertagen geleisteten Arbeitsstunden zu leisten, die über die regelmäßige tägliche Arbeitszeit hinausgehen. Der Freizeitausgleich muss denselben zeitlichen Umfang wie die Feiertagsarbeit haben (Abweichung von BAG 09.07.2008 – 5 AZR 902/07).
⇒ LAG Baden-Württemberg Urteil 19.06.2017 – 1 Sa 3/17 (Revision zugelassen!)
| Sachverhalt: |
Im Pflegedienst des Krankenhauses wird in Wechselschicht gearbeitet. Die Arbeitszeiterfassung erfolgt mit einem elektronischen Dienstplan- und Zeitwirtschaftsprogramm. Hierin sind bei einer 5-Tage-Woche für den Kläger jeweils 4,6044 Stunden von Montag bis Freitag als Arbeitszeit hinterlegt. Mittels des elektronischen Zeiterfassungssystems erfolgt ein täglicher Abgleich zwischen der hinterlegten täglichen Arbeitszeit (Sollarbeitszeit) und der nach dem Dienstplan vorgesehenen tatsächlichen Ist-Arbeitszeit. Nach dem Dienstplan ist der Kläger vorwiegend im Nachtdienst eingesetzt. Die Nachtschichten betragen hierbei regelhaft 9,5 Stunden. Der Einsatz des Klägers erfolgt hierbei weitgehend verblockt.
Am Ostermontag, den 28. März 2016, war der Kläger nicht dienstplanmäßig eingeteilt. Er leistete außerplanmäßig Dienst, und zwar von Ostersonntag auf Ostermontag 9,82 Stunden und von Ostermontag auf den Dienstag 9,72 Stunden. Die Arbeitszeit begann jeweils um 20:15 Uhr. Auf den Ostermontag entfielen insgesamt 9,7 Stunden (Anlage B 3). In der Abrechnung für April 2016 zahlte die Beklagte 9,72 und 9,82 Stunden mit einem Stundensatz von 130 % aus. Grund für den Zuschlag von 30 % war, dass der Kläger »aus dem Frei geholt« wurde und nach der Dienstvereinbarung »AZ Flex« vom 1. Oktober 2013 für die geleisteten Arbeitsstunden einen Anspruch auf einen Zuschlag von 30 % hatte. Außerdem zahlte die Beklagte für 9,7 am Feiertag geleistete Stunden einen Zuschlag von 35 % aus.
Am Pfingstsonntag und Pfingstmontag war der Kläger dienstplanmäßig zur Arbeit eingeteilt. Er leistete am Pfingstsonntag 9,9 und am Pfingstmontag 9,88 Stunden. Die Arbeitszeit begann erneut jeweils um 20:15 Uhr. Die auf den Pfingstmontag entfallenden Feiertagsstunden beliefen sich auf 9,78 (Anlage B 6). In der Abrechnung für den Monat Juni 2016 vergütete die Beklagte 13,53 Feiertagsstunden mit einem Aufschlag von 35 %.
| Aus den Gründen: |
Das Arbeitsgericht hat zutreffend entschieden, dass der Kläger über den durch die Verringerung der Sollarbeitszeit um insgesamt 9,2 Stunden gewährten Freizeitausgleich hinaus einen Anspruch auf Bezahlung von weiteren 10,28 Stunden hat.
Das Arbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die dem Kläger hiernach noch zustehenden Feiertagszuschläge nicht durch die vorgenommene Verminderung der Soll-Arbeitszeit um jeweils 4,6 Stunden »pauschaliert« ausgeglichen wurden. Die Vorschrift des § 6.1 Abs. 2 TVöD-K sieht zwar einen institutionalisierten (automatischen) Freizeitausgleich durch die vorgesehene Reduzierung der Soll-Arbeitszeit vor. Entgegen der vom 5. Senat des Bundesarbeitsgerichts im Urteil vom 9. Juli 2008 (5 AZR 902/07 – Rn 19) vertretenen Auffassung handelt es sich hierbei aber nicht um einen pauschalierten Ausgleich. Vielmehr muss der Ausgleich denselben zeitlichen Umfang wie die Feiertagsarbeit haben (konkreter Ausgleich). Dies gilt unabhängig davon, ob die konkret geleistete Feiertagsarbeit die für einen Vollzeitbeschäftigten geltende regelmäßige Arbeitszeit von 7,7 Stunden pro Tag überschreitet (wie hier) oder nicht.[…]
Wird die Sollarbeitszeit des Beschäftigten von vorneherein für jeden Feiertag um ein Fünftel der regelmäßigen Wochenarbeitszeit gekürzt, so bedeutet dies, dass den Beschäftigten in diesem zeitlichen Umfang keine Arbeitspflicht trifft. Betrüge etwa die Arbeitsschicht des Klägers exakt 4,6 Stunden, so gäbe es keinen Anlass für eine weitere Freistellung, weil die Befreiung von der Arbeitspflicht in diesem Umfang bereits »automatisch« durch die Verringerung der Wochenarbeitszeit um 4,6 Stunden eingetreten wäre.
Der hiesige Entscheidungsfall zeichnet sich nun durch die Besonderheit aus, dass der Kläger mit einem Umfang von 4,6 Stunden täglich teilzeitbeschäftigt ist, er aber aufgrund des bei der Beklagten praktizierten Schichtmodells Schichten von (regelhaft) 9,5 Stunden leistet.
Ausgangspunkt für die Auslegung stellt – als die vom Kläger in Anspruch genommene Anspruchsgrundlage – die Vorschrift des § 8 Abs. 1 Satz 2 Buchst. d) TVöD-K dar. Hiernach richtet sich die Höhe des Feiertagszuschlags danach, ob der Arbeitgeber »Freizeitausgleich« gewährt hat oder nicht. Freizeitausgleich wird dadurch gewährt, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer von seiner vertraglichen Pflicht zur Arbeitsleistung freistellt (BAG 20. Januar 2016 – 6 AZR 742/14 – Rn 25). Das Wort »Ausgleich« besagt, dass etwas zu kompensieren ist, was zuvor geleistet wurde. Geleistet hat der Kläger im vorliegenden Fall am Ostermontag 9,7 und am Pfingstmontag 9,78 Stunden. Abzüglich der Sollstundenreduzierung verbleiben somit 5,1 bzw. 5,18 Stunden zum »Ausgleich«. Dafür, dass der Ausgleich in Höhe der Sollstundenreduzierung pauschaliert, besser gedeckelt wird, gibt die Tarifnorm nichts her.
Der von der Beklagten gezahlte Überstundenzuschlag für die von Pfingstsonntag auf Pfingstmontag und von Pfingstmontag auf Dienstag geleisteten Arbeitsstunden in Höhe von 30 % steht dem Anspruch des Klägers auf den Feiertagszuschlag nicht entgegen. Der Überstundenzuschlag wurde dem Kläger gewährt, weil er an den genannten Tagen »aus dem Frei« geholt wurde.
| Hinweis: |
Das LAG setzt sich damit teilweise von den Entscheidungen des BAG (Urteil 09.07.2008 – 5 AZR 902/07 (Rn. 17) sowie 21.08.2013 – 5 AZR 410/12 (Rn 16)) ab. Danch stellt der Verwegabzug / die Arbeitsverminderung um ein Fünftel (TVöD-K bzw. -B § 6.1 Abs. 2) einen institutionalisierten (automatischen) Freizeitausgleich dar. Doch dort schließt die Regelung mit dem Zusatz: »§ 8 Abs. 1 Satz 2 Buchst. d bleibt unberührt.« Daher ist jede Stunde Feiertagsarbeit, welche die Fünftel-Pauschalverminderung übersteigt, mit dem Zeitzuschlag von 135 v.H. belegt.
Wir empfehlen dringend, schriftliche Geltendmachungen auf den Weg zu bringen!
| Vorfesttag |
Nicht amtliche Leitssätze:
1.) Eine Arbeitsbefreiung nach § 3 Abs. 2 Satz 2 Anlage 5 AVR hat nur zu erfolgen, wenn der Mitarbeiter an einem Vorfesttag nach Dienstplan zur Arbeit eingeteilt ist. Bei Zusammentreffen mit einem dienstplanmäßig freien Tag erfolgt keine Arbeitszeitgutschrift vergleichbar der Regelung in § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD.
2.) Die in § 3 Abs. 2 S. 2 Anlage 5 AVR geregelte Arbeitsbefreiung an Vorfesttagen soll es dem Beschäftigten ermöglichen, an diesen Tagen stressfrei die Vorbereitungen für die kommenden Festtage zu treffen. Dieser von der Regelung beabsichtigte Zweck wird schon dann erreicht, wenn der Beschäftigte an einem Vorfesttag nach dem Dienstplan nicht zur Arbeit eingeteilt ist. Eine (ergänzende) Auslegung der Bestimmung, dass dem Beschäftigten auch für den Fall des Zusammentreffens eines dienstplanmäßig freien Tages mit einem Vorfesttag eine Arbeitszeitreduzierung zugute kommen soll, ist nicht wegen einer Ungleichbehandlung zu nicht kirchlichen Beschäftigten geboten. (Rn. 30 – 32)
⇒ LAG Nürnberg Urteil 15.02.2017 – 4 Sa 352/16 (Revision zugelassen)
| Hinweis: |
Die Caritas traut sich, die Beschäftigten einer Dienststelle nach den Anlagen 5, 30, 31, 32, oder 33 zu differenzieren. Dies zu rechtfertigen fällt ihr insbesondere am 'Heiligabend' zunehmend schwerer.
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Billiges Verweigern – leidensgerechter Arbeitsplatz 05.11.2017
diesmal grübeln wir über
⊗ das billige Ermessen
⊗ leidensgerechte Arbeitsplätze
| Billiges Verweigern |
Leitsatz: »Ein Arbeitnehmer ist nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB nicht – auch nicht vorläufig – an eine Weisung des Arbeitgebers gebunden, die die Grenzen billigen Ermessens nicht wahrt (unbillige Weisung).«
⇒ BAG Beschluss 14.06.2017 – 10 AZR 330/16 (A)
Der 10. Senat hat damit die zwischendurch etwas bizarre Rechtsprechung des 5. Senats wieder vom Kopf auf die Füße gestellt. Die Konsequenzen sind inspirierend:
• Die Weisung des Arbeitgebers scheint unbillig?
• Der Arbeitgeber bleibt an seine unbillige Weisung gebunden.
• Arbeitnehmer/in kann sie trotz Unbilligkeit befolgen.
• Arbeitnehmer/in kann sich weigern. Risiko.
• Der Arbeitgeber kann Leistung nicht erzwingen (ZPO § 888 Abs 3).
• Der Arbeitgeber kann Entgelt kürzen oder kündigen.
• Das Arbeitsgericht klärt: Billiges Ermessen?
• Das Arbeitsgericht ersetzt nicht die unbillige Leistungsbestimmung.
| Sachverhalt |
Ein Kollege wird im Zuge eines eskalierenden Streits vorläufig vom Standort Münster zum Standort Berlin versetzt. Der Arbeitsvertrag schränkt den Leistungsort nicht ein.
Der Betriebsrat äußert sich in der Wochenfrist nicht. Der Kollege nimmt die Arbeit nicht auf. Er widerspricht der darauf folgenden Abmahnung.
Er wird durch den Arbeitgeber gekündigt. Dies greift er nun an.
| Aus den Gründen |
Rn. 62: »Andererseits konkretisiert der Arbeitgeber mit seinem Weisungsrecht die arbeitsvertraglich häufig nur rahmenmäßig bestimmte Arbeitspflicht – dh. die dem Umfang nach bereits bestimmte Gegenleistung des Arbeitnehmers – hinsichtlich Zeit, Ort und Art der zu erbringenden Arbeitsleistung und schafft damit regelmäßig erst die Voraussetzung dafür, dass der Arbeitnehmer diese erbringen und das Arbeitsverhältnis praktisch durchgeführt werden kann. Insofern ist die Ausübung des Weisungsrechts notwendige Mitwirkungshandlung des Arbeitgebers, wobei der erforderliche Weisungsumfang von den Umständen des Einzelfalls abhängt […].«
Rn. 61: »Der Kläger musste der unbilligen Weisung […] nicht – auch nicht vorläufig – Folge leisten. An das Nichtbefolgen der Weisung konnte die Beklagte nicht Sanktionen knüpfen.«
Rn. 65: »Nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB besteht keine – auch keine vorläufige – Bindung des Arbeitnehmers an unbillige Weisungen, sofern der Arbeitnehmer diese nicht trotz ihrer Unbilligkeit akzeptiert.«
Rn. 81: »Spricht der Arbeitgeber eine Weisung aus, ist diese für ihn als Bestimmungsberechtigten verbindlich. Befolgt der Arbeitnehmer diese Weisung und erbringt er – unabhängig von einer möglichen Unbilligkeit – seine Arbeitsleistung, wird das Arbeitsverhältnis in der Form durchgeführt, die der Arbeitgeber begehrt. Eine Verpflichtung des Arbeitnehmers, sich gegen unbillige Weisungen zu wehren, besteht nicht, vielmehr kann er diese hinnehmen […]. Ändert der Arbeitnehmer insoweit seine Auffassung, kann sein Recht zur Geltendmachung der Unbilligkeit – wie jedes andere Recht – verwirken.
Akzeptiert der Arbeitnehmer hingegen eine Weisung, die er als unbillig ansieht, nicht und erbringt keine Arbeitsleistung, trägt er das Risiko, ob ein Gericht im Rahmen der Prüfung nach § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB seine Einschätzung teilt […]. Ist dies nicht der Fall, kann der Arbeitgeber Sanktionen aussprechen und der Arbeitnehmer verliert seinen Vergütungsanspruch. Erzwingen könnte der Arbeitgeber die Erbringung der Arbeitsleistung im Hinblick auf § 888 Abs. 3 ZPO in keinem Fall […].
Erweist sich die Weisung hingegen als unbillig, hat der Arbeitgeber – soweit die sonstigen Voraussetzungen vorliegen – nach § 615 iVm. § 611 BGB bzw. im Wege des Schadensersatzes die Vergütung zu leisten, ohne einen Nachleistungsanspruch zu haben. Denjenigen, der eine unbillige Weisung erteilt, trifft dementsprechend das Risiko der Unwirksamkeit dieser Weisung; dieses kann nicht auf den Vertragspartner abgewälzt werden […].«
Rn. 77: »Eine gerichtliche Ersatzleistungsbestimmung nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB scheidet hingegen im Anwendungsbereich des § 106 GewO aus. […] der Arbeitnehmer kann sich einer rechtlich einwandfreien Konkretisierung der Arbeitspflicht nach § 106 Satz 1 GewO nicht entziehen, indem er eine andere, ebenfalls vertragsgemäße Arbeit anbietet […].
Ebenso wenig könnte im Fall einer unbilligen Leistungsbestimmung das Gericht Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung an Stelle des Arbeitgebers festlegen. Ein solches Gestaltungsurteil scheidet aus, es würde sich um einen unzulässigen Eingriff in die Organisationshoheit des Arbeitgebers handeln […].«
| Nebenbei: Recht auf Weisungsänderung? |
Rn. 73: »Eine vom Arbeitgeber hinsichtlich Zeit, Ort und Art der Arbeitsleistung vorgenommene Weisung hat für diesen Bestand, bis sie von ihm durch eine andere (wirksame) Weisung ersetzt wird (BAG 25. August 2010 – 10 AZR 275/09 – Rn. 15, BAGE 135, 239; Schaub/Linck aaO § 45 Rn. 18). Der Arbeitnehmer kann (und muss) seine Arbeitsleistung so erbringen, wie sie durch die letzte wirksame Weisung konkretisiert wurde. Die Erteilung einer neuen Weisung durch den Arbeitgeber ist – anders als zB bei der Festsetzung einer Bonusleistung für ein bestimmtes Jahr – mit Wirkung für die Zukunft im Rahmen der arbeitsvertraglichen Bestimmungen jederzeit möglich […].«
Die Gerichtsentscheidung betraf den Leistungsort. Das billige Ermessen eines Jahresbonus (BAG Urteil 03.08.2016
– 10 AZR 710/14) bestimmt ihn unwiderruflich. Einen unbillig zu niedrigen Bonus (Gegenleistung) bestimmt das Gericht neu und greift dabei nicht in die Organisationshoheit ein.
Offen bleibt, ob die Bestimmung der Arbeitszeit diese für die Zukunft verbindlich oder einseitig widerruflich festlegt. Sie kann nicht durch eine andere (wirksame) Weisung eines Gerichtes ersetzt werden. Kann sie durch eine andere (wirksame) Weisung des Arbeitgebers ersetzt werden? Wir sind überzeugt: Nein!
| Leidensgerechte Arbeitsplätze |
Annahmeverzug – tatsächliches Angebot – Unvermögen – Schadensersatz
GewO § 106, weitergehend BGB § 241 (2):
»Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.«
⇒ BAG Urteil 28.06.2017 – 5 AZR 263/16
| Sachverhalt: Ambulante Pflege! |
Eine Pflegefachkraft arbeitet in der ambulanten Pflege Team W. Nach längerer Arbeitsunfähigkeit bietet sie ihre – durch Behinderung eingeschränkte – Arbeitskraft an. Der Arbeitgeber stellt Vergütung ein.
Die Kollegin klagt auf Weiterbeschäftigung.
| Aus den Gründen: |
»Anderes gölte indes, wenn den im Team W beschäftigten Arbeitnehmern, deren Anzahl das Landesarbeitsgericht nicht festgestellt hat, keine inhaltlich klar definierten Arbeitsplätze zugewiesen wären, sondern der Beklagte anhand der jeweils ambulant zu versorgenden Patienten in gewissen Zeitabständen zB 'Touren' festlegt, nach denen bestimmte Arbeitnehmer bestimmte Patienten in bestimmter Reihenfolge zu versorgen haben. Schneidet der Arbeitgeber gleichsam die Arbeitsplätze immer wieder neu zu, gebietet § 241 Abs. 2 BGB, dabei jeweils im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren auf die gesundheitlichen Einschränkungen der Beschäftigten Rücksicht zu nehmen.
Entscheidend wäre in einem solchen Falle, ob der Beklagte im Streitzeitraum für den Einsatz der gesundheitlich beeinträchtigten Klägerin im arbeitsvertraglich vereinbarten zeitlichen Umfang ausreichend Patienten hatte, bei denen nur Behandlungspflege anfiel, und Patienten mit weiter gehenden Bedarf ohne nennenswerten zusätzlichen Aufwand von anderen Beschäftigten mitversorgt werden konnten.
b) Darüber hinaus hat sich die Klägerin auf am 1. Februar 2014 freie Arbeitsplätze außerhalb der Pflege bzw. ohne Pflegetätigkeiten berufen, auf denen sie aus ihrer Sicht hätte eingesetzt werden können.«
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Gefährdungsbeurteilung Betriebsrats-fähig. 28.10.2017
diesmal sorgen wir uns um
⊗ die Gefährdungsbeurteilung
⊗ die notwendigen Maßnahmen zum Gesundheitsschutz
⊗ die Einweisung in die Schutzmaßnahmen
⊗ die Aufnahme der Arbeit am Arbeitsplatz
⊗ den betriebsratsfähigen Teilbetrieb
| 20 Jahre: Belastungen und Gefahren beurteilen |
Seit August 1996 müssen die Arbeitgeber handeln. Das ArbSchG § 5 verpflichtet sie, die Belastungen und Gefährdungen an den unterschiedlichen Arbeitsplätzen gesondert zu erfassen und zu beurteilen.
Die ArbStättV in der letzten Fassung vom August 2004 führt dies in § 3 mit Blick auf die bauliche und technische Umgebung genauer aus.
Seit April 2017 steht mit dem neugefassten MuSchG § 9 Abs. 1 eine vertiefte Untersuchung an, an allen Arbeitsplätzen zum Beispiel hinsichtlich der Alleinarbeit; in Kraft und umzusetzen ab dem 01.01.2018.
In vielen Gesundheitsbetrieben wird all das sträflich vernachlässigt oder unterblieb bislang ganz:
⊕ Die offensichtlich schweren Belastungen und Gefährdungen (Wechselschichtarbeit, schwere Lasten, Umgang mit Leid und Tod, Gewalt, …) bleiben im Ungefähren.
⊕ Die Betriebsparteien identifizieren daraufhin keine der aus den Belastungen folgenden notwendigen Maßnahmen zum Gesundheitsschutz.
⊕ Der Arbeitgeber lässt die Interessenvertretung die Maßnahmen nicht mitbestimmen.
⊕ Der Arbeitgeber legt keine Maßnahmen fest.
⊕ Der Arbeitgeber weist die Beschäftigten in keine Maßnahmen zu ihrem Schutz ein.
ArbSchG § 12 Abs. 1 Satz 3 – »Die Unterweisung muß bei der Einstellung, bei Veränderungen im Aufgabenbereich, der Einführung neuer Arbeitsmittel oder einer neuen Technologie vor Aufnahme der Tätigkeit der Beschäftigten erfolgen.«
Das wirft nun kribbelige rechtliche Fragen auf:
Ohne wirksam festgelegte Maßnahmen zum Gesundheitsschutz, ohne darauf folgende Einweisung – kann der Schichtplan einer Kollegin da überhaupt die Arbeitspflicht zu einer bestimmten Zeit verbindlich anordnen – an einem bestimmten Arbeitsplatz?
| Selbsthilfe? |
Aufgrund des Gebots der vertrauensvollen Zusammenarbeit gemäß § 2 Abs. 1 BlnPersVG ist dem Personalrat eine Fragebogenaktion, mit der die Erforderlichkeit von Maßnahmen zur Verbesserung des Gesundheitsschutzes am Arbeitsplatz ermittelt werden soll, verwehrt, wenn die Dienststelle ihrerseits eine Gefährdungsanalyse gemäß § 5 Abs. 1 ArbSchG vorbereitet.
⇒ BVerwG Beschluss 08.08.2012 – 6 PB 8/12
Verwaltungsgerichte verwehren Personalräten – anders als etwa Betriebsräten – ihre Mitbestimmung beim ersten Schritt: der Gefährdungsbeurteilung. Immerhin folgt aus der Entscheidung von 2012: Solange der Arbeitgeber saumselig pennt, darf der Personalrat unverzagt die Belastungen durch Befragungen in den Teams aufdecken.
| 'Nein' zum Schnell-Check |
Leitsätze:
1. Der Betriebsrat hat nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG ein Mitbestimmungsrecht sowohl bei der Gefährdungsbeurteilung nach § 5 ArbSchG als auch bei der Unterweisung der Beschäftigten nach § 12 ArbSchG.
2. Dem Mitbestimmungsrecht steht nicht entgegen, dass der Arbeitgeber nach § 13 Abs. 2 ArbSchG ein externes Unternehmen mit der Durchführung der Gefährdungsbeurteilung i. S. d. § 5 ArbSchG und der Unterweisung der Beschäftigten i. S. d. § 12 Abs. 1 ArbSchG beauftragt hat.
⇒ BAG Beschluss 30.09.2014 – 1 ABR 106/12
| Nichts überspringen |
Der systematische Zusammenhang zwischen §§ 5 und 12 ArbSchG gebietet es zunächst eine Gefährdungsbeurteilung und erst anschließend eine Unterweisung der Arbeitnehmer durchzuführen. Denn eine Unterweisung über Sicherheit und Gesundheitsschutz ist schlichtweg nur praktikabel, wenn zuvor die an einem Arbeitsplatz konkret auftretenden Gefährdungen festgestellt worden sind.
⇒ LAG Rheinland-Pfalz Beschluss 13.10.2010 – 7 TaBV 27/10
| Müder Trost: Individueller Anspruch? |
1. Arbeitnehmer haben nach § 5 Abs. 1 ArbSchG iVm. § 618 Abs. 1 BGB Anspruch auf eine Beurteilung der mit ihrer Beschäftigung verbundenen Gefährdung.
2. § 5 Abs. 1 ArbSchG räumt dem Arbeitgeber bei dieser Beurteilung einen Spielraum ein. Der Betriebsrat hat bei dessen Ausfüllung nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG mitzubestimmen. Der einzelne Arbeitnehmer kann deshalb nicht verlangen, dass die Gefährdungsbeurteilung nach bestimmten von ihm vorgegebenen Kriterien durchgeführt wird.
⇒ BAG, 12.08.2008 – 9 AZR 1117/06
Die Geplänkel um die Methoden einer Belastungserfassung oder -beurteilung mobilisieren die Kolleginnen kaum. Denn sie wollen zu ihrer Entlastung ja nicht Checklisten, sondern handfeste Maßnahmen des Gesundheitsschutzes.
| Stehen Belastungen 'fest'? |
Die Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG knüpft bei § 3 Abs. 1 ArbSchG an das Vorliegen von Gefährdungen an,
die entweder feststehen oder im Rahmen einer Gefährdungsbeurteilung festzustellen sind.
⇒ BAG Beschluss 28.03.2017 – 1 ABR 25/15
Ausgangspunkt war hier ein Einigungsstellenspruch, den der 1. Senat des BAG einkassierte. Denn es fehlte an der vorausgehenden Gefährdungsbeurteilung. Und es gibt Arbeitgeber, die selbst offensichtlich feststehende Gefährdungen und Belastungen bestreiten. Denn so gewinnen sie Zeit, wertvolle Zeit ohne für sie schmerzhafte Maßnahmen zur Entlastung der Kolleginnen.
Die Arbeitgeber verschanzen sich hinter der Entschuldigung – »Es fehlen noch ein paar Schritte, wir sind noch nicht so weit, Schutzmaßnahmen durchzuführen …« Vielen Interessenvertretungen scheint der Weg zu lang und verworren, um bis zum wirksamen Gesundheitsschutz zu gelangen.
| Den Spieß umdrehen! |
Die Gesetzgeber haben offenbar bewusst keine besonderen Sanktionen für jahrelange Versäumnisse aufgestellt. Denn ihnen genügte die Klarheit des ArbSchG § 12 Abs 1 Satz 3. Uns auch!
|
Nachrichtlich: Interessenvertretung |
| Ein einziger oder zwei betriebsratsfähige Betriebe? |
[Sachverhalt: Die an einer gesonderten Produktionsanlage beschäftigten Arbeitnehmer können ihre Arbeit während der Schicht nicht um mehr als 30 Minuten unterbrechen. Die Betriebsteile liegen 11 km Tür zu Tür entfernt].
»Für die jederzeitige Erreichbarkeit ist nicht auf die ungünstigste Verkehrssituation, sondern auf die regelmäßigen Verkehrsverhältnisse abzustellen. Auf die Erreichbarkeit mit öffentlichen Verkehrsmitteln kommt es dann an, wenn für einen nicht unerheblichen Teil der Arbeitnehmer nicht die Möglichkeit besteht, den Hauptbetrieb mit einem eigenen PKW oder mit einem vom Arbeitgeber eingerichteten Zubringerdienst zu erreichen. […] Jedes einzelne Betriebsratsmitglied genießt das in ihn gesetzte Vertrauen der Belegschaft. Jeder Arbeitnehmer muss daher auch die Möglichkeit haben, das Betriebsratsmitglied seines Vertrauens aufzusuchen, ohne hieran allein wegen der räumlichen Entfernung gehindert zu sein. Daher können die Arbeitnehmer nicht nur auf Sprechstunden oder bestimmte ortsansässige Betriebratsmitglieder verwiesen werden (BAG 30. Juni 1993 – 7 ABR 64/92 – zu B III 2 e bb der Gründe).«
⇒ BAG Beschluss 17.05.2017 – 7 ABR 21/15
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] TVöD-K TV AWO BAT-KF AVR DD. 27.09.2017
| TVöD-K 2/2017 digital September-Ausgabe |
Die Ausgabe ⇒ TVöD-K 2017/2 digital [Fassung September] für den Dienstleistungsbereich Krankenhäuser setzt unter anderem den unterschriebenen Änderungstarifvertrag Nr. 13 vom 24. November 2016 um. Achtung: In den nächsten Wochen folgen noch die wohl unterschriebenen Nachbesserungen u.a. des TV-Ü (Besitzstandregeln für Bereitschaftsdienstentgelte) und weitere redaktionelle Präzisierungen des TVöD.
Damit ist derselbe Stand erreicht wie in der Ausgabe ⇒ TVöD-B 2017/2 digital für den Dienstleistungsbereich Betreuungseinrichtungen.
Print-Ausgaben dieser Fassungen finden viele in diesen Wochen im ihrem ver.di-(Landes)Bezirk .
| Überstunden bei Teilzeit! |
Bei sog. ungeplanten Überstunden iSv. § 7 Abs. 8 Buchst. c Alt. 1 TVöD-K, die über die tägliche Arbeitszeit hinaus abweichend vom Schichtplan angeordnet werden, steht einem Teizeitbeschäftigten Überstundenzuschlag zu.
⇒ BAG Urteil 23.03.2017 – 6 AZR 161/16
In der Begründung der BAG-Entscheidung steckt viel Musik, die weit über den TVöD hinaus klingt. Die Gleichbehandlung von Teilzeitkräften bei der Vergütung von Überarbeit ist auch auf andere Vertragswerke übertragbar. Auf dem Fuße folgte eine andere Entscheidung (zu einem ganz anders geregelten Haustarifvertrag im Bereich der NGG), die Arbeitgeber als einen fadenscheinigen Vorwand nehmen, Zeit zu schinden –
⇒ BAG Urteil 26.04.2017 – 10 AZR 589/15
| Übertragbar! |
Die Schichtplan-Fibel untersucht nun ausführlich -
⇒ TV AWO: Ansprüche auf Zeitzuschläge entstehen hier, wenn am Planende mehr als die verplante individualvertragliche Zeitschuld abgefordert wird.
⇒ BAT KF: Ansprüche auf Zeitzuschläge entstehen hier, wenn mehr als geplant und zugleich mehr als die durchschnittliche individualvertragliche Zeitschuld in der 'Woche' abgefordert wird. Sonst handelt es sich nicht um eine Überstunde, zu deren Leistung der Arbeitsvertrag verpflichten würde.
⇒ AVR DD: Gleich ob Voll- oder Teilzeitkraft – das Abfordern von Überstunden ist in den AVR DD vertraglich enorm erschwert; das macht auch das Entstehen von Ansprüchen auf Zeitzuschläge so selten.
| Werkzeuge: Auf Euro und Cent! |
⊗ Stundenentgelt und Zeitzuschläge (TVöD-K /TVöD-B): Beim zweiten Blick fällt auf – der TVöD beschreibt die konkreten Ansprüche lediglich als komplexe Rechenaufgaben. Deren Lösung hängt ab vom Dienstleistungebereich, der Berufsgruppe, der Eingruppierung und der erreichten Stufe. Nicht jede muss – vor dem Rechnen – ein einwöchiges Grundseminar besuchen. Wir unterstützen mit unserem Tool –
⇒ TVöD – Mein Geld
⊗ Höhergruppierung und erneuter Stufenaufstieg (TVöD-K § 17 Abs. 4)? Unser kleines Werkzeug wurde verfeinert und unterstützt Dich durchzuspielen, ob und wie Du Dich oder Deine Kollegin tatsächlich besser stellst:
⇒ Höhergruppieren?
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] TVöD-B, Werkzeuge 20.09.2017
Ddiesmal beschäftigen wir uns mit
⊗ dem TVöD-B
und wir stellen aus diesem Anlass für ihn und den TVöD-K
⊗ tarifliche Werkzeuge
zusammen.
| TVöD-B 2/2017 digital |
Die Ausgabe ⇒TVöD-B 2017/2 digital für den
Dienstleistungsbereich Betreuungseinrichtungen
steht bereit:
* zum freien Download
* zum Lesen, Nachschlagen und Markieren
* zum Vermailen im Betrieb
Mit zahlreichen Hinweisen für Deine betriebliche Praxis.
Print-Ausgaben dieser Fassungen sind bereits geordert.
Die Ausgabe ⇒TVöD-K 2017/2 digital
dfür den
Dienstleistungsbereich Krankenhäuser
steht weiterhin bereit.
| Geltend machen! |
Beim gründlichen Lesen einen Tarifvertrags werden wir immer wieder überrascht: Die betriebliche Praxis hinkt und fällt hinter unsere Ansprüchen zurück.
Bis zum 31.08.2017 bzw. bis zum 30.09.2017 können die ausstehenden Zeitzuschläge noch schriftlich geltend gemacht werden. Muster gibt es dafür auch -
⇒ Arbeit am Feiertag, der auf einen Sonntag fiel /TVöD-K
⇒ Arbeit am Feiertag, der auf einen Sonntag fiel /TVöD-B.
Zu Deinen Überstunden (Vollzeit wie Teilzeit!) bleiben unsere
⇒Mustergeltendmachungen
in jedem Monat aktuell. Wer so aktiviert wird, blickt zunächst auf die Überstundenzuschläge. Bald gucken wir verdutzt auf die 'Überstunden als solche'. Für Freizeitausgleich gibt der TVöD § 7 Abs 8c »keine Möglichkeit« (BAG Urteil 23.03.2017 – 6 AZR 161/16, Rn. 66). Genauer: Nur über die Einrichtung von TVöD § 10 Arbeitszeitkonten käme der Arbeitgeber wirksam aus seiner Vergütungsverpflichtung heraus.
Nach dem 01.02.2017 bleibt: Die Höhergruppierung im Zuge der Karriere ist zwar stufengleich. Doch die Stufenlaufzeit beginnt von vorn. Lohnt es, mit dem Karriereschritt bis nach dem nächsten Stufenaufstieg zu warten? Reicht zunächst die »vorrübergehende« Übertragung einer höher bewerteten Tätigkeit? Oder drängen wir auf einen vorgezogenen Stufenaufstieg (TVöD-K § 17 Abs. 4.1)?
Mit einem kleinen Werkzeug kannst Du durchspielen, ob und wie Du Dich oder Deine Kollegin tatsächlich besser stellst: ⇒Höhergruppieren?
| Mindestbesetzung erzwingen! |
Die Vorgabe einer Mindestbesetzung mit Pflegepersonal ist eine Maßnahme, mit der einer Gesundheitsgefährdung der eigenen Beschäftigten durch Überlastung begegnet werden kann. Der Spruch einer Einigungsstelle, der eine Schichtbesetzung mit einer bestimmten Zahl von Pflegekräften für bestimmte Belegungssituationen vorschreibt, ist nicht per se rechtswidrig.
⇒ Arbeitsgericht Kiel am 26.07.2017 – 7 BV 67c/16 (Beschwerdefrist läuft, noch nicht rechtskräftig)
Damit kann der Betriebsrat, ebenso ein Personalrat, im Streitfall die Einrichtung einer Einigungsstelle erzwingen.
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Überstunden Teilzeit Feiertag / 07.07.2017
| TVöD: Feiertagsarbeit am 25.12.2016 oder 01.01.2017 |
TVöD § 6 (3) bzw. § 6.1 (2) regeln die Arbeitszeitverminderung nur für die Fälle, in denen gesetzliche Feiertage auf einen Werktag fallen. Der 25.12.2016 und der 01.01.2017 fielen auf Sonntage. Pech?
Wer am ersten Weihnachtstag oder an Neujahr gearbeitet hat, entdeckte in den Entgeltabrechnungen Februar / März oft nur einen Zeitzuschlag von 35 v.H.. Zu Unrecht. Denn § 8 Abs. 1 Satz 2 Buchst. d regelt ja den Fall der Feirtagsarbeit »ohne Freizeitausgleich«. Dann stehen gesamt 135 v.H. zu. Es handelt sich um Aufschläge auf den eigentlichen Arbeitslohn. Diese befreit EStG § 3b von Steuern und Sozialabgaben.
Bis zum 31.08.2017 bzw. bis zum 30.09.2017 können die ausstehenden Zeitzuschläge noch schriftlich geltend gemacht werden. Muster gibt es dafür auch -
⇒ Arbeit am Feiertag, der auf einen Sonntag fiel /TVöD-K
⇒ Arbeit am Feiertag, der auf einen Sonntag fiel /TVöD-B.
| TVöD: Überraschende Überstunden bei Teilzeit |
Leitsatz: Bei sog. ungeplanten Überstunden iSv. § 7 Abs. 8 Buchst. c Alt. 1 TVöD-K, die über die tägliche Arbeitszeit hinaus abweichend vom Schichtplan angeordnet werden, steht den betroffenen Arbeitnehmern Überstundenzuschlag zu.
⇒ BAG Urteil 23.03.2017 – 6 AZR 161/16
Die Entscheidung ist dreifach bemerkenswert.
⊗ Zum einen hat damit das BAG unsere Rechtsauffassung bestätigt: Mit der überraschenden Verlängerung einer Schicht entstehen am selben Tag vergütungspflichtige Überstunden.
⊗ Zum anderen betrifft der ausgeurteilte Fall eine Teilzeitbeschäftigte. Damit ist endlich zumindest für die Arbeitsgerichte unstreitig: Kolleginnen mit Teilzeitvertrag sind bei ihrem überraschendem Längerbleiben genau gleich zu behandeln und zu vergüten wie die Kolleginnen in Vollzeit.
⊗ Nicht zuletzt: Diese Grundsätze gegen Benachteiligung der Teilzeitbeschäftigten greifen fast bruchlos bei dem TVöD nachfolgenden Tarifen und auch bei den kirchlichen AVR.
| Der Fall |
| Aus der Begründung |
| Satz rote Ohren auch für TV-L, TV Ärzte, AVR, BAT-KF … |
| Geltend machen! |
| Entgeltnachweis ohne Indizwirkung? |
Eine Gehaltsabrechnung ist kein Schuldanerkenntnis.
⇒ LAG Rheinland-Pfalz Urteil 09.10.2002 – 9 Sa 654/02
Teilt der Arbeitgeber in einer Lohnabrechnung dem Arbeitnehmer die Zahl der noch nicht gewährten Urlaubstage mit, so kann darin ein bestätigendes Schuldanerkenntnis liegen, durch das ihm verwehrt ist einzuwenden, er schulde den Urlaub in dieser Höhe nicht.
⇒ BAG 10.03.1987 – 8 AZR 610/84
Es verstößt gegen Treu und Glauben, wenn der Arbeitgeber sich bei fortlaufender Erfassung der offenen Urlaubstage, dann darauf beruft, diese seien verfallen.
⇒ LAG Hessen, 17.08.2016 – 6 Sa 12/16
Ergebnis: Ist die Entgeltabrechnung falsch, unvollständig oder unverständlich, dann lohnt sich der Versuch einer Beschwerde bei der Interessenvertretung:
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Sehr geehrte Damen und Herren, Ihre Entgeltabrechnungen muss für uns verständlich mindestens Angaben über Abrechnungszeitraum und Zusammensetzung des Arbeitsentgelts enthalten; hinsichtlich der Zusammensetzung sind insbesondere Angaben über Art und Höhe der Zuschläge, Zulagen, sonstige Vergütungen, Art und Höhe der Abzüge, Abschlagszahlungen sowie Vorschüsse erforderlich (GewO § 108). Doch vermögen weder wir, unsere Rechtsanwälte noch die gewählte Interessenvertretung enträtseln, was all die Summenangaben und Abkürzungen auf Ihren Abrechnungen bedeuten können. Gibt es dazu helfende, entschlüsselnde Unterlagen? Können wir uns auf Ihre Angabe zum Resturlaubsanspruch verlassen? Die Unsicherheit beschwert uns. Bitte teilen Sie uns zeitnah mit, ob Sie unsere Beschwerde für berechtigt erachten und welche Abhilfe wir erwarten dürfen. ……… |
| Klinikpförtner kann Kreisrat sein |
Das Bundesverwaltungsgericht in Leipzig hat entschieden, dass Arbeitnehmer von Landkreisen nur dann an der Übernahme eines Mandats im Kreistag gehindert sind, wenn sie auf die Verwaltungsführung des Kreises inhaltlich Einfluss nehmen können. Das ist bei einem Klinikpförtner nicht der Fall.
Der Kläger ist seit 1977 Arbeitnehmer des beklagten Ortenaukreises in Baden-Württemberg. Zuletzt war er als Pförtner in einem Krankenhaus des Kreises tätig. Im Jahr 2009 wurde er bei der Wahl zum Kreistag des Beklagten für die Partei »Die Linke« zum Nachrücker gewählt. Nach dem Tod des Mandatsinhabers im Jahr 2012 stellte der Beklagte gestützt auf § 24 der Landkreisordnung für Baden-Württemberg (LKrO) fest, dass der Kläger nicht in den Kreistag nachrücke. Nach dieser Vorschrift kann nicht Kreisrat sein, wer Arbeitnehmer des Landkreises ist und nicht überwiegend körperliche Arbeit verrichtet. Widerspruch und Klage gegen den Bescheid blieben erfolglos. Der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg wies auch die Berufung des Klägers zurück. Während des Berufungsverfahrens wurde der Kläger bei der Kreistagswahl im Jahr 2014 erneut zum Nachrücker für seine Partei gewählt.
Das Bundesverwaltungsgericht hat die Urteile der Vorinstanzen geändert und festgestellt, dass der Ausschluss des Klägers von der Übernahme seines Mandats rechtswidrig war. § 24 LKrO hindert Arbeitnehmer von Landkreisen bei verfassungskonformer Auslegung nur dann an der Übernahme von Mandaten in Kreistagen, wenn dadurch eine nicht anderweitig ausgeräumte Interessenkollision entsteht. Art. 137 GG gestattet allerdings, die Wählbarkeit von Angestellten des öffentlichen Dienstes in kommunalen Gebietskörperschaften durch Gesetz zu beschränken. Damit soll verhindert werden, dass Mitglieder des Kreistages zugleich Bedienstete des Kreises sind, den der Kreistag kontrollieren soll. Das Grundgesetz unterstellt die Gefahr einer solchen Interessenkollision bei Beamten, Richtern und Soldaten sowie bei den damaligen Angestellten, nicht jedoch bei den Arbeitern des öffentlichen Dienstes.
Das Berufungsgericht hatte – in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise – entschieden, dass ein Pförtner hiernach zur Gruppe der Angestellten und nicht der Arbeiter zu rechnen ist, weil er nicht überwiegend körperlich tätig ist. Es hatte aber verkannt, dass der Gesetzgeber jedenfalls bei kommunalen Vertretungsorganen – wie Stadträten und Kreistagen – nicht unterschiedslos alle derartigen Arbeitnehmer von der Wählbarkeit ausschließen darf. Anders als gewählte Abgeordnete im Bundestag und in den Landtagen erhalten kommunale Mandatsträger keine Diäten. Sie haben damit keine realistische Möglichkeit, ihren Beruf für die Dauer des Mandats ruhen zu lassen. Ihre Wählbarkeit kann daher nur unter besonderen Voraussetzungen, nämlich nur dann beschränkt werden, wenn die Gefahr von Interessenkollisionen, der Art. 137 GG begegnen will, in ihrem Tätigkeitsbereich auch typischerweise besteht. Das ist bei Arbeitnehmern wie dem Kläger nicht der Fall, bei denen ausgeschlossen ist, dass sie auf die Verwaltungstätigkeit ihres Arbeitgebers, des Kreises, inhaltlich Einfluss nehmen können.
⇒ BVerwG 10 C 2.16 – Urteil 14.06.2017
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Sonderzahlungen – Spezialwissen / 18.05.2017
| Amts-Sonderzahlungen in Entgeltfortzahlung |
Leitsatz: Ausgleichszahlungen, die das Betriebsratsmitglied gem. § 37 Abs. 3 S.3 BetrVG wegen erforderlicher Betriebsratstätigkeit außerhalb der Arbeitszeit ohne Möglichkeit des Freizeitausgleichs erhalten hat, sind bei der Berechnung des Urlaubsentgelts und der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle zu berücksichtigen (Anschluss an BAG, Urteil v. 11.01.1995, 7 AZR 534/94; anderer Auffassung LAG Thüringen, Urteil v. 16.12.2010, 5 Sa 143/10).
⇒ LAG Hamm Urteil 23.08.2016 – 7 Sa 245/16
| Amtstätigkeit in der Freizeit? |
Leitsatz: Die nach § 37 Abs. 3 BetrVG von einem Arbeitnehmer außerhalb der Arbeitszeit geleistete und vergütete Betriebsratstätigkeit ist bei der Berechnung des Urlaubs- und Feiertagsentgelts zu berücksichtigen (im Anschluss an BAG 11.01.1995 – 7 AZR 543/94; anderer Auffassung LAG Thüringen 16.12.2010 – 5 Sa 143/10)
⇒ LAG Köln Urteil 14.07.2016 – 8 Sa 219/16
Aus der Begründung: [Die] Berechnung des Urlaubsentgelts unter Berücksichtigung der Vergütung der von der Klägerin unstreitig geleisteten und vergüteten Betriebsratstätigkeit nach § 37 Abs. 3 Satz 2 BetrVG steht § 11 Abs.1 BurlG nach Änderung nicht entgegen. Danach bemisst sich das Urlaubsentgelt nach dem durchschnittlichen Arbeitsverdienst, das der Arbeitnehmer in den letzten dreizehn Wochen vor dem Beginn des Urlaubs erhalten hat, mit Ausnahme des zusätzlich für Überstunden gezahlten Arbeitsverdienstes. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts und des Landesarbeitsgerichts Thüringen in seiner o.g. Entscheidung handelt es sich bei der nach § 37 Abs. 3 Satz 2 BetrVG vergüteten Betriebsratstätigkeit um keine Überstunden. Wie bereits im Anschluss an das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 11.01.1995 (7 AZR 543/94) ausgeführt, erbringt das Betriebsratsmitglied vielmehr unter den Voraussetzungen des § 37 Abs. 3 Satz 2 zweiter Halbsatz BetrVG eine zusätzliche Leistung, die über die von ihm vertraglich geschuldete Leistung hinausgeht.
Das rechtfertigt die Vergütung »wie Mehrarbeit«, ist jedoch keine Mehrarbeitsvergütung (so auch ErfK/Gallner § 11 BurlG RN 8; HWK/Schinz § 11 BurlG RN 33; Fitting § 37 RN 113; Däub-ler/Wette § 37 RN 85; Hess/Schlochauer/Glock § 37 RN 98; offen gelassen Richar-di/Thüsing 15. Aufl. § 37 RN 66). Für eine entsprechende Anwendung der restriktiv auszulegenden Ausnahmevorschrift des § 11 Abs.1 Satz 1 2.Halbsatz BurlG gibt es keine tragfähige Begründung.
Auf die umstrittene Frage, ob einem Teilzeitbeschäftigten Betriebsratsmitglied auch Mehrarbeitszuschläge zu zahlen sind (vgl. dazu Fitting 28. Aufl. § 37 RN 111 m.w.N.) kommt es hier nicht an, da die Klägerin keine Mehrarbeitszuschläge geltend gemacht hat.
| Antrag, Verweigerung, Entgelt |
Ob Betriebsrat, Personalrat oder Mitarbeitervertretung – die Gewählten sind zur Amtstätigkeit auch dann verpflichtet, falls es einmal ihre Freizeit trifft. Anschließend müssen sie Freizeitausgleich entsprechend diesem Zeitaufwand beantragen (BetrVG 37 (3) / LPVG NRW § 42 / MVG § 19 Abs. 2 / MAVO § 19).
Bei strittiger Lage des Freizeitausgleichs greift zunächst die Mitbestimmung des Gremiums. Denn der Ausgleich betrifft hier nicht die Amtsinhaber, sondern ihrer Rolle als Arbeitnehmer/innen.
Lehnt der Arbeitgeber den Ausgleich als solches ab und kommt es zu keiner Einigung, dann wandelt sich der Zeit- in einen Vergütungsanspruch.
| Vertiefte Kenntnisse zu BetrVG § 87 (1) nr 2 und 3 |
In der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte ist auch anerkannt, dass Schulungen von Betriebsratsmitgliedern zu Arbeitszeitfragen grundsätzlich erforderlich sein können. Entgegen der Rechtsauffassung der Arbeitgeberin geht auch die Beschwerdekammer davon aus, dass grundsätzlich auch eine vertiefende Schulung eines Betriebsratsmitglieds über Arbeitszeitfragen, wie sie auf dem Seminar vom 29.11. bis 01.12.2011 vermittelt worden sind, dem Grunde nach erforderlich sein kann, auch wenn der Beteiligte zu 2. aufgrund seiner vorherigen Teilnahme an Grundlagenschulungen im Arbeitsrecht und im Betriebsverfassungsgesetz über entsprechende Grundkenntnisse verfügte.
Auch Wiederholungs- und Vertiefungsschulungen über Arbeitszeitfragen und sich hieraus ergebende betriebsverfassungsrechtliche Problematiken können zur Auffrischung und Erweiterung der bisherigen Kenntnisse bei einem konkreten, aktuellen betriebsbezogenen Anlass erforderlich sein (BAG 08.02.1977 – 1 ABR 124/74 – AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 26; BVerwG 10.07.2006 – 6 PB 8.06 – AP BPersVG § 46 Nr. 27; LAG Hamm 10.03.2006 – 10 TaBV 154/05 –; Fitting, a.a.O., § 37 Rn. 145, 156; DKK/Wedde, a.a.O., § 37 Rn. 105 f.; GK/Weber, a.a.O., § 37 Rn. 194, 175 m.w.N.).
⇒ LAG Hamm 16.05.2012 – 10 TaBV 11/12
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] TVöD-K Billiges Ermessen / 28.03.2017
diesmal beschäftigen wir uns mit
⊗ TVöD-K 2017 Februar digital
⊗ billigem Ermessen
| TVöD-K 2/2017 digital |
Die ⇒digitale Ausgabe Februar 2017 des TVöD für den Dienstleistungsbereich Krankenhäuser steht bereit:
* zum freien Download
* zum Lesen, Nachschlagen und Markieren
* zum Vermailen im Betrieb
Zum 1. Februar 2017 wurden die Tabellenwerte um 2,35 v.H. erhöht. Wir haben also alle Hilfstabellen (Stundenvergütung, Überstunden, Bereitschaftsdienstentgelt) angepasst.
Diese Ausgabe soll dann auch als Print-Ausgabe über die Bezirke verteilt werden. Die Ausgabe des TVöD-B 2/2017 folgt hoffentlich bald.
| Bestimmungsrecht: Billiges Ermessen |
| Die Entscheidung: Versetzung |
»Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 106 GewO, § 315 Abs. 1 BGB verbleibt auch im Falle der Versetzung für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein – hier auf betriebliche Gründe beschränkter – nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb des Spielraums können dem Bestimmungsberechtigten mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen. Dem Gericht obliegt nach § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB die Prüfung, ob der Arbeitgeber als Gläubiger die Grenzen seines Bestimmungsrechts beachtet hat (vgl. BAG 13. November 2013 – 10 AZR 1082/12 – Rn. 41; BGH 18. Oktober 2007 – III ZR 277/06 – Rn. 20, BGHZ 174, 48). Bei dieser Prüfung kommt es nicht auf die vom Bestimmungsberechtigten angestellten Erwägungen an, sondern darauf, ob das Ergebnis der getroffenen Entscheidung den gesetzlichen Anforderungen genügt. Die Darlegungs- und Beweislast für die Einhaltung dieser Grenzen hat der Bestimmungsberechtigte (st. Rspr., zuletzt zB BAG 3. August 2016 – 10 AZR 710/14 – Rn. 26).
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Ausübungskontrolle ist der Zeitpunkt, zu dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hat (BAG 14. Juli 2010 – 10 AZR 182/09 – Rn. 89 mwN, BAGE 135, 128).
a) Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen (§ 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB) verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. In die Abwägung sind alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen (st. Rspr., zuletzt im Hinblick auf Versetzungen zB BAG 28. August 2013 – 10 AZR 569/12 – Rn. 40 mwN).
b) Beruht die Weisung auf einer unternehmerischen Entscheidung, so kommt dieser besonderes Gewicht zu. Das unternehmerische Konzept ist dabei nicht auf seine Zweckmäßigkeit hin zu überprüfen. Die Arbeitsgerichte können vom Arbeitgeber nicht verlangen, von ihm nicht gewollte Organisationsentscheidungen zu treffen. Eine unternehmerische Entscheidung führt aber nicht dazu, dass die Abwägung mit Interessen des Arbeitnehmers von vornherein ausgeschlossen wäre und sich die Belange des Arbeitnehmers nur in dem vom Arbeitgeber durch die unternehmerische Entscheidung gesetzten Rahmen durchsetzen könnten. Die unternehmerische Entscheidung ist ein zwar wichtiger, aber nicht der alleinige Abwägungsgesichtspunkt. Im Einzelfall können besonders schwerwiegende, insbesondere verfassungsrechtlich geschützte Belange des Arbeitnehmers entgegenstehen. Es kommt darauf an, ob das Interesse des Arbeitgebers an der Durchsetzung seiner Organisationsentscheidung auch im Einzelfall die Weisung rechtfertigt. Das ist der Fall, wenn die zugrunde liegende unternehmerische Entscheidung die Versetzung auch angesichts der für den Arbeitnehmer entstehenden Nachteile nahelegt und sie nicht willkürlich oder missbräuchlich erscheinen lässt (BAG 28. August 2013 – 10 AZR 569/12 – Rn. 41 f.).«
⇒ BAG, Urteil 30.11.2016 – 10 AZR 805/15
| Das Ergebnis: Zurück zur Prüfung |
Das angegriffene Urteil wurde deshalb aufgehoben. Mangels entsprechender Feststellungen durch das Landesarbeitsgericht konnte der Senat in der Sache nicht abschließend entscheiden. Das Landesarbeitsgericht muss nun anhand der Vorgaben die Tatsachen nacharbeiten und das billige Ermessen überprüfen.
| Nutzen für unsere Praxis |
Betroffene Kolleginnen, ebenso aktive Interessenvertretungen, stellen zunehmend unternehmerische Entscheidungen in Frage: Den Einsatzort, die Schichtplanung oder die Arbeitsinhalte. Mit Recht! Zwar räumt GewO § 106 dem Arbeitgeber sein 'Direktionsrecht' ein. Doch zugleich zieht es ihm Grenzen: Gesetze, Tarifvertrag, Arbeitsvertrag, Mitbestimmung, Rücksichtsnahmepflicht und das 'billige Ermessen'.
Wenn wir das 'billiges Ermessen' angreifen, suchen wir Argumente. Gewichtig sind insbesondere verfassungsrechtlich geschützte Belange der Betroffenen (Familie, Gesundheit, gewerkschaftliche Organisierung, Religion). Und wir fragen nach dem 'Gewicht' der beabsichtigten unternehmerischen Maßnahme. Liegt sie 'nahe', trotz der 'Nachteile' für die betroffene Kollegin?
Wir – oder das Gericht – können dabei nur werten und abwägen, was der Arbeitgeber offenlegt. Manchmal ist der Chef verschwiegen und verstockt. Dann ist ihm nicht zu helfen:
»Die Leistungsbestimmung hat in einem solchen Fall gemäß § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB durch das Gericht zu erfolgen. Grundlage ist dafür der Sachvortrag der
Parteien; eine Darlegungs- und Beweislast im prozessualen Sinn gibt es nicht. Äußert sich der bestimmungsberechtigte Arbeitgeber zu bestimmten Faktoren nicht, geht dies nicht zu Lasten des Arbeitnehmers. Von diesem kann kein Vortrag zu Umständen verlangt werden, wie zB der Höhe eines Bonustopfes, die außerhalb seines Kenntnisbereichs liegen.«
⇒ BAG, Urteil 03.08.2016 – 10 AZR 710/14
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Feiertag Rufdienst Amt / 26.01.2017
diesmal beschäftigen wir uns mit
⊗ Freizeitausgleich für Feiertagsarbeit
⊗ Inanspruchnahmen in der Rufbereitschaft
⊗ Amt und Arbeitszeit
| Freischicht für Feiertagsarbeit |
»Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Freizeitausgleich für die an gesetzlichen Feiertagen, die auf einen Werktag fallen, geleistete Arbeitszeit gemäß Satz 1 der Protokollerklärung zu § 8 Abs. 1 Satz 2 Buchst. d idF des § 43 Nr. 5 TV-L im Dienstplan des Klägers gesondert auszuweisen.«
| Der Fall |
| Die Entscheidung |
| Praxis-Tipp |
| Rufdienst: Inanspruchnahmen und Aufschlagsatz |
In unserem ⇒ Newsletter vom 17.11.2016 berichteten wir über eine Entscheidung des BAG, welche die Vergütung der Inanspruchnahmen im Rufdienst behandelt. Die Begründung zu dieser Entscheidung steht nun auch im Internet zum Download.
⇒ BAG Urteil 20.09.2016 – 9 AZR 429/15
| Abbruch der Nachtschicht wegen Amt in der Freizeit |
Das BAG entschied am 18.01.2017: Die Fortsetzung einer Schicht kann mit Blick auf die Sitzung am folgenden Nachmittag (hier: Betriebsrat) unmöglich oder unzumutbar sein.
Diese Rechtsprechung lässt für den Alltag der Interessenvertretung viele Fragen offen. Die Antworten würden den Rahmen dieses Newsletters sprengen.
Hier nur so viel: Ursachen von Missverständnissen und Streit sind hier oft unsere Fehler bei der Dienstplanung. Amt gehört nicht in den Plan! Sonst muss manche/r zwei Jahre auf die Vergütung warten.
⇒ BAG Urteil 18.01.2017 – 7 AZR 224/15
| Sondertag: Amt und Arbeitszeit | ||||
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Tag und Nacht arbeiten - Tag und Nacht im Amt 
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In Düsseldorf, am 06.03.2017 untersuchen wir die Besonderheiten der Kliniken, Heime und ambulanten Dienste. Anmelden: ⇒175409 ❍ Arbeitszeit bei der Betriebsratstätigkeit ❍ Die Gerichtsentscheidungen: BAG 18.01.2017 – 7 AZR 224/15, BAG 07.06.1989 – 7 AZR 500/88, LAG Hamm 20.02.2015 – 13 Sa 1386/14 ❍ Geplante und überraschende Amtsgeschäfte ❍ Amt nach Dienstplan? ❍ Dokumentationspflichten ❍ Freistellung, Freizeitausgleich, Schadensersatz ❍ Fahrzeiten und -kosten ❍ Arbeitsbefreiung bei Schichtbetrieb |
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betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] TVöD-K digital 1-2017, Urlaub / 17.01.2017
diesmal beschäftigen wir uns mit
⊗ demTVöD-K digital Januar 2017
⊗ der Bringpflicht beim Urlaub
| TVöD-K digital Januar 2017 |
| Muss Urlaub angeboten werden? |
Leitsatz: Der Arbeitgeber ist verpflichtet, den Urlaubsanspruch nach dem Bundesurlaubsgesetz von sich aus zu erfüllen. Dies ergibt sich daraus, dass der gesetzliche Urlaubsanspruch dem Gesundheitsschutz der Beschäftigten dient und arbeitsschutzrechtlichen Charakter hat. (Revision zugelassen)
⇒ LAG Berlin-Brandenburg 12.05.2014 – 21 Sa 221/14
Es entsteht ein Anspruch auf Urlaubsabgeltung als Schadensersatz bei unterlassener Urlaubsgewährung ohne vorherige Aufforderung durch den Arbeitgeber. (In Revision)
⇒ LAG München 06.05.2015 – 8 Sa 982/14
Ist der Arbeitgeber verpflichtet, den Urlaub ohne einen Antrag oder Wunsch des Arbeitnehmers im Urlaubsjahr zu gewähren und ihm den Urlaub aufzuzwingen? Behält ein Arbeitnehmer Urlaubsanspruch aus dem Vorjahr, falls der Arbeitgeber dies versäumt?
Diese Rechtsfrage legte nun das BAG zum Jahresende dem Europäischen Gerichtshof vor.
⇒ BAG 13.12.2016 – 9 AZR 541/15 (A)
Was tun?
Zunächst informieren wir uns bei der Geschäftsführung: »In welcher Höhe und für welche Beschäftigten bilden Sie in der Jahresbilanz 2016 Rückstellungen für mögliche Ansprüche auf Schadenersatz aufgrund nicht gewährter Urlaubsansprüche (BAG 13.12.2016 – 9 AZR 541/15 (A))?«
Danach untersuchen wir betriebliche Regelungen zur Urlaubsplanung und die Praxis der Mitbestimmung bei Konfliktfällen. Kündigen? Handlungsbedarfe? Beschäftigte informieren?
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Grippe, Beschäftigungsverbot, BV-DV / 05.01.2017
diesmal beschäftigen wir uns mit
⊗ Grippe und respiratorischen Erkrankungen 2017
⊗ kein Urlaub bei Beschäftigungsverbot
⊗ Veröffentlichung von betrieblichen Vereinbarungen
| Grippe und respiratorischen Erkrankungen 2017 |
| Urlaub bei Beschäftigungsverbot |
1. Ein tätigkeitsbezogenes generelles Beschäftigungsverbot nach § 4 MuSchG verhindert den zur Erfüllung des Urlaubsanspruchs nach § 362 Abs. 1 BGB erforderlichen Leistungserfolg auch dann, wenn der Urlaubszeitraum bereits vor Eintritt des Beschäftigungsverbots festgelegt war und der Arbeitgeber der Arbeitnehmerin keine zumutbare Ersatztätigkeit zugewiesen hat.
2. § 17 Satz 2 MuSchG regelt die Unvereinbarkeit von Urlaub und einer (vollständigen) Arbeitsbefreiung infolge mutterschutzrechtlicher Beschäftigungsverbote mit der Folge, dass das Risiko der Leistungsstörung durch ein in den festgelegten Urlaubszeitraum fallendes Beschäftigungsverbot dem Arbeitgeber zugewiesen wird.
⇒
BAG Urteil 09.08.2016 – 9 AZR 575/15
Aus der Begründung: Der Erfüllung des Urlaubsanspruchs steht entgegen, dass für die Klägerin infolge des mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbots gemäß § 4 Abs. 1 und Abs. 4 Nr. 1 MuSchG iVm. § 4 Abs. 1 Satz 1 MuSchArbV keine Arbeitspflicht bestand.
|
MuSchG § 17 Erholungsurlaub Für den Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub und dessen Dauer gelten die Ausfallzeiten wegen mutterschutzrechtlicher Beschäftigungsverbote als Beschäftigungszeiten. Hat die Frau ihren Urlaub vor Beginn der Beschäftigungsverbote nicht oder nicht vollständig erhalten, so kann sie nach Ablauf der Fristen den Resturlaub im laufenden oder im nächsten Urlaubsjahr beanspruchen. |
| Veröffentlichung von betrieblichen Vereinbarungen |
Während der Schichtplan-Fibel-Tagung vom 19.-21.12.1016 im Bunten Haus wurde gebeten, Rechtsentscheidungen zum öffentlichen Charakter von Betriebs- und Dienstvereinbarungen zusammenzustellen. Kann sich der Chef auf sein Copyright berufen?
Zweiseitige Vereinbarung mit binnen-Wirkung auf die Beschäftigten
Das BetrVG regelt in § 77: »Betriebsvereinbarungen sind von Betriebsrat und Arbeitgeber gemeinsam zu beschließen und schriftlich niederzulegen. […] Der Arbeitgeber hat die Betriebsvereinbarungen an geeigneter Stelle im Betrieb auszulegen. […] Betriebsvereinbarungen gelten unmittelbar und zwingend.«
Das BPersVG regelt in § 73, Dienstvereinbarungen »sind in geeigneter Weise bekannt zu machen.«
Das MVG regelt in § 36 – »(2) Dienstvereinbarungen sind schriftlich niederzulegen, von beiden Partnern zu unterzeichnen und in geeigneter Weise bekannt zu geben.
(3) Dienstvereinbarungen gelten unmittelbar und können im Einzelfall nicht abbedungen werden.«
Die MAVO regelt in § 38 – »Dienstvereinbarungen gelten unmittelbar und zwingend. Werden Mitarbeiterinnen oder Mitarbeitern durch die Dienstvereinbarung Rechte eingeräumt, so ist ein Verzicht auf sie nur mit Zustimmung der Mitarbeitervertretung zulässig […] und in geeigneter Weise bekannt zu machen.«
➱ Bei der Betriebsvereinbarung über das betriebliche Eingliederungsmanagement handelt es sich nämlich nicht um geheimhaltungsbedürftige Informationen der Beklagten. Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse sind Tatsachen, die im Zusammenhang mit einem Geschäftsbetrieb stehen, nur einem eng begrenzten Personenkreis bekannt sind und nach dem bekundeten Willen des Betriebsinhabers geheim zu halten sind (BAG 16.03.1982 – 3 AZR 83/79 – AP BGB § 611 Betriebsgeheimnis Nr. 1; BAG 15.12.1987 – 3 AZR 474/86 – AP BGB § 611 Betriebsgeheimnis Nr. 5; BAG 23.10.2008 – 2 ABR 59/07 – AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 58, Rn. 23 m.w.N.). Eine Betriebsvereinbarung fällt grundsätzlich nicht unter ein derartiges Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis. Dies ergibt sich schon daraus, dass sie nach § 77 Abs. 2 Satz 3 BetrVG an geeigneter Stelle im Betrieb auszulegen sind. Die Pflicht zur Bekanntmachung einer Betriebsvereinbarung dient dazu, alle Arbeitnehmer des Betriebes in die Lage zu versetzen, sich ohne besondere Umstände mit dem Inhalt vertraut zu machen. Ein notwendiges Geheimhaltungsinteresse der Beklagten bestand danach schon nicht. Der Inhalt der Betriebsvereinbarung über das betriebliche Eingliederungsmanagement ist von der Beklagten auch nicht ausdrücklich als geheimhaltungsbedürftig bezeichnet worden.
⇒
LAG Hamm Beschluss vom 30.09.2011 – 10 Sa 471/11 (Absatz 124)
➱ Durch die Aushänge an den Schwarzen Brettern [hat die Arbeitgeberin] deutlich gemacht, dass sie kein Interesse daran hat, dass die Möglichkeit zur Kenntnisnahme durch betriebsfremde Dritte ausgeschlossen wird. Denn durch diese Form der Weitergabe besteht die Möglichkeit, dass die Informationen beliebigen Dritten zugänglich werden.
Die Arbeitgeberin hätte deshalb im Einzelnen vortragen müssen, welche betriebsinternen Informationen Herr Michels durch seine Vorgehensweise an Dritte weitergegeben haben soll, bei denen sie ein schutzwürdiges Interesse hat, dass sie betriebsintern bleiben. Betriebsvereinbarungen generell zählen nicht dazu. Auch in den von der Arbeitgeberin angeführten Entscheidungen des Landesarbeitsgerichts Hessen, 9 TaBV 190/03 und des Arbeitsgerichts Paderborn, 1 BV 35/97 ging es um die Veröffentlichung von betriebsinternen bzw. betriebsratsinternen Vorgängen. Betriebsvereinbarungen dürften jedoch in aller Regel keine derartigen Informationen enthalten.
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ArbG Essen Beschluss 21.08.2013 – 4 BV 41/13
Ergebnis:
Betriebs- wie Dienstvereinbarungen sind aufgrund ihres betriebsöffentlichen Charakters nicht geheimhaltunsgbedürftig (kein enger Personenkreis). Sie sind nicht alleiniges geistiges Eigentum des Arbeitgebers. Er ist nicht – losgelöst von der anderen Vereinbarungspartei – alleiniger Urheber. Er kann sich daher nicht auf den Schutz des Urheberrechts berufen.
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Schlafwachen, Rufdienst / 17.11.2016
diesmal beschäftigen wir uns mit
⊗ Bereitschafstdienst oder Arbeitsbereitschaft (Schlafwachen)
⊗ Rufdienst
| Schlafwachen |
Vor einigen Wochen erreichte die Schichtplan-Fibel ein Hilferuf:
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»In meinen nächtlichen Bereitschaftsdiensten drücken die behinderten Bewohner ihre Notklingel, oder sie
schreien laut, weil sie in einen Streit geraten oder nur schlecht geträumt haben. Sehr häufig klopfen sie an
die Dienstzimmertür, weil sie über Sorgen sprechen wollen oder Schmerzen haben oder Konflikte mit ihren
Mitbewohnern. Oder, oder, oder … Eigentlich ist es nachts genauso wie in den Tagschichten – der Arbeitgeber hält sich raus, und ich muss wissen, was ich wie zu tun habe. Doch in der Nacht verdiene ich dabei kaum fünf Euro die Stunde, also weniger als den gesetzlichen Mindestlohn. Die Mitarbeitervertretung hat das seit Jahren so hingenommen, obwohl die Kolleginnen sich wiederholt beschwerten. Kann ich meinem Arbeitgeber nun sagen, dass dies kein Bereitschaftsdienst ist? Liebe Grüße, Paul« |
| Rufdienst: Inanspruchnahmen und Aufschlagsatz |
Inanspruchnahmen im Rufdienst: nicht im Referenzentgelt
»Das für Zeiten der tatsächlichen Inanspruchnahme während einer Rufbereitschaft zustehende Entgelt ist nicht in das Referenzentgelt gemäß § 21 TV-L einzubeziehen.«
⇒ BAG, Urteil 10.04.2013 – 5 AZR 97/12
Das nur mühsam nachvollziehbare Argument des 5. Senats des BAG war – bei dem Überstundenentgelt, mit dem Inanspruchnahmen in Rufbereitschaften vergütet werden, handele es sich um Entgelt für Überstunden. Und dies sei ausdrücklich in EntgFG § 4 Abs 2 ausgenommen, folgerichtig auch in TV-L § 21 von der Bemessung des tagesgleichen Aufschlagsatzes (Urlaub, Arbeitsunfähigkeit, Vorfesttagsfrei) .
Inanspruchnahmen im Rufdienst: doch im Referenzentgelt
Das Entgelt für die Inanspruchnahmen während der Rufbereitschaft war bei der Bemessungsgrundlage der Entgeltfortzahlung (§ 22 TV Ärzte VKA) zu Gunsten des klagenden Oberarztes zu berücksichtigen.
⇒ BAG, Urteil 20.09.2016 – 9 AZR 429/15
Der 9. Senat des BAG hat sich zunächst mit dem 5. Senat abgesprochen. Die neue Rechtsprechung wird nun Bestand haben.
Die Niederschriftserklärung zu § 22 TV-Ärzte / VKA lautet:
»Bereitschaftsdienst- und Rufbereitschaftsentgelte, einschließlich der Entgelte für Arbeit in der Rufbereitschaft, fallen unter die Regelung des § 22 Satz 2. Arbeitsvertraglich hierfür vereinbarte Pauschalen werden von Satz 1 erfasst.«
Im TVöD und seinen Nachfolgern gibt es eine solche Niederschriftserklärung nicht. Niederschriftserklärungen begründen selbst keine Rechte. Sie erläutern lediglich den Willen der tarifschließenden Parteien. Es fehlt jedoch jeder Hinweis, dass die Tarifparteien beim Abschluss des TVöD mit demselben Tarifvertrags-Wortlaut hier etwas anderes wollten, als im TV-L. Sie haben sich im TV-L und TV-Ärzte/VKA nur besser erklärt.
Der Tarifvertragstext (TVöD § 8 Abs. 3 Satz 4) stellt Vollzeitkräfte und Teilzeitkräfte gleich:
»Für die Arbeitsleistung innerhalb der Rufbereitschaft außerhalb des Aufenthaltsortes im Sinne des § 7 Abs. 4 wird die Zeit jeder einzelnen Inanspruchnahme einschließlich der hierfür erforderlichen Wegezeiten jeweils auf eine volle Stunde gerundet und mit dem Entgelt für Überstunden sowie mit etwaigen Zeitzuschlägen nach Absatz 1 bezahlt.«
Es handelt sich um einen Rechtsfolgenverweis. Auch für Inanspruchnahmen im Rufdienst, bei denen es sich ja nicht um Überstunden handelt, soll die Vergütung der Überstunden als Maßstab herangezogen werden.
Geltend machen und klären
Deshalb sollten Beschäftigte im TVöD, TV-L und in deren Nachfolger schriftlich geltend machen:
| Bei der Bemessung der tagesgleichen Aufschlagsätze bei Entgeltfortzahlungstatbeständen in den zurückliegenden 8 Kalendermonaten wurde versäumt, die Inanspruchnahmen in meinen Rufdiensten einschließlich den Wegezeiten und die Stundenrundung zu berücksichtigen. Ebenfalls sind bei der Jahressonderzahlung im November 2016 die Vergütung der Inanspruchnahmen im Juli, August und September einzubeziehen. Ich mache dies hiermit geltend. |
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Überstunden Minusstunden Personalplanung / 13.10.2016
diesmal beschäftigen wir uns mit Gerichtsenscheidungen zu
⊗ Überstunden (Verpflichtung)
⊗ Überstunden (Beweislast)
⊗ Minusstunden (Probleme für Arbeitgeber).
⊗ Anspruch auf Unterlagen zur Personalplanung
| Notfallmäßige Doppelschicht |
Ein Kollege wendet sich an die Schichtplan-Fibel:
»Unser Betriebsrat vertritt die Meinung, dass – wenn ein Kollege in der Pflege (TVöD-K) kurzfristig erkrankt und wir dadurch alleine im Dienst wären – wir die Station nicht verlassen dürfen, bis eine andere Pflegekraft uns ablöst. Dies würde dann bedeuten, dass – falls kein Ersatz für den ausgefallenen Kollegen gefunden wird – wir 16 Stunden am Stück arbeiten müssten.
Hat unser Betriebsrat mit seiner Auffassung recht? Oder können wir nach einer bestimmten Arbeitszeit die Station verlassen?«
Schichtplan-Fibel: Da liegt wohl einiges im Argen. Doch einzelne Beschäftigte können nicht ohne Weiteres die gesetzliche Interessenvertretung auf Spur bringen.
Unsere Antworten -
Das LAG Mecklenburg-Vorpommern (Beschluss 18.12.2014 – 5 TaBV 7/14) hat anlässlich eines erfolglosen Kündigungsversuchs gegen eine Rettungssanitäter dazu ein paar klare Worte gefunden, an Deinen Betriebsrat und an Dich.
»Grundsätzlich ist ein Arbeitnehmer – selbst bei Ausblendung möglicher Beteiligungsrechte eines Betriebsrates – nur zur Arbeitsleistung während der arbeitsvertraglich vereinbarten Regelarbeitszeit verpflichtet.«
Du darfst also Deinen Betriebsrat fragen, ob der Chef, Du und er selbst seine Beteiligungsrechte (BetrVG § 87 Abs. 1 nr 3) unbekümmert ausblenden, oder ob die Zustimmung des Betriebsrates die Voraussetzung der Arbeitszeitverlängerung bleibt.
»Eine Pflicht zur Ableistung von Überstunden kommt dann in Betracht, wenn es hierzu eine auf das Arbeitsverhältnis anwendbare Vereinbarung gibt oder aber der Arbeitnehmer aus der Treuepflicht heraus zur Ableistung von Überstunden verpflichtet ist, wenn sich der Arbeitgeber in einer Notlage befindet, der anders nicht begegnet werden kann.«
Bei Dir prüfen wir TVöD § 6 Abs. 5 (Verpflichtung zur Leistung betrieblich begründeter Überarbeit; dann die angemessene Ankündigungsfrist) und ArbZG § 14 Abs. 2 nr. 2 (Öffnungen, falls in der Pflege dem Arbeitgeber keine Vorsorge zumutbar war).
'Not kennt kein Gebot'. Doch um sich auf so einen Ausnahmezustand berufen zu können, gibt es für den Arbeitgeber und seinen Betriebsrat weitere Hürden:
»4. Es ist grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn ein Rettungssanitäter einen wichtigen privaten Termin eine halbe Stunde nach geplantem Schichtende vereinbart.
5. Wenn der Arbeitgeber im Rettungsdienst typischerweise mit Folgeaufträgen auch kurz vor Dienstende von Rettungssanitätern rechnen muss, dann ist dies der bekannte betriebliche Normalfall, auf den der Arbeitgeber mit entsprechender Organisation des Arbeitskräfteeinsatzes zu reagieren hat. Der Umstand, dass ständig ohne jedwede Planbarkeit Rettungseinsätze eingehen können, ist dem vom Arbeitgeber zu tragenden unternehmerischen Risiko zuzurechnen. Dieser bekannte fortlaufende Umstand ist nicht dadurch aufzulösen, dass die Arbeitnehmer sich eine gewisse Zeit nach ihrem Arbeitszeitende weiterhin für den Arbeitgeber einplanen müssen. Anderenfalls wäre diese Zeit nicht mehr als Freizeit zu werten.«
Möglicherweise gibt es in Eurem Krankenhaus gelegentlich mal eine Krankmeldung. Falls dies öfters vorkommt, wird sich der Arbeitgeber vernünftig auf diese Überraschung vorbereiten, ähnlich wie er sich auf Brände, Wasserschäden, Strom- oder Telefonausfall vorbereitet. Du darfst Dich daher auf Dein pünktliches Schichtende verlassen, musst allerdings im – echten – Ausnahmefall helfen, die Patienten noch schnell – wie für solche Fälle geregelt – auf die besetzten Nachbarstationen zu verteilen. Oder Du darfst die PDL anrufen, die sich für solche Fälle in weiß umkleidet und ablöst.
| Beweislast bei Überstunden |
Nicht einmal der Entgeltnachweis nützt
»Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass geleistete Überstunden angeordnet, gebilligt, geduldet oder jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit erforderlich waren, trägt der Arbeitnehmer als derjenige, der den Anspruch erhebt. Dabei gelten folgende Grundsätze:
Für eine ausdrückliche Anordnung von Überstunden muss der Arbeitnehmer vortragen, wer wann auf welche Weise wie viele Überstunden angeordnet hat. Dazu fehlt es an substantiiertem Sachvortrag, wenn pauschal und stereotyp wiederholt behauptet wird, eine dem Arbeitgeber zuzurechnende Person habe 'die Überstunden angeordnet' (BAG v. 10.04.2013 – 5 AZR 122/12, Rz. 13 ff.). […]
Die Klage kann auch nicht insoweit Erfolg haben, als auf die unstreitig bar gezahlten 1.000,00 EUR Lohnsteuern und Sozialversicherungsbeiträge entfallen. Zwar sind in der von dem Beklagten mit der Berufungserwiderung als Anlage B 1 zur Akte gereichten 'Lohn- und Gehaltsabrechnung 12.2014' unter der Lohnart '250' Überstunden aufgeführt, denen ein Bruttobetrag von 1.543,50 EUR zugewiesen wird. Aber auch daraus kann weder auf Anordnung und Leistung einer bestimmten Anzahl von Überstunden, noch unabhängig davon auf einen zusätzlichen Vergütungsanspruch für Dezember 2014 in Höhe von 1.543,50 EUR brutto geschlossen werden. Die Lohnabrechnung stellt mangels erforderlicher Schriftform kein abstraktes Schuldanerkenntnis i. S. v. § 781 BGB dar. Auch die Bedeutung eines deklaratorischen Schuldanerkenntnisses kommt der Lohnabrechnung regelmäßig nicht zu (BAG v. 27.02.2014 – 6 AZR 931/12, Rz. 41).«
⇒ LAG Berlin-Brandenburg, Urteil 28.04.2016 – 5 Sa 79/16
Tipp: Der Dienstplan dokumentiert u.a. gemäß ArbZG § 16 die geleistete Arbeitszeit, ihm kommt da ein besserer Beweiswert zu.
| Beweislast bei Minusstunden |
Nicht einmal der Entgeltnachweis schadet
»Der Beklagte hat offensichtlich die Vorstellung, dass ein vom ihm im Rahmen der Lohnabrechnung mitgeteilter Saldo des Stundenkontos vom Kläger anerkannt wird, wenn dieser nicht ausdrücklich dagegen protestiert. Es mangelt jedoch an einer Rechtsgrundlage für die Annahme einer solchen Anerkennungswirkung. Zudem könnte man dem Anerkennungsgedanken allenfalls dann nähertreten, wenn der Beklagte im Rahmen der Lohnabrechnung nicht nur einen Saldo mitgeteilt hätte, sondern auch die einzelnen Buchungsvorgänge im Plus und im Minus mitgeteilt hätte, damit der Arbeitnehmer überhaupt nachvollziehen kann, durch welche Ereignisse sich der Saldo in welcher Weise vom jeweiligen Stand des Vormonats zum aktuellen Stand entwickelt hat.«
⇒ LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil 13.10.2015 – 2 Sa 113/15
| Monatsvergütung trotz Minusstunden |
Minusstunden sind nicht einfach in Entgeltvorschuss umzudeuten
»Die Vereinbarung der Parteien zur Führung des Stundenkontos sind schon nach § 307 BGB unwirksam, da die zwischen den Parteien getroffenen Zusatzvereinbarungen nicht 'klar und verständlich' im Sinne des § 307 Absatz 1 BGB sind. So ist unklar und im Einzelnen unverständlich, welche Zeiten gemäß Ziffer 2 der getroffenen Vereinbarungen auf welche Weise im Arbeitszeitkonto berücksichtigt werden sollen und welche nicht. Es ist nicht erkennbar, was der Beklagte mit 'Garantiezeiten' und mit 'Fehlzeiten' meint. Hinsichtlich der Fehlzeiten erfolgt keine Differenzierung, ob es sich um berechtigte oder unberechtigte Fehlzeiten handelt und ob diese aus Gründen in der Sphäre des Klägers oder des Beklagten vorlagen. Ebenso wenig ist erkennbar, was der Beklagte unter 'Mehrarbeit' versteht, nachdem sich in der Vereinbarung selbst die Definition befindet, wonach 'Überstunden' diejenigen Arbeitszeiten sind, die über die Regelarbeitszeit hinausgehen. Schließlich wird bei 'Krankheitstagen' nicht danach differenziert, ob dies solche sind, die innerhalb des Entgeltfortzahlungszeitraums liegen oder außerhalb. Auch ist nicht erkennbar, wie und unter welchen Umständen es zu einem 'Freizeitausgleich' kommen soll (so schon Arbeitsgericht Stralsund 29. April 2014 – 1 Ca 524/12 – und LAG Mecklenburg-Vorpommern 19. Februar 2015 – 5 Sa 138/14 – aaO.). […]
Um es noch einmal deutlich zu formulieren: Selbstverständlich ist es ohne Verstoß gegen § 615 BGB auch im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung möglich, ein Stundenkonto zu führen, soweit dieses nur dazu dient, über die vertraglich geschuldete Arbeitszeit hinaus geleistete Stunden des Arbeitnehmers und gegebenenfalls deren Abbau durch bezahlte Freizeitgewährung zu protokollieren. Ein solches Konto – das man üblicherweise mit dem Begriff des Überstundenkontos verbindet – kann aber denknotwendig nur im Plus geführt werden. Die Vorstellung eines 'Minus auf dem Überstundenkonto' ist ebenso absurd wie die Vorstellung eines 'Überstundensaldos im Minus'.«
⇒ LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil 13.10.2015 – 2 Sa 113/15
| Personalplanung in der Psychiatrie |
Kleine Mitbestimmung für Betriebsräte
Der Betreiber eines psychiatrischen Krankenhauses ist verpflichtet , den bei ihm gebildeten Betriebsrat anhand von Unterlagen über den aufgrund der sogenannten Psychiatrie Personalverordnung (Psych PV) ermittelten Personalbedarf für Ärzte, Krankenpflegepersonal und sonstiges therapeutisches Fachpersonal zu informieren.
1. Gemäß § 92 Abs. 1 BetrVG muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat alle Tatsachen bekannt geben, die er zur Grundlage seiner jeweiligen Personalplanung machen will. Der Betriebsrat soll sich vergewissern können, ob die vom Arbeitgeber zur Personalplanung gemachten Angaben auch tatsächlich zutreffen (vgl. BAG 19.06.1984 – 1 ABR 6/83).
2. Die Verwirklichung des Vorschlagsrechts gemäß § 92 Abs. 2 BetrVG setzt eine umfassendere Unterrichtung des Betriebsrats als nach § 92 Abs. 1 BetrVG voraus. Dem Betriebsrat sind hierzu nach § 80 Abs. 2 S. 2 BetrVG auf Verlangen die erforderlichen Unterlagen schon dann zur Verfügung zu stellen, wenn erst ihre Prüfung ergeben kann, ob der Betriebsrat aus eigener Initiative zur Erfüllung betriebsverfassungsrechtlicher Aufgaben tätig werden soll oder kann, sofern nur wahrscheinlich ist, dass die geforderten Unterlagen eine solche Überprüfung überhaupt erst ermöglichen.
⇒ LAG Niedersachsen. Beschluss 01.06.2016 – 13 TaBV 13/15; Anlage 1 zur Bundespflegesatzverordnung, BetrVG §§ 80, 90, 92
Tipp: Informationen zum Unternehmen werden dann zum Tabu, wenn sie uns nützen können. Wir wollen ihre Herausgabe erzwingen. Dazu müssen wir nachweisen, dass es solche Unterlagen gibt; denn das Unternehmen braucht für uns keine gesonderten anfertigen. Die Verordnungen zur Krankenhausfinanzierung beschreiben für uns wertvolle Dokumentationspflichten der Unternehmen.
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] TVöD-K 2016 PDF Arbeitsgesetze / 06.09.2016
diesmal und eher zwischendurch beschäftigen wir uns mit unserem
⊗ TVöD-K 2016 Digital,
denn kaum hatte ich mich urlaubsbedingt Richtung Süd-Osten aufgemacht, kam die Nachricht: »Die aktuelle Fassung wurde ins Internet eingestellt.« Wir ergänzen um
⊗ Tipps für Deine Praxis mit PDF
für deren weiteren Einsatz. Obendrein gibt es
⊗ Arbeitsgesetze digital.
| TVöD-K Digital 2016 |
| Tipps für Deine Praxis mit PDF |
Die Tariffassungen als pdf-Datei bringen zusätzliche Funktionen mit sich -
* Einsatz derselben Fassung Plattform-übergreifend – auf dem Smartphone, Laptop oder am Arbeitsplatz
* Suchen im Tariftext
* Lesezeichen setzen
* mit einem Klick auf in Bezug geommene Tarifregelungen (Querverweise) den Text entschlüsseln
* Markierungen setzen (farbig, unterstreichen)
* eigene Anmerkungen erfassen und Anhänge speichern
Auf dem PC oder Notebook unterstützen die Betrachtungs-Programme das Zurück-und Vorwärtsspringen (Querverweise) über Tastenkombinationen –
| Arbeitsgesetze digital |
Bei den Tests entstand eher nebenbei auch eine Sammlung der wichtigsten -
⊗ ⇒Arbeitsgesetze.
Die enthält gliedernde Lesezeichen, Markierungen und Anmerkungen. Wir werden sie bei Seminaren einsetzen, als Hilfe zumindest für diejenigen, die nicht wie dringend angeraten ihre persönliche Sammlung mit im Gepäck haben.
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Urlaub – Mitbestimmung – TVöD-2014 / 29.07.2016
| TVöD-K Digital 2014 |
| Erworbenen Urlaubsanspruch schützen! |
Wechsel in die Teilzeit
»Das einschlägige Unionsrecht, insbesondere Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung und Paragraf 4 Nr. 2 der am 6. Juni 1997 geschlossenen Rahmenvereinbarung über Teilzeitarbeit im Anhang der Richtlinie 97/81/EG des Rates vom 15. Dezember 1997 zu der von UNICE, CEEP und EGB geschlossenen Rahmenvereinbarung über Teilzeitarbeit in der durch die Richtlinie 98/23/EG des Rates vom 7. April 1998 geänderten Fassung, ist dahin auszulegen, dass
es nationalen Bestimmungen oder Gepflogenheiten wie den im Ausgangsverfahren fraglichen entgegensteht, nach denen die Zahl der Tage bezahlten Jahresurlaubs, die ein vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer im Bezugszeitraum nicht in Anspruch nehmen konnte, wegen des Übergangs dieses Arbeitnehmers zu einer Teilzeitbeschäftigung entsprechend dem Verhältnis gekürzt wird, in dem die von ihm vor diesem Übergang geleistete Zahl der wöchentlichen Arbeitstage zu der danach geleisteten Zahl steht.«
⇒ EuGH, Beschluss 13.06.2013 – C-415/12)
Diese Rechtsprechung wurde kaum zwei Jahre später ins deutsche Richterrecht aufgenommen:
»Die Regelung in § 26 Absatz 1 Satz 4 TVöD 2010, derzufolge sich der Urlaubsanspruch bei einer anderen Verteilung der wöchentlichen Arbeitszeit als auf fünf Tage in der Woche entsprechend erhöht oder vermindert, ist wegen Verstoßes gegen § 4 Absatz 1 TzBfG gemäß § 134 BGB unwirksam, soweit sie die Anzahl der während einer Vollzeitbeschäftigung erworbenen Urlaubstage mindert.«
⇒ BAG, Urteil 10.02.2015 – 9 AZR 53/14
Aufstockung der Teilzeit
»Paragraf 4 Nr. 2 der am 6. Juni 1997 geschlossenen Rahmenvereinbarung über Teilzeitarbeit im Anhang der Richtlinie 97/81/EG des Rates vom 15. Dezember 1997 zu der von UNICE, CEEP und EGB geschlossenen Rahmenvereinbarung über Teilzeitarbeit in der durch die Richtlinie 98/23/EG des Rates vom 7. April 1998 geänderten Fassung und Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung sind dahin auszulegen, dass
im Fall einer Erhöhung der von einem Arbeitnehmer geleisteten Arbeitsstunden die Mitgliedsstaaten nicht verpflichtet sind, vorzusehen, dass die Ansprüche auf bezahlten Jahresurlaub, der bereits erworben war und eventuell in Anspruch genommen wurde, nach dem neuen Arbeitsrhythmus dieses Arbeitnehmers rückwirkend nachberechnet werden müssen. Eine Nachberechnung ist jedoch für den Zeitraum vorzunehmen, in dem sich die Arbeitszeit des Arbeitnehmers erhöht hat.«
⇒ EuGH, Urteil 11.11.2015 – C 219/14;
Dies ist so noch nicht in die Rechtsprechung des BAG eingegangen. Unsere tariflichen und einzelvertraglichen Regeln können hier besserstellen, indem sie die Umrechnung erworbener Ansprüche aufgrund der erhöhten Zeitschuld vorschreiben. Doch manche Arbeitgeber werden bald einwenden, es handele sich dabei lediglich um eine erläuternde (deklaratorische) Wiederholung der vermeintlichen Gesetzeslage.
Handlungsbedarfe
Zunächst fordert die gesetzliche Interessenvertretung auf, alle, die ihre individuell vereinbarte regelmäßige Wochenarbeitszeit (ivrAZ) ändern, mögen sich zur Unterstützung bei der Umrechnung ihrer Urlaubsansprüche zum Beratungsgespräch melden. In der Beratung richten wir unseren Augenmerk auf Urlaubstage, die Zeitpunkt der Arbeitszeitänderung erworben aber noch nicht gewährt sind (Resturlaub). Diese rechnen wir in Stunden um.
Entsteht in der verteilten neuen Arbeitszeit eine Lücke? Bleiben Ansprüche strittig? Dann raten wir dazu, den gesamten Urlaubsanspruch durch Urlaubsanträge noch im selben Jahr einzufordern. Abgelehnte Urlaubsanträge können dann im Zuge der Mitbestimmung kollektivrechtlich bearbeitet werden (BetrVG § 87 Abs 1 nr 5, MVG § 40 d und § 42 k, BPersVG § 75 Abs. 3 nr 3; MAVO § 36 Abs. 1 nr 2).
| Mitbestimmungsrechte bei der Dienstplangestaltung |
Der Fall:
Ein Betriebsrat in einer Reha-Klink widerspricht den vorgelegten Dienstplänen. Er wünscht Einsichtnahme in das sogenannte Wunschbuch, in das Beschäftigte eigene Wünsche für die Dienstplangestaltung eintragen können. Außerdem verlangt der Betriebsrat, dass ihm »die bei der Dienstplanung aus Arbeitgebersicht zu beachtenden betrieblichen Notwendigkeiten« mitgeteilt werden. Der Arbeitgeber setzt die Pläne um. Der Betriebsrat erstreitet erfolgreich eine Unterlaßungsverfügung gegen eine solche Durchführung von nicht ausdrücklich mitbestimmten Dienstplänen.
Die Entscheidungsbegründung
[Arbeitzeiten ohne ausdrückliche Zustimmung verletzen die Mitbestimungsrechte]
§ 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG verlangt eine durch Beschluss des Gremiums herbeigeführte Zustimmung des Betriebsrats zu jedem Dienstplan, mit dem der Arbeitgeber die Arbeitszeit der davon betroffenen Arbeitnehmer verbindlich festlegen will; davon kann allenfalls im Rahmen einer Betriebsvereinbarung, in der Grundsätze der Dienstplanung geregelt sind, in engen Grenzen abgewichen werden. Der Arbeitgeber ist nicht berechtigt, dem Betriebsrat eine Frist zur Zustimmung zu setzen, bei deren Verstreichen er von einer Zustimmungsfiktion ausgeht. Aus dem bloßen unterlassen einer Äußerung des Betriebsrats zu dem Dienstplanentwurf kann nicht auf eine (konkludente) Zustimmung geschloßen werden.
[Betriebsöffentliche Planentwürfe? Ja!]
»Auszugehen ist von dem Umstand, dass die Dienstplanung in den einzelnen Bereichen im Idealfall möglichst unter Einbeziehung aller betroffenen Beschäftigten zu erfolgen hat. Soweit die betrieblichen Notwendigkeiten Spielräume für die Berücksichtigung privater Wünsche der Beschäftigten lassen, hat jeder und jede betroffene Beschäftigte ein gleiches Anrecht darauf, dass ihre privaten Freizeitinteressen bei der Dienstplanung berücksichtigt werden. um diese Interessen überhaupt berücksichtigen zu können, ist eine möglichst frühzeitige Kommunikation der Dienstplanung in der Belegschaft notwendig und hilfreich. Eine transparente und betriebsöffentliche Planung der Dienste ist auch geeignet, sonstige Planungsmängel frühzeitig erkennen und ausbügeln zu können. Insoweit kann das Gericht nicht ein einziges legitimes Interesse des Betriebsrats erkennen, die zukünftigen Dienstpläne im Vorplanungsstadium den davon später Betroffenen vorzuenthalten.
Insbesondere dann, wenn diese Pläne beim Aushang durch die Bezeichnung als 'Entwurf' oder durch die Zufügung der Bezeichnung 'noch nicht vom Betriebsrat bewilligt' als nicht endgültig und damit als unverbindlich gekennzeichnet sind, können in der Belegschaft durch diese offene Kommunikation auch keine falschen Erwartungen geweckt werden. Wenn der Betriebsrat dann im Einzelfall nach Verabschiedung und Veröffentlichung des mitbestimmten Dienstplans wegen von ihm durchgesetzter Änderungen in Rechtfertigungsdruck gelangen sollte, wäre auch das nicht zu beanstanden. Es gehört zum Geschäft der gelebten Mitbestimmung dazu, dass der Betriebsrat auch außerhalb der Wahlen dazu gezwungen wird, sich für einen Standpunkt in der Sache vor der Belegschaft rechtfertigen zu müssen. Gerade in Fragen der Dienstplanung wird der Betriebsrat gelegentlich Standpunkte einnehmen müssen, die einzelnen Beschäftigten missfallen. Daraus entstehende Konflikte muss der Betriebsrat als Chance begreifen, für die sachliche Rechtfertigung der von ihm verfolgten kollektiven Interesse in der Belegschaft werben zu können.«
[Doch: Dulden heisst anordnen]
»Soweit die beteiligte Arbeitgeberin versuchen sollte, durch den Aushang der streitigen Dienstplanentwürfe das Arbeitszeitverhalten der Beschäftigten zu beeinflussen, sozusagen in der Hoffnung, dass alle Betroffenen entsprechend dem Entwurf arbeiten, würde die Arbeitgeberin gegen die vom Arbeitsgericht erlassene und vom Beschwerdegericht klargestellte Unterlassungsverfügung verstoßen. Denn Arbeitszeiten können auch dadurch angewiesen werden, dass die Arbeitgeberin in der Erwartung oder gar in der Gewissheit, dass sich die Betroffenen entsprechend verhalten, lediglich unverbindliche Entwürfe der Dienstplanung so aushängt, wie das bisher für die verbindlichen Dienstpläne üblich war. Eine Arbeitgeberanweisung in Ausübung seines Direktionsrechts ist beispielsweise auch dann verbindlich, wenn sie als freundliche Bitte kommuniziert wird. […]
In diesem Sinne kann auch der Aushang eines Dienstplanentwurfs je nach den Umständen des Einzelfalles als eine verbindliche Arbeitszeitregelung auszulegen sein, etwa dann, wenn er in einer Art und Weise ausgehängt wird, wie das im Betrieb bisher für den Aushang der verbindlichen Dienstpläne üblich war und beispielsweise auch im weiteren Vorlauf zu der Geltungszeit des Dienstplans dann auch kein verbindlicher Dienstplan mehr nachgeschoben wird. Läge ein solcher Fall vor, könnte dies – ohne dass das Beschwerdegericht einer eigenständigen Bewertung des Sachverhalts durch das Arbeitsgericht im Rahmen der Vollstreckung vorgreifen möchte – als Verstoß gegen die vorliegende Unterlassungsverfügung zu bewerten sein.«
⇒ LAG Mecklenburg-Vorpommern Beschluß ⇒ 10.11.2015 – 2 TaBVGa 5/15
Lehren für die Praxis
Die Interessenvertretung sollte unterstützen, dass die Absichten und Pläne des Arbeitgebers frühzeitig und für alle Betroffenen zugänglich ausgehängt werden. Sie besteht darauf, dass der Arbeitgeber den Plan als unverbindlich kennzeichnet und von der späteren Anordnung eindeutig absetzt. Sie darf bei der Vorlage der Pläne zur Mitbestimmung zusätzlich unter anderem die Vorlage der Wunschbücher und Mindestbesetzungen (betriebliche Notwendigkeiten) verlangen; wir denken ebenso an einzelvertragliche Abreden und dem Arbeitgeber bekannte Behinderungen.
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Mindestlohn – Umkleidezeit / 09.06.2016
Arbeitsrichter entscheiden, was ihnen zur Beurteilung vorgelegt wird. Manchmal wäre es besser, wir würden das im Betrieb gleich befriedigend regeln – über den Tarifvertrags, den Arbeitsvertrag oder die betriebliche Vereinbarung. Dies gilt für Bereitschaftsdienst genauso wie für den Gesundheitsschutz durch Umkleiden.
| Bereitschaftsdienst und Mindestlohn |
»Zeitstunde« meint stundendurchschnittlich?
1. Bereitschaftsdienste unterfallen § 1 MiLoG.
2. Für die Einhaltung des Mindestlohns kommt es auf die im Abrechnungszeitraum nach § 2 Abs. 1 MiLoG gezahlte Vergütung sowie die geleisteten Stunden an. Werden in einem Monat sowohl Vollarbeit als auch Bereitschaftsdienste erbracht, muss im Monatsdurchschnitt der Mindestlohn pro Stunde erreicht werden. Unerheblich ist dabei, ob ein Tarifvertrag für den Bereitschaftsdienst eine Stundenvergütung vorsieht, die für sich gesehen die Grenze des § 1 Abs. 2 MiLoG nicht erreicht.
⇒ ArbG Hamburg, Urteil 02.03.2016 – 27 Ca 443/15 (Leitsätze)
Revison beim LAG Hamburg eingelegt – 4 Sa 27/16
Der Fall
Ein Heilerziehungspfleger in Teilzeit mit 77,49 % einer Vollzeitkraft, auf dessen Arbeitsverhältnis der Kirchliche Tarifvertrag Diakonie (KTD) angewandt wird. Der KTD differenziert – anders als z.B. der TVöD – nicht zwischen Bereitschaftsdienst und Bereitschaftszeit (Arbeitsbereitschaft). KTD § 11 Abs. 3 definiert: Bereitschaftsdienst ist die Verpflichtung der Arbeitnehmerin auch außerhalb der Jahres-Soll-Arbeitszeit an einer vom Anstellungsträger festgelegten Stelle innerhalb oder außerhalb des Betriebes sich aufzuhalten, um ihre Arbeitstätigkeit aufnehmen zu können, falls dies erforderlich sein sollte.
[Die Urteilsbegründung verwendet etwas verwirrend den Begriff »Bereitschaftszeit« für die inaktive Arbeitszeit während eines Bereitschaftsdienstes.]
Arbeitsbereitschaft oder Bereitschaftsdienst?
Aus der Urteilsbegründung: Der Kläger kann seinen Anspruch nicht darauf stützen, dass er Arbeitsbereitschaft leistet und diese nach dem KTD wie Vollarbeit zu vergüten sei. Bei der Tätigkeit des Klägers handelt es sich im arbeitsrechtlichen Sinne nicht um Arbeitsbereitschaft, sondern Bereitschaftsdienst. Um eine Vergütung für Arbeitsbereitschaft geltend zu machen, müsste der Kläger darlegen und gegebenenfalls beweisen, dass seine Tätigkeit Arbeitsbereitschaft und nicht Bereitschaftsdienst darstellte. Unter Arbeitsbereitschaft sind 'Zeiten wacher Achtsamkeit im Zustande der Entspannung' zu verstehen (BAG v. 30.01.1996 – 3 AZR 1030/94 -, Rn. 16, juris mwN). Bei der Arbeitsbereitschaft hat der Arbeitnehmer von sich aus tätig zu werden, beim Bereitschaftsdienst 'auf Anforderung' (BAG v. 19.11.2014 – 5 AZR 1101/12 -, Rn. 16, juris mwN). […]
[Die beklagte Arbeitergeberin trägt vor:] Der Kläger müsse nachts keine Rundgänge machen, sondern werde im Bedarfsfall durch die Bewohner geweckt. Seine Behauptung, er müsse von sich aus tätig werden, hat der Kläger hingegen nicht substantiiert.
Zeitstunde oder Stundendurchschnitt?
Aus der Urteilsbegründung: Für die Anwendung des MiLoG kann es nicht maßgeblich sein, welche Arbeitsleistung erbracht wird, solange diese im Rahmen einer vertraglich geregelten Austauschbeziehung erbracht wird. Entsprechend ist das BAG zu dem Ergebnis gekommen, dass Bereitschaftsdienste dem Mindestlohn der Pflegebranche unterfallen und grundsätzlich geringer vergütet werden können als Vollarbeit, jedoch nur soweit eine gesonderte Vergütungsregelung besteht (BAG v. 19.11.2014 – 5 AZR 1101/12 -, Rn. 16, juris). Eine solche gesonderte Vergütungsregelung hat der Gesetzgeber erst mit der 'Zweiten Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen für die Pflegebranche' vom 27.11.2014 geschaffen. Eine solche gesonderte Vergütungsregelung enthält das MiLoG hingegen nicht, sodass kein Unterschied zu machen ist, ob Vollarbeit oder aber Bereitschaftsdienst zu vergüten ist. […]
Obwohl auf das Entgelt für die Zeitstunde abgestellt wird, ist das Ziel des Gesetzes, dass ein auf die Situation der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer zugeschnittenes pauschaliertes Existenzminimum als Monatseinkommen erreicht wird. Hierfür ist es aber unerheblich, ob einzelne Arbeitsstunden mit weniger als €8,50 brutto vergütet werden, solange im (Monats-)Durchschnitt dieser Mindeststundenlohn erreicht wird.
Konsequenzen
Strittig ist hier: Handelt es sich um Bereitschaftsdienst, nicht vielmehr doch um Bereitschaftszeit im Sinne TVöD § 9 oder um Arbeitsbereitschaft im Sinne des BAG? Folgt man der Rechtsauffassung der Hamburger Arbeitsrichter, werden zukünft viele Arbeitsbereitschaften in Bereitschaftsdienst umgedeutet.
• Ob an der Pfortenschranke oder im Rettungsdienst – die/der Beschäftigte wird stets auf eine Anforderung hin tätig. Zwar nicht auf Aufforderung des Arbeitgebers, aber auch nicht 'von sich aus', sondern auf Anforderung von Besuchern und Klienten.
• Bis zum fordernden Impuls handelt es sich nicht um einen zwingend 'wachen Zustand'. Doch stellt die unmittelbare räumliche Verfügbarkeit bereits den Radius eines DECT-Telefon – in Gebäuden bis 30 Metern, auf dem Betriebsgelände bis zu 200 Metern – in Frage.
• Die Beschäftigten – nicht der Arbeitgeber – untersuchen dann selbst und recht wach, ob es Handlungsbedarf gibt.
Die Bundesarbeitsrichter werden wohl am 29. Juni 2016 entscheiden, ob Bereitschaftszeiten mit dem Mindestlohn zu vergüten sind (Az: 5 AZR 716/15). Es geht um Bereitschaftszeit im Rettungsdienst und in Leitstellen (Abschnitt B des Anhangs zu § 9 TVöD-V: 'Bereitschaftszeiten werden innerhalb von Beginn und Ende der regelmäßigen täglichen Arbeitszeit nicht gesondert ausgewiesen.'). Es handelt sich hier jedoch nicht etwa um Bereitschaftsdienst (TVöD § 7 Abs. 3),
Beurteilt wird dabei, ob solche Bereitschaftszeiten vergütungspflichtige Arbeitszeiten im Sinne des Mindestlohngesetzes sind und ob hier eine auf den Monatsdurchschnitt bezogene Betrachtung zur Ermittlung der Vergütungshöhe zulässig ist.
Wir überlassen solche Entscheidungen besser nicht den Arbeitsrichtern! In betrieblichen Vereinbarungen kann neben dem Aufenthaltsort auch die Arbeitsaufgabe im Bereitschaftsdienst genauer umrissen werden. Zum Beispiel so:
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• Für die Zeit des Bereitschaftsdienstes bestimmt der Arbeitgeber / Dienstgeber, dass die Beschäftigten zunächst ihren Aufenthaltsort beschränkt auf das Betriebsgelände bis hin zu ….. frei wählen können. Hierzu gehören unter anderem die Cafeteria, die verschiedenen Bereitschaftsdienstzimmer bzw. die persönlich zugewiesenen Dienstzimmer und die dafür ausgewiesenen Rauchzonen außerhalb der Betriebsgebäude. • Die Beschäftigten stellen dabei durch ein betriebliches DECT-Telefon ihre Erreichbarkeit auch in den gesetzlichen Pausen und bei Toilettengängen sicher, um so auf Abruf der Arbeitgeberin oder von ihr beauftragten Beschäftigten im Bedarfsfall die Arbeit aufzunehmen. |
| Umkleidezeit, Vergütungspflicht |
Umkleidezeiten sowie der anschließende Weg zum Arbeitsplatz sind vergütungspflichtige Arbeitszeit auch ohne ausdrückliche oder konkludente Weisung des Arbeitgeber, dass das Umkleiden am Arbeitsplatz erfolgen muss, wenn die vom Arbeitnehmer zu tragende Schutzkleidung so auffällig ist, dass es dem Arbeitnehmer nicht zumutbar ist, in dieser Kleidung den Weg von der Arbeit zu seiner Wohnung zurückzulegen.
Das Gleiche gilt, wenn das Tragen der Schutzkleidung auf dem Weg zur Wohnung wegen starker Verschmutzung für Arbeitnehmer und Passanten unzumutbar ist.
⇒ Hessisches LAG 23.11.15 – 16 Sa 494/15; Revision anhängig unter 6 AZR 75/16
Konsequenzen
Eine aktivierte Interessenvertretung sorgt für Klarheit und Weisung. Denn ist die Kleidung unzumutbar verschmutzt, liegt eine Belastung im Sinne ArbSchG § 5 vor! In dieser Entscheidung rüttelt uns etwas anderes auf: Mit dem Umkleiden (zu Hause) beginnt und endet die Arbeitszeit …
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Höhepunkt im Jahr 2016: Schichtplan-Fibel aktuell |
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Bereits vorgemerkt? Vom 19.-21.12.2016 treffen sich Aktivisten rund um das Arbeitszeit-Recht im Bunten Haus (Bielefeld). Aktuelle Themen: Amt und Arbeitszeit, Überstunden oder Mehrarbeit, Ausgleichszeiträume, Schlafwachen, Entlastung in Teilzeit, Besetzung einer Einigungsstelle und Auswahl deren Vorsitzenden, Mindestlohn … ⇒165410 |
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betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Rahmenplan – Billiges Ermessen / 25.05.2016
Arbeitsrichter entscheiden, was ihnen zur Beurteilung vorgelegt wird. Manchmal entscheiden sie klug, manchmal sogar für uns hilfreich. In anderen Fällen lesen wir ihre Begründungen etwas fassungslos.
Diesmal betrachten wir zwei solche Gutachten. Das eine Mal stellten BAG-Richter klar, wie gering die kollektivrechtliche Wirkung von Rahmendienstplänen ist. Das andere Mal stellt das LAG-Hamm die Rechtsauffassungen der Bundesarbeitsrichter bezüglich des 'billigen Ermessen' vom Kopf wieder auf die Füße.
| Rahmenplan |
Keine Mitbestimmung bei unverbindlichen Grundlagen
Der vom Betriebsrat gewünschte Rahmendienstplan begründet kein Rechtsverhältnis zwischen den Beteiligten. Nach den Feststellungen des Arbeitsgerichts unter II 1 c der Beschlussgründe wird der Rahmendienstplan zunächst einseitig vom Arbeitgeber erstellt. Erst durch ein anschließendes gemeinsames Handeln entstehen eine oder mehrere Betriebsvereinbarungen.
Das Arbeitsgericht hat nicht festgestellt, ob dabei der Plan selbst als Rahmenbetriebsvereinbarung beschlossen wird oder ob er ein unverbindlicher Vorschlag bleibt, auf dessen Grundlage konkrete Dienstpläne als allein verbindliche Betriebsvereinbarungen beschlossen werden. Dies bedarf keiner näheren Aufklärung. In beiden Fällen liegt ein Rechtsverhältnis nicht vor.
Bleibt der Rahmendienstplan eine unverbindliche Planungsgrundlage, so stellen erst die aus ihm entwickelten konkreten Dienstpläne eine Regelung iSd. § 87 Abs. 1 Nr. 2, § 77 Abs. 4 BetrVG dar. Erst sie begründen deshalb ein Rechtsverhältnis zwischen den Beteiligten.
Wird der Rahmendienstplan selbst als Betriebsvereinbarung beschlossen, so begründet der bloße Entwurf des Arbeitgebers ebenfalls noch kein Rechtsverhältnis. Auf die Vorlage eines Entwurfs mit einem bestimmten Inhalt hat der Betriebsrat keinen Rechtsanspruch. Zur Durchsetzung eigener Vorstellungen steht ihm sein Initiativrecht zur Verfügung.
⇒ BAG Beschluss 18.02.2003 – 1 ABR 2/02
Konsequenzen
Zum einen lesen wir: In den Augen der Bundesarbeitsrichter sind Dienstpläne regelmäßig in der Form von Betriebsvereinbarungen abzuschließen. Durch eine bloße Zustimmung des Betriebsrates zu den Vorschlägen des Arbeitgbers entstände ja nur eine Regelungsabrede, mit geringerer Rechtswirkung.
Zu anderen lesen wir: Allgemeine Rahmendienstpläne werden meist nicht den Betroffenen gegenüber angeordnet. Sie binden den Arbeitgeber nicht, weil sie die Lage der Schichten nicht abschließend bestimmen. Wir zweifeln daher, ob sie zum Beispiel für Zeiträume mit Freistellungen von der Arbeitspflicht (Urlaub, Krankheit, Feiertage) eine Wirkung auf die Ansprüche von Beschäftigten oder des Betriebsrates entfalten können.
| Billiges Ermessen |
Unbillig? Nicht verpflichtend!
Der Fall:
Alltagsfragen landen meist erst im Zuge sehr starker Konflikte im Gerichtssaal. Hier ging es um einen Streit, der vom Arbeitgeber durch eine unangenehme Versetzung an einen entfernteren Ort vorangetrieben wurde. Weder der Arbeitsvertrag noch tarifliche Regeln standen dem im Wege. Der Betriebsrat nahm hier in der Frist keine Stellung. Der Arbeitnehmer weigerte sich dennoch. So blieb dem Gericht zu prüfen, wie es sich mit GewO § 106 (Direktionsrecht) und BGB § 315 (billiges Ermessen) verhält. Musste der Arbeitnehmer der unbilligen Anweisung folgen, bis ein Arbeitsgericht dies gemäß BGB § 315 bestätigt hat und die unwirksame Anweisung ersetzt?
Leitsätze:
Eine nicht aus anderen Gründen rechtsunwirksame, lediglich unbillige Weisung des Arbeitgebers begründet nicht die Verpflichtung des Arbeitnehmers, ihr vorläufig bis zur Rechtskraft eines Gestaltungsurteils nach § 315 Abs.2 Satz 2 BGB Folge zu leisten. Der Arbeitgeber ist deshalb nicht berechtigt, wegen der Weigerung des Arbeitnehmers, der Weisung nachzukommen, eine Abmahnung auszusprechen, und ist verpflichtet, Annahmeverzugslohn zu leisten (entgegen BAG 22.02.2012 – 5 AZR 249/11).
Die Revision wurde zugelassen.
⇒ LAG Hamm Urteil 17.03.2016 – 17 Sa 1660/15 /
⇒Volltext
Aus der Begründung:
Es kann nicht von einem durchschnittlichen Arbeitnehmer erwartet werden, die juristischen Unterschiede zwischen nichtigen Weisungen, die er nicht befolgen muss, und unverbindlichen Weisungen, die er zunächst bis zur gerichtlichen Entscheidung befolgen muss, zu kennen und im konkreten Fall auch zu erkennen.
Konsequenzen
Die 17. Kammer bringt sich über 330 Absätze und über 20 Seiten hinweg in Stellung gegen den 5. Senats des BAG. Denn dieser hat am Wortlaut und Sinn des BGB § 315 vorbei für Recht erkannt, dass unbillige Anweisungen zwar für den Verpflichteten unverbindlich seien, nicht zur Umsetzung fällig, aber eine Möglichkeit und darum zumindest zunächst insoweit noch wirksam und bis zur endgültigen gerichtlichen Klärung zu befolgen.
Das LAG Hamm hat nun wohlüberlegt, gründlich und nachvollziehbar alle Schwachstellen dieser Auffassung bloßgelegt. Die unbillige Anweisung binde zwar den 'Leistungsbestimmer' (hier: Arbeitgeber). Doch erst die gerichtliche Entscheidung binde auch den Arbeitnehmer. Dieser sei lediglich dazu verpflichtet, sich in irgendeiner Form auf die Unbilligkeit zu berufen, wobei die Geltendmachung nicht im Klagewege erfolgen müsse und auch nicht an Fristen gebunden sei.
Folgerichtig wurde der Weg für eine Revision vor dem BAG eröffnet. Falls der Kläger und der beklagte Arbeitgeber sich nicht vergleichen, kann das BAG nun Rechtssicherheit und Klarheit herstellen.
Bis dahin gilt: Geht ein Arbeitnehmer das Risiko ein und verweigert die Durchführung einer Anweisung, die er für unbillig hält, so kann er sich vor Gericht zumindest darauf berufen, dass auch Richter des LAG Hamm keine Verpflichtung zum Gehorsam erkennen konnten.
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Bereitschaftsdienst faktorisieren / 04.04.2016
Bereits die regelmäßige Arbeitzeit belastet. Sie belastet besonders, wenn sie zu ungewöhnlichen Zeiten geleistet werden muss. Heftig wird's für diejenigen, die nachts und an Wochenenden Bereitschaftsdienst zusätzlich leisten.
Das schreit nach Ausgleich durch Freizeit. Schlimm aber, wenn dabei 12 Stunden Arbeitszeit als Bereitschaftsdienst in den Ausgleich durch bloß 8 Stunden regelmäßige Arbeitszeit 'faktorisiert' werden. Unterm Strich mehr Arbeitszeit, aber nicht mehr Entgelt? Ein böser Zauber!
| Ausgleich (Freizeit) für Bereitschaftsdienst |
Die quälenden Rechtshinweise:
Der 6. Senat entfernt sich weiter und weiter von der schönen Schichtplan-Fibel-Regel – »Freizeitausgleich in Zeile zwei stellt von geplanter Arbeitszeitszeit frei.« Der Arbeitgeber kann Freizeitausgleich für Bereitschaftsdienst allein durch Kürzung der regelmäßigen Zeitschuld im Zuge der Saldierung gewähren.
Diese Faktorisierung (Wandlung) stößt erst an eine Grenze, wenn das gesamte Tabellenentgelt samt Zulagen sich in bezahlten Freizeitausgleich verwandelt hat.
Die Regelung soll Arbeitsgeber davor schützen, sich durch von ihnen angeordneten Bereitschaftsdienste in einen Annahmeverzug bei der regelmäßigen Zeitschuld zu bringen.
Der Fall:
Arzt, AVR DD Anlage 8 Abschn. A Abs. 3 AVR. Strittig war, ob die bloße Verrechnung der Bereitschaftsdienststunden (zusätzliche Areitszeit) mit der wochendurchschnittlichen Zeitschuld (regemäßige Arbeitszeit) den zusätzlichen Vergütungsanspruch ersetzt.
Die Entscheidung:
»Im Ergebnis wird die geleistete Bereitschaftsdienstzeit auf die Sollarbeitszeit angerechnet und – falls nicht abweichende Regelungen bestehen – entsprechend vergütet. Der Mitarbeiter erhält bezahlte Freizeit statt arbeiten zu müssen (vgl. BAG 22. Juli 2010 – 6 AZR 78/09 – Rn. 12, BAGE 135, 179; Schlottfeldt/Kutscher NZA 2009, 697, 698). Die Leistung des Bereitschaftsdienstes tritt an die Stelle der an sich geschuldeten regelmäßigen Arbeitszeit (Meinel Anm. AP TVG § 1 Tarifverträge: Arzt Nr. 14 zu 2.). Freizeitausgleich führt damit wesensimmanent zur Absenkung der Sollarbeitszeit. Er soll die Einhaltung der Regelarbeitszeit erleichtern, wenn der Dienstgeber Bereitschaftsdienst anordnet (vgl. BAG 22. Juli 2010 – 6 AZR 78/09 – Rn. 18, aaO). […]
Gemäß Anlage 8 Abschn. A Abs. 10 AVR sind für die Zeiten eines Freizeitausgleichs nur das Entgelt nach § 14 Abs. 1 AVR, also das Grundentgelt und der Kinderzuschlag, sowie die in Monatsbeträgen festgelegten Zulagen zu zahlen. Diese Bestimmung verdrängt als lex specialis die Regelung in Anlage 8 Abschn. A Abs. 4 AVR, wonach für Bereitschaftsdienststunden an sich das Überstundenentgelt zu zahlen ist. Die Kommission wollte dadurch offenkundig verhindern, dass sich das Entgelt auch dann erhöht, wenn Bereitschaftsdienst durch Freizeitausgleich abgegolten wird. Es soll nur das für das Erbringen der vertraglichen Sollarbeitszeit geschuldete Entgelt gezahlt werden. Dies bringt ihren Willen zum Ausdruck, Zeiten des Freizeitausgleichs zur Absenkung der Sollarbeitszeit zu verwenden, sie also insoweit auf die Sollarbeitszeit anzurechnen. Nur dann macht die Beschränkung der Entgeltzahlungspflicht auf das Entgelt nach § 14 Abs. 1 AVR statt des nach Anlage 8 Abschn. A Abs. 4 AVR eigentlich für die faktorisierten Bereitschaftsdienststunden zu leistenden Überstundenentgelts Sinn. Bereitschaftsdienst ist durch die Entgeltregelung in Anlage 8 Abschn. A Abs. 10 AVR bei Anordnung von Freizeitausgleich entgeltrechtlich dem Erfüllen der Sollarbeitszeit gleichgestellt.
3. In der Gesamtschau der Regelungen in Anlage 8 Abschn. A Abs. 1, Abs. 3, Abs. 5 und Abs. 10 AVR hat die Beschränkung der Befugnis des Dienstgebers zur Anordnung von Bereitschaftsdiensten auf die Zeit 'außerhalb der vertraglichen Soll-Arbeitszeit' in Anlage 8 Abschn. A Abs. 1 AVR nur die Bedeutung, dass der Dienstgeber auch im Wege des Freizeitausgleichs dem Mitarbeiter nicht so viele Bereitschaftsdienste und so wenig Normaldienste zuweisen darf, dass der Mitarbeiter infolge der Faktorisierung nach Anlage 8 Abschn. A Abs. 3 iVm. Abs. 5 AVR die vertragliche Sollarbeitszeit nicht mehr erreichen kann. Mittelbar stellt Anlage 8 Abschn. A Abs. 1 AVR damit sicher, dass es durch das Anordnen von Bereitschaftsdienst nicht zu einem Unterschreiten des vertraglich geschuldeten Entgelts und damit nicht zu einer Annahmeverzugssituation kommt. Das ist insbesondere für Bereitschaftsdienste der Stufe A von Belang, die gemäß Anlage 8 Abschn. A Abs. 3 und Abs. 5 AVR für die Vergütung zu höchstens 60 % als Arbeitszeit zu werten sind. Wiese der Dienstgeber in einem solchen Fall dem Mitarbeiter wöchentlich 48 Stunden Bereitschaftsdienst zu, würden von den im Monat zu leistenden 207,1 Stunden höchstens 60 % und damit 124,24 Stunden erbracht und zu vergüten sein. Das schließt Anlage 8 Abschn. A Abs. 1 AVR aus. […]
Die von der Beklagten vorgenommene Gewährung des Freizeitausgleichs im Wege der Saldierung ist entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts und der Klägerin von Anlage 8 Ab-schn. A Abs. 5 AVR gedeckt.
1. Freizeitausgleich muss entgegen der Annahme der Klägerin nicht zwingend im Vorfeld der Arbeitspflicht gewährt werden. Freizeit ist im arbeitsrechtlichen Sinn lediglich das Gegenteil von Arbeitszeit (BAG 22. Juli 2010 – 6 AZR 78/09 – Rn. 20, BAGE 135, 179). 'Ausgleich' bedeutet Ersatz, Gegenleistung, Gegenwert, Äquivalent (Duden Das Synonymwörter-buch 5. Aufl.) bzw. Bezahlung (Wahrig Deutsches Wörterbuch 9. Aufl.). Das von der Klägerin dem Begriff 'Freizeitausgleich' entnommene zukunftsbezogene Element gibt es nicht. Eine der danach von Anlage 8 Abschn. A Abs. 5 AVR gedeckten Möglichkeiten zur Gewährung des Freizeitausgleichs ist die Saldierung. Dabei werden zunächst die Stunden der Normaldienste einerseits und der Bereitschaftsdienste andererseits erbracht und separat addiert. Am Ende des festgelegten Zeitraums wird ein etwaiges Minus bei der durch die Normaldienste geleisteten Sollarbeitszeit durch die nach Anlage 8 Abschn. A Abs. 3 iVm. Abs. 5 AVR faktorisierten Bereitschaftsdienststunden abgedeckt und die Bereitschaftsdienststunden auf diese Weise abgegolten, die verbleibenden Stunden werden ausbezahlt (vgl. BAG 22. Juli 2010 – 6 AZR 78/09 – Rn. 19, aaO; Schlottfeldt/Kutscher NZA 2009, 697, 699). […]
2. Anders als das Landesarbeitsgericht annimmt, bedurfte es auch keiner ausdrücklichen Anordnung, an welchen Tagen für wie viele Stunden Freizeitausgleich gewährt wird.«
⇒ BAG Urteil 6 AZR 742/14 vom 19.01.2016
Übertragbarkeit auf andere Tarife:
Der TVöD reget dies für Ärzte im Sinn gleich. Schlimmer: In Abs. 8 werden für die übrigen Beschäftigten (nicht Ärzte) Optionen auf Freizeitausgleich eröffnet. Die Regelung endet – »In diesem Fall gilt Absatz 7 entsprechend.«
TVöD § 8.1 Abs. 7:
»Anstelle der Auszahlung des Entgelts nach Absatz 4 für die nach den Absätzen 1 und 3 gewertete Arbeitszeit kann diese bei Ärztinnen und Ärzten bis zum Ende des dritten Kalendermonats auch durch entsprechende Freizeit abgegolten werden (Freizeitausgleich). Die Möglichkeit zum Freizeitausgleich nach Satz 1 umfasst auch die den Zeitzuschlägen nach Absätzen 5 und 6 1:1 entsprechende Arbeitszeit. Für die Zeit des Freizeitausgleichs werden das Entgelt (§ 15) und die in Monatsbeträgen festgelegten Zulagen fortgezahlt.«
Der TV Ärzte/VKA (§ 12 Abs. 6) regelt dies aktuell anders:
»Die nach Absatz 1 errechnete Arbeitszeit kann bei Ärztinnen und Ärzten, einschließlich der eines ggf. nach Absatz 4 zu zahlenden Zeitzuschlags 1:1 entsprechenden Arbeitszeit, anstelle der Auszahlung des sich nach den Absätzen 1, 2 und 4 ergebenden Entgelts bis zum Ende des dritten Kalendermonats auch durch entsprechende Freizeit abgegolten werden (Freizeitausgleich). Erfolgt Freizeitausgleich in Zeiten, zu denen gemäß §§ 5 und 7 Abs. 9 ArbZG Ruhezeit zu gewähren ist, wird abweichend von Absatz 1 und Satz 1 diese Zeit in der Bereitschaftsdienststufe III mit dem Faktor 100 v.H., in der Bereitschaftsdienststufe II mit dem Faktor 85 v.H. und in der Bereitschaftsdienststufe I mit dem Faktor 70 v.H. als Arbeitszeit bewertet. Für die Zeit des Freizeitausgleichs werden das Entgelt (§ 18) und die in Monatsbeträgen festgelegten Zulagen fortgezahlt.«
Konsequenzen:
Wie so oft heißt der Gegenzauber 'Mitbestimmung'.
Die gesetzliche Interessenvertretung kann bereits in der Betriebsvereinbarung regeln, dass stets im ersten Schritt im Schichtplanturnus die gesamte Zeitschuld verplant wird.
Sie kann im nächsten Schritt sicherstellen, dass im Anschluss an einen Bereitschaftsdienst im Schichtplan eine mindestens 23-stündige Ruhezeit folgt.
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Teilzeit anteilig / 22.02.2016
Aufwerten und Entlasten – damit geht es voran. In der Tarifrunde können wir die Aufwertung erreichen. Ebenso, wenn wir den Mindestlohn für 'Schlafwachen' erstreiten und die übersehenen Zulagen und Zuschläge aufspüren.
Zunehmend begnügen sich aktive Betriebsgrupppen nicht mehr damit, dem Arbeitgeber 'Überlastung anzuzeigen'. Sie beschweren sich, gemeinsam, und sie fordern Abhilfe.
Teilzeitkräfte hoffen auf eine Entlastung durch individuelle Arbeitszeitverkürzung. Das geht nicht ganz so einfach …
| Nur anteilige Belastung für Teilzeitkraft |
Der Fall:
»[Die Klägerin] ist als medizinisch-technische Laborassistentin (MTLA) im Labor der Klinik der Beklagten tätig. Dieses ist rund um die Uhr besetzt. Der Arbeitsvertrag der Parteien enthält eine Bezugnahme auf die 'Richtlinien für
Arbeitsverträge in den Einrichtungen des Deutschen Caritasverbandes (AVR)'. […] Hintergrund der zahlreichen Wochenenddienste sei der Personalmangel, was auch die vielen Überlastungsanzeigen deutlich machten.«
Leitsätze des Urteils:
2. Das gesetzliche Benachteiligungsverbot erfasst alle Arbeitsbedingungen. Das gilt insbesondere auch für die Möglichkeit der Freizeitgestaltung an Wochenenden, weil die zusammenhängende Freizeit an den Wochentagen Samstag/Sonntag ganz allgemein als erstrebenswert und vorteilhaft angesehen wird (vgl. BAG 24. April 1997 – 2 AZR 352/96, zu II 2 b der Gründe).
3. Die Beklagte setzt die Klägerin an jeweils zwei Wochenendtagen im Monat mit derselben Stundenzahl ein wie Vollzeitbeschäftigte. Bezogen auf ihre Gesamtarbeitszeit bedeutet dies eine deutlich überproportionale Heranziehung der Teilzeitbeschäftigten an Wochenenden. Der Vergleich mit den Vollzeitbeschäftigten ist der entscheidende Vergleichsmaßstab (vgl. BAG 21. April 1999 – 5 AZR 200/98, Rn. 26).
4. Die Benachteiligung erfolgt auch 'wegen der Teilzeitarbeit'. Einen sachlichen Grund, der diese Differenzierung rechtfertigen könnte, hat die Beklagte nicht vorgetragen.
5. Die Klägerin hat ihren Antrag zutreffend dahingehend konkretisiert, dass sie ihn mit einem Ausgleichszeitraum versehen hat. Ohne einen entsprechenden Zeitrahmen wäre die Feststellung nicht geeignet, den Rechtsstreit der Parteien endgültig zu befrieden. Ob die Klägerin auch einen Ausgleich im Rahmen eines kürzeren Zeitraums beanspruchen könnte, konnte dahinstehen.
Aus der Begründung:
»Allein der Umstand, dass Vollzeitbeschäftigte dadurch an Wochenenden mehr Stunden leisten müssen, steht dem nicht entgegen. Sie haben hier über einen längeren Zeitraum durch die rechtswidrige Heranziehung der Teilzeitkräfte an Wochenenden profitiert. Erst wenn einem der Rechtslage entsprechenden Einsatz der Vollzeitkräfte rechtliche Grenzen (zB. arbeitszeitrechtliche) entgegen stünden, wäre zu prüfen, ob dies einen sachlichen Grund darstellen könnte oder ob die Beklagte diesen Gesichtspunkt durch den Einsatz zusätzlichen Personals angemessen zu berücksichtigen hätte.
Angesichts der arbeitszeitlich identischen Heranziehung der Teilzeitbeschäftigten und der Vollzeitbeschäftigten zur Wochenendarbeit besteht ein notwendiger innerer Zusammenhang zwischen Teilzeit und überproportionaler Heranziehung. Die Benachteiligung steigt proportional mit der Verringerung der Arbeitszeit. Es fehlt auch an einem engeren Zusammenhang mit anderen Ursachen als der Teilzeitarbeit. Ebenso wie bei einem Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG kommt es dabei auf ein Verschulden des Arbeitgebers nicht an, sondern nur auf die objektiv diskriminierenden Auswirkungen einer Vereinbarung oder Maßnahme.«
⇒ LAG Berlin-Brandenburg, 20.08.2015 – 26 Sa 2340/14
Was tun:
Teilzeitbeschäftigte können sich dagegen wehren, mehr als nur ihren Anteil an ungewöhnlichen und besonders belastenden Arbeitszeiten. Wir haben dazu unseren Musterbrief unter ⇒www.geltendmachen.schichtplanfibel.de aktuell ergänzt. Wenn die Interessenvertretung bereits den Ausgleichszeitraum klargezogen hat, ist dies von Vorteil!
Die betriebliche Interessenvertretung sollte die Pläne überprüfen. Achtung! Die Entscheidung des LAG enthält einen wichtigen Hinweis: Die Vollzeitkräfte haben bislang von der rechtswidrigen Praxis 'profitiert', zu Lasten der Kolleginnen in Teilzeit. Dem Arbeitgeber wird eine Umverteilung zunächst egal sein. Nur wenn wir zugleich die Höchstbelastungen der Vollzeitkräfte zum Thema machen und regeln, verhindern wir eine Entsolidarisierung.
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] TVöD Überstunden Mehrarbeit / 21.01.2016
Die zweite Ausgabe von 'Schichtplan-Fibel – Das Buch' wird in diesen Tagen ausgeliefert.
Die Dokumentation des Fachtags zu Essen steht im Internet.
Zunehmend bekomme ich als Rückmeldungen aus Betrieben – »Wir haben mit der Mitbestimmung der ersten Dienstpläne begonnen …«
Ja! Das Jahr 2016 lässt sich gut an.
| Zu lang, zu oft, zu viel – Dokumentation des Fachtags |
In der frisch erschienenen Dokumentation der Beiträge des Fachtag Krankenhäuser NRW (30.10.2015 in Essen) steckt viel, was uns ganz konkret in den Betrieben hilft. In vielen Betrieben wurde mit Geltendmachungen gestartet, einige sind auf dem Gerichtsweg.
Ihr könnt Euch die ⇒fachtag-2015-dokumentation.pdf (1,1 MB) unmittelbar aus dem Netz herunterladen.
Sie kommt digital als pdf-Datei daher und ist für das Lesen am Bildschirm optimiert. Die Datei kann aber auch am betrieblichen Laser-Drucker (im Drucker-Menü: Anpassen der Seitengröße – 'Broschürendruck') für besondere Anlässe in diese DinA5-Papierform gebracht werden.
| TVöD Überstunden-Zeitzuschlag für Teilzeitkraft |
Urteil: »Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 315.02 € brutto nebst Zinsen in Höhe
von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 25.01.2015 zu zahlen.«
Der Fall:
»Die Parteien streiten über die Verpflichtung der Beklagten, an den Kläger für in der Zeit
von November 2013 bis Oktober 2014 an einzelnen Tagen über die geplante tägliche Arbeitszeit
des Klägers hinaus von diesem erbrachte Arbeiten Überstundenzuschläge zu
zahlen.«
Der Kläger ist Heilerziehungspfleger in Teilzeit bei der Lebenshilfe, TVöD-B. Der Schichtplan wird monatlich angeordnet, die Schichten von 05:00 bis 22:00 Uhr, nachts Bereitschaftsdienst. Ohne explizite Anordnung der Beklagten wurde das Ende von Schichten um 0,5 bis zu 3,25 Stunden hinausgeschoben. »Bei diesen Stunden handele es sich nicht um eigenmächtig von ihm (dem Kläger) geleistete Stunden, sondern um eine betriebsnotwendige Arbeitsleistung, welche der Beklagten bekannt gewesen sei und von dieser sowohl geduldet als auch gebilligt worden sei.«
Die Beklagte gibt an, »für den Charakter einer Überstunde der vom Kläger hierfür geltend gemachten Arbeitszeit fehle es bereits an der notwendigen arbeitgeberseitigen Anordnung der Arbeitsstunden. Im Übrigen sei die jeweilige Arbeitszeit des Klägers im Schichtplanturnus deutlich unter der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit eines Vollbeschäftigten von 169,60 Stunden pro Monat geblieben. Auch habe der Kläger bis auf die Monate Dezember 2013, März 2014 und April 2014 seine jeweilige vertraglich vereinbarte durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit, bezogen auf den Schichtplanturnus nicht erreicht.«
Aus den Gründen:
»Es mag durchaus sein, dass diese Bezahlung aus praktischen Gründen im Rahmen eines gegenseitigen Vertrauensverhältnisses geschehen ist. Auf das Vertrauen auf diese Handhabung in diesem Rechtsverhältnis können sich jedoch beide Partner, demnach auch der Kläger berufen.
[…] Die zweite Alternative in § 7 Abs. 8 Buchstabe c erfasst den Fall, dass von vorneherein im Schichtplan Arbeitsstunden vorgesehen werden, die über die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit eines Vollbeschäftigten hinausgehen und im Schichtplanturnus nicht ausgeglichen werden. Nur für die zweite Alternative hat die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit eines Vollbeschäftigten Bedeutung. Dies lässt sich auch aus der Randnummer 38 des bereits zitierten Urteils des Bundesarbeitsgerichts [Urteil vom 25.04.2013 -Aktenzeichen 6 AZR 800/11] ableiten.
[…] Wie im Verlauf des Rechtsstreits offenbar wurde, beschäftigt die Beklagte ganz überwiegend Teilzeitbeschäftigte und nur wenige Vollbeschäftigte. Dies ist ihre freie unternehmerische Entscheidung. Die Beklagte muss dann aber auch mit den entsprechenden tarifvertraglichen Konsequenzen bei dem hier zu Grunde liegenden Sachverhalt leben. Dem Kläger muss andererseits bewusst sein, dass in Zukunft die Beklagte möglicherweise die nachträgliche Billigung von nicht angeordneten bzw. nicht als angeordnet unterstellten
Arbeitsstunden nicht mehr in der bislang gezeigten Großzügigkeit weiter gewähren wird. Die Beklagte wird andererseits bei einer Fallgestaltung wie der vorliegenden auch bei angeordneten oder als angeordnet unterstellten Arbeitsstunden des Klägers, die über die im Schichtplan festgelegte tägliche Arbeitszeit hinausgehen den Überstundenzuschlag nach § 8 Abs. 1 Buchstabe a BT-B nicht vermeiden können.«
⇒ ArbG Würzburg Urteil 13.08.2015 – 8 Ca 74/15
Die aktuellen Fassungen unserer Unterlagen für Eure Geltendmachungen findet Ihr unter
⇒https://www.schichtplanfibel.de/zu-lang-zu-oft-zu-viel.
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Überstunden Nachtarbeit / 17.12.2015
»Zwischen den Jahren«, beschreibt die Spanne, in der 2015 nichts Schlimmes mehr passieren soll,und das Jahr 2016 noch unberührt vor uns liegt. Ab dem 27.12. nach dem Weihnachtstrubel und bis zum zum 30.12. – vor dem letzen Trubel – sortieren wir uns das kommende Jahr.
Vielleicht ziehen wir dabei auch Zwischenbilanz: Welche von den guten Vorsätzen und Plänen haben wir umgesetzt? Die Schichtplan-Fibel hat in 2015 'geliefert': Ein Lesebuch kam heraus, sechs Wochenseminare legten Grundlagen, 18 Ausgaben unseres Newsletter ereichten den Stamm von nun rund 400 Abonnenten.
| Schichtplan-Fibel – Das Buch |
| Nachtarbeit: Angemessener Ausgleich? |
Presseerklärung des BAG: Bestehen keine tarifvertraglichen Ausgleichsregelungen, haben Nachtarbeitnehmer nach §6 Abs. 5 ArbZG einen gesetzlichen Anspruch auf einen angemessenen Nachtarbeitszuschlag oder auf eine angemessene Anzahl bezahlter freier Tage. Regelmäßig ist dabei ein Zuschlag iHv. 25% auf den Bruttostundenlohn bzw. die entsprechende Anzahl freier Tage für die zwischen 23.00 Uhr und 6.00 Uhr geleisteten Nachtarbeitsstunden angemessen. Bei Dauernachtarbeit erhöht sich dieser Anspruch regelmäßig auf 30%.
Der Kläger ist bei der Beklagten als Lkw-Fahrer im Paketlinientransportdienst tätig. Die Arbeitszeit beginnt in der Regel um 20.00 Uhr und endet unter Einschluss von Pausenzeiten um 6.00 Uhr.
Die Beklagte ist nicht tarifgebunden. Sie zahlte an den Kläger für die Zeit zwischen 21.00 Uhr und 6.00 Uhr einen Nachtzuschlag auf seinen Stundenlohn iHv. zunächst etwa 11%. Später hob sie diesen Zuschlag schrittweise auf zuletzt 20% an. Mit seiner Klage begehrt der Kläger die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm einen Nachtarbeitszuschlag iHv. 30% vom Stundenlohn zu zahlen oder einen Freizeitausgleich von zwei Arbeitstagen für 90 geleistete Nachtarbeitsstunden zu gewähren.
Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgeben, das Landesarbeitsgericht hingegen nur einen Anspruch iHv. 25% festgestellt. Die Revision des Klägers hatte vor dem Zehnten Senat des Bundesarbeitsgerichts Erfolg. Bestehen – wie im Arbeitsverhältnis der Parteien – keine tarifvertraglichen Ausgleichsregelungen, haben Nachtarbeitnehmer nach §6 Abs. 5 ArbZG einen gesetzlichen Anspruch auf einen angemessenen Nachtarbeitszuschlag oder auf eine angemessene Anzahl bezahlter freier Tage für die zwischen 23.00 Uhr und 6.00 Uhr geleisteten Arbeitsstunden. Regelmäßig ist dabei ein Zuschlag iHv. 25% auf den Bruttostundenlohn bzw. die entsprechende Anzahl bezahlter freier Tage angemessen. Eine Reduzierung der Höhe des Nachtarbeitsausgleichs kommt in Betracht, wenn während der Nachtzeit beispielweise durch Arbeitsbereitschaft oder Bereitschaftsdienst eine spürbar geringere Arbeitsbelastung besteht. Besondere Belastungen können zu einem höheren Ausgleichsanspruch führen. Eine erhöhte Belastung liegt nach gesicherten arbeitswissenschaftlichen Erkenntnissen bei Dauernachtarbeit vor. In einem solchen Fall erhöht sich der Anspruch regelmäßig auf einen Nachtarbeitszuschlag iHv. 30% bzw. eine entsprechende Anzahl freier Tage.
Da der Kläger Dauernachtarbeit erbringt, steht ihm ein Ausgleichsanspruch iHv. 30% zu. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist ein für die Zeit zwischen 21.00 Uhr und 23.00 Uhr gezahlter Zuschlag nicht anrechenbar. Ebenso wenig ist die Höhe des Stundenlohns des Klägers relevant. Erkennbare Anhaltspunkte dafür, dass in diesem bereits ein anteiliger Nachtarbeitszuschlag enthalten ist, bestehen nicht.
⇒ BAG Urteil BAG Urteil 09.12.2015 – 10 AZR 423/14
Kommentar: Damit festigt sich die Rechtsprechung weiter, dass die Belastungen durch Nachtarbeit durch 25 bis 30 % Zeitzuschlag angemessen ausgeglichen werden. Als tarifliche Ausgleichsregelung kombiniert unser TVöD den Zeitzuschlag von 15 bis 20 % mit 3 Tagen Zusatzurlaub (etwa 2 Stunden je Kalendermonat) sowie mit der Wechselschichtzulage (TVöD §8 Abs. 5: 0,63 Euro für alle Arbeitsstunden in Tag- oder Nachtarbeit). Weder die höchstrichterliche noch die tarifliche Bemessung orientieren sich am gesetzlichen Ziel, dem vollen Ausgleich. Stattdessen wird mit Branchenüblichkeit oder Finanzierbarkeit verteidigt, was deutlich hinter dieser Vorgabe zurückbleibt.
Mehr zu Ausgleichs-Bemessung von ungewöhnlichen Arbeitszeiten findet Ihr in den Folien von ⇒Dr. Anna Arlinghaus.
Ebenso lesenswert ist das Konsensdokument der Arbeitszeitgesellschaft zu Dauernachtarbeit; es wurde dieses Jahr auf ihrem Symposium im Oktober in Wien verabschiedet: ⇒Dauernachtarbeit – Eine Sichtung des vorhandenen Wissenstandes mit Thesen, Empfehlungen & Forschungsfragen der Arbeitszeitgesellschaft.
| Überstundenvergütung trotz Teilzeit |
ver.di haben in den vergangenen Wochen sorgfältig ein kleines Weihnachtspaket zusammengestellt. Es richtet sich an die Kolleginnen und Kollegen, die im TVöD-K und -B sowie in regelungsgleichen Tarifverträgen durch Längerarbeit belastet werden. Aufwerten und Entlasten – das sind auch hier unsere sehr konkreten Botschaften.
Aufwerten: Die Teilzeitbeschäftigten haben einen tariflichen Anspruch auf 100 % Überstundenvergütung und 30 % Zeitzuschlag!
Entlasten: Überplanung und überraschendes Verschieben des Feierabends sind keine Kavaliersdelikte. Wir können 'Nein'-sagen, einzeln und gemeinsam!
Die aktuellen Fassungen der Unterlagen findet Ihr unter
⇒https://www.schichtplanfibel.de/zu-lang-zu-oft-zu-viel.
Wir wollen etwas erreichen. Das Maximum ist erreicht, wenn in einem Betrieb die besten drei bis vier Verfahren – jeweils zwei Teil- und Vollzeitkräfte – auf den Weg durch die Instanzen bis zum BAG gebracht sind. Für diejenigen, die dann noch warten: Für geltend gemachte in Zeitpunkt und Anzahl substantiierten Ansprüche fallen 3 volle Kallenderjahre lang Verzugszinsen an; die liegen derzeit bei 4,1 Prozent.
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Grippe, Vorfesttage / 03.12.2015
Bricht die Grippewelle aus? Wöchentlich klicke ich auf den ⇒ Praxisindex des Robert Koch Instituts. Hier wird die aktuelle Saison anhand der gemeldeten akuten respiratorischen Erkrankungen verfolgt. Im Menü links findest Du unter 'Diagramme – Deutschland (gesamt)' auch den Blick auf Dein Bundesland. Als Nordrhein-Westfale bin ich gut vorbereitet, schon bevor die Kliniken und Heime Alarm schlagen und die Kolleginnen aus dem Frei einspringen sollen. Im richtigen Moment verschicken wir unsere vorbereitete Presseerklärung und stellen die Zusammenhänge her zwischen Unterfinanzierung, Unterversorgung und Personalmangel.
Praxisindex Woche 48
| Mitbestimmung: Top-Themen |
Seit Mitte Oktober sammeln sich auf unserer ⇒Ratgeber-Seite die Nach-Hilfe-Rufe. Wie erwartet geht es da viel um störrische Arbeitgeber. Die wurden über Jahre verwöhnt, insbesondere in der Diakonie. Jetzt sind sie offenbar verzogen.
Erfreulich: Gefragt ist auch die Identifizierung von Überstunden und die Umsetztung von tarifkonformen Arbeitszeitkonten.
Damit dies alles übersichtlich bleibt, haben wir die einzelnen Beiträge entsprechend ihrem Thema und der Mitbestimmungs-Grundlage farblich markiert.
| Vorfesttags-Frei und Verminderung |
Leitsatz: »§ 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-AT gilt auch bei nur teilweiser dienstplanmäßiger Freistellung an einem gesetzlichen Wochenfeiertag.«
Im beurteilten Fall arbeitetet die Kollegin nach einem festen Rahmen mit unterschiedlich langen Schichten (zwischen 4 und 8 Stunden arbeitstäglich) an allen sieben Wochentagen.
»Der Donnerstag dieser Woche, der 7. Juni 2012, war in Bayern ein gesetzlicher Wochenfeiertag (Fronleichnam). Die Klägerin erbrachte an diesem Tag keine Arbeitsleistung. Sie erhielt nach § 2 Abs. 1 EFZG für die wegen des Feiertags nicht zu leistende Arbeitszeit von 07:30 Uhr bis 11:30 Uhr eine Entgeltfortzahlung für vier Arbeitsstunden.
Die Klägerin hat gemäß § 611 Abs. 1 BGB iVm. § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-AT einen Anspruch darauf, dass die Beklagte eine Verminderung der regelmäßigen Arbeitszeit um vier Arbeitsstunden für den 7. Juni 2012 bei der Dienstplangestaltung umsetzt. […]
Die regelmäßige Arbeitszeit vermindert sich nach § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-AT jedoch nicht durch einen gestaltenden Akt des Arbeitgebers. Die Verminderung erfolgt vielmehr von Rechts wegen. […]
Der Umfang der Verminderung der regelmäßigen Arbeitszeit bestimmt sich nach den »dienstplanmäßig ausgefallenen Stunden«.[…]
Dabei muss individuell festgestellt werden, wie viele Stunden der betreffende Arbeitnehmer hätte arbeiten müssen, wenn er dienstplanmäßig zur Feiertagsarbeit herangezogen worden wäre […] Dies mag bei schwankender Dienstplaneinteilung im Einzelfall zu Schwierigkeiten bei der Ermittlung der maßgeblichen Stundenzahl führen […]. Solche Umsetzungsprobleme ändern aber nichts an der tariflichen Vorgabe. […]
Nach § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-K muss demgegenüber individuell festgestellt werden, wie viele Stunden der betreffende Arbeitnehmer hätte arbeiten müssen, wenn er dienstplanmäßig zur Vorfeiertagsarbeit herangezogen worden wäre. Nur diese Stundenzahl ist von der Sollarbeitszeit abzusetzen (vgl. BAG 24. Oktober 2013 – 6 AZR 286/12 – Rn. 48). Die Protokollerklärung zu § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-K entspricht daher der Erklärung zu § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-AT mit dem Unterschied, dass wegen § 6.1 TVöD-K die Worte »am Feiertag« nicht enthalten sind.«
⇒ BAG Urteil 24.09.2015 – 6 AZR 510/14
Übertragbar auf: TV-L, TV-Ärzte (VKA), TV tgDRV, TV VBGK, AVR Caritas, TV KAH, TV VKKH
Im Ergebnis wurde die Kollegin damit sowohl für 4 Stunden von der Arbeitspflicht am betreffenden Feiertag freigestellt, als auch die Zeitschuld im Ausgleichszeitraum um weitere 4 Stunden vermindert.
Das BAG weist zugleich darauf hin, dass diese Praxis im Dienstleistungsbereich TVöD-K und TVöD-B nur aber eben auch auf die Vorfesttage zu übertragen ist! Dies betrifft all diejenigen, die am 24. und 31.12. eine kurze Schicht arbeiten oder nur von dieser Kurzschicht freigestellt werden. Sie erhalten ihre Zeitschuld um die Differenz zu der Schichtlänge vermindert, die sie an solchen Tagen normalerweise abgefordert bekommen.
Wurde die Verminderung nicht richtig erkannt? Wurde deshalb überplant? Dann ist die Überstunden- bzw. Mehrarbeitsvergütung geltend zu machen.
Leider finden wir in der Begründung Randnummer 27 auch eine unschöne Passage. Die Bundesarbeitsrichter erwägen den Fall und seine Folgen, »wenn ein Feiertag auf einen ohnehin freien Wochentag fällt. In dieser Konstellation hat der Teilzeitbeschäftigte nicht wegen des Dienstplans am Feiertag frei […]. Die Nichtanwendbarkeit des § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-AT auf Teilzeitbeschäftigte in dieser Situation bewirkt entgegen der Revision nicht deren Schlechterstellung, denn die Teilzeitkraft ist dann nicht zur Vor- oder Nacharbeit verpflichtet. Der Feiertag steht außerhalb ihrer vertraglichen Leistungsverpflichtung.«
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Überstunden mitbestimmen / 10.11.2015
Aufwerten & entlasten – das sind derzeit die beiden Hauptaufgaben. Überstunden belasten. Dafür braucht es einen Ausgleich. Je höher dieser Ausgleich, umso vorsichtiger und zurückhaltender werden Arbeitgeber mit der Anordnung. Darum werten wir überraschende und überplante Stunden höher.
Überstunden belasten. Zur Entlastung braucht es die Mitbestimmung. Je stärker die gesetzliche Interessenvertretretung eingreift, umso wirksamer die Entlastung. Bei der Überplanung und bei der vorübergenden Verlängerung der Arbeitszeit sind Betriebsrat, Personalrat und Mitarbeitervertretung besonders stark. Sie könnten, wenn sie wollten.
| Beiträge zum Fachtag Krankenhäuser nrw 2015 |
Gut 150 Besucherinnen, zum Teil von weit her angereist, hörten, sahen und diskutierten am 30.10.2015 beim ver.di-Fachtag Krankenhäuser nrw in Essen Fakten, Argumente und Deutungen zu Überlastung und Überstunden in den Krankenhäusern. Im ersten Schritt des Nachgangs haben wir für Euch
⇒ die Folien der Referentinnen
ins Netz gestellt. Dies betrifft insbesondere die vielen arbeitswissenschaftlichen Hinweise von Dr. Arlinghaus, sowie die Hinweise der BAG-Richterin Spelge zu Klärungsbedarfen rund um Überstunden im öffentlichen Dienst. Nach der Erfassung der eigentlichen Redebeiträge will der Bundesfachbereich noch in diesem Jahr eine digitale Zusammenfassung herausgeben.
Doch zunächst bereiten wir für die Handlungsaufgabe »Vergütung der überraschenden / ungeplanten Überstunden samt Zuschlägen und Zulagenanteil – auch für Teilzeitbeschäftigte« (TVöD und Nachfolger) ein Muster-Flugblatt vor, unterstützende Unterlagen für die betreuenden Sekretäre und ver.di-Aktiven im Betrieb und eine Muster-Geltendmachung.
| Nach-Hilfe bei der Mitbestimmung |
Im letzten Newsletter gab es bei der Verlinkung zunächst noch ein Problem. Doch mittlerweile läuft der Zusatz-Service der Schichtplan-Fibel gut an. Beim Wissen und Können rund um die Mitbestimmung hilft nun unsere ⇒Ratgeber-Seite.
| Mitbestimmen trotz MVG oder PersVG |
Urteil zu MVG § 40: (Nichtamtlicher Leitsatz aus Arbeitsrecht und Kirche 3/2015)
1. Auch Änderungen eines Dienstplanes unterliegen dem Mitbestimmungsrecht der Mitarbeitervertretung. Gegenstand der Mitbestimmung für die Aufstellung der Dienstpläne ist unter anderem auch die Anordnung von Mehrarbeit außerhalb des planmäßigen Teils der Arbeitszeit.
2. Vorläufige Regelungen müssen hinter der beabsichtigten endgültigen Maßnahme soweit zurückbleiben, dass eine wirksame Ausübung des Mitbestimmungsrechtes möglich bleibt. Eine vorläufige Maßnahme liegt dann nicht vor, wenn sie sich mit der beabsichtigten endgültigen Maßnahme deckt.
⇒ Kirchengericht für mitarbeitervertretungsrechtliche Streitigkeiten der Evangelischen Kirche von Kurhessen-Waldeck, Beschluss 10.07.2015 Az. 1 KS 7/15
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Vorfest- und Feiertage Vorwegabzug, Vermindern, Freizeitausgleich? |
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Allerheiligen am Sonntag, der zweite Weihnachtstag fällt — wie schon der 3. Oktober — auf einen Samstagß Pechß
Oder Aufgabe für Überwachung des TVöD-K/-B, TV-L, TV-Ärzte (VKA), TV tgDRV, TV VBGK, AVR Caritasß Dienstag 01.12.2015, 09:30 bis 16:30 Uhr Düsseldorf, ver.di-Landesbezirk, Raum 1 (300 Meter vom Hbf.) |
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betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Nachhilfe Teilzeit / 26.10.2015
Mitbestimmen braucht drei Kernkompetenzen: Wissen, Wollen und Können. Um Wissen zu tanken, fahren die Interessenvertreter/innen zum Seminar. Das Wollen kommt und geht, je nach Laune und Lage im Betrieb. Das Können aber verlangt stetige Übung und selbstkritische Überprüfung.
Im ⇒ Buch der 100 Fragen behandeln wir seit einigen Jahren die unmittelbaren Nöte derjenigen, die unter diesen Schichtplänen leiden. Täglich rufen 150 bis 200 die Seite auf.
Nun bietet die Schichtplan-Fibel auch für das Wissen und Können rund um die Mitbestimmung eine Ratgeber-Seite an. Unter ⇒ www.nach-hilfe-rufe.schichtplanfibel.de bekommen diejenigen, die rufen, Nachhilfe.
Wir werden sehen, ob auch hier das einfache Spiel aus Frage und Antwort funktioniert.
| Reisezeit zum Seminar |
Betriebsratsamt ist nach § 37 Abs. 1 BetrVG ein »Ehrenamt«. Die Tätigkeiten des Betriebsrats – und hierzu zählen auch Reisezeiten – außerhalb der regulären Arbeitszeit werden daher nicht durch Freizeit oder Entgelt ausgeglichen.
Von diesem Grundsatz gibt es zwei Ausnahmen:
Zum einen, wenn die Tätigkeit nach § 37 Abs. 3 BetrVG »aus betriebsbedingten Gründen außerhalb der Arbeitszeit durchzuführen ist«. Hierzu müssen die Gründe in der Eigenart des Betriebes und seiner Abläufe liegen. Das ist bei der Teilnahme an Seminaren regelmäßig nicht der Fall.
Zum anderen, wenn hinsichtlich der Reisezeiten eine allgemeine betriebliche Regelung getroffen worden ist. Diese gilt dann selbstverständlich auch für den Betriebsrat.
Tipp: Meist ist eine betriebliche Reisekostenrichtlinie zwingend mitzubestimmen, weil und soweit Fragen des Datenschutzes, der Forbildung (TVöD / TV-L § 5) oder bezüglich der Aufwände des Betriebsrates bei Anwaltsbesuchen, Gericht oder der Gewerkschaft betroffen sind. Eine allgemeine Regelung über die notwendige Anfahrt am Vortag zu Seminaren schafft Klarheit und Gerechtigkeit!
Siehe -
⇒ BAG Urteil 27.06.1990 -7 AZR 292/89
⇒ BAG Urteil 16.04.2003 – 7 AZR 423/01
⇒ BAG Urteil 10.11.2004 – 7 AZR 131/04
| Seminar-Teilnahme in der Teilzeit |
BetrVG § 87 (6) Satz 2:
»Betriebsbedingte Gründe im Sinne des Absatzes 3 liegen auch vor, wenn wegen Besonderheiten der betrieblichen Arbeitszeitgestaltung die Schulung des Betriebsratsmitglieds außerhalb seiner Arbeitszeit erfolgt; in diesem Fall ist der Umfang des Ausgleichsanspruchs unter Einbeziehung der Arbeitsbefreiung nach Absatz 2 pro Schulungstag begrenzt auf die Arbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers.«
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Aus der Gesetzesbegründung, Bundestags-Drucksache 14/5741 Seite 41: |
Urteil: Hiernach kann die Klägerin zum Ausgleich für die außerhalb ihrer Arbeitszeit erfolgte Teilnahme an der Schulung einschließlich der während der Schulungstage angefallenen Pausen und der erforderlichen Reisezeiten grundsätzlich entsprechende Arbeitsbefreiung unter Fortzahlung des Arbeitsentgelts beanspruchen. Der Umfang des Ausgleichsanspruchs ist allerdings pro Schulungstag begrenzt auf die Arbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers.
Dabei ist grundsätzlich auf die Arbeitszeit vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer des Betriebs der Beklagten abzustellen. Sollte diese unterschiedlich festgelegt sein, zB für verschiedene Abteilungen oder Arbeitnehmergruppen, kommt es für den Umfang des Ausgleichsanspruchs der Klägerin auf die Arbeitszeit vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer der Abteilung oder Arbeitnehmergruppe an, der die Klägerin angehört (BAG 10.11.2004 – 7 AZR 131/04 – zVv., zu II 1 der Gründe). Fehlt ein solcher Arbeitnehmer, ist die Arbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers entsprechend § 2 Abs. 1 Satz 4 TzBfG anhand des für den Betrieb der Beklagten fachlich geltenden Tarifvertrags, bei Fehlen eines solchen nach der Branchenüblichkeit zu bestimmen.
⇒ BAG, Urteil 16.02.2005 –7 AZR 330/04
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Mindestlohn Faktorisierung / 13.10.2015
In den Gesundheits- und Betreuungsbereichen werden bizarre Arbeitszeiten praktiziert wie in kaum einer anderen Branche. Wem können wir Minusstunden erklären, Pausenrufdienste, Stand-by-Dienste oder Schlafwachen? Und: Wer erklärt sie uns? Die Schichtplan-Fibel trägt zumindest etwas zu ihrer Aufklärung bei.
| Mindestlohn im Bereitschaftsdienst |
Unverändert häufig wird nachgefragt, wie sich die 25%ige-Stundenvergütung bei Schlafwachen zum Beispiel im TVöD mit dem Mindestlohn zusammenreimt. Antwort: Gar nicht!
MiLoG § 1 – »(2) Die Höhe des Mindestlohns beträgt ab dem 1. Januar 2015 brutto 8,50 Euro je Zeitstunde.«
TVöD-B § 8.1 – »(3) Für die Beschäftigten gemäß § 7.1 Abs. 10 wird zum Zwecke der Entgeltberechnung die Zeit des Bereitschaftsdienstes einschließlich der geleisteten Arbeit mit 25 v.H. als Arbeitszeit bewertet.«
Bei der Zeitstunde des MiloG handelt es sich nicht etwa bloß um das als Arbeitszeit bewertete Rechenergebnis, sondern um »die Zeit des Bereitschaftsdienstes« (TVöD-B). Neudeutsch wird von Bruttoarbeitszeit gesprochen. Der TVöD-B ist hier durch das Gesetz unwirksam geworden. Für jede Stunde mindestens 8,50 €!
Die Zeitzuschläge für Nachtarbeit (TVöD-B § 8.1 Abs. 5: 15 v.H.) sind gemäß ArbZG § 6 Abs. 5 »auf das ihm hierfür zustehende Bruttoarbeitsentgelt« zu zahlen. Sie sind also zusätzlich und nicht auf den Anspruch auf Mindestlohn anrechenbar.
Säumige Arbeitgeber bedroht das MiLoG in § 21 »mit einer Geldbuße bis zu fünfhunderttausend Euro«. Bei Rückfragen helfen die zuständigen Behörden der ⇒Zollverwaltung.
Faktorisierung – Arbeitszeitkonto
Eine Anrechnung der nächtlichen Schlafwachen auf die regelmäßige Arbeitszeit war und ist tarifwidrig. Denn TVöD-B § 8.1 beschreibt nur eine einzige Alternative zur Vergütung:
TVöD-B § 8.1 – »(6) Das Bereitschaftsdienstentgelt kann im Falle der Faktorisierung nach § 10 Abs. 3 im Verhältnis 1:1 in Freizeit abgegolten werden.« Gemeint ist die Einrichtung eines Arbeitszeitkontos, die Freigabe zur Buchung des Bereitschaftsdienstentgeltes durch eine Betriebsvereinbarung und zuletzt die Buchungsentscheidung der einzelnen Beschäftigten.
Für diejenigen, die diesen Weg gehen, müssen wir aufklären: Es ist das »Bereitschaftsdienstentgelt« (also mindestens 8,50 €) entsprechend dem individuellen Stundenentgelt umzurechnen und dem Konto zuzubuchen. Grob geschätzt werden da rund 40 Minuten je Bereitschaftsdienststunde gutgeschrieben.
Der Betriebsrat hat aufgrund seiner Betriebsvereinbarung einen kollektivrechtlich Durchführungsanspruch bezüglich der richtigen Buchung. Diesen Anspruch kann er gerichtlich mit Ordnungsgeldern durchsetzen.
Ebenso im BAT-KF
Der BAT-KF ist im Prinzip regelungsgleich. Das Mindestlohngesetz greift.
Nicht so in AVR DD
Diese kirchlichen Regeln unterlaufen in der Anlage 8 B die Mindestlohnregeln erfolgreich. Denn sie verlängern die übrige regelmäßige Arbeitszeit ohne Entgeltausgleich. Hier ist allerdings die Gesamtdurchschnittsvergütung zu betrachten. Beim Einsatz von studentischen Hilfskräften einzig zum Zweck solcher Bereitschaftsdienste fehlt die übrige regelmäßige Arbeitszeit. Das Mindestlohngesetz greift.
Für Krankenhäuser sind die gestuften Regeln der Faktorisierung (Frei statt Geld für Bereitschaftsdienst) in TVöD § 8.1 unter
⇒www.tvoed.schichtplanfibel.de aufgeschlüsselt.
| TVöD-K: Unwirksame Faktorisierung |
Urteil: Beschäftigte, denen der Arbeitgeber den Bereitschaftsdienst mit Freizeit ausgleicht, behalten dennoch ihren Anspruch auf Vergütung der Dienste. Denn der Arbeitgeber kann einseitig nur dann den Freizeitausgleich für geleistete Bereitschaftsdienste anordnen, wenn ein Arbeitszeitkonto nach § 10 TVöD eingerichtet worden ist. Auch die seit dem 01.08.06 neu in Kraft getretenen § 46 Abs. 7 berechtigt den Arbeitgeber ohne Weiteres zum faktorisierten Freizeitausgleich.
In diesem Fall konnte sich der Arbeitgeber nicht darauf berufen, der Freizeitausgleich sei zur Einhaltung der Vorschriften des ArbZG erforderlich gewesen (TVöD § 46 Abs. 7). Denn er selbst verstoße ja bereits bei der Einteilung der Schichten eindeutig gegen das ArbZG und den TVöD und habe so erst die Notwendigkeit zur Ruhezeitgewährung im Dienstplan herbeigeführt. Nun könne er für sich nicht rechtsmißbräuchlich die Faktorisierung beanspruchen.
⇒ LAG Niedersachsen, Urteil 21.07.2008 – 6 Sa 5/08
| TVöD-K: Wirksame Faktorisierung |
Urteil: Die nach § 8.1 Abs. 7 TVöD-K erforderliche Zustimmung der Beschäftigten zum Freizeitausgleich muss nicht ausdrücklich, sondern kann auch durch widerspruchslose Inanspruchnahme der gewährten Freizeit erklärt werden. Eine solche konkludente Zustimmung der Klägerin lag vor. Auf ihr Einverständnis mit der Abgeltung der Bereitschaftsdienste durch Freizeit vom März 2006 kam es deshalb nicht an.
⇒ BAG, Urteil 19.11.2009 – 6 AZR 624/08 – Pressemitteilung
Nr. 112/09
| Ungesunde Berufe |
Arbeit im Altenheim: Sehr ungesund. Arbeit als Arzt: Unschädlich.
Auf den ersten Blick könnte die Statistik der Spitzenreiter beim Krankmelden so gedeutet werden.
Doch Achtung: Bei den ärztlichen Arbeitsplätzen handelt es sich oft um Alleinarbeit; eine Krankmeldung fällt da besonders schwer, und der Griff in den Arzneimittelschrank zur Selbstbehandlung fällt besonders leicht.
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betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] ungewöhnlichen AZ / 04.10.2015
Arbeitsrichter entscheiden, was Recht sein soll in den Betrieben. Die eine entscheidet so, der andere so. Weltfremd in der Mehrzahl der Fälle. Sie blicken in den Arbeitsvertrag, als ließe sich dort der Wille nicht nur der Arbeitgeber lesen. Die haben den Vertrag aufgesetzt. Haben auch die Beschäftigten diesen Vertragstext gelesen, verstanden und auf gleicher Augenhöhe ausgehandelt?
| Ohne Vertragsklausel: Keine Wochenendarbeit! |
Urteil: Der Arbeitgeber darf nicht ohne weiteres Wochenendarbeit anordnen. Voraussetzung dafür ist eine arbeitsvertragliche Verpflichtung des Arbeitnehmers. Eine solche Pflicht folgt nicht aus dem sogenannten Direktionsrecht des Arbeitgebers, sondern kann sich allenfalls aus entsprechenden Vereinbarungen im Arbeitsvertrag ergeben. Weigert sich ein Busfahrer, Wochenendfahrten zu übernehmen, zu denen er vertraglich nicht verpflichtet ist, ist eine darauf gestützte Kündigung ungerechtfertigt.
⇒ LAG Rheinland-Pfalz, Urteil 30.07.2003 – 9 Sa 521/03
| Ohne Vertragsklausel: Sonn- und Feiertagsarbeit! |
Beschluss: Wollen die Vertragsparteien das Weisungsrecht des Arbeitgebers
für die Arbeitszeitverteilung durch eine konstitutive Regelung einschränken, müssen hierfür besondere Anhaltspunkte bestehen. Das gilt auch für den Ausschluss gesetzlich und kollektivrechtlich erlaubter Sonn- und Feiertagsarbeit.
⇒ BAG, Urteil 15.09.2009 – 9 AZR 757/08
Gib Deine Unterschrift! Für eine gesetzliche Personalbemessung! Du kannst heute ⇒ die Krankenhauspetition mitzeichnen.
| Arbeit zu ungewöhnlichen Zeiten |
Ausgeschlafen zur Arbeit gehen, Feierabend, bevor es draußen dunkel wird, am Wochenende frei haben, um etwas mit Freunden oder der Familie zu unternehmen. Für viele ist das schöner Traum. Sie arbeiten zu ungewöhnlichen Zeiten. Die Arbeitszeiten wirbeln ihr Leben durcheinander.
Jede zehnte erwerbstätige Frau, jeder fünfte Mann arbeitet regemäßig oder gelegentlich nachts.
Fast jede/r zweite muss auch samstags arbeiten, jede/r vierte am Sonn- oder Feiertagen.
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betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Feiertage – Bildungsanspruch / 24.09.2015
Nicht nur die Vorfesttage, auch die Weihnachts-Feiertage können Probleme bereiten. Schade, wenn die betriebliche Interessenvertretung nicht auf der Höhe ihrer Überwachungsaufgabe ist. Schade auch, wenn so unbemerkt Überstunden abgefordert werden.
| Feiertage: Sollarbeitszeit zu hoch? Überstunden! |
Urteil: [TVöD § 6 Abs. 3, aus der Begründung] Eine Verminderung der regelmäßigen Arbeitszeit nach § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-AT kann auch dazu führen, dass Überstunden in einem zeitlichen Rahmen entstehen, der ohne die Verminderung noch von der regelmäßigen Arbeitszeit umfasst wäre. Überstunden können nach den Vorgaben des TVöD-AT bei den Beschäftigten des Bundes erst dann entstehen, wenn die geleisteten Arbeitsstunden über die regelmäßige Arbeitszeit nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a TVöD-AT hinausgehen (vgl. § 7 Abs. 7 und Abs. 8 TVöD-AT; zu Überstunden bei Schichtarbeit vgl. BAG 25. April 2013 – 6 AZR 800/11 – Rn. 16 f.). Reduziert sich die regelmäßige Arbeitszeit nach § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-AT, bewirkt dies eine Absenkung der Stundenzahl, ab deren Erreichen Überstunden geleistet werden. Die Vergütungspflicht umfasst dann die ab dem abgesenkten Schwellenwert geleisteten Stunden als Überstunden unter Berücksichtigung der tariflichen Vergütungsvorgaben.
⇒ BAG 27.03.2014 – 6 AZR 621/1
| Krankenhauslandschaft NRW 1995 – 2013 |
Die Krankenhausgesellschaft Nordrhein-Westfalen (KGNW) hat die Zahlen der Entwicklung über zwei Jahrzehnte zusammengesucht. Auf den ersten Blick scheint es, als ob ein Viertel (113) der Krankenhäuser verschwunden, ein Drittel der Betten verschrottet wurden. Tatsächlich wurden meist Standorte zusammengelegt, Leistungen konzentriert und unterm Strich ausgebaut. 22% mehr Behandlungsfälle, und die KGNW zählt fast unverändert eine viertel Million Krankenhaus-Beschäftigte. Geht die nächste Rationaliserungswelle ähnlich aus?
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Gib Deine Unterschrift! Für eine gesetzliche Personalbemessung! Du kannst heute → die Krankenhauspetition mitzeichnen.
| Pflicht, Tarifvertrag zu kennen |
Urteil: »Ein im 20. Jahrhundert lebender deutscher Arbeitnehmer muss sich im Grundsatz selbst bemühen, die Rechtskenntnisse zu erwerben oder sich mit Hilfe Dritter bzw. von Organisationen zugänglich zu machen, die er im Arbeitsleben zur Wahrung seiner sozialen Belange braucht.«
⇒ BAG Urteil 15.06.1972 – 5 AZR 32/72
Beschäftigte müssen sich also selbst kümmern. ver.di hilft ihnen dabei.
Anders der Betriebsrat / die Mitarbeitervertretung. Wir haben Anspruch darauf, jedes Mitglied in den Regelungen der einschlägigen Mantel-Tarifverträge schulen zu lassen. Denn diese Grundkenntnisse fließen in die Beurteilungen und Initiativen unserer Tagesarbeit ein. Der TVöD, der TV-L und der TV-Ärzte sind noch relativ jung, erst über die Jahre festigt sich die Rechtsprechung. Bis dahin muss das Grundwissen regelmäßig aktualisiert werden.
Wirf einen Blick auf unsere Seminarangebote. Du kannst sie beim DGB-Bildungswerk → suchen und buchen.
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Vorfesttage – Überstunden / 15.09.2015
Bald liegen Schichtpläne zur Mitbestimmung vor, in die Heiligabend und Silvester fallen werden. Der TVöD (ebenso der TV-L) hat dazu sehr spezielle Regeln. Sie sind besser als die betriebliche Praxis! Überwachen reicht da oft nicht aus …
| TVöD § 6 (3) Satz 3: Vorfesttage und Teilzeit |
Urteil: [Psychiatrie, Pfleger Teilzeit 80%] Der Kläger hat Anspruch auf Verminderung seiner Sollarbeitszeit für den 24. Dezember und 31. Dezember eines Jahres um seine tägliche Arbeitszeit von jeweils acht Stunden […] Allen Beschäftigten soll zusätzliche bezahlte Freizeit für Heiligabend und Silvester zukommen, unabhängig davon, ob sie nach dem Dienstplan zur Arbeit verpflichtet oder nicht zur Arbeit eingeteilt sind. […] Nach § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD-K, den § 6.1 TVöD-K nach seinem Eingangssatz ergänzt, muss demgegenüber individuell festgestellt werden, wie viele Stunden der betreffende Arbeitnehmer hätte arbeiten müssen, wenn er dienstplanmäßig zur Vorfeiertagsarbeit herangezogen worden wäre. Nur diese Stundenzahl ist von der Sollarbeitszeit abzusetzen.
⇒ BAG 24.10.2013 – 6 AZR 286/12
| TV-L: Vorfesttagsfrei trotz Rahmenplan |
Urteil: Der dienstplanmäßige Stundenausfall nach § 43 Nr. 3 und § 6 Abs. 3 Satz 3 TV-L betrifft Beschäftigte, deren regelmäßige Arbeitszeit nach einem bestimmten Schema auf Kalendertage verteilt wird und bei denen die konkret vorgenommene Zuteilung der regelmäßigen Arbeitszeit vollumfänglich auf andere Tage als den 24. und/oder 31. Dezember entfällt. Auf eine Unterscheidung von rahmenplanübernehmender und rahmenplanabweichender (Einzel-)Dienstplangestaltung kommt es dabei nicht an.
⇒ LAG Rheinland-Pfalz 25.01.2013 – 6 Sa 405/12
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Antworten auf Fragen: • TVöD-K und -B intensiv • 07.-11.12.2015 • Gladenbach • Seminarnummer 155439 |
| Fachtag Krankenhäuser NRW 2015 |
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Du willst um und gegen Überstunden im TVöD streiten? Lies nach! → www.tvoed-ueberstunden.schichtplanfibel.de! |
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Fachtag Krankenhäuser NRW Zu lang, zu oft, zu viel. |
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Ursachen, Folgen und Mitbestimmung der Überstunden. Freitag, 30.10.2015, 10 bis 16 Uhr Essen, Philharmonie (300 Meter vom Hbf.) Jetzt → anmelden! |
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betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Zugreifen – Amt – mitbestimmen / 07.09.2015
Es kostet etwas Mühe, den Überblick zu behalten:
Die Interessenvertretung bestimmt mit und löst Konflikte um die Arbeitszeit der Kolleginnen.
Die Interessenvertretung leistet dies selbst nicht als Arbeitszeit, sondern als Amtszeit. Doch die Schutzregeln der Arbeitszeit sind an diese Amtszeit anzulegen.
Schwierig? Sogar verwirrend? Lest selbst!
Schichtplan-Fibel – mobil
Im August haben wir endlich Zeit für eine wichtige Anpassung an die Nachfrage gefunden. Unsere → Schichtplan-Fibel wird nun auch auf Mobilgeräten – Smartphones, Tabletts – »freundlich« dargestellt. Dabei passt sich das Layout entsprechend dem kleineren Bildschirm an.
Die Inhalte bleiben dieselben. Und werden fortlaufend aktualisiert um Gerichtsentscheidungen und Hinweise.
So findet Ihr unter → mitbestimmen.schichtplanfibel.de eine kleine Sammlung Entwürfe für Betriebvereinbarungen, aktualisiert aufgrund immer neuer Erfahrungen.
Schichtplan-Fibel – Das Buch
Lösungen für Konflikte rund um die Arbeitszeit
Dieses Buch, 1. Auflage August 2015, 242 Seiten DinA5, gibt es u.a. bei → Seminaren. Ihr könnt es aber auch über Euren ver.di-Bezirk (Fachbereich 3) bestellen lassen (Stückpreis: 2,50 €, Artikel-Nr.: 2802-14-10000534, Lieferant: IVB, Katalog_FB_03_2015-0730_V1.pdf).
BR-Amtszeit. § 3 ArbZG mittelbar bedeutsam
Urteil:
1. Betriebsratsarbeit ist keine Arbeitszeit im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 ArbZG.
2. Nimmt ein Betriebsratsmitglied an einer außerhalb seiner persönlichen Arbeitszeit stattfindenden Betriebsratssitzung teil und ist es ihm deswegen unmöglich oder unzumutbar, seine vor oder nach der Betriebsratssitzung liegende Arbeitszeit einzuhalten, so hat es insoweit gemäß § 37 Abs. 2 BetrVG einen Anspruch auf bezahlte Arbeitsbefreiung (im Anschluss an BAG 07.06.1989, 7 AZR 500/88).
3. Eine Unzumutbarkeit in diesem Sinne ist regelmäßig anzunehmen, wenn ansonsten bei Zusammenrechnung der für die Betriebsratstätigkeit aufgewendeten Zeiten mit den persönlichen Arbeitszeiten die werktägliche Höchstarbeitszeit nach § 3 ArbZG überschritten werden würde.
⇒ LAG Niedersachsen 12. Kammer, Beschluss vom 20.04.2015 – 12 TaBV 76/14
Keine vorläufige Regelung der Dienststelle bei Schichteinteilung
Urteil: Zwar ist bei der Beurteilung, ob eine Maßnahme i. S. v. § 74 NPersVG keinen Aufschub duldet, allein auf die objektiven Gegebenheiten abzustellen, nicht hingegen darauf, ob die Dringlichkeit die Folge vorausgegangener Versäumnisse ist. Gleichwohl kann ein zunächst zögerliches Handeln in Bezug auf die später als dringlich angesehene mitbestimmungspflichtige Maßnahme ein Indiz für deren tatsächlich nicht gegebene Unaufschiebbarkeit sein.
⇒ VG Hannover 17. Kammer, Beschluss vom 24.06.2015 – 17 A 7819/14
Aus der Begründung: Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Veränderung der Spätdienstregelung in diesem Sinne unaufschiebbar war. […] Regelmäßig wird nämlich eine Dienststelle einen einmal erkannten dringenden Handlungsbedarf zügig umsetzen wollen. Sind Hinderungsgründe für eine frühere Umsetzung nicht erkennbar, spricht dies jedenfalls nicht dafür, dass eine Regelung dann plötzlich unaufschiebbar wird. Dies gilt insbesondere dann, wenn die der beabsichtigten Maßnahme zugrunde liegenden tatsächlichen Verhältnisse bereits seit einem längeren Zeitraum im Wesentlichen unverändert sind.
⇒ VG Hannover 17. Kammer, Beschluss vom 24.06.2015 – 17 A 7819/14
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Betriebsvereinbarungen – Teilzeit / 02.09.2015
Es gibt zwei betriebliche Interessenvertretungen: Die gesetzliche (Betriebsrat, Personalrat, Mitarbeitervertretung) und die gewerkschaftliche (Betriebsgruppe, Vertrauensleute). Gemeinsam ist ihnen – sie sind für die unterschiedlichen Berufsgruppen im Betrieb zuständig, für Pflege, Ärzte, MTA, MFA, Assistenten, Handwerker, Verwaltung. Diese umfassende Sicht unterscheidet sie von den »Pflegekammern«. Und weiter: Mit ihren Verträgen und Vereinbarungen können sie tatsächlich den betrieblichen Alltag gestalten.
Betriebsvereinbarungen bewerten
Gelegentlich schicken mir Betriebs- oder Personalräte Entwürfe für Vereinbarungen zu. »Was hältst Du davon?«« Eine betriebliche Vereinbarung ist ein Abkommen über einen Waffenstillstand. Die Beurteilung aus der Ferne fällt darum schwer. Schnell verengt sich mein Blick auf ein paar handwerkliche Mängel: zu viel Text, unbestimmte Begriffe, fehlende Sanktionen.
Verengter Blick ist schlecht. Beim schnellen Urteil hilft mir die einfache Formel:
Erfolg = Ansprüche – (Pflichten + Mitbestimmungs-Verbrauch)
Die einzelne Beschäftigtigte soll in der Vereinbarung klare Anspruchsgrundlagen finden: Ich brauche nicht mehr als 7 Schichten in Folge hinnehmen, auf mein Dienstwochenende folgt ein freies, um 12:00 Uhr gehe ich in die Mittagspause …
Vielleicht hat der Arbeitgeber im Gegenzug ein paar Pflichten festschreiben können? Das Tragen von genormter Dienstkleidung oder ein Verbot von Handy-Nutzung am Arbeitsplatz. Pflichten und Verbote lassen sich meist besser in Vereinbarungstexten identifizieren als Rechte. Darauf achten die Personalchefs.
Zuletzt schauen wir, ob die gesetzliche Interessenvertretung mit der Vereinbarung eines ihrer Mitbestimmungsrechte »verbraucht«. Zugeständnisse des Arbeitgebers gibt es selten umsonst. Doch die meisten Interessenvertretungen nutzen nur einen Bruchteil ihrer Mitbestimmungsrechte. Nicht jeder Verlust schmerzt.
Da braucht es keinen Experten: Für jeden Anspruch ein Pluszeichen, für jede Pflicht und für jeden Rechteverbrauch ein Minus. Strich drunter und zusammengezählt: Auf das Ergebnis kommt es an.
Teilzeit: Keine Gründe nachschieben
Urteil: Erklärt der Arbeitgeber eine Änderungskündigung mit dem Ziel, den Rechtszustand, der
gemäß § 8 Abs. 5 Satz 2 und Satz 3 TzBfG eingetreten ist, zu beseitigen, kann er im
Kündigungsschutzrechtsstreit zur Rechtfertigung der Änderung der Arbeitsbedingungen
grundsätzlich nur solche Tatsachen vortragen, die er dem Teilzeitverlangen des Arbeitnehmers
vor Ablauf der einmonatigen Frist des § 8 Abs. 5 Satz 1 TzBfG nicht hätte entgegenhalten
können.
⇒ BAG, Urteil 20.01.2015 – 9 AZR 860/13
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Pause – Pflegekammer / 15.07.2015
Die Gewährung von Pausen schreibt ArbZG § 4 vor. Die Arbeitgeber lieben jede Unterbrechung ihrer Vergütungspflicht. Die Unterbrechung unserer Arbeit fällt ihnen weniger leicht.
Anordnung von Arbeit während festgelegter Pausen
Beschluss:
a) Der Arbeitgeberin wird aufgegeben, es künftig zu unterlassen, gegenüber Beschäftigten, die nach Schicht- und Dienstplänen arbeiten, anzuordnen oder zu dulden, dass diese eine Arbeitsleistung in den dort vorgesehenen Pausenzeiten erbringen.
b) Der Arbeitgeberin wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung zu Ziff. 2 a ein Ordnungsgeld von bis zu 10.000,00 Euro angedroht.
⇒ BAG, Beschluss 07.02.2012 – 1 ABR 77/10
Nicht immer können Betriebsräte (ebenso Personalräte oder MAV) die klaren Arbeits-Anordnungen der Arbeitgeberin gerichtlich nachweisen. So im folgenden Fall. Für einen Unterlassungsanspruch gegen Anordnungen fehlte den Arbeitsrichtern der Tatsachenvortrag. Das Verfahren blieb dennoch erfolgreich.
Annahme von Arbeit während festgelegter Pausen
Beschluss:
Der Arbeitgeberin wird aufgegeben, es zu unterlassen, gegenüber den Arbeitnehmern des Betriebes die unter den Geltungsbereich des § 1 der Betriebsvereinbarung »Dienstplangrundsätze« vom 25.08.2010 fallen, eine Arbeitsleistung für die Dauer der vorgesehenen Pause von 30 Minuten im vorgegebenen Pausenrahmen entgegenzunehmen oder zu dulden, es sei denn, dass eine Zustimmung des Betriebsrates hierzu vorliegt oder die Zustimmung durch die Einigungsstelle ersetzt worden ist.
Der weitergehende Antrag wird zurückgewiesen.
⇒ LAG Berlin-Brandenburg, Beschluss 17.09.2014 – 15 TaBV 706/14
Pflegekammern – Fürsprecher oder Selbsthilfe?
Pflegekammern sollen – so ihre Befürworter – mit »einer Stimme für die Pflege« sprechen.
Für die Pflege? Die Krankenhausträger bestimmen die Betriebsleitung. Meist gehört eine Pflegedirektorin dazu (überdurchschnittlich häufig wurde ein Mann für diesen Karrieresprung ausgesucht). Spricht die Pflegedirektorin in der Betriebsleitung im Namen der Pflege, stellvertretend, als Fürsprecherin? Oder fügt sie die Pflege geschmeidig in die betrieblichen Zwänge ein?
Sie ruft Versammlungen der von ihr ausgewählten Stationsleitungen ein, die »ösen«. Die Pflegedienstleitungen führen solche Versammlungen. Hier spricht, so glauben sie, die Pflege. Mit diesen Erfahrungen streben sie nach Höherem. Die Pflegekammer wird in Ihrer Fantasie zum landesweiten »ösenball«.
Doch auch unter den Pflegekräften gibt es recht unterschiedliche Interessen, je nach Qualifikation, Alter und Beschäftigungsanteil. Wer will das auf eine einzige Stimme beschränken? Wir in ver.di organisieren unsere Mitglieder in Aktionen, damit sie selbst für sich sprechen können. ver.di ist darum eine Selbsthilfe-Organisation.
Schichtarbeit: Schlecht für den Sex
Die DGUV ist Spitzenverband der gewerblichen Berufsgenossenschaften und der Unfallversicherungsträger der öffentlichen Hand. Paritätisch sorgen Arbeitnehmer-Vertreter/innen und Arbeitgeber für den Schutz der Gesundheit. Das Ergebnis ist nicht nur Papier.
Überraschung? Die sozial wirksamste Freizeit liegt am Abend und am Sonntag.
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] TzBfG – Statistik – Pflegekammer / 18.06.2015
Vorsicht: Befristeter Teilzeitantrag
Urteil: Unwirksamer Antrag auf befristete Verringerung
Verlangt ein Arbeitnehmer vom Arbeitgeber die Zustimmung zur befristeten Verringerung seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit, so liegt kein wirksames Verringerungsverlangen iSd. § 8 Abs. 1, Abs. 2 TzBfG vor, das die Rechtsfolgen des § 8 Abs. 3 bis Abs. 5 TzBfG auslöst.
⇒ BAG, 12.09.2006 – 9 AZR 686/05)
Aber genau das ermöglicht – unter bestimmten Voraussetzungen – § 11 TVöD. Doch Vorsicht! In diesem Fall ist die oft besonders wichtige Verteilung der Arbeitszeit nicht mehr erzwingbar.
Urteil: § 11 TVöD regelt nur die befristete Verringerung zur Teilzeit günstiger als TzBfG
§ 11 Abs. 1 TVöD-B wird nicht durch § 8 Abs. 4 TzBfG verdrängt. Der in § 8 Abs. 4 TzBfG geregelte Anspruch des Arbeitnehmers auf Verringerung der Arbeitszeit und ihre Verteilung ist zwingend und bindet auch die Tarifvertragsparteien (§ 22 Abs. 1 TzBfG). Tarifliche Regelungen, die dem gesetzlichen Verringerungsanspruch widersprechen, sind daher unwirksam. Günstigere Vereinbarungen sind aber nicht ausgeschlossen. Hierzu gehört § 11 Abs. 1 TVöD. Abweichend von § 8 Abs. 4 TzBfG ermöglicht die Tarifvorschrift dem Arbeitnehmer, die Arbeitszeit befristet herabzusetzen. […]
§ 11 Abs. 1 TVöD gewährt Beschäftigten unter den dort genannten Voraussetzungen nur einen Anspruch auf Verringerung der vertraglich festgelegten Arbeitszeit. Die Vorschrift begründet jedoch keine Verpflichtung des Arbeitgebers, den Arbeitsvertrag hinsichtlich der Verteilung der Arbeitszeit zu ändern. […]
Allerdings haben die Tarifvertragsparteien in § 11 Abs. 1 Satz 4 TVöD bestimmt, dass der Arbeitgeber bei der Gestaltung der Arbeitszeit im Rahmen der dienstlichen bzw. betrieblichen Möglichkeiten der besonderen persönlichen Situation der/des Beschäftigten Rechnung zu tragen hat. Damit haben sie dem Beschäftigten bezüglich der Lage der Arbeitszeit keinen Anspruch auf eine änderung des Arbeitsvertrags eingeräumt.
⇒ BAG Urteil 16.12.2014 – 9 AZR 915/13
Zahlen sind umsonst, Ausbildungsplätze fehlen
Wie viele fehlen in der Pflege? Das in NRW zuständige »Ministerium für Gesundheit, Emanzipation, Pflege und Alter des
Landes Nordrhein-Westfalen« führt dazu die Statistik.
Berechnung der Ausbildungskapazität in den Pflegeberufen 2014
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Pflegekammer – 162.000 fehlen / 06.06.2015
Kein Freizeitausgleich an freien Tagen
Urteil (zu Manteltarifvertrag in einer Klinik): Die Beklagte hat der Klägerin keinen Freizeitausgleich gewährt, indem sie Werktage, an denen die Klägerin laut Dienstplan ohnehin frei hatte, als Ausgleichstage bezeichnet hat.
Freizeit ist im arbeitsrechtlichen Sinne das Gegenteil von Arbeitszeit. Freizeitausgleich bedeutet, statt Arbeitszeit ableisten zu müssen, bezahlte Freizeit zu erhalten.
Der Freizeitausgleich erfolgt durch Reduzierung der Sollarbeitszeit (BAG vom 17.03.2010, 5 AZR 296/09, AP Nr. 35 zu § 611 BGB Arbeitszeit; BAG vom 11.02.2009, 5 AZR 341/08, AP Nr. 44 zu § 1 TVG Tarifverträge: Lufthansa; BAG vom 09.07.2008, 5 AZR 902/07, a. a. O.).
An den Tagen, die die Beklagte als Freizeitausgleichstage bezeichnet hat, war die Klägerin nach der Dienstplaneinteilung ohnehin nicht zur Arbeit verpflichtet. Sie konnte damit auch nicht von einer Arbeitsverpflichtung freigestellt werden. Maßgeblich ist insoweit nicht, dass der jeweilige Werktag rechnerisch mit einer Sollarbeitszeit belegt war, sondern die Einteilung der Klägerin in den Dienstplänen.
⇒ LAG Niedersachsen Urteil 03.06.2014 – 15 Sa 967/13
Personalbemessung statt Pflegekammer
Bereits im Februar 2013 hat Ver.di mit vereinten Kräften in hunderten Krankenhäusern einen »Pflegecheck« durchgeführt. Das Ergebnis: 162.000 Pflege- und Versorgungskräfte fehlen auf den Stationen und in den Funktionsabteilungen. Es warten aber nicht zehntausende dreijährig qualifizierte Gesundheits- und Krankenpfleger/innen arbeitslos auf eine Anstellung. Das Abwerben aus dem Ausland ist der falsche Weg. Auch dort brauchen Patienten und Alte dringend Pflegekräfte.
Ver.di setzt sich darum ein:
• für eine gesetzliche Personalbemessung!
Wir haben dabei alle Berufsgruppen im Blick.
Am 24. Juni 2015 machen wir erneut den Personalmangel in den Krankenhäusern und die überlastung öffentlich. Für das gemeinsame Ziel, die gesetzliche Personalbemessung, organisieren wir den Druck auf die Gesetzgeber.
Nicht Pflegekammern, sondern die von allen wählbaren Parlamente beschließen Gesetze. Sie betreffen alle.
Wir wollen die Belastung beschränken. Wem aber hilft eine Kammer, die den Zugang zum Beruf und dessen Ausüben systematisch beschränken will?
betrifft: [⏰ Schichtplan-Fibel aktuell] Urlaub umrechnen – Pfelgekammer / 19.05.2015
Urlaubstage umrechnen
Urteil: Zeitabschnitte zum Erreichen der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit
Zur Ermittlung des Urlaubsanspruchs bei unregelmäßigen Schichtplänen ist die Anzahl der
Tage mit Arbeitspflicht mit der Anzahl der Urlaubstage zueinander ins Verhältnis zu setzen. Für diese Verhältnismäßigkeitsrechnung ist auf den Zeitabschnitt abzustellen, in dem im Durchschnitt die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit erreicht wird.
⇒ BAG 08.09.1998 – 9 AZR 161/97
Urteil: Ermittlung über bis zu ein Jahr
Unterscheidet sich die Arbeitszeitregelung von einer regelmäßigen Arbeitszeit innerhalb einer Woche – hier von der tariflich zugrunde gelegten 5-Tage-Woche – kann eine Gleichwertigkeit hinsichtlich der ausgefallenen Arbeitszeit mit der urlaubsrechtlichen Grundregelung nur durch eine Umrechnung von Urlaubsansprüchen erreicht werden.
(1) Für diese Umrechnung ist grundsätzlich auf Arbeitstage, die Arbeitsschichten entsprechen, abzustellen (Senat 22. Oktober 1991 – 9 AZR 621/90 – BAGE 68, 377). […]
Bei der Umrechnung ist die unterschiedliche Anzahl der Tage mit Arbeitspflicht mit der Anzahl der Urlaubstage zueinander ins Verhältnis zu setzen. Dabei ist für diese Verhältnismäßigkeitsrechnung auf den Zeitabschnitt abzustellen, in dem im Durchschnitt die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit erreicht wird (Senat 8. September 1998 – 9 AZR 161/97 – BAGE 89, 362; 18. Februar 1997 – 9 AZR 738/95 – aaO). Das ist hier ein Jahr. […]
Die danach maßgebliche Umrechnungsformel lautet:
Vorgeschriebene Arbeitstage Urlaub/ Jahr x tatsächliche Arbeitstage/Jahr
: mögliche Arbeitstage/Jahr
= Arbeitstage Urlaub/Jahr. […]
Bei der Errechnung der tatsächlichen und der möglichen Arbeitstage pro Jahr sind zunächst die auf 52 Wochen bezogenen Werte zu ermitteln. Da 52 Wochen nur 364 Tage ergeben, das Jahr aber nach § 191 BGB mit 365 Tagen anzusetzen ist, kommt jeweils noch der Wert für einen einzigen Tag hinzu..
⇒ BAG Urteil 05.11.2002 – 9 AZR 470/01
Bringt eine Pflegekammer die Aufwertung »der« Pflege?
Das Meinungsforschungsinstitut forsa wurde vom dbb (Beamtenbund) beauftragt. In einer »Bürgerbefragung öffentlicher Dienst 2014« erfragte es die Wertschätzung für die unterschiedlichen Berufe.
