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betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] Mehrarbeit (17.11.2021)


Diesmal berichten wir über
⊗ Mehrarbeit durch Rufdienst
⊗ Planergänzungen


   Mehrarbeit nach § 207 SGB IX  

➽ Zugespitzt:
Arbeit an einem siebenten Kalendertag in einer Kalenderwoche ist (gesetzliche) Mehrarbeit.


  Der Fall   


Ein Kollege, TVöD-V, ist Schwerbehinderten gleichgestellt und verlangt die Freistellung von Mehrarbeit (§ 207 SGB IX). Dies soll ihn auch von Rufbereit­schaften befreien.
Der Ar­beit­ge­ber schränkt dies ein: »An Tagen ohne tägliche Ar­beits­zeit, z.B. an Wochenenden und Feiertagen bleibt die Möglichkeit zur Anordnung für Rufbe­reit­schaftszeiten bestehen.« Und bekommt fast recht. Rufbereitschaften an Samstagen und Sonntagen bedeuten nicht in jedem theoretisch denkbaren Fall unzulässige Mehrarbeit.
⇒  BAG Urteil 27.07.2021 – 9 AZR 448/20


  Die Entscheidung  

rd

[Rn 23:] Das arbeitgeberseitige Direk­tionsrecht wird durch die Vorschrift des § 207 SGB IX begrenzt. Schwer­behinderte Menschen und gemäß § 151 Abs. 1 und Abs. 3 SGB IX ih­nen Gleichgestellte werden danach auf ihr Verlangen von Mehrarbeit frei­gestellt. Dies hat zur Folge, dass der schwerbehinderte bzw. einem schwerbe­hinderten Menschen gleichgestellte Ar­beit­neh­mer, der – wie der Kläger – ein entsprechendes Verlangen geäußert hat, die Leistung von Mehrarbeit nicht schuldet und vom Ar­beit­ge­ber ihn zu Mehr­arbeit herangezogen werden […].
[Rn 24:] Mehrarbeit ist jede über gesetzliche regelmäßige Ar­beits­zeit des § 3 Satz 1 ArbZG hinausgehende Ar­beits­zeit […]. Diese beläuft sich auf werktäg­lich acht Stunden […]. Der gesetzgeberischen Konzeption des Ar­beits­zeitgesetzes liegt grundsätzlich eine Sechstage­woche zugrunde. Ausgangspunkt der gesetzlichen Regelung in § 3 Satz 1 ArbZG ist die werktägliche Ar­beits­zeit. Werktag ist jeder Kalendertag, der kein Sonntag oder gesetzlich festgelegter Feiertag ist […]. Wird die werktägliche Ar­beits­zeit von acht Stunden oder die Verteilung der Ar­beits­zeit auf sechs Tage in der Woche überschritten, liegt Mehrarbeit iSv. § 207 SGB IX vor. .
[Rn 55:] Eine Freistellung von der Rufbereitschaft an Sonntagen kommt in die­sem Fall nur dann in Betracht, wenn der Kläger seine reguläre Fünftagewoche geleistet und im Rahmen der Wochen­endruf­bereitschaft am Samstag tatsächlich zur Arbeitsleistung herangezogen worden ist. Dann wäre die als Normalarbeitszeit im Ar­beits­zeitgesetz vorgesehene Sechstagewoche erreicht und eine weite­re Inanspruchnahme des Klägers gemäß § 207 SGB IX ausgeschlossen. Der Sinn und Zweck der Rufbereit­schaft könnte dann nicht mehr realisiert werden. Nach der Ableistung einer Sechstagewoche ist der Kläger nicht verpflichtet, an einem siebten Tag in der Woche eine Leistung für die Beklagte zu erbringen, bei der Ar­beits­zeit iSd. Ar­beits­zeitgesetzes anfällt. Eine Rufbereitschaft, bei der der Ar­beit­neh­mer die Arbeit bei einem Abruf nicht aufnehmen müsste, wäre sinnlos.


  Tipp für die Praxis  

Die Verteilung der Ar­beits­zeit betrifft nicht nur Schichten oder Rufbereit­schaftsdienste. Sie betrifft Arbeitstage, also die Kalendertage einer Kalender­woche. Eine Rufbereitschaft kann sich über Mitternacht hinweg ziehen und da­her zwei Kalendertage betreffen.
Vielleicht werden normale Schichten von Montag bis Freitag eingeteilt. An diesen würden Inanspruchnahmen im Zuge von Rufbereitschaften im Anschluss regelmäßig die Schranke zur Mehrarbeit im Sinne § 207 SGB IX reißen.
Vielleicht wird zu einer Rufbereitschaft von Samstagmorgen bis Sonntagmorgen eingeteilt. Nach einer Inanspruchnahme am Samstag enstünde aus der Rufbereitschaft ab Sonntagmorgen um 0 Uhr ein siebter Arbeitstag in dieser Woche.
Unzulässig für Schwerbehinderte. Im Ergebnis bleibt hier für Rufbereitschaften kaum noch Raum.


   Kollektive Beratung

Schichtarbeit belastet. Denn der Beginn der Ar­beits­zeit ändert sich. Sogar am Wochenende wird Arbeit angeordnet. Die Kolleginnen und Kollegen müssen ihr Leben nach dem Dienstplan ausrichten. Wer zusätzlich zum Plan länger arbeiten oder einspringen soll, wird zusätzlich belastet.
Die Schicht­plan-Fibel lädt Betrof­fene und Inte­ressen­vertre­ter:in­nen ein – zu einer Zoom-Beratung.


     Schicht­plan-Fibel. Jetzt erst recht.
Freitag, 19. November 2021
von 10 bis 12 Uhr
  
buvo

Es referiert und disputiert Tobias Michel
Thema:   Ergän­zung des Plans  
⊗ Ungeplante / überraschende Überstunden
⊗ Verlängerung der Ar­beits­zeit
⊗ Fehlende Verpflichtung
⊗ Konsequenzen für den Alltag
⊗ Materialien zum Selbststudium.


Bunter VogelMerke vor:
Am Montag, 13.12.2021 von 10 bis 12 Uhr, in unserer Video-Beratung geht es um EDV-gestützte Dienstplanung.


betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] Über­stunde – TVöD (15.10.2021)


Diesmal berichten wir über
⊗ Überstunden
⊗ TVöD-K und TVöD-B


   Überstunden  

➽ Zugespitzt:
❍ Der Mit­be­stim­mung unterliegt, ob eine Kollegin länger als geplant arbeiten soll (Dienstplan -Ergän­zung). In diesen Fällen vermuten wir: Überstunde!
❍ Die Mit­be­stim­mung umfasst erst recht, wenn der mitbestimmte Plan – meist ohne lange Kün­di­gungs­frist – durch einen anderen ersetzt werden soll (Dienstplan-Änderung). Die Kollegin soll dann wie abge­ändert / neu geplant arbeiten. Klamm­heimlich wird damit die vertragliche De­fin­i­tion der Über­stunde unterlaufen.


  Der Fall   


Die Ar­beit­ge­berin erbringt für die Berliner Uniklinik Charité Leistungen im technischen, kaufmännischen und infrastrukturellen Facility Management. Bei ihr sind etwa 2.800 Belegschafts­mitglieder beschäftigt. Sie stellte dem Be­triebs­ausschuss die vor­gesehe­nen Dienst­pläne im Intra­net über das System Po­ly­point PEP zur Verfügung.
Ab dem Monat März 2016 forderte der Be­triebs­rat dann die Ar­beit­ge­berin auf, auch kurzfristige Dienstplanänderungen zur Zustim­mung einzureichen. Mit ei­ner bloßen Kenn­zeichnung in PEP war er nicht mehr einver­standen. Dennoch änderte die Ar­beit­ge­berin die »abgestimmten Dienstpläne« wiederholt ab, ohne dies dem Be­triebs­rat zuvor mitzu­teilen bzw. seine Zustim­mung einzuholen. Sie führt zudem einen Schatten­dienstplan, um kurzfristige Personal­ausfälle abzufe­dern. Sie beruft sich auf eine lange gekündigte Betriebs­verein­barung.
Der Be­triebs­rat fordert vom Gericht, die Ar­beit­ge­berin durch ein Ord­nungs­geld (bis zu 10.000 € in jedem Wieder­holungs­fall) auf den Pfad der Mit­be­stim­mung zurück zu zwingen. Mit Erfolg!


  Leitsätze  

1. Das Mit­be­stim­mungsrecht des Be­triebs­rats ist in Eilfällen nicht ausgeschlos­sen (vgl. • BAG 8. Dezember 2015 – 1 ABR 2/14, Rn. 18).

2. Die Regelungsfrage, ob und ggf. in welcher Weise ein Dienstplan geändert werden muss, wenn dieser nicht wie geplant durchgeführt werden kann, wird vom Tat­bestand des § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG umfasst. Dieses Beteiligungs­recht wird beseitigt, wenn die Ar­beit­ge­berin den Be­triebs­rat über eine Dienst­plan­ände­rung nur unterrichten muss und nach Gutdünken verfahren kann (vgl. • BAG 9. Juli 2013 – 1 ABR 19/12, Rn. 37).

3. Auf einen von § 87 Abs. 2 BetrVG abweichenden Konfliktlösungs­mechanis­mus können sich die Betriebsparteien zwar grundsätzlich einvernehmlich verständigen (vgl. • BAG 8. Dezember 2015 – 1 ABR 2/14, Rn. 25). Als frei­willige Regelung iSd § 88 BetrVG unter­liegt die Ver­fah­rens­regelung (unab­hängig von der Frage, ob und inwie­weit sie als solche wirksam gewesen ist) nicht der Nachwirkung.

⇒  LAG Berlin-Brandenburg Beschluss 17.01.2019 – 26 TaBV 1175/18
(Siehe hierzu auch die  Hinweise in unserem Newsletter vom 20.08.2019.)


  Tipps für die Praxis  


Diese Be­triebs­räte hatten Glück im Unglück. Ihre Vorgänger:innen hatten in ei­ner ungünstigen betrieblichen Vereinbarung auf ihre Mit­be­stim­mung bei der Planänderung im Einzelfall verzichtet. Die Ar­beit­ge­berin konnte so frei und kurzfristig auf die Freizeit und das Leben der Beschäftigten zugreifen. Gerade dann, wenn es draufankam, versagte der Schutz.
Doch die Vorgänger hatten diese Vereinbarung nicht für den Fall ihrer Kündi­gung mit einer abschließenden unbefris­teten Nach­wirkung versehen. Als die Verhältnisse sich anders zuspitzten, konnte der Be­triebs­rat dem Zugeständnis entkommen.
Wer in den dunklen Ordnern der betrieblichen In­ter­es­sen­ver­tre­tungen Verein­ba­rungen findet, muss sich leider häufig wundern. Sie enden viel zu oft mit einer »salvatorischen Klausel« (Schutz gegen die Folgen ihrer Rechtswidrigkeit). Zu­sätzlich werden da die erzwing­baren und erst recht die freiwil­ligen Rege­lungen vor der Wirkung der Kündi­gung geschützt. Um solche Mach­werke abzulösen, sollen erst neue, ähnliche Regelung verabredet werden.
Meist waren die Verhandler recht froh, einen Konflikt­herd befriedet zu haben. Da fehlte es ihnen dann an der Fantasie, sich zukünftige Ent­wicklungen und Mög­lich­keiten der Verbesserung vorzustellen.


   Kollektive Beratung


Der sechste Senat des BAG hat am 15.10.2021 Fälle aus dem TVöD  entschieden. Es ging um ungeplante Über­stunden. Und es ging um Teil­zeit. Aktuell und zeitnah lädt die Schicht­plan-Fibel Betrof­fene und Inte­ressen­vertre­ter:in­nen ein – zu einer Zoom-Beratung.


     Schichtplan-Fibel. Jetzt erst recht.
Montag, 18. Oktober 2021
von 10 bis 12:30 Uhr
  
buvo

Es referiert und disputiert Tobias Michel
Thema:   Überstunden im öD  
⊗ Ungeplante / überraschende Überstunden
⊗ Schichtarbeit oder bloß Schichtdienst
⊗ Mehrarbeit: Sonderpflicht für Teilzeit?
⊗ Ausgleich: Vergütung
⊗ Ausgleich: Freizeit
⊗ Konsequenzen für den Alltag
⊗ Materialien zum Selbststudium.


Bunter VogelMerke vor:
Am Freitag 19.11.2021 10 bis 12 Uhr, in unserer Video-Beratung geht es um Ergän­zung des festgelegten Plans.


   TVöD-B und -K 9/2020 digital


Unsere beiden 'Durchgeschriebenen Fassungen', TVöD-K (Krankenhäuser) und TVöD-B (Betreuungseinrichtungen), stehen nun als digitale Fassungen bereit, mit ergänzenden Hinweisen. Sie sind und werden optimiert für Smartphone, Tablet und Desktop.

TVoeD-B


Die Ausgabe TVöD-B 2020/9 digital für den
Dienstleistungs­bereich Betreuungseinrichtungen.

TVoeD

Die Ausgabe TVöD-K 2020/9 digital für den
Dienstleistungs­bereich Krankenhäuser.


betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] Umkleiden – Einspringen (01.10.2021)


Diesmal berichten wir über
⊗ Umkleiden und Zeit
⊗ Einspringen

   Umkleiden und Zeit  

➽ Zugespitzt:
In einer Betriebsvereinbarung kann geregelt werden, dass –
❍ sich die Kolleg:innen in Bereichs- oder Schutzkleidung umziehen können
❍ das Umziehen die erste und die letzte Arbeitspflicht in einer Schicht ist
❍ die Umkleideräume dazu konkret ausgestaltet werden (ASR A4.1)


  Der Fall   

Die Ar­beit­ge­berin betreibt ein Unternehmen für Geld- und Werttransporte mit deutschlandweit ca. 4.500 Ar­beit­neh­mern.
Im Innendienst schreibt die Ar­beit­ge­berin das Tragen von Dienstkleidung vor. Ar­beit­ge­berin und der Be­triebs­rat der K Niederlassung führen ein Einigungsstellenverfahren mit dem Regelungsgegenstand »Dienstplan Innendienst/Beginn und Ende der Ar­beits­zeit« durch. Der Spruch dieser Einigungsstelle legt bestimmte Schichtzeiten fest: und ergänzt
»Die nachfolgend geregelten Ar­beits­zeiten beginnen mit dem Anlegen der Dienstkleidung im Betrieb und enden, wenn die Dienstkleidung im Betrieb abgelegt wird. Für Ar­beit­neh­mer, die sich entscheiden, sich nicht im Betrieb umzuziehen, beginnt und endet die Ar­beits­zeit mit Aufnahme bzw. Beendigung der Tätigkeit. Dadurch ist die Mit­be­stim­mung der Ar­beits­zeit im Sinne von § 87 Abs.1 Nr. 2 BetrVG geregelt. Die Frage der Vergütungspflicht der Umkleidezeit bleibt hiervon unberührt.«


  Entscheidung und Begründung  

(Rn 55) Für die Umkleidezeiten hätte die Einigungsstelle auch keine Zeitvorgaben machen dürfen. Denn der Be­triebs­rat hat bei der Bemessung von Umkleidezeiten kein Mit­be­stim­mungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG, auch wenn diese Tätigkeiten wegen der besonderen Auffälligkeit der Dienstkleidung zur betriebsüblichen Ar­beits­zeit zählen. Denn bei der Festlegung der Zeiten, die ein Ar­beit­neh­mer für die Erledigung einzelner Arbeitsaufgaben voraussichtlich benötigt, handelt es sich nicht um eine Regelung von Beginn und Ende der Ar­beits­zeit (BAG, Beschluss vom 12. November 2013 – 1 ABR 59/12 –, BAGE 146, 271-283, Rn. 49).
Die Einigungsstelle hat mit ihrem Spruch nicht in unzulässiger Weise die Gefahr geschaffen, dass die Ar­beit­neh­mer nach Belieben über die Dauer ihrer Ar­beits­zeit selbst bestimmen können. Denn der Ar­beit­neh­mer darf seine Leistungspflicht nicht willkürlich selbst bestimmen, er muss vielmehr unter angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit arbeiten. Dieser modifizierte subjektive Maßstab gilt auch für das fremdnützige An- und Ablegen von Dienstkleidung. Nur die Zeitspanne, die dazu für den einzelnen Ar­beit­neh­mer unter Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit erforderlich ist, zählt zur Ar­beits­zeit (BAG, Beschluss vom 12. November 2013 – 1 ABR 59/12 –, BAGE 146, 271-283, Rn. 48).
⇒  LAG Köln Beschluss 09.06.2021 – 9 TaBV 7/21


  Tipps für die Praxis  

Wieder und wieder erinnern wir: Arbeit, die im Wesentlichen dem Chef nützt, gilt als Ar­beits­zeit. Tarifverträge und Arbeitsverträge können genauer abgrenzen, was zur eigentlichen Arbeitsleistung gehört. Das Umkleiden gehört in diesen Graubereich.
Doch: Die gesetzliche In­ter­es­sen­ver­tre­tung ist nicht berechtigt, hier selbst solche Inhalte zuzuordnen oder gar die Zeitdauer für eine Arbeitsaufgabe (Umkleiden, Rüstzeiten) mitzubestimmen (⇒  BAG Beschluss 12.11.2013 – 1 ABR 59/12). Andernfalls wird die betriebliche Vereinbarung in Teilen oder als Ganzes rechtsunwirksam!

umkleide

Gibt es spezielle Umkleideräume im Betrieb? Dann beginnt die Ar­beits­zeit spätestens bei deren Betreten. »Auch das Ablegen der Privatkleidung vor dem Anlegen der Unternehmensbekleidung ist fremdnützig. Denn kein Ar­beit­neh­mer entledigt sich seiner Kleidung aus exhibitionistischen Gründen, sondern allein, um die Unternehmensbekleidung anlegen zu können« (⇒  LAG Berlin-Brandenburg, Beschluss 29.10.2015 – 10 TaBV 929/15).
Die In­ter­es­sen­ver­tre­tung kann im Dienstplan den Zeitpunkt dieser Grenze zwischen Freizeit und Ar­beits­zeit festlegen, genau bei diesem Betreten und genau nach dem abschließenden Wechsel in die Privatkleidung (⇒  BAG Beschluss 17.09.2015 – 1 ABR 76/13 ). Innerhalb dieser Grenzen braucht das Umkleiden in der Winterzeit typischerweise länger als im Sommer. Zudem sollte dem Ar­beit­ge­ber ausreichend Zeit zugebilligt werden für die tägliche Übergabe (Schlüssel, Informationen, Telefone usf.) zwischen den Schichtbesetzungen.
Der bei einem Polizeipräsidium bestehende Personalrat kann wirksam geltend machen, die zeitliche Verlegung der Rüstzeiten in die Wachschichten könne zu einem Sicherheitsdefizit für die zu dieser Zeit in einem aktuellen Einsatz befindlichen Polizeibeamten führen (⇒  OVG Nordrhein-Westfalen Beschluss 03.04.2017 – 20 A 2696/15.PVL). Hier schließt die Gefährdungsbeurteilung (§ 5 ArbSchG) also die Organisation der Umkleide-/Rüstzeiten mit ein, insbesondere mit Blick auf die Mindestbesetzung der übrigen Schichtbesetzung zu diesen Überlappungszeiten.


   Kollektive Beratung

Wir rechnen damit, dass der sechste Senat des BAG am 15.10.2021 zu Überstunden in Teilzeit im TVöD (TV-L, TV Ärzte …) Licht ins Dunkel bringt. Im Vorfeld grenzen wir einen ganz anders gelagerten Fall davon ab: Das Einspringen an planfreien Tagen. Also lädt die Schichtplan-Fibel Betroffene und Interessen­vertreter/innen ein – zu einer Zoom-Beratung.


     Schichtplan-Fibel. Jetzt erst recht.

Montag, 4. Oktober 2021
von 10 bis 11:30 Uhr
  
buvo

Es referiert und disputiert Tobias Michel
Thema:   Einspringen  
⊗ Planänderungen vernichten Überstunden
⊗ Schichtarbeit oder bloßer Schichtdienst
⊗ Keine Pflicht zur Wann-anders-Arbeit
⊗ Keine Pflicht zu Vielleicht-Überstunden
⊗ Teilzeit wie Vollzeit
⊗ Materialien zum Selbststudium.



Bunter VogelMerke vor:
Am 18.10.2021 10 bis 12 Uhr, wir systematisieren in unserer Video-Beratung Überstunden in Teilzeit.


betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] Aufzeichnen – Einspringen (13.09.2021)


Diesmal berichten wir über
⊗ Ar­beits­zeit erfassen lassen
⊗ Einspringen


   Ar­beits­zeit elektronisch erfassen  

➽ Zugespitzt:
Ar­beit­ge­ber schauen bei den tatsächlichen Ar­beits­zeiten nicht so genau hin.
Eine aktive In­ter­es­sen­ver­tre­tung kann initiativ gegen dieses Aufmerksamkeitsdefizit vorgehen.


Dem Be­triebs­rat steht bei der Einführung einer elektronischen Zeiterfassung ein Initiativrecht zu.
   LAG Hamm Beschluss 27.07.2021 – 7 TaBV 79/20
(Initiativrecht § 87 Abs. 6 BetrVG zu AZ-Erfassung).
Die Entscheidung ist noch nicht rechtskräftig; eine Korrektur durch das BAG gilt allerdings als unwahrscheinlich.

§ 87 Abs. 6 BetrVG entspricht:


  Fall und Begründung  

(Rn. 3) Die Beteiligten streiten vor dem Hintergrund eines ausgesetzten Einigungsstellenverfahrens um die Frage, ob dem antragstellenden Be­triebs­rat ein Initiativrecht bei der Einführung einer elektronischen Zeiterfassung zusteht. (Rn. 4) Die […] Ar­beit­ge­berinnen betreiben eine vollstationäre Wohneinrichtung im Rahmen der Eingliederungshilfe als gemeinsamen Betrieb.
(Rn. 5) Die Beteiligten führten ab dem Jahre 2017 Verhandlungen über eine Betriebsvereinbarung zur Ar­beits­zeit, die 2018 durch Abschluss einer Betriebsvereinbarung »BV Clinic Planner« abgeschlossen wurden. […] Eine Einigung über eine Betriebsvereinbarung zur Ar­beits­zeiterfassung erfolgte nicht; Ende Mai 2018 entschlossen sich die Ar­beit­ge­berinnen, auf die Einführung einer elektronischen Zeiterfassung zu verzichten. Die für eine elektronische Zeiterfassung notwendige »Hardware« in Form von Lesegeräten waren von den Ar­beit­ge­berinnen bereits angeschafft worden; die Nutzung und Pflege eines solchen Systems durch Einbindung eines Dienstleisters ist zu keinem Zeitpunkt beauftragt worden.
(Rn. 9) [Der Be­triebs­rat führt unter anderem an:] Insbesondere auch zur Erfüllung des Auskunftsanspruches des Be­triebs­rates aus § 80 Abs. 2 BetrVG sei die initiative Einführung einer elektronischen Zeiterfassung geboten.
(Rn. 43) Die Beteiligten führen den Streit in einer mitbestimmungspflichtigen Angelegenheit, da zu den technischen Einrichtungen gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG die Einführung eines Zeiterfassungssystems gehört.

renn

(Rn. 46) Mit­be­stim­mung im Wortsinne [des § 87 BetrVG] beschreibt das Recht auf Mitgestaltung im Sinne gleichwertiger Verhandlungspartner. […] Die Ausübung der Mit­be­stim­mung als »Vetorecht«, wie es in § 99 Abs. 2 und 3 BetrVG für die personelle Einzelmaßnahme beschrieben ist, kommt nicht in Betracht.
(Rn. 53) Vielmehr hat der Gesetzgeber den Weg gewählt, dass er Einschränkungen des Oberbegriffs der Mit­be­stim­mung in § 87 Abs. 1 BetrVG (Eingangssatz) in der Weise vorgenommen hat, dass er einzelne Mit­be­stim­mungsrechte wie z.B. § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG (betreffend Sozialeinrichtungen) so formuliert hat, dass dort lediglich Form-, Ausgestaltung und deren Verwaltung mitbestimmungspflichtig sind, woraus sich ohne Weiteres ergibt, dass aufgrund dieser ausdrücklich gewählten Formulierung in § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG ein Initiativrecht nicht besteht. Genau eine solche Einschränkung findet sich in § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG nicht; vielmehr ist dort ausdrücklich die »Einführung« beschrieben.
(Rn. 58) Soweit die Ar­beit­ge­berinnen in diesem Zusammenhang auf Kosten der Inbetriebnahme und der Wartung u.a. durch Beauftragung eines externen Dienstleisters hingewiesen haben, sind das Punkte, die die Einigungsstelle gemäß § 76 Abs. 5 BetrVG bei ihrer Beschlussfassung angemessen zu berücksichtigen haben wird.


  Tipps für die Praxis  

Der von diesem Be­triebs­rat gewählte Weg führte ihn über seine Initiative zum Betrieb von »Stechuhren« in die Einigungsstelle. Als Rechtgrundlage diente:


§ 87 Abs. 1 BetrVG
Der Be­triebs­rat hat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, in folgenden Angelegenheiten mitzubestimmen […]
6. Einführung und Anwendung von technischen Einrichtungen, die dazu bestimmt sind, das Verhalten oder die Leistung der Ar­beit­neh­mer zu überwachen


Soll die Ar­beit­ge­berin so gezwungen werden, das Verhalten (Arbeitsaufnahme, Arbeitsende) der Kolleginnen zu überwachen (erfassen, beurteilen)? Tatsächlich geht es wohl eher um die Überwachung der Ar­beit­ge­berin. Veranlasst oder duldet sie Ar­beits­zeit jenseits der vereinbarten Anordnungen über die Dienstpläne?
Denkbar wäre auch der Griff zu der im BetrVG gleich darauf folgenden Regelungsgrundlage:


§ 87 Abs. 1 BetrVG
Der Be­triebs­rat hat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, in folgenden Angelegenheiten mitzubestimmen […]
7. Regelungen über die Verhütung von Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten sowie über den Gesundheitsschutz im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften oder der Unfallverhütungsvorschriften


Hier taucht allerdings eine andere Hürde auf – wir brauchen nach dem Wortlaut eine gesetzliche Rahmenvorschrift, die es ausfüllen gilt.
Belastungen durch die Ar­beits­zeit sind an den Arbeitsplätzen zu erfassen (Rahmenvorschrift § 5 ArbSchG). Dazu ist eine Stechuhr geeignet, vielleicht auch angemessen und angesichts der zahlreichen Verstöße gegen Schutzregeln des Ar­beits­zeitgesetz notwendig. Die bloß stichprobenweise Erfassung der Ar­beits­zeit an vergleichbaren Arbeitsplätzen reicht offensichtlich nicht aus, um die Gesetzesverstöße in ihrer Anzahl und Wirkung zu beurteilen. Die Fortsetzung der Erfassung der Ar­beits­zeiten wird dabei zugleich zur sich daraus ergebenden Konsequenz als eine offenbar notwendige Maßnahme zum Gesundheitsschutz (Rahmenvorschrift § 6 ArbSchG).
Wahrscheinlich bringt eine umfassende Initiative die In­ter­es­sen­ver­tre­tung zum Ziel.

Wir schlagen vor, in den Arbeitsbereichen …
an allen Arbeitsplätzen die tatsächlichen Ar­beits­zeiten gemäß § 5 ArbSchG zu erfassen, zu dokumentieren und zu beurteilen. Zu diesem Zweck soll eine elektronische Zeiterfassung eingeführt werden. Diese wird dazu bestimmt sein, das Verhalten der Ar­beit­ge­berin sowie das Verhalten und die Belastung ihrer Ar­beit­neh­mer:innen dauerhaft zu überwachen.



   Einspringen verweigert   

»Allein aus der Zustimmung des Be­triebs­rats, die er mit einem schriftlichen Vermerk gegenüber dem Ar­beit­ge­ber erklärt hatte, erwächst keine individualrechtliche Pflicht Überstunden zu leisten. Durch einen derartigen Vermerk haben die Betriebsparteien allenfalls eine Regelungsabrede getroffen, die zwar das Mit­be­stim­mungsrecht des Be­triebs­rates nach § 87 Abs. 1 BetrVG wahrt, aber aufgrund der fehlenden normativen Wirkung nicht die Arbeitsbedingungen der betroffenen Ar­beit­neh­mer ändern kann.
Der Arbeitsvertrag des Klägers enthält keine ausdrückliche Regelung bezüglich der Anordnung von Überstunden oder Sonderschichten. Das arbeitsvertragliche Direktionsrecht berechtigt den Ar­beit­ge­ber nicht, den Ar­beit­neh­mer zu Überstunden heranzuziehen. In Notfällen und bei sonstigen außergewöhnlichen Fällen kann aufgrund der arbeitsvertraglichen Nebenpflicht allerdings der Ar­beit­neh­mer verpflichtet sein, sonst nicht geschuldete Überarbeit zu erbringen, wenn der Einsatz des Ar­beit­neh­mers zur Abwehr von Gefahren gegenüber dem Betrieb oder zum Schutz erheblicher betrieblicher Interessen erforderlich ist.
Auch in einem solchen Fall muss der Ar­beit­ge­ber jedoch gem. § 315 BGB bei der Auswahl derjenigen Ar­beit­neh­mer, die in einem Notfall zur Leistung der Überstunden herangezogen werden, nach billigem Ermessen vorgehen. Er muss insbesondere prüfen, welchen Ar­beit­neh­mer die Überstunden am wenigsten belasten.
Im vorliegenden Fall bestehen erhebliche Zweifel, ob überhaupt ein außergewöhnlicher Fall vorlag, ausnahmsweise aufgrund des Weisungsrechtes Überstunden zum Schutz erheblicher betrieblicher Interessen anzuordnen. Selbst dann wäre die Beklagte aber verpflichtet gewesen, nach dem Hinweis des Klägers auf anderweitige Planung für die Gestaltung seines Wochenendes die Möglichkeit der Heranziehung anderer Ar­beit­neh­mer für die Samstagsarbeit zu prüfen. Der Beklagten war dies offenbar auch problemlos möglich, denn sie hat ohne weiteres einen anderen Ar­beit­neh­mer ausfindig machen können, der der Überstundenanordnung nachgekommen ist.«
   LAG Brandenburg Urteil 28.06.2000 – 7 Sa 178/00


➽ Zugespitzt:
Im Tarifvertrag oder im Arbeitsvertrag kann ausdrücklich eine Verpflichtung zur Leistung von Überstunden begründet sein. Dabei wird aber genau umrissen, was als »Überstunde« gelten soll.
Der Ar­beit­ge­ber braucht die Zustimmung der In­ter­es­sen­ver­tre­tung, um rechtswirksam kurzfristig Beginn und Ende von Ar­beits­zeit. anzuordnen
Die leichtfertige Zustimmung des Be­triebs­rates begründet eine bloße Regelungsabrede, doch für den Kollegen selbst noch keine Pflicht zur Arbeit.
Selbst bei einem »Notfall« muss der Chef zunächst die Einzelinteressen erfragen und abwägen. Er muss billig Ermessen im Zuge seiner Auswahl .


betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] Rufbereitschaft (04.09.2021)


Diesmal berichten wir über
⊗ Rätsel der Inanspruchnahme
⊗ Amt & Ar­beits­zeit

Im Newsletter vom  30.07.2021 analysierten wir das    BAG Urteil vom 25.03.2021 (6 AZR 264/20) zur Abgrenzung zwischen Rufbereitschaftsdienst und Bereitschaftsdienst.

➽ Zugespitzt:
Inanspruchnahmen in jedem zweiten Rufdienst bei einer zu erwartenden Inanspruchnahme von durchschnittlich 4 v.H. der Rufdienst-Zeitspanne sind nicht mehr 'ausnahmsweise' sondern vertragswidrig.
Der Ar­beit­ge­ber ist nicht befugt, solche Dienste anzuordnen.


Dies stellt viele praktizierte Rufbereitschaftsdienste in Frage. Doch bleiben die Ar­beit­ge­ber offenbar ungerührt. Stattdessen stürzt sich ihr Lager darauf, was es in den Randnummern 14, 15 und 20 der Begründung dieser Entscheidung zu finden glaubt. Die kommunalen Ar­beit­ge­berverbände raten, in Nebenabreden zum Arbeitsvertrag Vorgaben für Fahrtzeiten zu vereinbaren.


   Rufbereitschaft: 30 Minuten zum Einsatzort?  


»Allerdings ist der Ar­beit­neh­mer auch während der Rufbereitschaft in der Wahl seines Aufenthaltsortes nicht völlig frei. Der Zweck der Rufbereitschaft besteht gerade darin, dass der Ar­beit­neh­mer in der Lage sein muss, die Arbeit innerhalb einer angemessenen Zeitspanne auf Abruf aufnehmen zu können (vgl. BAG 22. Juni 2011 – 8 AZR 102/10 – Rn. 31). Kennzeichnend für Rufbereitschaft ist daher, dass zwischen dem Abruf und der Arbeitsaufnahme nur eine solche Zeitspanne liegen darf, deren Dauer den Einsatz nicht gefährdet und die Arbeitsaufnahme im Bedarfsfall gewährleistet. Der Ar­beit­neh­mer darf sich nicht in einer Entfernung vom Arbeitsort aufhalten, die dem Zweck der Rufbereitschaft zuwiderläuft (vgl. BAG 31. Januar 2002 – 6 AZR 214/00 – zu B I 2 der Gründe; 31. Mai 2001 – 6 AZR 171/00 – zu II 1 b der Gründe).
Mithin stehen mittelbare Einschränkungen des Aufenthaltsortes dem Vorliegen von Rufbereitschaft nicht zwangsläufig entgegen. Vielmehr ist die Eingrenzung der freien Wahl des Aufenthaltsortes und damit einhergehend der Möglichkeiten zur Gestaltung der Zeit der Rufbereitschaft gerade ein Wesensmerkmal dieses Dienstes.

renn


[…] Diese [Aufenthaltsbeschränkungen] können allerdings auch konkludent erfolgen. Das ist beispielsweise anzunehmen, wenn der Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer dadurch in der freien Wahl des Aufenthaltsortes beschränkt, dass er die Zeit zwischen Abruf und Arbeitsaufnahme genau vorgibt und die Zeitspanne dabei so kurz bemisst, dass sie einer Aufenthaltsbeschränkung gleichkommt […]. In einem solchen Fall ersetzt der Ar­beit­ge­ber die örtlichen Beschränkungen lediglich durch den Faktor Zeit […] und ordnet dadurch konkludent Bereitschaftsdienst an.
Wann die (mittelbaren) Einschränkungen hinsichtlich der freien Wahl des Aufenthaltsortes so stark sind, dass sie faktisch einer Bestimmung des Aufenthaltsortes durch den Ar­beit­ge­ber iSv. § 7 Abs. 4 Satz 1 TV-Ärzte/TdL gleichkommen und damit eine Anordnung von Bereitschaftsdienst darstellen, ist letztlich eine Frage des Einzelfalls (bei einer Zeitvorgabe von 10 bzw. 20 Minuten bis zur Arbeitsaufnahme bejaht: BAG 19. Dezember 1991 – 6 AZR 592/89 – zu II 1, 2 der Gründe; 31. Januar 2002 – 6 AZR 214/00 – zu B I 2 der Gründe; bei einer Zeitvorgabe von 25 bis 30 Minuten verneint BAG 31. Januar 2002 – 6 AZR 214/00 – zu B I 2 der Gründe).
[…] Soweit der Kläger nach einem telefonischen Organtransplantationsangebot der Stiftung Eurotransplant im sog. Extended-Allocation-Modus entsprechend deren Vorgabe innerhalb einer Zeitspanne von 30 Minuten die Annahme eines solchen Angebots zu erklären hatte, ändert dies an dem Vorliegen von Rufbereitschaft auch dann nichts, wenn unterstellt wird, dass sich das beklagte Universitätsklinikum diese Vorgabe zu eigen gemacht hatte. Auch in diesen Fällen war der Kläger zunächst lediglich verpflichtet, durch die Annahme des Telefonanrufs seine Arbeit unverzüglich aufzunehmen. Erst danach begab er sich in das Klinikum. Eine mit dem Wesen der Rufbereitschaft nicht mehr zu vereinbarende räumliche Aufenthaltsbeschränkung war damit, wie dargelegt, jedoch nicht verbunden. […]
Weitere Vorgaben hinsichtlich des Aufenthaltsortes oder der Zeitspanne, innerhalb derer der Kläger die Arbeit aufzunehmen hatte, machte das beklagte Universitätsklinikum nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht


  30 Minuten lang herumtelefonieren  


Der sechste Senat hat im vorliegenden Fall eine »mittelbare Einschränkung« beurteilt: Die Anordnung einer Reaktionszeit (hier: 30 Minuten telefonische Erklärungsfrist) lässt die freie Wahl des Aufenthaltsortes weitgehend unbeschränkt. Sie bleibt in den Grenzen der tarifvertraglichen Vorgaben.
Die fremdnützige Arbeit beginnt mit dem Gang oder dem Griff zum läutenden Telefon. Vielleicht lautet dann die Anweisung: »Kommen Sie unverzüglich zum Arbeitsplatz XYZ!«
Mehr gab der Tatsachenvortrag nicht her. Mehr wurde nicht beurteilt. Die Ar­beit­neh­mer sind bei der Wahl ihres Aufenthaltes nicht völlig frei – die Rechtsprechung ist hierzu unverändert.


  Kein Raum für dunkle Fantasien!  


Kein Tarifvertrag gibt Zeitspannen für Einzelfälle vor. Die konkrete Organisierung liegt bei den Betrieben.


Bunter VogelMerke:
Die alternative Anordnung eines Bereitschaftsdienstes erlaubt die (mitbestimmte) Vorgabe eines Aufenthaltsradius von z.B. 10 km. Der Bereitschaftsdienst wird allerdings besser vergütet als Rubereitschaftsdienst.


betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] AU (06.08.2021)


Diesmal berichten wir über
⊗ Rätsel der Arbeits­unfähigkeit
⊗ AU im Plan
⊗ Bildungstage: Arbeits­zeit

In den vergangenen Jahren hat die Schichtplan-Fibel mehrfach untersucht, was be­triebs­praktisch bei Konflikten rund um Arbeits­unfähigkeit zu beachten lohnt:


➽ Zugespitzt:
Ein bischen krank ist jede/r.
Arbeits­unfähig bezieht sich auf die vertraglich geschuldete Arbeit.
Krank lässt die im Plan festgesetzte Arbeits­zeit unverändert.
Ob Du arbeitsfähig bist, beurteilst Du. Im Zweifel zieht der Chef die Betriebsärztin hinzu.
Gesetzl. Interessenvertreterinen können mit einer Gipshand gut noch abstimmen; sie bleiben dann amtsfähig, trotz attestierter Arbeits­unfähigkeit.
Bei pauschal Freigestellten (BR, PR, MAV) beurteilen Ärzte nur (und oft unwissentlich) diese Amtsfähigkeit.


  Feine Unterschiede  

»Die Darlegungs- und Beweislast für die Arbeits­fähigkeit und damit für die Erfüllbarkeit des Urlaubsabgeltungsanspruchs trägt der Arbeit­nehmer. Die Arbeits­fähigkeit beurteilt sich nicht nach der zuletzt übertragenen Tätigkeit, sondern nach der vom Arbeit­nehmer aufgrund des Arbeits­vertrags geschuldeten Leistung, die der Arbeit­geber als vertragsgemäß hätte annehmen müssen […].«
   BAG Urteil 20.01.1998 – 9 AZR 812/96

»Krank­heitsbedingte Arbeits­unfähigkeit liegt vor, wenn der Arbeit­nehmer beim Arbeit­geber seine vertraglich geschuldete Tätigkeit wegen Krank­heit nicht mehr ausüben kann oder nicht mehr ausüben sollte, weil die Heilung einer vorhandenen Krank­heit nach ärztlicher Prognose verhindert oder verzögert wird […].«
   BAG Urteil 23.01.2008 – 5 AZR 393/07

»Sollte [ein Beschäftigter] schichtplanmäßig eingesetzt gewesen sein und während der Zeit der Arbeits­unfähigkeit ein für ihn geltender Schichtplan bestanden haben, bestimmte sich der Zeitfaktor des fortzuzahlenden Entgelts nach den tatsächlich ausgefallenen Arbeits­stunden
   BAG Urteil 26.06.2002 – 5 AZR 5/01 Rn. 33


AU

»Auch bei der Arbeits­unfähigkeit wegen Krank­heit kann es Fälle geben, in denen die Erkrankung den Arbeit­nehmer zwar außerstande setzt, seine Arbeits­pflichten zu erfüllen, nicht aber sein Be­triebs­ratsamt wahrzunehmen […].«
   BAG Urteil 08.09.2011 – 2 AZR 388/10 Rn. 34

»Die Arbeits­unfähigkeit eines Be­triebs­ratsmitglieds stellt danach nicht notwendigerweise eine Verhinderung dar. […].
Anders ist dies jedoch bei einem nach § 38 Abs. 1 BetrVG freigestellten Be­triebs­ratsmitglied. Eine in diesem Fall vom Arzt attestierte Arbeits­unfähigkeit hat zur Folge, dass das Be­triebs­rats­mitglied stets verhindert ist, da es ihm krankheits­bedingt unmöglich ist, seine Amts­pflichten auszuüben. Ob und in welchem Umfang er sich (subjektiv) zur Wahrnehmung derselben in der Lage sieht, ist unerheblich.«
   BAG, Beschluss 28.07.2020 – 1 ABR 5/19 Rn 29

Nach Ablauf der sechswöchigen Entgeltfortzahlung: Ein Versicherter, der wegen Arbeits­unfähigkeit Kranken­geld erhält, muss spätestens am nächsten Werktag nach dem Ende der zuletzt festgestellten Arbeits­unfähigkeit deren Fortdauer ärztlich bescheinigen lassen. So bleibt er weiterhin krankengeld­berechtigt.
Vielleicht wird er an diesem Tag aus organisatorischen Gründen von der Arztpraxis auf einen späteren Termin verwiesen. Dann kann die gesetzliche Kranken­kasse die Zahlung von Kranken­geld nicht mit dem Argument verweigern, die Arbeits­unfähigkeit sei nicht lückenlos festgestellt worden.
   LSG Hessen Urteil 22.12.2020 – L 1 KR 125/20



betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] Rufbereitschaft AU (30.07.2021)


Diesmal berichten wir über
⊗ Bereitschaftsdienst oder bloße Rufbereitschaft
⊗ Verspäteter Plan
⊗ AU im Plan
⊗ Bildungstage: Ar­beits­zeit


   Bereitschaftsdienst oder bloße Rufbereitschaft   

➽ Zugespitzt:
Inanspruchnahmen in jedem zweiten Rufdienst sind nicht mehr 'ausnahmsweise'.
Rufbereitschaften mit übermäßiger Heranziehung sind vertragswidrig.
Der Ar­beit­ge­ber ist nicht befugt, sie anzuordnen. Du darfst sie verweigern.


  Die Entscheidung  


Ob Bereitschaftsdienst oder bloße Rufbereitschaft – »Einzige tarifliche Tatbestands­voraussetzung [im TVöD, TV-L, TV-Ärzte] ist, ob der Ar­beit­ge­ber nach Maßgabe der von ihm getroffenen Anordnungen den Aufenthalts­ort des Arbeit­nehmers bestimmt oder ob der Arbeit­nehmer seinen Aufenthalts­ort im Rahmen der durch den Zweck der Rufbereit­schaft vorgegebenen Grenzen frei wählen kann. Im ersten Fall handelt es sich um Bereitschafts­dienst, im zweiten Fall um Rufbereitschaft.«
   BAG Urteil 25.03.2021 – 6 AZR 264/20


  Aus den Begründungen  
rd


[Die Belastung in den Rufbereitschaften überstieg das durch § 7 Abs. 6 TV-Ärzte/TdL vorgegebene Maß, nach dem ›erfahrungsgemäß lediglich in Ausnahmefällen Arbeit anfällt‹.]
[Rn. 27] In der Gesamtschau dieser Umstände – Arbeits­anfall in nahezu der Hälfte aller Rufbereit­schaften, dabei in mehr als einem Viertel aller Rufbereit­schaften Inanspruch­nahme im Klinikum, Arbeitsleistungs­anteil insgesamt 4 % – ist während der Hintergrund­dienste des Klägers erfahrungs­gemäß nicht lediglich im Ausnahme­fall Arbeit angefallen.
[Rn. 28] Gleichwohl folgt aus der fehlenden Befugnis des beklagten Universitäts­klinikums, die Hintergrund­dienste als Rufbereit­schaften anzuordnen, kein Anspruch des Klägers auf Vergütung dieser Dienste als Bereitschafts­dienst.
[Rn. 31] Der betroffene Ar­beit­neh­mer wird hierdurch gleichwohl nicht rechts­schutzlos gestellt. Er kann individual­rechtlich die Ableistung tarifwidrig angeordneter Rufbereit­schaften verweigern. Kollektiv­rechtlich ist es die Aufgabe des Be­triebs­rats, im Rahmen der ihm zustehenden Mit­be­stim­mungs­rechte auf die Einhaltung der anzuwendenden Tarif­verträge zu achten.


  Der Blick der In­ter­es­sen­ver­tre­tung  


Der Be­triebs­rat / Personalrat bzw. die Mitarbeitervertretung überschaut schnell, wer wo im Betrieb zu Rufbereit­schaften herangezogen wird: Ärzte, OP-Personal, Endoskopie, PDL, Handwerker …


   Zuschläge für verspätete Anordnung   

➽ Zugespitzt:
Steht noch die Einigung der Betriebsparteien auf einen Dienstplan aus, führt dies Ärzte zu einem 10 v.H.-Aufschlag.


  Der Fall  


Der Kläger, ein Oberarzt im Geltungsbereich TV-Ärzte/VKA, macht erfolgreich Zuschläge für von ihm geleistete Bereitschaftsdienste geltend. Denn in § 10 Abs. 11 TV-Ärzte/VKA ist geregelt –


Unstrittig ist: Der Betrieb hat in den Monaten Februar bis September 2020 jeweils einen Monat vor Beginn des jeweiligen Planungszeitraumes einen von ihm erstellten Dienstplan veröffentlicht und dem Be­triebs­rat zugeleitet. Der Be­triebs­rat hat keinem Dienstplan in diesem Zeitraum zugestimmt und sich zur Begründung jeweils auf einzelne Verstöße gegen das Ar­beits­zeitgesetz berufen. Der Kläger hat dennoch wie – rechtsunwirksam – geplant gearbeitet.


  Die Entscheidung  


Nach Auffassung der Kammer ist ein Dienstplan »aufgestellt« in diesem Sinne, wenn ein verbindlicher, gegebenenfalls mitbestimmter Dienstplan vorliegt. […] In Betrieben, in denen – wie bei der Beklagten – ein Be­triebs­rat gewählt ist, ist dies erst dann der Fall, wenn ein mitbestimmter Dienstplan vorliegt. Die Entwürfe, die die Beklagte im Zeitraum zwischen Februar und September 2020 erstellt hat und denen der Be­triebs­rat nicht zugestimmt hat, erfüllen diese Voraussetzung nicht.
aa) Bereits aus dem Wortlaut der Norm ergibt sich, dass das jeweils erforderliche Prozedere zur Aufstellung eines Dienstplanes abgeschlossen sein muss. […]
Bei der Formulierung »aufgestellt« handelt es sich nicht um einen feststehenden Rechtsbegriff. Der Begriff »aufstellen« beschreibt aber in sämtlichen, ihm zugeschriebenen möglichen Bedeutungen das Ergebnis eines in sich abgeschlossenen Prozesses (etwa: einen Kandidaten aufstellen, einen Posten aufstellen, eine Mannschaft aufstellen, ein Programm aufstellen, einen Rekord aufstellen, vgl. hierzu »aufstellen«, bereitgestellt durch das Digitale Wörterbuch der deutschen Sprache, https://www.dwds.de/wb/aufstellen, abgerufen am 13. Juli 2021).
(3) In betriebsratslosen Betrieben ist das Aufstellen eines verbindlichen Dienstplanes gleichbedeutend mit dessen Erstellung durch den Ar­beit­ge­ber. In Betrieben, in denen ein Be­triebs­rat gewählt ist, ist unter Berücksichtigung der Systematik der Mit­be­stim­mung in sozialen Angelegenheiten der Prozess; des »Aufstellens« eines Dienstplanes indessen erst dann abgeschlossen und damit verbindlich, wenn eine Einigung zwischen Ar­beit­ge­ber und Be­triebs­rat herbeigeführt wurde.
(a) Der Ar­beit­ge­ber kann eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme nur mit Zustimmung des Be­triebs­rats treffen. […] Die Zustimmung des Be­triebs­rats ist darüber hinaus Wirksamkeitsvoraussetzung für die Umsetzung der Maßnahme […].
Die Höhe der geltend gemachten Zuschläge ist zwischen den Parteien unstreitig. Soweit in § 10 Abs. 11 Satz 2 TV-Ärzte/VKA ungenau davon die Rede ist, dass Zuschläge für »jeden Dienst des zu planenden Folgemonats« anfallen, ist diese Regelung nach Sinn und Zweck der Vorschrift dahingehend zu verstehen, dass Zuschläge für die Dienste desjenigen Monats gemeint sind, für den der Dienstplan verspätet aufgestellt wurde. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1, 187 Abs. 1 BGB.
   ArbG Mannheim Urteil 09.07.2021 – 12 Ca 28/21


betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] Telefon und Fahrzeug (17.07.2021)


Diesmal berichten wir über
⊗ Rufbereitschaft, Handy und Fahrzeug
⊗ Alleinarbeit
⊗ Bildungstage: Ar­beits­zeit


   Ar­beit­ge­ber stellt die Betriebsmittel   

➽ Zugespitzt:
Wer bestellt, muss zahlen.
Ar­beit­ge­ber bezahlen zumindest den Aufwand, wenn sie Erreichbarkeit und Fahrten verlangen.


  Der Fall  

Ein Kollege soll für den Ar­beit­ge­ber aus Restaurants Speisen und Getränke abholen und an dessen Besteller ausliefern. Die Aufträge laufen über eine Smartphone App. Der Kläger benötigt für die Erfüllung seiner arbeitsvertraglich geschuldeten Leistung als Auslieferer zwingend ein verkehrstüchtiges Fahrrad und ein internetfähiges Mobiltelefon mit Datennutzungsvertrag. Dies ist zwischen den Parteien unstreitig.
Der Kollege fordert vom Ar­beit­ge­ber ein Fahrrad und ein Telefon samt Datennutzungsvertrag. Er hat vor Gericht Erfolg.
Die meisten unserer Leser:innen lehnen sich beruhigt zurück. Sie liefern kein Essen aus, sie bestellen es nur gelegentlich. Aber manche von ihnen sollen sich im Zuge von Rufbereitschaftsdiensten telefonisch erreichbar halten und zeitnah zur Arbeitsstelle fahren. Was ist für ihre Tätigkeit notwendig? Was muss ihnen der Ar­beit­ge­ber stellen?


  Die Entscheidung  

Der Anspruch [des Kollegen] folgt aus §§ 611 a, 615 S. 3, 618 BGB i.V.m. dem Arbeitsvertrag. Vor dem Hintergrund der rechtlichen Anerkennung eines tatsächlichen Beschäftigungsanspruchs des Ar­beit­neh­mers kann dieser den Anspruch auf Stellung der zwingend zur Ausübung der Tätigkeit erforderlichen Arbeitsmittel einklagen und kann nicht auf Ansprüche auf Annahmeverzugslohn verwiesen werden. Die Pflicht, ohne finanziellen Ausgleich zwingend notwendige Arbeitsmittel von einigem Wert selbst stellen zu müssen, kann durch Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht wirksam begründet werden. Eine solche Regelung benachteiligt den Ar­beit­neh­mer nach §  307 Abs. 1 S. 1 BGB unangemessen.
  LAG Hessen Urteil 12.03.2021 – 14 Sa 306/20


  Aus den Begründungen (1)  

[Rn. 38] Die gesetzliche Regelung, wonach der Ar­beit­ge­ber die notwendigen Betriebsmittel zu stellen hat, wurde zwischen den Parteien nicht wirksam abbedungen [nicht ausdrücklich im Arbeitsvertrag zu Lasten des Kollegen geregelt]. Eine von§ ยง 611a, 615 S. 1, 618 BGB abweichende vertragliche Vereinbarung der Arbeitsvertragsparteien dergestalt, dass der Ar­beit­neh­mer die Betriebsmittel einzubringen hat, ist zwar grundsätzlich zulässig […] zwischen den Parteien aber nicht wirksam erfolgt.
[Rn. 40] Bei den Regelungen des Arbeitsvertrags […] handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen. Dies folgt bereits aus dem äußeren Erscheinungsbild der formularmäßigen Vertragsgestaltung.


  Grenzen von Vertragsklauseln  

In Tarif- und Arbeitsverträgen ist oft die Pflicht zur Ableistung von Rufbereitschaften vereinbart. Dabei wird zugleich der Umfang dieser Pflichten definiert.


§ 7 Abs. 4 TVöD
Rufbereitschaft leisten Beschäftigte, die sich auf Anordnung des Ar­beit­ge­bers außerhalb der regelmäßigen Ar­beits­zeit an einer dem Ar­beit­ge­ber anzuzeigenden Stelle aufhalten, um auf Abruf die Arbeit aufzunehmen.
Rufbereitschaft wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass Beschäftigte vom Ar­beit­ge­ber mit einem Mobiltelefon oder einem vergleichbaren technischen Hilfsmittel ausgestattet sind.


briefkasten

Nach diesem recht dürftigen Wortlaut reicht es, zu Beginn eines solchen Rufdienstes dem Chef mitzuteilen – »Ich bin bei meiner Freundin zuhause, hinten im Garten. Den Ruf ihres Boten kann ich da gut hören. Auch zum Briefkasten gehe ich regelmäßig ….«.
Doch die Gerichte haben diese wortkarge vertragliche Regelung erstaunlich aufgeblasen:
»Ein Angestellter des öffentlichen Dienstes, der verpflichtet ist, auf Anordnung seines Ar­beit­ge­bers außerhalb der regelmäßigen Ar­beits­zeit ein auf Empfang geschaltetes Funktelefon mitzuführen, um auf telefonischen Abruf Arbeit zu leisten, die darin besteht, daß er über dieses Funktelefon Anordnungen trifft oder weiterleitet, leistet während der Dauer dieser Verpflichtung Rufbereitschaft.«
  BAG Urteil 29.06. 2000 – 6 AZR 900/98
»Er muß diesen Ort so wählen, daß er die Arbeit auf Abruf aufnehmen kann, und muß ihn dem Ar­beit­ge­ber anzeigen.«
  BAG 19.12.1991 – 6 AZR 592/89
»Ist […] die jederzeitige Erreichbarkeit durch ein vom Ar­beit­ge­ber zur Verfügung gestelltes und vom Ar­beit­neh­mer empfangsbereit zu haltendes Funktelefon sichergestellt, besteht für den Aufenthalt an einem bestimmten Ort kein Bedürfnis, soweit es um den Abruf des Ar­beit­neh­mers durch den Ar­beit­ge­ber geht. Die Kenntnis vom Aufenthaltsort des Angestellten benötigt der Ar­beit­ge­ber nur, wenn sie erforderlich ist, um den Angestellten erreichen zu können.«
  BAG Urteil 29.06.2000 – 6 AZR 900/98

Bunter Vogel Regelmäßig reicht dem Ar­beit­ge­ber nicht einmal eine eindeutige Klausel im Arbeitsvertrag. Um einer Ar­beit­neh­merin die Anschaffung von Betriebsmitteln aufzubürden, müsste der Ar­beit­ge­ber dies zugleich mit der Erstattung aller Kosten verbinden.
Solche vertraglichen Klauseln zur Ableistung eines Rufbereitschafsdienstes begründen also nicht die Pflicht, dem Ar­beit­ge­ber das eigene Telefon zur Verfügung zu stellen. Sie begründen nicht die Pflicht, sich über das eigene Telefon erreichbar zu halten. Will der Ar­beit­ge­ber mehr, dann muss er für dieses »Mehr« sorgen und zahlen. Ein Mobilphone kann sich der Ar­beit­ge­ber bereits für unter 20 Euro besorgen.


  Aus den Begründungen (2)  

[Rn. 45] Dagegen kann nicht eingewendet werden, der Ar­beit­neh­mer besitze »sowieso« ein Mobiltelefon und/oder ein Fahrrad. Auf die Frage, ob dies beim Kläger der Fall ist, kommt es nicht an. Ob die hier typischerweise beteiligten Vertragspartner über ein eigenes Fahrrad und ein internetfähiges Mobiltelefon verfügen, ist vor allem hinsichtlich des Fahrrads bereits fragwürdig, kann aber im Ergebnis offenbleiben. Selbst wenn man dies annimmt, stellt es eine unangemessene Benachteiligung der Ar­beit­neh­mer dar, diese Vermögensgegenstände ohne Gegenleistung oder die Regelung eines Aufwendungsersatzes im Interesse des Ar­beit­ge­bers einsetzen zu müssen und entgegen § 615 S. 3 BGB das Risiko zu tragen, die Arbeitsleistung nicht erbringen zu können, etwa wenn das Fahrrad gestohlen oder beschädigt wird.
[Rn. 52] Die Revision ist gem. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen. Die Frage, ob ein Ar­beit­neh­mer einen klagbaren Anspruch auf Überlassung von für die Erbringung seiner Arbeitsleistung erforderlichen Arbeitsmitteln hat oder auf die Möglichkeit verwiesen werden kann, Annnahmeverzugslohn einzuklagen, ist, soweit erkennbar, noch nicht höchstrichterlich entschieden.


  Fahrrad oder PKW  

Bunter Vogel Stellen wir uns vor: Der Ar­beit­ge­ber ruft während einer Rufbereitschaft an. Er fordert auf, unverzüglich an einer bestimmten Stelle (Arbeitsplatz) zu erscheinen und genau dort eine vertraglich geschuldete Tätigkeit zu erledigen. Viele setzen zur Anfahrt ihren eigenen PKW ein, ihre Unfallversicherung und ihr Benzin. Doch bei diesem Weg handelt es sich nicht nur bereits um Ar­beits­zeit. Es handelt sich um eine Dienstfahrt für den Ar­beit­ge­ber. Was er anordnet, muss er komplett bezahlen.
»Daraus ergibt sich ein besonderes Interesse des Ar­beit­ge­bers daran, dass der Ar­beit­neh­mer innerhalb einer angemessenen Zeitspanne ab dem Abruf der Arbeit dieselbe aufnimmt. Wäre dies nicht der Fall, hätte der Ar­beit­ge­ber keine Rufbereitschaft angeordnet.
Hält es nunmehr der Ar­beit­neh­mer für erforderlich, mit seinem Privatfahrzeug im Rahmen der Rufbereitschaft zum Arbeitsort zu fahren, weil dies aus seiner Sicht der schnellste Weg ist, um rechtzeitig dort zu erscheinen, so handelt er regelmäßig auch im Interesse des Ar­beit­ge­bers. Etwas anderes könnte nur dann gelten, wenn die Benutzung des Privatwagens nicht auch den Interessen des Ar­beit­ge­bers dient, weil der Ar­beit­neh­mer zB zu Fuß oder mit öffentlichen Verkehrsmitteln schneller zur Arbeit gelangen könnte als mit seinem Privat-Pkw oder weil er sich in einer den Sinn und Zweck der Rufbereitschaft gefährdenden Entfernung vom Arbeitsort aufhält und nur deshalb auf sein Privatfahrzeug angewiesen ist.«
  BAG Urteil 22.06.2011 – 8 AZR 102/10


betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] Aufzeichnen, Bildung (04.07.2021)


Diesmal berichten wir über
⊗ Aufzeichnungspflicht
⊗ Veranstaltung: Gesundheitsschutz
⊗ Bildungstage: Ar­beits­zeit

In den vergangenen Jahren hat die Schichtplan-Fibel mehrfach über die Pflicht zur Aufzeichnung der gesamten Ar­beits­zeit berichtet:

Nimmt Dein Ar­beit­ge­ber es nicht so genau mit der Ar­beits­zeit? Die Schichtplan-Fibel lädt Beschäftigte und ihre Interessen­vertreter/innen ein – zu einer Zoom-Beratung.


Bunter VogelMerke vor:
Am 05.08.2021 ab 10 Uhr betrachten wir in unserer Video-Beratung die AU im Plan.



betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] Aufzeichnen (16.06.2021)



Diesmal berichten wir über
⊗ Quarantäne. Wer zahlt?
⊗ Aufzeichnungspflicht


   Ar­beit­ge­ber verhängt Hausarrest   

Ordnet die Behörde einer Ar­beit­neh­merin eine Quarantäne an, so kann sich ihr Ar­beit­ge­ber für diese Zeitspanne das von ihm gezahlte Entgelt ersetzen lassen (Infektionsschutzgesetz). Ordnet dagegen der Ar­beit­ge­ber selbst aus eigenem Antrieb heraus Hausarrest (›Quarantäne‹) an, behält die Kollegin ihren Vergütungsanspruch, doch der Ar­beit­ge­ber hat keinen Ersatzanspruch. Auch nicht gegen die Kollegin.
»Damit ist hingegen nicht gesagt, dass der Kläger [Ar­beit­neh­mer] bei einer solchen Anordnung durch den Ar­beit­ge­ber das Vergütungsrisiko trägt und die Beklagte [Ar­beit­ge­berin] damit berechtigt war, die entsprechenden in Quarantäne verbrachten Stunden, an denen der Kläger nicht arbeiten konnte, als Abzugsposten vom Positivsaldo des Ar­beits­zeitskontos des Klägers abzuziehen.«
⇒  ArbG Dortmund Urteil 24.11.2020 – 5 Ca 2057/20


  Verstöße führen zur Aufzeichnungspflicht  

➽ Zugespitzt:
Ar­beits­zeit gefährdet die Gesundheit.
Ar­beit­ge­ber müssen Pausen nachweisbar anordnen.
Verstöße gegen das Ar­beits­zeitgesetz gefährden die Gesundheit.
Ar­beit­ge­ber müssen Gefährdungen an den Arbeitsplätzen erfassen und aufzuzeichnen (§§  5 und 6 ArbSchG).


Das deutsche Ar­beits­zeitgesetz nimmt es mit den europaweiten Vorgaben (Artikel 31 Sozial-Charta, EU-Ar­beits­zeitrichtlinie) nicht so genau. Erst wenn werktäglich die achte Stunde Ar­beits­zeit überschritten wird oder wenn diese Zeit auf Sonn- bzw. Feiertagsarbeit fällt, muss der Ar­beit­ge­ber diese Zeiten aufzeichnen (§  16 Abs. 2 Ar­beits­zeitgesetz). Im Ergebnis: Spart sich der Ar­beit­ge­ber die Aufzeichnung, spart er sich zugleich den Nachweis, ob für ihn überhaupt eine Aufzeichnungspflicht besteht.
Der Bundesarbeitsminister, Hubertus Heil, versprach vor zwei Jahren: Das deutsche Ar­beits­zeitgesetz wird nachgebessert, um dem Europarecht zu entsprechen (EuGH 14.05.2019 – C-55/18). Er wurde mehrfach an sein Versprechen erinnert (zuletzt 12.02.2020: Antrag Die Linke; 30.06.2020: Antrag Die Grünen). Erfolglos.


  Lückenlos  

Im Fall einer Einzelhandelskette folgte das Gewerbeaufsichtsamt einer Beschwerde über Verstöße bei der Pausengewährung. Bei einer Betriebsbesichtigung stellten die Inspektoren fest: Die Ar­beit­ge­berin konnte keine entsprechende Anordnung für Pausenzeiten vorlegen. Die Ar­beit­neh­mer konnten keine Auskunft darüber geben, wann sie Pausen eingelegt hatten. Die Aufsichtsbeamten verlangten nun die Einsendung der »lückenlosen« Dokumente über die tatsächliche Ar­beits­zeit, unter anderem mit »Name, Vorname, ladungsfähige Anschrift, Geburtsdatum und die Art der durchgeführten Tätigkeiten (z.B. Filialleiter, Verkaufskraft etc.)«. Sie gaben als Begründung:

bp

»Das Gewerbeaufsichtsamt … sei kraft Gesetzes zur Überwachung der Einhaltung der Ar­beits­zeitvorschriften befugt. Das Amt sei insbesondere bei konkreten Beschwerden berechtigt, die zur Durchführung dieser Überwachungsaufgabe erforderlichen Auskünfte zu verlangen und anzuordnen, dass die Ar­beits­zeitnachweise zur Einsicht einzusenden seien. […] Bei der Überprüfung der Ar­beits­zeitnachweise der Mitarbeiter […] seien bei Stichproben Verstöße gegen die Bestimmungen des §  4 ArbZG festgestellt worden. Durch Ar­beits­zeiten ohne Ruhepausen oder mit zu geringer Dauer der Ruhepausen seien die Ar­beit­neh­mer in ihrer Gesundheit gefährdet. Zur Abwendung einer möglichen Gesundheitsgefahr sei die Überprüfung der tatsächlich geleisteten Ar­beits­zeit erforderlich. Die Anordnung des sofortigen Vollzugs habe den Zweck, gegebenenfalls die Einhaltung des Ar­beits­zeitgesetzes ohne Zeitverzug durchsetzen zu können.«
Der Ar­beit­ge­ber, eine Parfümerie-Kette, wehrte sich. Erfolglos.
Das Verwaltungsgericht bestätigte: »Das Gewerbeaufsichtsamt hat durch seine Einlassungen im Schriftsatz […] und substantiiert dargelegt, dass Anhaltspunkte für Verstöße gegen das Ar­beits­zeitgesetz durch die in den Filialen …, …, und …, …, durchgeführten Kontrollen und damit für eine Gefährdung der durch das ArbZG unter Schutz gestellten Gesundheit der bei der Klägerin beschäftigten Ar­beit­neh­mer bestanden haben.«


  Alleinarbeit weist auf Gesetzesverstoß  

»Die vom Beklagten geschilderte und von der Klägerin nicht bestrittene 'Einmann'-Belegung in der … Filiale lässt ebenfalls den Schluss auf einen möglichen Gesetzesverstoß zu. Zwar hat die Klägerin […] eingewendet, dass die Ar­beit­neh­merin während der ihr zustehenden Pause den Laden entweder zuschließen oder die Geschäftsführung einer ebenfalls in dieser Filiale tätigen freiberuflichen Kosmetikerin überlassen dürfe. Dass eine im Einzelhandel beschäftigte Ar­beit­neh­merin im Rahmen ihres Arbeitsvertrages berechtigt sein soll, das von ihr zu betreuende und während der Öffnungszeiten offen zu haltende Geschäft abzuschließen, um eine ihr gesetzlich zustehende Pause wahrzunehmen, wurde von der Klägerin nicht belegt, z.B. durch Vorlage einer schriftlichen Anweisung oder durch ein sonstiges Beweisangebot.
Ob die Klägerin bestimmte Nachweise nicht zu führen braucht, wie z.B. den Nachweis gemäß §  16 Abs. 2 ArbZG, lässt sich abschließend erst nach Vorlage der genannten und bei der Klägerin vorhandenen Unterlagen klären und begründet keine Bedenken, was die Rechtmäßigkeit der Anordnung angeht.
Sollten nach der Prüfung weiterhin begründete Zweifel an der Einhaltung der Pausenregelung des §  4 ArbZG bestehen, könnte die Aufsichtsbehörde als weiteren Schritt die Verpflichtung zur Aufzeichnung der Lage der Pausen aufgrund von §  17 Abs. 2 ArbZG verfügen (vgl. Anzinger/Koberski, aaO, §  16, Rn. 15).«
  VG Ansbach Urteil 25.02.2017 – AN 4 K 15.00907


Bunter VogelMerke:
Einzelarbeitsplätze (Alleinarbeit) sind ein Indiz für mögliche Gefährdungen. Der ASA, insbesondere Betriebsärztin und FaSi, dokumentieren diese Arbeitsplätze gesondert.
Am 19.07.2021 ab 10 Uhr sprechen wir in unserer Video-Beratung über Alleinarbeit.

………

betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] Pandemie vor Gericht (04.06.2021)


Diesmal berichten wir über
⊗ Pandemie vor Gericht
⊗ 07.06.2021 – Zoom-Besprechung über Be­reit­schafts­dienst


   Vor Gericht   

  Rufschädigend  

Viele tausend Gerichtsverfahren kümmern sich in den vergangenen Monaten um Ar­beit­ge­ber. Deren Tattoo-Studio, Bordell oder Kneipe sollen bitte trotz der Pandemie-Auflagen ungehindert laufen.
In einem Fall setzen sich sogar zwei Berliner Krankenhäuser gegen die Auflage zur Wehr, nicht notwendige Behandlungen zu unterlassen. Ihr Antrag auf eine schnelle und einstweilige Entscheidung hatte Erfolg. Im Ergebnis brauchten die Kliniktreiber keine Kapazitäten für die Versorgung in der bevorstehenden Pandemie-Welle reservieren:
Aufgrund § 6 Abs. 2 Satz 1 CoronaKHV dürfen in allen Notfallkrankenhäusern unter Einhaltung der vorgegebenen Reservierungs- und Freihaltequoten nur noch medizinisch dringliche planbare Aufnahmen, Operationen und Eingriffe bei Patientinnen und Patienten durchgeführt werden. »Das vorliegend angegriffene Behandlungsverbot gehört nicht zu den in §  28a Abs. 1 IfSG beispielhaft genannten möglichen Schutzmaßnahmen und weist auch keinerlei inhaltliche Nähe zu diesen auf. Es kann auch sonst nicht unter den Begriff der ›notwendigen Schutzmaßnahmen‹ im Sinne des §  28 Abs. 1 Satz 1 IfSG subsumiert werden. […] Da das Behandlungsverbot […] bezweckt, die Möglichkeit der stationären Aufnahme und bedarfsgerechten Versorgung von COVID-19-Erkrankten sowie die notwendige medizinische Versorgung der übrigen Berliner Bevölkerung in Krankenhäusern sicherzustellen, stellt es keine Schutzmaßnahme zur Verhinderung der Verbreitung einer übertragbaren Krankheit bzw. konkret von COVID-19 mehr dar.«
»Die Antragstellerin hat hinreichend dargetan und glaubhaft gemacht, dass ihr infolge des Behandlungsverbots nicht unerhebliche Einnahmeausfälle entstehen, solange in ihren Kliniken keine Patientinnen und Patienten mehr behandelt werden dürfen, deren planbare Operationen und Eingriffe nicht medizinisch dringlich im Sinne des §  6 Abs. 2 Satz 2 CoronaKHV sind. Zwar ist die bisherige Kompensation der dadurch verursachten Einnahmeausfälle […] verlängert worden, jedoch ist dabei weiterhin nur eine Kompensation von 90 % der Einnahmeausfälle vorgesehen. Überdies hat die Antragstellerin nachvollziehbar dargetan, dass sie bei der Abweisung potentieller Patientinnen und Patienten wegen des Behandlungsverbots auch mit einem Reputationsverlust bzw. einer zukünftig geringeren Empfehlungsquote durch niedergelassene Ärztinnen und Ärzte und infolgedessen mit unkalkulierbaren negativen Auswirkungen auf das zukünftige Patientenaufkommen rechnen muss.«
⇒  VG Berlin Beschluss 11.02.2021 – 14 L 18/21

Nicht ganz so eilig wird meist entschieden, wenn Ar­beit­neh­mer:innen etwas durchsetzen wollen. Zudem: Selbst die für sie günstigen Entscheidungen sind oft noch nicht rechtskräftig, weil die Ar­beit­ge­ber die nächsthöhere Instanz anrufen dürfen.


  Betriebsstörung  

Auch während einer Pandemie bleibt das Betriebsrisiko beim Ar­beit­ge­ber (hier: Betreiber einer Spielhalle). Er muss nach Arbeit für seine Beschäftigten suchen.
Er muss während seiner Bemühungen auch weiter das Entgelt bezahlen. »Dies folgt aus §  615 Satz 1 BGB i.V.m. §  615 Satz 3 BGB, weil die Beklagte sich im Verzug mit der Annahme der Arbeitsleistung befand.«
⇒  LAG Düsseldorf Urteil 30.03.3021 – 8 Sa 674/20

Wird ein Betrieb durch behördliche Anordnung infolge der COVID 19-Pandemie für den Kundenverkehr geschlossen, so behält eine geringfügig beschäftigte Ar­beit­neh­merin ihren Vergütungsanspruch gem. §  615 Satz 1 und 3 BGB.
⇒  LAG Niedersachsen Urteil 23.03.2021 – 11 Sa 1062/20

Am 15.03.2020 erhielten ein Ar­beit­neh­mer und dessen Ehefrau, die ihn im Urlaub begleitet hatte und ebenfalls bei der Beklagten als Ar­beit­neh­merin beschäftigt ist, die Aufforderung, sich zu melden, falls sie sich in Österreich aufgehalten hätten, der der Ar­beit­neh­mer und seine Ehefrau nachkamen. Unter dem 16.03.2020 teilte die Ar­beit­ge­berin (Beklagte) dem Ar­beit­neh­mer (Kläger) und seiner Ehefrau mit, sie sollten zwei Wochen zu Hause bleiben und in Quarantäne gehen, da Tirol in Österreich am 13.03.2020 als Risikogebiet vom RKI aufgelistet worden sei. Dieser Aufforderung der Beklagten kamen der Kläger und seine Ehefrau nach.
Die Beklagte verrechnete in der Folgezeit 62 Stunden und 45 Minuten Ar­beits­zeit mit entsprechenden Positivsalden des Ar­beits­zeitskontos des Klägers. Hierbei handelte es sich um die Ar­beits­zeit, die durch die von der Beklagten ausgesprochene Anordnung ausfiel.
Doch: Ordnet nicht die Behörde sondern der Ar­beit­ge­ber selbst aus eigenem Antrieb heraus Hausarrest (›Quarantäne‹) an, besteht der Vergütungsanspruch fort.
»Die von der Beklagten vorgelegten Mitteilungen und Einstufungen bestimmter Gebiete als Risikogebiet durch das RKI, auf die die Beklagte hinweist, sprechen dafür , dass eine entsprechende Anordnung zumindest nicht erkennbar ermessensfehlerhaft ist. Damit ist hingegen nicht gesagt, dass der Kläger bei einer solchen Anordnung durch den Ar­beit­ge­ber das Vergütungsrisiko trägt und die Beklagte damit berechtigt war, die entsprechenden in Quarantäne verbrachten Stunden, an denen der Kläger nicht arbeiten konnte, als Abzugsposten vom Positivsaldo des Ar­beits­zeitskontos des Klägers abzuziehen.«
⇒  ArbG Dortmund Urteil 24.11.2020 – 5 Ca 2057/20

Eine Kurzarbeit (Null Beschäftigung) kürzt den jährlichen Urlaubsanspruch anteilig.
⇒  LAG Düsseldorf Urteil. 12.03.2021 – 6 Sa 824/20


  Quarantäne  

Der Ar­beit­ge­ber muss auch während behördlich angeordneten Quarantäne-Maßnahmen seinen Beschäftigten den Lohn fortzahlen. Ihm steht vielleicht kein Schadensersatz aus dem Infektionsschutzgesetz zu. Denn: Oft hat die Ar­beit­neh­mer:in während einer vierzehntägigen häuslichen Absonderung einen vertraglichen Lohnfortzahlungsanspruch aus § 616 BGB. Der besteht, falls sie /er für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit durch einen in ihrer/ seiner Person liegenden Grund ohne ihr/sein Verschulden an der Dienstleistung verhindert ist.
Das Gericht ging davon aus, dass bei mindestens über ein Jahr Beschäftigten dem Ar­beit­ge­ber solche Aussetzer zumutbar sind. »Darüber hinaus stellt die aufgrund der Absonderung eingetretene Dauer der Arbeitsverhinderung der Ar­beit­neh­merinnen von sechs bzw. vierzehn Tagen noch eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit dar.«
⇒  VG Koblenz, 10.05.2021 – 3 K 107/21.KO
Achtung: Im § 28 TVöD, TV-L, im BAT-KF oder den AVR wurde dieser Anspruch aus § 616 BGB auf jeweils einen Katalog beschränkt. Quarantäne gehört nicht dazu.

Die Zeitspanne eines seuchenpolizeilichen Tätigkeitsverbots ist nicht auf den Mindesturlaub des Ar­beit­neh­mers nach dem BUrlG anzurechnen.
⇒  Bundesgerichtshof 30.11.1978 – III ZR 43/77

betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] Bereitschaftsdienst Zoom (27.05.2021)



Diesmal berichten wir über
⊗ Gute Abwehr von Be­reit­schafts­dienst
⊗ 07.06.2021 – Zoom-Besprechung über Be­reit­schafts­dienst

   Be­reit­schafts­dienst? Ich nicht!   

In Krankenhäusern und in Betreuungs­einrichtungen für Behinderte greifen Ar­beit­geber gerne zur An­ord­nung von Be­reit­schafts­diensten. Wer diese Über­griffe abwehren will, braucht mehr als gute Argumente.


➽ Zugespitzt:
Teilzeit schützt vor Bereit­schafts­dienste.
Bereits eine Gleichstellung mit Schwerbehinderten schützt vor Bereit­schafts­dienste.
Manch Be­triebs­rat schützt vor Be­reit­schafts­dienst.


  Teilzeit schützt  

Die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes verpflichten Vollzeitbeschäftigte, außerhalb ihrer regelmäßigen Arbeits­zeit auch Bereit­schafts­dienste zu leisten (z.B. in § 6 Abs. 5 TVöD).
Bereits vor 30 Jahren entschied das BAG (Leitsatz):
»Regelmäßige Arbeits­zeit […] ist die regelmäßige Arbeits­zeit nach §  15 BAT. Von dieser zu unterscheiden ist die mit nichtvollbeschäftigten Angestellten vereinbarte durchschnittliche Arbeits­zeit .«
In der Begründung: »Die Tarifvertrags­parteien haben nämlich bei nichtvollbeschäftigten Angestellten anders als bei vollbeschäftigten Angestellten […] keine tarifliche Verpflichtung normiert, Bereit­schafts­dienste zu leisten. […] Anhaltspunkte dafür, daß die Tarif­vertrags­parteien mit regelmäßiger Arbeits­zeit […] etwa die in Kranken­häusern betriebsübliche Arbeits­zeit oder bei teilzeitbeschäftigten Ärzten deren vereinbarte Arbeits­zeit meinen, haben in den tariflichen Bestim­mungen keinen Ausdruck gefunden.«
⇒  BAG Urteil 21.11.1991 – 6 AZR 551/89

Die Tarifvertragsparteien gingen darum beim Wechsel vom BAT in den TVöD im Jahr 2006 einen wichtigen Schritt weiter. Sie regelten nun –


§ 7 Abs. 6 TVöD / TV-L
Mehrarbeit sind die Arbeitsstunden, die Teilzeitbeschäftigte über die vereinbarte regelmäßige Arbeits­zeit hinaus bis zur regelmäßigen wöchentlichen Arbeits­zeit von Vollbeschäftigten (§ 6 Abs. 1 Satz 1 bzw. Abs. 1.1 Satz 1) leisten..


Durch diesen Kunstgriff wird auch die vertraglich vereinbarte Zeitschuld der Teilzeitbeschäftigten zu einer für sie regelmäßigen Arbeits­zeit. Teilzeit­beschäftigte können so Bereit­schafts­dienste außerhalb dieser regelmäßigen Arbeits­zeit leisten.
In weiteren Verträgen findet dies einen ›Ausdruck‹:
§ 13 (3) TV Helios; § 9 (1) Unterabsatz 2 AVR.DD; § 16 (1) Unterabsatz 2 AVR Bayern; § 6 (5) Satz 5 BAT-KF.

Andere kannten das Problem, und bewahrten dennoch – offenbar bewusst – die Begrifflichkeiten des BAT:
TV AWO Bremen; TV ASB; TV AWO Thüringen (DHV) …

Hier bleiben Teilzeitbeschäftigte von Bereit­schafts­diensten verschont. Hier entsteht allen die Pflicht zur Leistung von Bereit­schafts­dienste erst oberhalb wochen­durchschnittlich 39 oder 40 Stunden.


Anfang 2019 untersuchte dies der Sechste Senat des BAG für den TVöD-B neu und genauer:
»Der Umfang der regelmäßigen Arbeits­zeit wird bei Vollbeschäftigten in § 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b TVöD-B geregelt […]. Bei Teilzeitbeschäftigten bemisst er sich nach der vertraglich vereinbarten Arbeits­zeit . Bezogen auf die regelmäßige Arbeits­zeit ist der Bereit­schafts­dienst eine zusätzliche Leistung.« (⇒  BAG Urteil 17.01.2019 – 6 AZR 17/18  Rn. 17).
Das Gericht entdeckte dabei: Bereit­schafts­dienste ist nach § 7 Abs. 3 TVöD-B (ebenso TVöD-K) zusätzlich zur regelmäßigen Arbeits­zeit zu leisten; er kann nicht anstatt der regelmäßigen Arbeits­zeit angeordnet werden. Dem Ar­beit­ge­ber kommt kein Wahlrecht zu, ob er Bereit­schafts­dienste durch Freizeit ausgleichen will.
Wir stellten diese Entscheidung am ⇒  01.04.2019 ausführlich vor.

Teilzeitbeschäftigte vereinbaren ausdrücklich einen bestimmten Umfang an Zeitschuld. Die Tarif­verträge des öffentlichen Dienstes (und deren Nachfolger) versuchen deshalb, Teilzeit­beschäftigten darüber hinaus zu einer Selbst­verpflichtung zu bewegen:


§ 6 Abs. 5 TVöD / TV-L
Die Beschäftigten sind im Rahmen begründeter betrieblicher/dienstlicher Notwendigkeiten […] – bei Teilzeitbeschäftigung aufgrund arbeitsvertraglicher Regelung oder mit ihrer Zustimmung – zu Bereit­schafts­dienste, Rufbereitschaft, Überstunden und Mehrarbeit verpflichtet.


Bunter VogelMerke:
Beantrage die Verkürzung Deiner Arbeits­zeit um zwei Stunden (§ 8 TzBfG)!
Unterschreibe dabei keinen neuen Arbeitsvertrag!
Entscheide Dich im Einzelfall!
So befreist Du Dich von der lästigen Verpflichtung zur Überarbeit.


  Schwerbehinderung schützt  

Schwerbehinderte und ihnen gleichgestellte Beschäftigte sind auf ihr bloßes Verlangen hin von Mehrarbeit freizustellen. Die Gleich­stellung wird bereits mit dem Tag des Eingangs des Antrags wirksam. (§§ 151, 207 SGB IX)
Das allein schließt noch nicht aus, dass sie zu – zusätzlichen aber kurzen – Bereit­schafts­diensten herangezogen werden. Denn nach ständiger Recht­sprechung beginnt Mehrarbeit erst beim Überschreiten der achten Stunde werktäglicher Arbeits­zeit im Sinne § 3 ArbZG.

bp


Manchmal versäumen Betrie­be, im Zu­ge von Bereit­schafts­dien­sten spätestens je­weils nach sechs Stun­den Ar­beits­zeit eine Ar­beits­unter­brechung (§ 4 ArbZG) zu organisieren. Dann bereits wird eine solche Über­lastung ins­beson­dere Schwer­be­hin­derten unzu­mutbar.


  Betriebsräte schützen  

In­ter­es­sen­ver­tre­tungen bestimmen nicht nur die Verteilung der Arbeits­zeit im Plan mit. Sie sind insbesondere dann aufgerufen, wenn Arbeit­geber mehr wollen.
Bereit­schafts­dienste belastet. Er belastet zusätzlich zur regelmäßigen Arbeits­zeit :

Wenn Betriebsräte oder Mitarbeitervertretungen genauer hinschauen, stellen sie daher fest: Wir können den so rechtswidrigen Bereit­schafts­diensten nicht zustimmen. Wir kennen zudem alternative Arbeits­zeit modelle (§ 7.1 Abs. 3 TVöD-B und TVöD-K).

Bunter VogelMerke:
Die Alternativen zum Be­reit­schafts­dienst heißen Regelarbeitszeit und Überstunden.
Weniger Zeit im Betrieb bei vollem Entgeltausgleich!

betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] Bereitschaftsdienst Zoom (17.05.2021)


Diesmal berichten wir über
⊗ Gute Gründe für Be­reit­schafts­dienst
⊗ 07.06.2021 – Zoom-Besprechung über Be­reit­schafts­dienst

   Be­reit­schafts­dienst? Prima, denn…   


In Krankenhäusern und in Betreuungseinrichtungen für Behinderte greifen Ar­beit­geber gerne zur An­ord­nung von Be­reit­schafts­diensten. Sie haben offenbar gute Gründe. Gute Gründe, dass Beschäftigte sich darauf einlassen, müssen wir sehr viel genauer suchen und untersuchen.


➽ Zugespitzt:
Für Ar­beit­ge­ber lohnt es sich, gelegentlich auf Be­reit­schafts­dienste auszuweichen.
Einige Kolleginnen legen sich gerne im Betrieb ins Bett; sie freuen sich darauf, im Schlaf Geld hinzu zu verdienen.
Manch Be­triebs­rat duldet Be­reit­schafts­dienste im Plan, um Konflikten auszuweichen.


  Der Fall  


Im Streitfall durfte die Beklagte [Krankenhaus] dem Arzt keine Rufbereit­schaft anordnen. Denn Arbeit fiel nicht nur im Ausnahmefall an. Der Arzt hatte sich durch den Arbeits­vertrag zur Leistung von Be­reit­schafts­diensten verpflichtet. Der Arzt forderte deshalb die Anordnung von Be­reit­schafts­diensten. Erfolglos.


  Die Entscheidung   


Der Kläger hat gegenüber der Beklagten keinen Anspruch auf Anordnung von Be­reit­schafts­dienst. […]
Die tarifliche Vorschrift […] enthält die Verpflichtung des Arztes, Be­reit­schafts­dienst zu leisten, und regelt die Grenzen, innerhalb derer Be­reit­schafts­dienst angeordnet werden darf; sie enthält aber keine Verpflichtung zur Anordnung von Be­reit­schafts­dienst. Die Beklagte kann vielmehr grundsätzlich aufgrund ihres Weisungs­rechts, das Zeit, Ort und Art der Leistung umfasst, bestimmen, welche Art von Leistungen der Kläger zu erbringen hat, also auch, ob er Be­reit­schafts­dienst zu leisten hat oder nicht. Dieses Weisungs­recht, das seine Grenzen in den Vorschriften der Gesetze, des Kollektiv- und des Einzel­arbeits­vertrags­rechts findet, darf gemäß § 315 Abs. 1 BGB nur nach billigem Ermessen ausgeübt werden […]
Die tarifwidrige Anordnung von Rufbereit­schaft hat – ungeachtet dessen, dass die Beklagte die Anordnung in der jetzigen Form nicht aufrechterhalten darf – jedoch weder eine Umdeutung in Be­reit­schafts­dienst noch die Verpflich­tung der Beklagten zu Folge, nunmehr nach billigem Ermessen Be­reit­schafts­dienst der Stufe D anzuordnen.
  BAG Urteil 04.12.1986 – 6 AZR 123/84

Das lieben Ar­beit­ge­ber am Be­reit­schafts­dienst:


Bunter VogelMerke:
Für Ar­beit­ge­ber ist Be­reit­schafts­dienst ein äußerst vielseitiges Werkzeug.
Damit können sie Personal flexibel an ihre Bedarfe anpassen.

bp


Das mögen manche Beschäftigte am Be­reit­schafts­dienst:


Bunter VogelMerke:
Beschäftigte haben mit Be­reit­schafts­dienst unzuverlässigen Zuverdienst.
Zu manch Lebens­situation passt Be­reit­schafts­dienst.


Das hassen Beschäftigte am Be­reit­schafts­dienst:


Bunter VogelMerke:
Die Alternativen zum Be­reit­schafts­dienst heißen Regelarbeitszeit und Überstunden.
Weniger Zeit im Betrieb bei vollem Entgeltausgleich!


betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] Planänderungen-2 Zoom (07.05.2021)


Diesmal berichten wir über
⊗ Änderung der vereinbarten Ar­beits­zeit
⊗ 10.05.2021 – Zoom-Besprechung über Planänderungen

   Rechtzeitige Änderungen?   

➽ Zugespitzt:
Darf ein Ar­beit­ge­ber den von ihm festgelegten und angeordneten Schichtplan ändern?
Er kann sich auf keinen Paragrafen berufen!
Jede Festlegung, erst recht die Aufweichung und Neufestlegung, muss der Ar­beit­ge­ber
mitbestimmt und rechtzeitig anordnen.


Individualrechtlich scheitern Ar­beit­ge­ber regelmäßig, wenn sie einseitig Schichtpläne ändern:


Oft möchten Ar­beit­ge­ber darum streiten. Doch, bevor sie zum Gericht gehen, schalten sie ihre Anwälte ein. Die erschrecken und raten schnell, klein beizugeben. Darum kommt es nur selten zum Urteil über Planänderungen.


  Streitlust?  


1. Hat der Ar­beit­ge­ber sein Recht auf Konkretisierung der zeitlichen Lage des Arbeitseinsatzes eines Teilzeitbeschäftigten (§ 106 Satz 1 GewO) per Dienstplan ausgeübt (hier: Einteilung zum Spätdienst), so kann er von seiner diesbezüglichen Leistungsbestimmung nicht ohne Rücksicht auf dessen Belange wieder einseitig abrücken (hier: Schicht­tausch zum Frühdienst). Er hat dem Adres­saten gegenüber insbesondere eine den Um­ständen nach angemessene Ankün­digungs­frist einzuhalten.
2. Für die Bemes­sung dieser Frist kann im Grund­satz auf die Regelung des § 12 Abs. 2 TzBfG (vier Tage im Voraus) zurück­gegriffen werden. Ist der Adressat hiernach nicht verpflichtet, der geän­derten Anord­nung des Arbeit­gebers Folge zu leisten, so kann dieser die Weigerung auch dann nicht mit fristloser Kündigung beantworten, wenn der Adressat ihm bei Aufrechterhaltung des Änderungswunschs die »Krankschreibung« in Aussicht gestellt hat.
  ArbG Berlin Urteil 05.10.2012 – 28 Ca 10243/12


hp


Dem seine Arbeitsleistung anbietenden Arbeit­nehmer steht Annahme­verzugslohn (§ 615 BGB), zu, wenn der Arbeit­geber kurzfristig aufgrund eines internen Planungsfehlers einen seit mehreren Wochen fest­ste­hen­den Dienst­plan ändert und dies dem Arbeit­nehmer zwei Tage vor dem ursprünglich geplanten Dienst mitteilt. Ist die Erforder­lichkeit einer Dienst­plan­änderung für den Arbeit­geber bereits seit einiger Zeit absehbar, ist dieser verpflichtet, dem Arbeit­nehmer die Lage der Arbeits­zeit jeweils mindestens vier Tage im Voraus mitzuteilen.
  ArbG Frankfurt/Main Urteil 12.10.2005 – 2 Ca 3276/05

1. Ein Schichtplan kann ohne Zustimmung des Be­triebs­rats nicht durch Direktions­recht des Ar­beit­ge­bers verändert werden.
2. Dem Ar­beit­neh­mer steht für den Fall, dass er mit der Veränderung zu seinen Un­gunsten nicht einverstanden ist, Anspruch auf Vergütung für die ausfallenden Schicht­stunden zu.
  LAG Niedersachsen Urteil 29.04.2005 – 16 Sa 1330/04

Bunter VogelMerke:
Bedrängt Dich der Chef mit seinem
Wunsch zur Planänderung?
Drei Wünsche bewirken Wunder:

  • »Können Sie mir das schriftlich geben?«
  • »Bitte nennen Sie mir dabei die angemessene Ankündigungsfrist.«
  • »Ach ja, und mit Hinweis auf die Zustimmung unserer In­ter­es­sen­ver­tre­tung …«

………

betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] Planänderungen Zoom (22.04.2021)


Diesmal berichten wir über
⊗ Änderung der vereinbarten Ar­beits­zeit
⊗ Vier online-Seminare zur 5-Tage/Woche
⊗ 10.05.2021 – Zoom-Besprechung über Planänderungen

   Festlegen oder vereinbaren, dann ändern   

➽ Zugespitzt:
Die Verteilung der Ar­beits­zeit im Plan regeln –

  • Tarifverträge nur ungefähr
  • Betriebsvereinbarungen oft nur mit Grundsätzen: Kündigungsfrist 3 Monate
  • Regelungsabreden der Betriebsparteien über den nächsten Dienstplan verbindlich: Kündigungsfrist 3 Monate
  • Abreden zwischen Ar­beit­ge­ber und Beschäftigtem gemäß § 8 TzBfG: offen für Angriffe – Ankündigungsfrist 1 Monat
  • Arbeits­verträge: manchmal sehr konkret und dann bindend. Eine Änderungs­kündigung stieße auf viele Hindernisse.


Wer die vertraglich vereinbarte Ar­beits­zeit durch einen Antrag nach § 8 TzBfG verkürzt, soll zugleich einvernehmlich mit dem Ar­beit­ge­ber deren neue Verteilung festlegen. Bei dieser Festlegung handelt es sich um eine Abrede, jedoch nicht um einen beidseitigen Vertrag. Denn …


§ 8 Abs. 5 TzBfG
[…] Der Ar­beit­ge­ber kann die nach Satz 3 oder Absatz 3 Satz 2 festgelegte Verteilung der Ar­beits­zeit wieder ändern, wenn das betriebliche Interesse daran das Interesse des Ar­beit­neh­mers an der Beibehaltung erheblich überwiegt und der Ar­beit­ge­ber die Änderung spätestens einen Monat vorher angekündigt hat.


Abreden kann der Ar­beit­ge­ber angreifen. Vertragliche Vereinbarungen schützten besser. Hier genügt eine mündliche Vereinbarung :
»Der Beklagten war nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bekannt, dass die Klägerin die Teilzeitbeschäftigung anstrebte, um ihre Tochter nach deren Wechsel auf das Gymnasium besser betreuen zu können. Wegen der regelmäßigen Schulstunden am Vormittag konnte ihr – für die Beklagte ersichtlich – nur an einer Vormittags- und nicht an einer Nachmittagsbeschäftigung gelegen sein. […]
Der vertraglichen Vereinbarung der Lage der Ar­beits­zeit steht auch kein Schriftformverstoß entgegen. Das allenfalls in Betracht kommende Schriftformerfordernis des § 4 Abs. 2 Satz 1 BAT für Nebenabreden wird von der allgemeinen Verweisung auf den BAT im Arbeitsvertrag nicht erfasst. § 5 des Arbeitsvertrags der nicht originär tarifgebundenen Parteien trifft eine eigenständige Regelung. Danach sind Änderungen und Ergänzungen des Arbeitsvertrags nur wirksam, wenn sie schriftlich vereinbart werden. Diesen rechtsgeschäftlichen Formzwang iSv. § 126 Abs. 2, § 125 Satz 2 BGB konnten die Parteien schlüssig und formlos aufheben […].
Obwohl das am 1. Januar 2001 in Kraft getretene Teilzeit- und Befristungsgesetz keine Übergangsbestimmung enthält, zeigt der während seiner Entstehungsgeschichte veränderte Wortlaut der Vorschrift, dass nicht jede Abrede über die Verteilung der Ar­beits­zeit dem besonderen Änderungsrecht des § 8 Abs. 5 Satz 4 TzBfG unterworfen werden sollte, sondern nur präzise bestimmte Fallgestaltungen. Dieser Umstand schließt zugleich eine unbewusste Regelungslücke und damit eine Übertragung des Rechtsgedankens der Bestimmung auf vertragliche Vereinbarungen über die Lage der Ar­beits­zeit außerhalb von § 8 Abs. 3 Satz 2 TzBfG aus.«
  BAG Urteil 17.07.2007 – 9 AZR 819/06

Ordnet der Ar­beit­ge­ber ohne Zustimmung des Be­triebs­rats vorzeitig die Rückkehr von Wechselschicht zu Normalarbeitszeit an, hat er die bei Wechselschicht fälligen Zeitzuschläge in der Regel wegen Annahmeverzugs fortzuzahlen.
  BAG Urteil 18.09.2002 – 1 AZR 668/01

  Aus der Begründung  

[Rn. 21] Die erforderliche Zustimmung zur vorzeitigen Einführung von Normalarbeitszeit hat der Be­triebs­rat nicht erteilt. Er hat lediglich erklärt, er nehme die Arbeitsanweisungen der Beklagten zur Kenntnis und weise auf die Pflicht zur weiteren Zahlung von Schichtzuschlägen hin. Darin liegt keine Zustimmung, sondern allenfalls der Verzicht auf Gegenmaßnahmen.

wird

Bunter VogelMerke:
Der Ar­beit­ge­ber muss nachweisen, ob er die notwendige ausdrückliche Zustimmung der In­ter­es­sen­ver­tre­tung erlangt hat.
Selbst eine saumselige oder passive In­ter­es­sen­ver­tre­tung entscheidet, ob etwas rechtswirksam wird oder rechtsunwirksam bleibt.


[Rn. 22] c) Mangels Zustimmung des Be­triebs­rats zur vorzeitigen Beendigung von Wechselschicht war die dem Kläger erteilte Weisung der Beklagten, bereits ab dem 22. November 1999 in Normalzeit zu arbeiten, nicht wirksam. Eine Maßnahme des Ar­beit­ge­bers, die der notwendigen Mit­be­stim­mung entbehrt, ist rechtswidrig und unwirksam. Dies gilt für einseitige Anordnungen, die in Ausübung des Direktionsrechts vorgenommen werden, ebenso wie für einzelvertragliche Vereinbarungen. Die tatsächlich durchgeführte Mit­be­stim­mung ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts Wirksamkeitsvoraussetzung für Maßnahmen zum Nachteil des Ar­beit­neh­mers […]


rd

Maß­nah­men zum Nach­teil der Ar­beit­neh­mer sind al­lerdings nur solche, die be­reits be­ste­hende Rechts­positionen der Arbeit­nehmer schmälern. Die Ver­letzung von Mit­be­stim­mungs­rechten des Betriebs­rats führt nicht dazu, daß sich individualrechtliche Ansprüche der betroffenen Ar­beit­neh­mer ergäben, die zuvor noch nicht bestanden haben […]. Auch bei Nichtbeachtung der Mit­be­stim­mung durch den Ar­beit­ge­ber erhält der Ar­beit­neh­mer keinen Erfüllungsanspruch auf Leistungen, die die bestehende Vertragsgrundlage übersteigen […].
Die Arbeitsanweisung der Beklagten griff in bestehende Rechtspositionen des Klägers ein.

Bunter VogelMerke:
Manch Ar­beit­ge­ber ändert die vereinbarten Schichtpläne ohne ausdrückliche Zustimmung der In­ter­es­sen­ver­tre­tung.
Dann hast Du – auch ohne Arbeit – Anspruch auf unverminderte Vergütung.
Arbeitest Du tatsächlich mehr, sonntags oder nachts, dann steht Dir dafür – auch ohne Zustimmung der In­ter­es­sen­ver­tre­tung – die vertragliche Vergütung zu.

betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] Mitbestimmen 2 Zoom (17.04.2021)


Diesmal berichten wir über
⊗ die vier Rechtskreise der Mit­be­stim­mung
⊗ vier online-Seminare zur 5-Tage/Woche
⊗ 19.04.2021 – Zoom-Besprechung der Mit­be­stim­mung

   Mitbestimmen in vier Kreisen   

➽ Zugespitzt:
Zersplittere und herrsche.
Die Ar­beit­ge­ber haben es geschafft, die gesetzlichen In­ter­es­sen­ver­tre­tungen ihrer Beschäftigten in rund 30 parallele Gesetze aufzuspalten.


  Was und wer für wen?  

Ob im Arbeitsrecht oder wenn ein Ersatzteil fehlt ‐ meist reicht es nicht, die Suchmaschine im Internet anzuwerfen. Denn oft verzweifeln wir an der Frage: Passt das für mich?

❍ Im Grundsatz greift für alle das Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG). Die Ar­beit­neh­mer können sich einen Be­triebs­rat wählen. Und wenn nicht? Die Gesetzgeber:innen haben sich darüber keine Gedanken gemacht. Wer will die Ar­beit­ge­ber dazu verpflichten, ihre Belegschaft zu organisieren, mit Räten zu versehen und gegen sich in Stellung zu bringen?

❍ Die Parlamentarier schlossen Millionen, die in ihrer Nähe arbeiten, durch § 130 BetrVG aus: »Dieses Gesetz findet keine Anwendung auf Verwaltungen und Betriebe des Bundes, der Länder, der Gemeinden und sonstiger Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts.«
Das Bundespersonalvertretungsgesetz (BPersVG) springt in diese Lücke. Es lässt Beschäftigte Personalräte gründen und regelt Pflichten der Ar­beit­ge­ber (hier: Dienstgeber). Doch anders als im BetrVG fehlen den Personalräten rechtliche Mittel wie z. B. das Ordnungsgeld, um gegen ihre Dienstgeber vorzugehen. Im Streit werden sie zudem auf einem langen Marsch durch die Stufenmitbestimmung und Verwaltungsgerichte zermürbt.
Die 16 Bundesländer schickten noch jeweils ein landeseigenes PersVG an den Start (  Übersicht). Eine offenbar gewünschte Nebenwirkung: Die Entscheidung eines Verwaltungsgerichts betrifft eine landeseigene Regelung. Es ist damit nicht ohne Weiteres auf die Personalratsarbeit der anderen übertragbar.

Die Gesetzgeber:innen überließen weitere Millionen ihrem Schicksal. Sie schrieben in § 118 Abs. 2 BetrVG: »Dieses Gesetz findet keine Anwendung auf Religionsgemeinschaften und ihre karitativen und erzieherischen Einrichtungen unbeschadet deren Rechtsform.«
Untersteht eine GmbH oder ein Verein einer Kirche, dann fallen die Beschäftigten dort aus dem Schutz des BetrVG heraus. Die Kirchen schaffen sich im Gegenzug ihre eigenen Betriebsverfassungen. Sie orientierten sich dabei nicht am BetrVG, sondern am bereits reduzierten BPersVG. Sie sprechen daher von ihren Ar­beit­ge­bern ebenfalls als Dienstgeber, die Beschäftigten werden zu Mitarbeitern, der Personalrat noch bescheidener zur Mitarbeitervertretung (MAV). Konsequent schufen sie sich zudem jeweils eine eigene Gerichtsbarkeit, um Streitfälle zu schlichten.
❍ Die katholische Kirche gab sich eine Rahmen-MAVO. Der Zusatz Rahmen weist darauf hin, dass sich Erzdiozösen auch eigene Fassungen spendieren dürfen. Im Ergebnis muss hier jeder Dienstgeber in seiner Einrichtung eine MAV bilden (§ 10 MAVO).
❍ Die evangelischen Kirchen und ihre Diakonie gab sich – neuerdings einheitlich – das MVG-EKD. Auch hier ist der Dienstgeber verpflichtet (§ 7 MVG-EKD), in seiner Einrichtung eine MAV zu gründen.

  Die Ar­beits­zeit mitbestimmen  

Ob BetrVG, PersVG, MAVO oder MVG-EKD – in jedem Rechtskreis bestimmt die gesetzliche In­ter­es­sen­ver­tre­tung bei der Festlegung von Beginn und Ende der Ar­beits­zeit, der Pausen und bei der Verteilung auf die Wochentage mit. Dies hat sich in den letzten Jahrzehnten zunehmend konkretisiert. Etwa zu Festlegung von Beginn und Ende der täglichen Ar­beits­zeit:
»Nach dieser Vorschrift ist mitbestimmungspflichtig nicht nur die Frage, ob im Betrieb in einer oder mehreren Schichten gearbeitet werden soll, sondern auch die Festlegung der zeitlichen Lage jeder einzelnen Schicht. Mit­be­stim­mungspflichtig ist der gesamte Schichtplan und dessen nähere zeitliche Ausgestaltung bis hin zur Zuordnung der Ar­beit­neh­mer zu den einzelnen Schichten. Der Be­triebs­rat hat deshalb auch darüber mitzuentscheiden, ob, unter welchen Voraussetzungen und in welcher Weise von bereits aufgestellten Schichtplänen und dem darin vorgesehenen Beginn und Ende der Ar­beits­zeit abgewichen werden kann.«
  BAG Beschluss 03.05.2006 – 1 ABR 14/05
»Nach § 87 Absatz 1 Nr. 2 BetrVG hat der Be­triebs­rat mitzubestimmen bei Regelungen zu ›Beginn und Ende der täglichen Ar­beits­zeit einschließlich der Pausen sowie‹ bei Regelungen zur ›Verteilung der Ar­beits­zeit auf die einzelnen Wochentage‹. Diese Gesetzesformulierung ist zu einer Zeit entstanden, als das Arbeitsleben noch geprägt war durch die gleichmäßige und starre Verteilung der Wochenarbeitszeit auf die Arbeitstage der Woche.
Durch die zunehmende Flexibilisierung der Ar­beits­zeit in der betrieblichen Praxis ist das Bedürfnis entstanden, das Beteiligungsrecht auf alle Fragen auszudehnen, die die Festlegung der Ar­beits­zeit betreffen. Das Mit­be­stim­mungsrecht umfasst nach heutigem Verständnis daher ausnahmslos alle mit der Lage und Verteilung der Ar­beits­zeit verbundenen Fragen […].«
  LAG Mecklenburg-Vorpommern Beschluss 10.11.2015 – 2 TaBVGaS/1S Rn. 53

Das heutige Verständnis gefällt uns. Doch die Zersplitterung der Rechtsgrundlagen fordert die Gerichte förmlich dazu auf, ein eigenes, besonderes Rechtsverständnis zu kultivieren. So verweigerte das Berliner Verwaltungsgericht einem Personalrat am Großklinikum Charité die Mit­be­stim­mung der einzelnen Dienstpläne.


  Aus der Begründung  

»Ungeachtet der Frage, ob die Dienstpläne für das ärztliche Personal überhaupt mit den hier vorliegenden Dienstplänen des pflegerischen Personals vergleichbar sind, setzt sich die Entscheidung der 62. Kammer nicht mit der o.g. Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur kollektivrechtlichen Wirkung von Dienstplänen und ihre individuellen Umsetzung auseinander. […]
Die Bejahung des Mit­be­stim­mungsrechts hinsichtlich des Beginns und Ende der täglichen Ar­beits­zeit und der Verteilung der Ar­beits­zeit auf die einzelnen Wochentage sowie der Pausen setzt voraus, dass die betroffene Regelung den Interessen der Beschäftigten unabhängig von der Person und den individuellen Wünschen des Einzelnen berührt und damit einen kollektiven Bezug aufweist. Ein solcher kollektiver Bezug kommt einem Monatsdienstplan, mit dem bei einem Mehrschichtsystem darüber befunden wird, wer in welchem Zeitraum Dienst leistet, nicht zu. […]
[Es] kann bei den in Rede stehenden Solldienstplänen keine kollektive Regelung festgestellt werden. Mit den Solldienstplänen des Beteiligten wird nicht in kollektivrechtlicher Weise Beginn und Ende der täglichen Ar­beits­zeit, der Pausen sowie die Verteilung der Ar­beits­zeit auf einzelne Wochentage geregelt. Vielmehr dient der Solldienstplan lediglich der Umsetzung des bereits 2016 vom Antragsteller mitbestimmten Dienstzeitenkatalogs, in dem für die einzelnen Dienstzeiten der Beginn und das Ende der jeweiligen Ar­beits­zeit und die Pausen und die Verteilung der einzelnen Ar­beits­zeiten auf die einzelnen Wochentage bestimmt worden sind. […]
Im Übrigen steht dem geltend gemachten Anspruch auf Feststellung, dass der Beteiligte verpflichtet sei, die Dienstpläne aller Stationen mindestens sechs Wochen vor Beginn des jeweiligen Planungszeitraumes dem Antragsteller zur Mit­be­stim­mung vorzulegen, die tarifrechtliche Regelung der Nr. 2 zu § 12 Abs. 6 des Tarifvertrages der Charite entgegen. Danach ist der gesicherte Solldienstplan vier Wochen vor Beginn des Planungszeitraumes (Kalendermonat) verbindlich freizugeben und den Beschäftigten zugänglich zu machen. Eine vorherige Mit­be­stim­mung des Personalrates würde voraussetzen, dass die jeweiligen Beschäftigten ihre Wünsche für den Diensteinsatz zeitlich weit vor der tariflich vereinbarten Frist von vier Wochen dem Dienststellenleiter mitteilen müssten, damit dieser vor Beginn der vierwöchigen Frist den Personalrat den Solldienstplan zur Mit­be­stim­mung vorlegen könnte. Denn der Antragsteller hätte nach § 79 Abs. 2 PersVG-Bln zwei Wochen Zeit, um den vorgelegten Solldienstplan zu widersprechen. Angesichts des sich dann ggf. anschließenden Einigungsstellenverfahrens wird deutlich, dass die individuelle Dienstplangestaltung der einzelnen Beschäftigten weit im Voraus geplant werden müsste, um ein ordnungsgemäßes Mit­be­stim­mungsverfahren durchlaufen zu können.
Dies unterstreicht, dass sich der Mit­be­stim­mungstatbestand nur auf die generellen arbeitszeitlichen Bestimmungen richten kann, die individuellen Einsätze innerhalb des insoweit mitbestimmten Dienstplanes hingegen nicht auch der Mit­be­stim­mung des Antragstellers unterliegen.«
  Verwaltungsgericht Berlin Beschluss 10.04.2018 – VG 61 K 11.17 PVL

Hier wird die Schutzbestimmung im damaligen Haustarifvertrag zum angeblichen Zwang, die Mit­be­stim­mung bei der Verteilung im Plan auf abstrakte Grundsätze zu reduzieren. Die Beschäftigten haben jeweils individuelle Lebenspläne, abhängig auch vom Alter und Familienstand. Wie sollen diese Interessen losgelöst von der Person und ihren Wünschen mitbestimmt werden? Inmitten der vielen aber individuellen Interessen am gemeinsamen Dienstplan verloren die Verwaltungsrichter den kollektiven Bezug aus ihren Augen … Ein Be­triebs­rat darf seine Zustimmung schweigend verweigern. Die im PersVG gegenüber dem BetrVG verschlechternde Erklärungsfrist (zwei Wochen) wendet das Gericht unversehens: Könnte dem Ar­beit­ge­ber die Zeit knapp werden, so verschwindet das Mit­be­stim­mungsrecht der Personalräte.
Die Entscheidung erging zum Berliner Personalvertretungsgesetz (PersVG-Bln). Sie ist nicht auf andere übertragbar. Sie wird korrigiert werden.

  Praktische Konsequenzen: 5 Tage je Woche!  

Zwei Kalendertage in jeder Kalenderwoche bleiben von regelmäßiger Ar­beits­zeit frei. Dies wurde zuletzt durch Entscheidungen der Arbeitsgerichte (⇒ LAG Hamm Beschluss 07.11.2019 – 13 TaBV 14/19) und Einigungsstellen neu befeuert.
Die Mit­be­stim­mung bei der Verteilung der Ar­beits­zeit auf die Wochentage ist gefordert. Der Bildungsträger ver.di Betrieb und Beratung unterstützt Euch dabei, dies in die betriebliche Praxis umzusetzen.


betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] Mitbestimmen Zoom (05.04.2021)


Diesmal berichten wir über
⊗ Im Streit: Einigungsstelle
⊗ Mitbestimmen auch im Einzelfall
⊗ 16.04.2021 – Zoom-Besprechung der Mit­be­stim­mung

   Zwingend: Der Weg in die Einigungsstelle   

➽ Zugespitzt:
Das MVG.EKD lässt der Chefetage die Wahl, um einen Konflikt um Schichtpläne zu lösen:
❍ Entweder der Ar­beit­ge­ber bildet mit der MAV zusammen eine Einigungs­stelle.
❍ Oder der Ar­beit­ge­ber bemüht sich gütlich um die Zustimmung der MAV.


  Der Fall  

Eine MAV nimmt die Interessen der Kolleginnen ernst und besteht auf die Umstellung der Verteilung der Ar­beits­zeit, statt auf 5,5 Tage im Wochen­durchschnitt nun auf 5 Tage. Der Streit wird chronisch und eskaliert. Sie zieht zur kirchlichen Schieds­stelle, dann zum Kirchen­gerichtshof. Dort verlangt sie unter anderem die Feststellung, die Arbeit­geberin sei nicht berechtigt, bei Kirchen­gerichten die Ersetzung der Zustimmung der MAV zu beantragen. Allein zuständig sei neuerdings die betriebliche Einigungs­stelle (§ 36a MVG).


  Die Entscheidung  


Die Dienststellenleitung hat kein Wahlrecht, ob sie die Einigungsstelle nach § 36a Abs. 1 MVG-EKD oder das Kirchengericht nach § 38 Abs. 4 Satz 1 MVG-EKD anruft, solange noch keine Einigungsstelle »besteht«. Die Dienststellenleitung kann ausschließlich nach § 38 Abs. 4 Satz 4 MVG-EKD die Einigungsstelle anrufen
  KGH.EKD 07.12.2020 – II-0124/30-2020

Beide von der MAV gestellten Anträge auf Feststellung eines Rechts lehnte der Kirchengerichtshof ab. Er hatte formale Gründe. Doch in seiner Begründung der Entscheidung stellte er zugleich die fraglichen Rechte der MAV klar.


  Aus der Begründung  

Die Verweigerung der Zustimmung zu einer Regelungs­strei­tigkeit in einer Angele­genheit nach § 40 MVG-EKD und damit auch zu einem Dienst­plan nach § 40 d) MVG-EKD ist an keinen besonderen Grund gebunden, insbesondere nicht an den Katalog des § 41 Absatz 1 MVG-EKD.[ …]
Der Charakter eines Einigungs­stellen­verfahrens ist dadurch geprägt, dass die Einigungs­stelle eine abschließende, umfassende und für alle Beteiligten im Einzelfall sinnvolle Regelung findet. Sie kann nach Wunsch der Beteiligten auch unabhängig vom konkreten Streit­fall grundsätzliche, zukünftig streitausschließende Regelungen erarbeiten (JMNS/Mestwerdt MVG-EKD § 38 Rn. 64). Dies bedeutet für die schriftliche Zustimmungs­verweigerung, dass die Mitarbeiter­vertretung grundsätzlich jeden auf das jeweilige Beteiligungs­recht bezogenen Grund heranziehen kann, so auch Fragen der möglichen Überlast der Mitarbeitenden. […]
Kommt es zu keiner Einigung über einen Regelungs­gegenstand nach § 40 MVG-EKD wie etwa über einen Schichtplan nach § 40 d) MVG-EKD, so ist ausschließlich die Einigungs­stelle und nicht das Kirchen­gericht nach § 38 Absatz 4 MVG-EKD zuständig. Entgegen der Auffassung der Antrags­gegnerin ist die Anrufung des Kirchen­gerichts auch nicht solange möglich, wie eine Einigungsstelle noch nicht »besteht«.


  Tipps für die Praxis  


rd

❍ Vielleicht legt eine Dienststellenleitung eine von ihr beabsichtigte Anordnung der MAV zur Mit­be­stim­mung vor. Ein Be­triebs­rat kann einfach schweigen; ein Personalrat und eine MAV sind an Fristen für ihre Stellung­nahme gebunden.
❍ Eine MAV kann fristgerecht ihre Zustimmung verweigern. Sie schreibt ihre Gründe auf, keine Paragrafen.
❍ Möglicherweise versucht sich die Ar­beit­ge­berin mit einer »vorläufigen« Anordnung. Du kannst schlecht in der Gelateria einen Eisbecher ordern, um ihn vorläufig zu essen. Ganz ähnlich scheitert die Ar­beit­ge­berin: Sie kann keine Stunden vorläufig arbeiten lassen.
❍ Möglicherweise wendet sich die Ar­beit­ge­berin parallel an das Kirchengericht. Das wird sich für unzuständig erkennen, wie es auch das weltliche Arbeitsgericht (BetrVG) und das Verwaltungsgericht (PersVG) täten. Sackgasse!
❍ Möglicherweise fordert die Ar­beit­ge­berin die MAV auf, mit ihr zeitnah eine Einigungsstelle gemäß § 36a zu bestellen. Sie wird sich aber schwer tun, externe Freiwillige für den Vorschlag als unparteiische Vorsitzenden zu finden. Juristischer Nebenerwerb wird bei Kirchens deutlich schlechter bezahlt als in der richtigen Welt.
❍ Die MAV kann sich getrost zurücklehnen. Die gütliche Bestellung der Einigungsstelle mag dauern. Die ersatzweise Bestellung durch ein Kirchengericht wird noch länger dauern. Die Ar­beit­ge­berin kann nicht rechtswirksam Ar­beits­zeit anordnen, ohne die Zustimmung der MAV zur Maßnahme ersetzt zu haben.
❍ Die Ar­beit­ge­berin steht unter Zeitdruck. Clever ist die MAV, die jetzt klar ansagt: Wir werden initiativ und bringen stattdessen unseren Vorschlag ein – so, genau so und nur so soll gearbeitet werden!


   Mitbestimmen braucht kollektiven Bezug   

➽ Zugespitzt:
Der Be­triebs­rat hat auch bei der Änderung der Lage der Ar­beits­zeit für die einzige im Betrieb tätige Reinigungskraft ein Mit­be­stim­mungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG.


  Aus der Begründung  

[I]m Zusammenhang mit hier einschlägigen Ar­beits­zeitfragen hat das Bundes­arbeits­gericht auf das Merkmal eines kollektiven Tat­bestandes abgestellt; danach müssen sich Regelungsprobleme stellen, die unabhängig von der Person und den individuellen Wünschen eines einzelnen Ar­beit­neh­mers bestehen – in Abgrenzung zu individuellen Maßnahmen ohne kollektiven Bezug […]
[H]ier hat der Ar­beit­ge­ber bei der getroffenen Entscheidung ausschließlich seine an betrieblichen Bedürf­nissen ausgerichteten Erwägungen für eine Änderung der Lage der Arbeits­zeit der Arbeit­nehmerin B2 zur Geltung gebracht, nämlich bessere Anweisungs- und Kontroll­möglichkeiten hinsichtlich der aus seiner Sicht bis dahin unzureichenden Reinigungs­arbeiten der Mitarbeiterin zu schaffen. Demgegenüber sind die vom Betriebs­rat zu wahrenden Interessen der Betroffenen, ihre für die Gestaltung des Privat­lebens nutzbare Zeit möglichst frei gestalten zu können, unberücksichtigt geblieben. Sie musste sich insoweit ab dem 01.05.2011 nicht unbeträchtliche Einschnitte gefallen lassen, wenn man daran denkt, dass sie an einzelnen Tagen bis zu 2,5 Stunden später anfangen und dement­sprechend statt bislang bis längstens 12.15 Uhr jetzt teilweise über die gesamte Mittags­zeit bis zu 2,5 Stunden länger arbeiten muss. […]
[Es] ist davon allgemein nur dann eine Ausnahme zu machen, wenn die Änderung der Lage der Ar­beits­zeit eines einzelnen Ar­beit­neh­mers tatsächlich allein auf dessen spezifische Bedürfnisse und Wünsche zurückgeht […]. Dann hat dieser nämlich erkennbar seine Freizeitinteressen ausreichend selbst gewahrt und bedarf nicht mehr des gesetzlichen Schutzes durch den Be­triebs­rat – ebenso wie im vergleichbaren Fall einer Versetzung […].
  LAG Hamm, Beschluss 22.06.2012 – 13 TaBV 16/12

………

Die Schichtplan-Fibel lädt Beschäftigte und ihre Interessenvertreter/innen ein -
zu einer Zoom-Beratung.

     Schichtplan-Fibel. Jetzt erst recht.
Montag, 19. April 2021
von 10 bis 11:30 Uhr
  
buvo

Es referiert und disputiert Tobias Michel
Thema:     Mitbestimmen der Pläne    
⊗ Vier Rechtskreise: BetrVG, PersVG, MVG, MAVO
⊗ Zweck der Mit­be­stim­mung
⊗ Regel mit kollektivem Bezug?
⊗ Der Chef übergeht die Mit­be­stim­mung?
⊗ Wir dulden still …
⊗ Die Genehmigung. Hinterher?
⊗ Die Zustimmung: bloße Regelungsabrede
⊗ Die Vereinbarung.
⊗ Transfer in die Praxis
⊗ Materialien zum Selbststudium




betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] Ruhetage Zoom (23.03.2021)


Diesmal berichten wir über
⊗ einmalig zwei neue Ruhetage

   Was tun angesichts der 'Ruhetage'?  


Am 22. März '21 wurde in Berlin festgehalten: » Die Bundeskanzlerin und die Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder fassen folgenden Beschluss: […]«

[…] Angesichts der ernsten Infektionsdynamik wollen Bund und Länder die Ostertage nutzen, um durch eine mehrtägige, sehr weitgehende Reduzierung aller Kontakte das exponentielle Wachstum der 3. Welle zu durchbrechen. Deshalb sollen der 1. April (Gründonnerstag) und der 3. April (Samstag) 2021 zusätzlich einmalig als Ruhetage definiert werden und mit weitgehenden Kontaktbeschränkungen sowie einem Ansammlungsverbot vom 1. bis 5. April verbunden werden („Erweiterte Ruhezeit zu Ostern“).
Es gilt damit an fünf zusammenhängenden Tagen das Prinzip #WirBleibenZuHause. Private Zusammenkünfte sind in dieser Zeit im Kreis der Angehörigen des eigenen Hausstandes und mit einem weiteren Haushalt möglich, jedoch auf maximal fünf Personen beschränkt. Kinder bis 14 Jahre werden dabei nicht mitgezählt. Paare gelten als ein Haushalt. Ansammlungen im öffentlichen Raum werden grundsätzlich untersagt. Soweit Außengastronomie geöffnet ist, wird diese während der fünf Tage geschlossen.
Ausschließlich der Lebensmitteleinzelhandel im engen Sinne wird am Samstag geöffnet. Der Bund wird dazu einen Vorschlag zur rechtlichen Umsetzung einschließlich der Begründung vorlegen. Bund und Länder werden auf die Religionsgemeinschaften zugehen, mit der Bitte, religiöse Versammlungen in dieser Zeit nur virtuell durchzuführen. […].


  Für die Praxis  


Niemand weiß heute, wie die Regierungen der Bundesländer dies umsetzen werden.
Der Rechtsbegriff Ruhetag taucht weder in der Europäischen Sozialcharta, noch in der EU-Ar­beits­zeit-Richtlinie 2003/88/EU noch im Ar­beits­zeitgesetz auf. Wir können hier nur vermuten, -
 ❍ an diesen beiden Tagen soll die Arbeit ruhen,
 ❍ es handelt sich nicht um Sonntage,
 ❍ es handelt sich nicht um gesetzliche Feiertage.
Möglicherweise werden die Verordnungen sich auf die Rechtsfolgen des Beschäftigungsverbots in § 9 ArbZG beziehen (»Ar­beit­neh­mer dürfen […] von 0 bis 24 Uhr nicht beschäftigt werden.«).

Doch die neuen Normen werden einen anderen Zweck verfolgen als die Sonn- und Feiertagsruhe. Sie zielen hier nicht auf eine »seelische Erhebung« (§ 1 ArbZG), sondern auf Einschränkungen und Sperren.
 ❍ Wer – etwa aufgrund § 10 ArbZG – trotz der allgemeinen Arbeitsruhe arbeiten muss (um Bewohner, Klienten oder Patienten zu versorgen) – wird im Tarif oder Arbeitsvertrag keine Zeitzuschläge für Arbeit an einem Ruhetag finden.
 ❍ Ruhetage verkürzen nicht die wochendurchschnittliche Zeitschuld. Auch Sonntage vermindern nicht die Zeitschuld.
 ❍ Wer wegen eines Ruhetags die auf diesen Tag betriebsüblich oder dienstplanmäßig festgelegte Ar­beits­zeit nicht leisten muss, braucht und kann diese Zeit nicht später nacharbeiten. Die Schichtpläne bleiben unverändert. Das Gesetz oder wohl die Verordnung wird dem Ar­beit­ge­ber die Beschäftigung untersagen und die Beschäftigten von ihrer Arbeitspflicht freistellen.


  Handlungsbedarf  


Einige Ar­beit­ge­ber werden versuchen, sich aus den von ihnen meist vertragswidrig geführten Überstundenkonten oder Plusstunden schadlos zu halten. Im Geltungsbereich von TVöD, TV -L, TV AWO etc. verletzen sie so deren § 10 bzw. § 15. Dies sollte die gesetzliche In­ter­es­sen­ver­tre­tung durch ein klares kurzes Rundschreiben unterlaufen.
Andere Ar­beit­ge­ber werden auf die Idee verfallen, die Vergütung entsprechend zu mindern. Wir denken da etwa an -


TVöD / TV-L § 24
(3) Besteht der Anspruch auf das Tabellenentgelt oder die sonstigen Entgeltbestandteile nicht für alle Tage eines Kalendermonats, wird nur der Teil gezahlt, der auf den Anspruchszeitraum entfällt. […].

So auch in TV TGDRV; TV UKN, TV UMN, TV-VBGK, TV-EKBO. Ebenso in § 22 (3) TV-EvB; § 28 (3) TV AWO; § 29 (3) DRK RTV; § 25 (3) TV Ärzte VKA;
oder in den kircheneigenen § 20 (2) BAT-KF; (2); Anlage 1 X b AVR Caritas; § 21 a AVR.DD.


Aktive gesetzliche In­ter­es­sen­ver­tre­tungen (BR, PR, MAV) können ›proaktiv‹ initiativ werden (etwa aufgrund § 87 (1) nr. 3 BetrVG). Sie verweisen dazu auf


TVöD / TV-L § 29
(3) (3) Der Ar­beit­ge­ber kann in sonstigen dringenden Fällen Arbeitsbefreiung unter Fortzahlung des Entgelts nach § 21 bis zu drei Arbeitstagen gewähren. […].

Weitere Fundstellen: § 32 (3) TV AWO; § 27 (4) TV Helios ; § 22 (3) TV DN; § 11 (6) AVR.DD; § 27 (2) BAT KF; Anl. 14 § 10 (2) AVR Caritas.



betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] TVöD Zoom (22.03.2021)


Diesmal berichten wir über
⊗ TVöD – die Entgeltabrechnung überwachen
Schichtfolgen im Kleinen. Montag 29.03.2021 (Zoom – Beratung)


   TVöD in Euro je Stunde – ab März 2021  

Entgelt

Mit den Unterschriften der Tarifparteien unter dem TVöD werden die Ansprüche erstmals fällig. Welche Ansprüche?
Einige haben einen höheren Bezugswert bei ihren Jahressonderzahlungen.
Seit März 2021 sind die Samstagszuschläge erhöht, ebenso die Wechselschicht- und Intensivzulagen. Neu sind die Pflegezulagen.
Ab April werden die Tabellenwerte erhöht.
Unübersichtlich! Deshalb steigen wir in unser kleines Werkzeug jetzt immer über eine Wahl des zeitlichen Geltungsbereichs  ein.
⇒  www.t1p.de/tarif-rechner


Tipp: Lege in Deinem Smartphone ein Lesezeichen ab!






betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] Amtstätigkeit (15.03.2021)


Diesmal berichten wir über
⊗ Amtszeit in der Ar­beits­zeit
Schichtfolgen im Kleinen. Montag 29.03.2021 (Zoom – Beratung)

   Hindernisse beiseite räumen

➽ Zugespitzt:
Ob Be­triebs­rat, Personalrat oder Mitarbeitervertretung:
Das Gremium hat Rechte, das Einzelmitglied auch.
Das Einzelmitglied ist für alle notwendige Amtstätigkeit von der Arbeitspflicht freigestellt.


  Die Anfrage  

Bei der Schichtplan-Fibel geht eine Mail ein:


»Liebe Leute,
ich wollte gestern als Be­triebs­ratler während meiner Ar­beits­zeit an Eurer Zoom-Beratung zu Ruf­diensten teilnehmen. Doch von einer Kollegin bekam ich einen Einlauf. Denn sie meinte, das ginge nur mit entsprechenden Be­triebs­ratsentsendebeschluss.
Aus meiner Sicht neben der Sache. Was meint Ihr?
Viele Grüße Gerd«


Lieber Gerd, Du kannst da Manches falsch machen.
Nehmen wir einmal an, Du sagst zur Vorgesetzten oder zur Personalchefin -
»Ich melde mich vom Arbeitsplatz ab zu einem Online-Seminar. Dauert wohl zwei Stunden.«
Dann könntest Du eine harsche Antwort ernten:
»Uns als Ihr Ar­beit­ge­ber liegt kein solcher Entsendungsbeschluss durch die In­ter­es­sen­ver­tre­tung vor, auch keine Inhalte oder Kosten dieser Schulungsmaßnahme. Kümmern Sie sich erst einmal in Ihrem Gremium darum und wir werden das dann prüfen. Bitte kehren Sie an Ihren Arbeitsplatz zurück!«

Bunter VogelMerke:
Die Teilnahme an einem Seminar gehört nicht zur eigentlichen, notwendigen Amtstätigkeit.
Du kannst Dich nicht selbst zum Besuch einer Schulung entsenden.
Selbst das Gremium muss für die Entsendung zu einer Maßnahme Vorlauffristen beachten – die Ar­beit­ge­ber dürfen der Entsendung angebliche betriebliche Notwendigkeiten entgegenhalten

Anders lagerst Du den Fall, wenn Du Deiner Vorgesetzten oder Personalchefin recht allgemein erklärst-
»Ich melde mich vom Arbeitsplatz ab für notwendige zeitlich gebundene Amtstätigkeit. Dauert wohl zwei Stunden.«
Vorsicht! Im Streit musst Du zumindest in Stichworten diese Tätigkeit konkretisieren können. Daraus könnte ein unerwünschtes Ergebnis folgen:
»Der Ar­beit­ge­ber erkennt, dass im Internet-Surfen und unterhaltsame Betrachtungen von Ar­beits­zeit-Informationen nicht durch eine der allgemeinen Aufgaben der In­ter­es­sen­ver­tre­tung (§ 80 BetrVG, § 68 BPersVG, § 35 MVG, § 26 MAVO) erfasst sind. Bei Besprechungen der Schichtplan-Fibel mangelt es bereits an einem konkreten Bezug zu unserem Betrieb. Wir werden Ihre Bezüge entsprechend dieser Zeiten kürzen!«

Bunter VogelMerke:
Du bist betrieblicher Interessenvertreter.
Kümmere Dich um betriebliche Probleme und Konflikte.
Die kollegiale Beratung mit In­ter­es­sen­ver­tre­tungen aus anderen Betrieben der Branche gehört – so die Arbeitsgerichte – nicht zu den Amtsaufgaben, für die Dich Dein Chef freistellt.

Schlau bleibst Du dennoch beim Sprüchlein -
»Ich melde mich vom Arbeitsplatz ab für notwendige zeitlich gebundene Amtstätigkeit. Dauert wohl zwei Stunden.«
Doch im Streit verpasst Du Deiner Tätigkeit das passende Label:
»Ich wirkte zusammen, wie es die Gesetzgeber:innen vorsehen.«

§ 2 Betriebsverfassungsgesetz
(1) Ar­beit­ge­ber und Be­triebs­rat arbeiten unter Beachtung der geltenden Tarif­verträ­ge vertrauens­voll und im Zusammen­wirken mit den im Betrieb vertretenen Gewerks­chaften und Ar­beit­ge­ber­vereinigungen zum Wohl der Ar­beit­neh­mer und des Betriebs zusammen.
(Fast wortgleich in § 2 BPersVG).

Dieses Zusammenwirken beschäftigt zunächst die beiden Betriebs­parteien, also den Be­triebs­rat als Gremium. Die Gewerkschaft ver.di wendet sich dabei nicht nur an die Vorsitzenden, sondern auch und gerade an ihre Mitglieder im Gremium.
Diese einzelnen Mitglieder sind zugleich Gewerkschaft. Sie bringen im Folgeschritt Initiativen und Anträge ein – als Einzelne im Zuge ihrer Amtstätigkeiten.

Bei Kirchen fehlt eine solche klare Botschaft im MVG.EKD und in der MAVO. Es hat sich – sogar im fast rechtsfreien Raum der Bundeswehr – bewährt, mit der ganz großen Geste zu kontern: »Sie erinnern sich sicherlich an unsere Vereinigungs­freiheit im Grund­gesetz Artikel 9 Abs. 3 – 'Abreden, die dieses Recht einschrän­ken oder zu behindern suchen, sind nichtig, hierauf gerichtete Maßnahmen sind rechtswidrig.' Dies gilt gerade auch, wenn Interessenvertreter Hilfe bei denen suchen, die etwas vom Arbeits­recht verstehen. Möchten Sie sich das vom Kirchen­gericht erläutern lassen?«


  Die Retourkutsche  

Superschlau änderst Du Dein Sprüchlein -
»Sie haben recht – in zwei kostenlosen Stunden lerne ich wohl nicht genug. Statt Videobesprechung wird mich die Interessen­vertretung zu einem Seminartag entsenden. Es geht um die Verteilung der Arbeits­zeit auf nicht mehr als 5 Tage in den einzelnen Kalender­wochen. Die Tournee der Schichtplan-Fibel ist einmalig im Wortsinn. Die mag ich nicht verpassen. Zudem überlege ich, ob ich das noch mit einem Wochen­seminar ergänzen lasse.«


betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] Rufbereitschaft (01.03.2021)


Diesmal berichten wir über
⊗ Ruf­be­reit­schaft und Verpflichtung

   Ruf­be­reit­schaft und Verpflichtung

➽ Zugespitzt:
Die Anordnung einer Ruf­be­reit­schaft bedeutet eine erhebliche Auflage und Einschränkung der Lebens­gestaltung. Der Ruf­be­reit­schaftsdienst findet dann außerhalb der regelmäßigen Ar­beits­zeit statt, als zusätzliche Leistung.
Keine Leistung ohne ausdrückliche Verpflichtung. Dazu prüfen wir den Tarifvertrag, den Ar­beits­ver­trag und die be­trieblichen Ver­ein­ba­run­gen.


  Der Fall  

Ein Kollege der IT-Abteilung wohnt unter der Woche in Be­triebsnähe, an den Wo­chen­en­den 300 KM entfernt bei Lebensgefährtin und Kindern.
August 2000: Eine Be­triebsvereinbarung (BV GLAZ) regelt die gleitenden Ar­beits­zeit und verpflichtet zur Mehrar­beit.
Anfang 2003: Die Ar­beit­ge­berin, tariffrei, kündigte die Be­triebsvereinbarung.
September 2004: Die Ar­beit­ge­berin ordnet an Wo­chen­en­den Ruf­be­reit­schaften an, ab Mitte 2005 über einen Dienst­plan.
Dezember 2005: Der Kollege weigert sich an einem Wo­chen­en­de die Ruf­be­reit­schaft zu leisten. Die Ar­beit­ge­berin mahnt ihn ab.
Januar 2006: Mit Wirkung zum 01.01.2006 schließen die Be­triebsparteien eine neue BV GLAZ, die nunmehr eine Regelung zur Ruf­be­reit­schaft enthält.
Aufgrund der Ar­beitsverweigerung im Vormonat beteiligt die Ar­beit­ge­berin den Be­triebs­rat. Dieser hat gegen die Kündigung keine Bedenken und sieht das Anhörungsverfahren als beendet an. Die Ar­beit­ge­berin kündigt fristgerecht zum April 2006.
Dagegen wehrt sich der Kläger in beiden Instanzen erfolgreich.


  Die Entscheidung  

Die verhaltensbedingte ordentliche Kündigung wegen der Weigerung, an Wo­chen­en­den Ruf­be­reit­schaft zu leisten, ist unwirksam. Denn es fehlt an einer entsprechenden ar­beits­ver­traglichen oder kollektivrechtlichen Verpflichtung.
  LAG Hessen Urteil 06.11.2007 – 12 Sa 1606_06


  Aus der Begründung  

rd

Der Ar­beitnehmer ist allerdings berechtigt, Ar­beiten abzulehnen, die der Ar­beit­ge­ber ihm unter Überschreitung des Direktionsrechts nach Art, Zeit und Ort zuweist. […]
Der Ar­beitnehmer ist nur auf der Grundlage besonderer Ar­beits­ver­traglicher oder kollektivrechtlicher Ver­ein­ba­run­gen zur Leistung von Bereitschaftsdiensten und Ruf­be­reit­schaft verpflichtet (ErfK/ Preis 7. Aufl. § 611 BGB Rn. 832). Eine ihn dazu verpflichtende Regelung enthalten weder der Ar­beits­ver­trag der Parteien noch die BV GLAZ 2000. Sie folgt auch nicht aus einer konkludenten Änderung/Ergänzung des Ar­beits­ver­trages durch die tatsächliche gelegent­liche Leistung von Ruf­be­reit­schaft am Wo­chen­en­de durch den Kläger. […]
Die von der Beklagten behaupteten Regelungsabsprachen, die sie vor jeder Anordnung von Ruf­be­reit­schaft mit dem Be­triebs­rat getroffen haben will, wären nicht geeignet, die Nachwirkung der BV GLAZ 2000 zu beseitigen. Regelungs­absprachen vermögen Be­triebsver­ein­ba­run­gen nicht zu ersetzen, weil ihnen keine normative Wirkung im Bezug auf die Gestaltung der Ar­beits­verhältnisse zukommt (BAG 27.11.1985 u. 20.11.1990 AP zu § 77 BetrVG Nr. 14, 48).
Mit der Regelungsabrede kann zwar der Mit­be­stim­mung genügt werden, […] aber keine […] individualrechtliche Verpflich­tung des Klägers zur Leistung von Ruf­be­reit­schaft begründet werden […].


  Für die Praxis  

 ❍ Tarifverträge
Die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes verpflichten in § 6 (5) zur Leistung von Ruf­be­reit­schaften (ebenso etwa in §  12 TV AWO). Dies beschränkt sich auf Vollzeit-Beschäftigte und auch für die nur auf den Rahmen begründeter be­trieblicher Notwendigkeiten.
 ❍ AVR
Wurden im Ar­beits­ver­trag allgemeine Vertrags­regelungen in Bezug genommen? Dann lohnt vielleicht ein  genauer Blick.
 ❍ Regelungsabrede
Vielleicht stimmt der Be­triebs­rat, der Personalrat oder die MAV einem Dienst­plan mit Ruf­be­reit­schaften ausdrücklich zu. Dann handelt es sich um eine bloße ›Regelungs­abrede‹. Diese allein verpflichtet die Beschäftigten nicht zur Leistung von Ruf­be­reit­schaften.
 ❍ Be­triebs- / Dienst­vereinbarung
Erstaunlich oft wird der ›Tarif­vorbehalt‹ im Gesetz übersehen:

§ 77 Abs. 3 BetrVG
[…] Ar­beitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, können nicht Gegenstand einer Be­triebs­vereinbarung sein.
§ 73 Abs. 1 BPersVG
Dienstver­ein­ba­run­gen sind zulässig, soweit sie dieses Gesetz ausdrücklich vorsieht.
§ 36 Abs. 1 MVG.EKD
Ar­beitsbedingungen, die durch die in Satz 2 genannten Regelungen vereinbart worden sind oder üblicher­weise vereinbart werden, können nicht Gegen­stand einer Dienst­vereinbarung sein […] .
§ 38 Abs. 1 MAVO
Dienstver­ein­ba­run­gen sind in folgenden Angelegenheiten zulässig: […] Ar­beitsbedingungen, die in Rechtsnormen, insbesondere in kirchlichen Ar­beits­ver­tragsordnungen, geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, wenn eine Rechtsnorm den Abschluss ergänzen der Dienstver­ein­ba­run­gen ausdrücklich zulässt […].


Gerade weil Tarifverträge und AVR üblicherweise die Ar­beits­pflichten begründen und beschreiben, sind Be­triebs- und Dienstver­ein­ba­run­gen hier gesperrt!
Be­triebs- und Dienstvereinbarung können Ruf­be­reit­schaften organisieren, auch den Schutz vor Überlastung durch die zusätzliche Ar­beit. Diese Regelungen sind dann verbindlich.
Doch die – vielleicht erschreckend einträchtigen – Be­triebsparteien können die Beschäftigten nicht rechtswirksam zur zusätzlichen Ar­beits­zeit verpflichten. Die Beschäftigten können sich nur selbst im Einzelfall verpflichten, im Ar­beits­ver­trag, oder über ihren Tarifvertrag.



betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] Bereitschaftsdienst, Rufbereitschaft (26.02.2021)


Diesmal berichten wir über
⊗ Rufbereitschaft und Verpflichtung
⊗ Bereitschaft und Ruhehzeit

   Rufbereitschaft und Verpflichtung

➽ Zugespitzt:
Bei der Weigerung, sich an Rufbereitschaften beteiligen zu lassen, braucht es handfeste Gründe.
Etwa: Die verletzte Mit­be­stim­mung der gesetzlichen In­ter­es­sen­ver­tre­tung; die fehlende Verpflich­tung im Vertrag; die Verlet­zung von Schutz­gesetzen (§ 5 ArbSchG, §§ 3 bis 6 ArbZG).


  Die Entscheidung  


1. Für den einzelnen Ar­beit­neh­mer besteht die dienstliche Notwendigkeit, Bereitschafts­dienst i. S. v. § 6 Abs. 5 TVöD zu leisten, immer dann, wenn zum einen die objektiv-sachliche Not­wendigkeit zu bejahen ist, eine Ruf­bereitschaft vorzuhalten, und zum anderen die Übertragung von Ruf­bereitschafts­diensten an den betreffenden Arbeit­nehmer billigem Ermessen entspricht.
3. Die beharrliche Weigerung, einer billigen Ermessen entsprechenden Eintei­lung zu Ruf­bereit­schafts­diensten Folge zu leisten, kann nach einschlä­giger Abmahnung eine außer­ordentliche Kündigung rechtfertigen.
  LAG Köln Urteil 16.04.2008 – 7 Sa 1520/07


  Aus der Begründung  


rd

»Die Argumentation des Klägers, es habe zwar grundsätzlich eine dienstliche Notwendigkeit dafür bestanden, dass technische Mitarbeiter, des Sachgebiets, in dem er tätig war, zur Ruf­bereit­schaft herangezogen würden, es habe aber keine dienstliche Not­wen­digkeit dafür bestanden, eine solche Ruf­bereit­schaft gerade gegenüber seiner Person anzuordnen, ist nicht stichhaltig.
Mit derselben Begründung könnte jeder einzelne der vier anderen technischen Mit­arbeiter des Sachgebiets für seine eigene Person die Ableistung von Rufbereitschaft ebenfalls verweigern. In diesem Fall wäre der Ar­beit­ge­ber gehindert, die Einführung einer Ruf­bereits­chaft in die Tat umzusetzen, obwohl die sachliche Not­wendig­keit, in dem bestimmten Sach­gebiet eine Ruf­bereit­schaft vorzuhalten, für jeder­mann unstreitig ist. […]
Dabei ist vorauszusetzen, dass die arbeitsvertragliche Vereinbarungen mit dem betreffenden Arbeit­nehmer die Übertragung von Ruf­bereit­schafts­diensten nicht ausschließen.«


  Für die Praxis  


§ 6 Abs. 5 TVöD erlaubt im ›Rahmen begründeter betrieblicher/dienstlicher Notwendigkeiten‹ die Belastung über die regelmäßige Ar­beits­zeit hinaus. Diese objektiv-sachliche Notwendigkeit bezieht nicht auf einzelne Beschäftigte, sondern auf den Betrieb, seine Organisation. War die Organisation der Arbeit in Form von Rufbereitschaft von der Sache selbst gefordert, unvermeidlich, zwangsläufig, alternativlos, nicht zu umgehen?


   Bereitschaftsdienst und Ruhezeit

➽ Zugespitzt:
Wer länger arbeiten muss, verdient und braucht auch längere Ruhezeiten.


  Die Entscheidung (Presseerklärung)  


Zur täglichen Ruhezeit stellt der Gerichtshof fest, dass nationale Rechtsvorschriften, die Ar­beits­zeiten gestatten, die 24 Stunden in Folge andauern können, mit dem Unionsrecht unvereinbar sind.
Nach den griechischen Rechtsvorschriften kann es, wenn sich an einen normalen Dienst unmittelbar eine Bereitschaft anschließt, vorkommen, dass ein Arzt über 24 Stunden hinaus in Folge und sogar bis zu 32 Stunden arbeitet, und zwar dann, wenn unmittelbar nach der Bereitschaft ein neuer normaler Dienst beginnt. Dass Ruhezeiten nur zu »anderen Zeiten« gewährt werden, die keinen unmittelbaren Zusammenhang mit der verlängerten Ar­beits­zeit aufweisen, berücksichtigt nicht in geeigneter Weise die Notwendigkeit, die allgemeinen Grundsätze des Schutzes der Sicherheit und der Gesundheit der Ar­beit­neh­mer einzuhalten, die die Grundlage der Unionsregelung über die Ar­beits­zeitgestaltung bilden.
Indem sie vorsehen, dass die Ruhezeit von 24 Stunden, die Ärzten nach jeder aktiven Bereitschaft zu gewähren ist, bis um eine Woche nach dem Tag des Bereitschaftsdienstes verschoben werden kann, stehen die griechischen Rechtsvorschriften nicht in Einklang mit der Richtlinie über die Ar­beits­zeitgestaltung.
  Europäischer Gerichtshof Urteil 23.12.2015 – C-180/14



betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] Überwachung, Rufbereitschaft (17.02.2021)



Diesmal berichten wir über
⊗ Überwachen und untersuchen
⊗ Rufbereitschaft und Behinderung

   Überwachen und untersuchen

➽ Zugespitzt:
Für die Erfassung und Speicherung der Ar­beits­zeiten braucht der Ar­beit­ge­ber gute Gründe. Ob jemand zu spät kommt oder gar nicht, das wird bereits durch die Unterbesetzung offenkundig.
Eine betriebsärztliche Untersuchung muss dem Schutz der Gesundheit dienen. Ob sie tatsächlich notwendig ist, stellt der Ar­beit­ge­ber durch einen Belastungsbeurteilung des Arbeitsplatzes fest, also konkret. Dies, ebenso die Festlegung der sich daraus ergebenden Maßnahmen, unterliegt der zwingenden Mit­be­stim­mung.


  Der Fall  


Ein MTRA (Medizinisch-technischer-Röntgenassistent) wird ausschließlich am Computer eingesetzt. Die Ar­beit­ge­berin verlangt:
Er müsse seinen Finger scannen lassen, um seine Ar­beits­zeit über das Zeiterfassungssystem Model »ZEUS« zu erfassen. Und er müsse sich der vom Unternehmen für das gesamte MTRA-Team organisierten betriebsärztlichen Untersuchung unterziehen.
Es wird nun um drei Abmahnungen gestritten.


  Die Entscheidung  


1) Ein biometrisches Zeiterfassungssystem ist in aller Regel nicht erforderlich im Sinne von Art. 9 Abs. 2 lit. b DSGVO, § 26 Abs. 3 BDSG.
2) Die Anordnung einer arbeitsmedizinischen Pflichtvorsorgeuntersuchung ist nur als Maßnahme infolge einer Gefährdungsbeurteilung entsprechend § 5 ArbSchG zulässig. (§ 3 Abs. 1 ArbMedVV).
  LAG Berlin-Brandenburg Urteil 04.06.2020 – 10 Sa 2130/19


  Aus der Begründung  


Richtig ist der Vortrag der Beklagten, dass es bei einem Zeiterfassungssystem mittels Chipkarten- oder Transpondersystem nicht ausgeschlossen ist, dass Beschäftigte ihre Anwesenheit vortäuschen ohne tatsächlich anwesend zu sein. Allerdings dürfte dieses abgesehen von den unter 2.2.4 beschriebenen Sachverhalten einen Ar­beits­zeitbetrug und somit eine Straftat darstellen.
Wenn aber für die Aufdeckung von Straftaten entsprechend § 26 Abs. 1 Satz 2 BDSG personenbezogene Daten von Beschäftigten nur verarbeitet werden dürfen, wenn »zu dokumentierende tatsächliche Anhaltspunkte« den Verdacht begründen, muss das erst recht für den Fall gelten, dass zur Vermeidung von Straftaten eine ständige Verarbeitung besonders geschützter biometrischer Beschäftigtendaten erfolgen soll. Dieser Grundrechtseingriff ist aufgrund der Festlegung in § 9 DSGVO von hoher Intensität und kann bereits als solcher unverhältnismäßig sein, wenn der Eingriffsanlass kein hinreichendes Gewicht aufweist. Soweit der Eingriff der Abwehr bestimmter Gefahren dient, kommt es für das Gewicht des Eingriffsanlasses maßgeblich auf den Rang und die Art der Gefährdung der Schutzgüter an (vgl. auch BVerfG vom 27. Februar 2008 – 1 BvR 370/07, 1 BvR 595/07). […]
Weshalb es aber im Betrieb der Beklagten in Berlin unentdeckt bleiben soll, wenn der Kläger (bzw. andere Mitarbeiter) entgegen dem Dienstplan bzw. der im System hinterlegten Sollarbeitszeit zu spät erscheinen oder vorzeitig gehen, ist dem Vortrag der Beklagten nicht zu entnehmen. Selbst wenn entsprechend dem Vortrag der Beklagten nicht immer ein Praxismanager vor Ort sein sollte, sind die übrigen Beschäftigten vor Ort. Dass diesen eine etwaige Unterbesetzung nicht auffallen würde, ist dem Vortrag der Beklagten nicht zu entnehmen. […]

§ 26 Abs. 3 BDSG
Abweichend von Artikel 9 Absatz 1 […] ist die Verarbeitung besonderer Kategorien personenbezogener Daten […] für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses zulässig, wenn sie zur Ausübung von Rechten oder zur Erfüllung rechtlicher Pflichten aus dem Arbeitsrecht, dem Recht der sozialen Sicherheit und des Sozialschutzes erforderlich ist und kein Grund zu der Annahme besteht, dass das schutzwürdige Interesse der betroffenen Person an dem Ausschluss der Verarbeitung überwiegt.
Bunter VogelMerke:
Die Aufzeichnung der Ar­beits­zeit ist Sache des Ar­beit­ge­bers.
Wir reichen ihm dabei keinen Finger.
Wir bemerken nicht, wenn eine Kollegin fehlt.
Uns fällt eine Unterbesetzung auf, falls diese ungewöhnlich ist.


Auch übersieht die Beklagte, dass sie nicht nach Gutdünken ihre Beschäftigten anweisen kann, sich einer betriebsärztlichen Vorsorgeuntersuchung zu unterziehen. Vielmehr hat der Ar­beit­ge­ber auf Grundlage der nach § 5 ArbSchG allgemein vorzunehmenden Gefährdungsbeurteilung den Umfang der arbeitsmedizinischen Vorsorgemaßnahmen festzulegen (§ 3 Abs. 1 Satz 1 ArbMedVV). Das Vorhandensein einer Gefährdungsbeurteilung ist grundlegende Bedingung für ärztliche Maßnahmen der Pflicht-, Angebots- und Wunschvorsorge. Zwar hat die Beklagte in der Berufungsverhandlung auf Nachfrage erklärt, dass sie davon ausgehe, dass es eine entsprechende Gefährdungsbeurteilung gebe, da die Untersuchung betriebsärztlich organisiert worden sei, doch verkennt die Beklagte hier erneut den wesentlichen Inhalt der bereits seit 1996 im ArbSchG vorgeschriebenen Gefährdungsbeurteilung. Dazu hätte es für die verschiedenen Tätigkeiten im Betrieb der Beklagten einer Beurteilung der mit der Arbeit verbundenen Gefährdungen bedurft. Aus dieser hätte sich dann auch ergeben, ob der Kläger Tätigkeiten wie alle anderen MTRA ausübt und welche Gefährdungen damit verbunden sind oder ob der Kläger einen anderen Tätigkeitszuschnitt mit anderen Gefährdungen hat.
Da die Beklagte keine entsprechende Gefährdungsbeurteilung dargelegt hat und ohne Gefährdungsbeurteilung keine Pflichtvorsorge durchgeführt werden muss, wie sich aus § 3 Abs. 1 Satz 1 ArbMedVV ergibt, kann auch die diesbezügliche Abmahnung keinen Bestand haben und ist aus der Personalakte des Klägers zu entfernen.

Bunter VogelMerke:
Eine Stolperfalle für den Chef:
Er hat versäumt, an jedem Arbeitsplatz alle Belastungen und Gefährdungen zu erfassen, zu beurteilen, die Schutzmaßnahmen mit dem Be­triebs­rat festzulegen und uns in diese einzuweisen.
(§§ 5, 6, 12 ArbSchG, § 87 Abs. 1 nr. 7 BetrVG).


   Schwerbehindert: Keine Rufbereitschaft

➽ Zugespitzt:
Manche haben den GDB 50 zugesprochen bekommen (schwerbehindert). Manche haben zumindest die Gleichstellung beantragt (§ 2 SGB IX). Sie können ohne Angabe weiterer Gründe verlangen, von 'Mehrarbeit' freigestellt zu werden.
Damit schließen sie jede werktägliche Ar­beits­zeit über 8 Stunden hinaus aus.


  Der Fall  

rd

Ein Kollege arbeitet als Gruppenpflegekraft in einem Dialyse-Zentrum. 'Tariflich' und ergänzt über eine Betriebsvereinbarung werden im Anschluss an die Spätschichten Rufbereitschaften angeordnet. Diese Einteilung zur Rufbereitschaft erfolgt – und zwar möglichst auf freiwilliger Grundlage – üblicherweise im Anschluss an den Spätdienst, wobei nach Darstellung der Beklagten eine tatsächliche Inanspruchnahme der Arbeitsleistung während der Rufbereitschaft im zurückliegenden Zeitraum Januar bis Juni 2004 in 27% der Fälle erfolgt ist. Der Kläger verlangt, davon ausgenommen zu werden.


  Die Entscheidung  


❍ Es wird festgestellt, dass der Kläger nicht verpflichtet ist, an den Tagen seines dienstplanmäßigen Einsatzes im Anschluss hieran Rufbereitschaft zu leisten.
❍ Es wird weiter festgestellt, dass der Kläger nicht verpflichtet ist, mehr als acht Stunden arbeitstäglich zu arbeiten, soweit nicht die Voraussetzungen des § 14 ArbZG gegeben sind.

Leitsätze:
1. Nicht die Rufbereitschaft als solche, wohl aber die während der Rufbereitschaft geleistete Arbeit ist bei der Berechnung der gesetzlichen Ar­beits­zeit zu berücksichtigen.
2. Da der schwerbehinderte Ar­beit­neh­mer nach § 124 SGB IX [heute § 207 SGB IX] zur Mehrarbeit nicht verpflichtet ist und als Mehrarbeit die Überschreitung der gesetzlichen Ar­beits­zeit von 8 Stunden/Tag zählt (BAG AP § 124 SGB IX Nr. 1), überschreitet eine Einteilung des Schwerbehinderten zur Rufbereitschaft im Anschluss an die dienstplanmäßig zu leistende Ar­beits­zeit von 7 Std. 42 Min. die Grenzen billigen Ermessens, sofern die bis zum Erreichen der gesetzlichen Ar­beits­zeit verbleibenden Minuten keine sinnvolle Arbeitsleistung ergeben.
3. Die betriebliche Notwendigkeit zur Anordnung regelmäßiger Rufbereitschaft in einem Dialysezentrum erfüllt für sich genommen nicht die Voraussetzungen des § 14 ArbZG zur Durchbrechung der gesetzlichen Ar­beits­zeit in ,,außergewöhnlichen Fällen''.
  LAG Hamm Urteil 30.03.2006 – 8 Sa 1992/04


  Aus der Begründung  


[Rn. 29] Entgegen dem Standpunkt des Beklagten handelt es sich bei den im Einzelfall erforderlichen Arbeitseinsätzen während der Rufbereitschaft auch nicht um Anwendungsfälle des § 14 ArbZG. Auch wenn man davon ausgeht, dass es sich bei den während der Rufbereitschaft anfallenden Tätigkeiten um Notfälle im Sinne des § 14 Abs. 1 ArbZG oder um unaufschiebbare Arbeiten zur Behandlung, Pflege und Betreuung von Personen im Sinne des § 14 Abs. 2 Ziff. 2 ArbZG handelt, ist zu beachten, dass die für diesen Fall gesetzlich vorgesehene Durchbrechung arbeitszeitrechtlicher Vorschriften nur in Frage kommt, wenn "deren Folge nicht auf andere Weise zu beseitigen sind" bzw. "wenn dem Ar­beit­ge­ber andere Vorkehrungen nicht zugemutet werden können". Eben die Einführung von Rufbereitschaft stellt sich aber als entsprechende geeignete Vorkehrung zur Bekämpfung von Notlagen dar. Dass der Kläger – wie jeder andere Ar­beit­neh­mer – in nicht vorhersehbaren Notfällen zur Arbeitsleistung herangezogen werden könnte, welche mittels der eingerichteten Rufbereitschaft nicht abgedeckt sind, bedeutet nicht, dass auch solche Fallgestaltungen, die nach der eigenen Darstellung des Beklagten mit einer gewissen Regelmäßigkeit anfallen, eine allgemeine Ausnahme von arbeitszeitrechtlichen Regeln nach § 14 ArbZG begründen können.

[Rn 30] Die Vorschrift des § 124 SGB IX knüpft nicht an einen Zusammenhang zwischen gesundheitlich bedingten Leistungseinschränkungen und konkreten Arbeitsbedingungen an, sondern räumt ganz allgemein den Schwerbehinderten und den ihnen gleichgestellten Personen das Recht ein, von Mehrarbeit freigestellt zu werden. Wie das Bundesarbeitsgericht in der bereits zitierten Entscheidung ausgeführt hat, verfolgt das Gesetz auf diese Weise das Ziel, dem schwerbehinderten Ar­beit­neh­mer eine vergleichbare Teilhabe am Leben in der Gesellschaft wie einem Nichtbehinderten zu verschaffen, wozu die Gewährung ausreichender arbeitsfreier Zeit nach Maßgabe der gesetzlichen Ar­beits­zeitbegrenzung auf acht Stunden arbeitstäglich gehört. Auf einen konkreten Zusammenhang mit den der anerkannten Behinderung zugrunde liegenden Erkrankungen kommt es hierbei nicht an, vielmehr gilt nach dem Gesetz ein abstrakter Maßstab für die Anerkennung der Schwerbehinderung bzw. behördliche Gleichstellungsentscheidung. […]


  Tipps für die Praxis  


Ungeklärt ist: Erweitert die tarifvertragliche Begriffsbestimmung der 'Mehrarbeit' (etwa in § 7 Abs. 6 TVöD /TV-L für Teilzeitbeschäftigte) hier zugleich den Schutz des § 207 SGB IX? Kann eine Schwerbehinderte verlangen, von Überplanung verschont zu werden? Damit bekämen die Tarifverträge einen Sinn. Jede andere Deutung würde eine tarifliche Schlechterstellung wegen der Teilzeit bedeuten, entgegen § 4 TzBfG.
§ 14 ArbZG durchlöchert die Schutzregeln des ArbZG, in seltenen Eilfällen. In der Pflege und Betreuung von Patienten und Klienten berufen sich Ar­beit­ge­ber gelegentlich auf solche Ausnahmen. Dies hebelt noch nicht die zwingend vorausgehende Mit­be­stim­mung aus.
Rufbereitschaften sind eine geeignete und dem Ar­beit­ge­ber zumutbare Maßnahmen, sich vorausschauend für Notlagen zu organisieren und diese abzuwehren.
Zugleich aber stellen Rufbereitschaften eine zusätzliche Belastung für die Beschäftigten dar. Sie verringern die beschäftigungsfreie Lebenszeit, die wir zur unbeschränkten Teilhabe am Leben brauchen.

Faustregel 1: Geordnete und freiwillige Rufbereitschaften sind schonender und auch besser bezahlt als überraschende Überstunden.
Faustregel 2: Zusätzliche und besetzte Stellen sind besser als Rufbereitschaften in unserer Freizeit.



betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] Teilzeit aufstocken (04.02.2021)


Diesmal berichten wir über
⊗ Teilzeit aufstocken

   Aufstocken!

➽ Zugespitzt:
Die In­ter­es­sen­ver­tre­tung darf einer Neuein­stellung widersprechen, weil Kolleginnen im Betrieb ihren Wunsch auf Aufstockung angezeigt haben.
Der Ar­beit­ge­ber mag sich auf seine unternehmerischen Freiheiten bei der Organisation berufen. Dazu wird er sich vor Gericht mit den genauen arbeits­platz­bezogenen Gründen rechtfertigen müssen. Das ist nicht leicht.


  Der Fall  

Es wollte der Paketlogistiker UPS am Standort Ditzingen Ar­beit­neh­mer nur in einer von drei Schichten in Teilzeit mit einer Wochenarbeitszeit von 17 Stunden beschäftigen und lehntenk Ar­beits­zeiterhöhungen auf 34 Stunden pro Woche in zwei Schichten grundsätzlich ab.
Der Be­triebs­rat verweigerte daher in mehr als hundert Fällen seine Zustimmung zur Einstellung von neuen Ar­beit­neh­mern auf Einschicht-Arbeitsplätze mit 17 Wochenstunden, weil er darin eine Benachteiligung der aufstockungswilligen Ar­beit­neh­mer sah.
Der Ar­beit­ge­ber musste in jedem Fall die arbeitsgerichtliche Ersetzung der Zustimmung erreichen.


  Die Entscheidung  

1. Wenn der Ar­beit­ge­ber, anstatt die Ar­beits­zeiten der aufstockungs­willigen Teilzeit­beschäftigten zu verlängern, weitere Teilzeit­arbeitsplätze ohne höhere Ar­beits­zeit einrichtet, müssen für diese Entscheidung arbeitsplatz­bezogene Sach­gründe bestehen (wie BAG 01.06.2011 7 ABR 117/09 Rn. 29 der Gründe).
2. Anerkennenswerte Sachgründe liegen nicht vor. Eine Einschränkung der Flexibilisierung des Personal­einsatzes durch Mehrarbeit ist nicht erkennbar. Ein erhöhter Organisations­aufwand in Vertretungs­fällen wie Urlaub und Krankheit ist hinzunehmen. Höhere Krankenstände und eine größere Zahl von Betriebs­unfällen in Doppelschichten sind nicht zwingend auf die höhere Ar­beits­zeit zurückzuführen.
3. Dem Be­triebs­rat steht daher ein Zustimmungsverweigerungsrecht nach § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG zu.
  LAG Baden-Württemberg Beschluss 21.03.2013 – 6 TaBV 9/120


  Aus der Begründung  

[Rn 59] Die Organisationsfreiheit des Ar­beit­ge­bers darf jedoch nicht zur Umgehung des § 9 TzBfG genutzt werden. Wenn der Ar­beit­ge­ber, anstatt die Arbeits­zeiten der aufstockungs­willigen Teilzeit­beschäftigten zu verlängern, weitere Teilzeit­arbeitsplätze ohne höhere Arbeits­zeit einrichtet, müssen für diese Entscheidung arbeitsplatzbezogene Sachgründe bestehen (BAG aaO Rn. 30 der Gründe). Dem Ar­beit­ge­ber ist es nicht überlassen, ob er generell nur Teilzeitstellen oder nur Vollzeit­stellen einrichtet. Vielmehr ist hierfür das Vorliegen arbeitsplatz­bezogener Gesichts­punkte unerlässlich. […]
[Rn 61] Soweit die Arbeit­geberin geltend gemacht hat, in Doppel­schicht tätige Arbeit­nehmer seien regelmäßig nicht bereit, Mehrarbeit zu leisten, hat der Be­triebs­rat unwidersprochen darauf hingewiesen, dass die Arbeit­nehmer dazu in den Arbeits­verträgen verpflichtet seien und dass die Arbeit­geberin die Möglichkeit habe, diese Mehr­arbeit mit Zustimmung des Be­triebs­rats anzuordnen. Die Kammer hält daher die vorgebrachten Erschwernisse bei der Arbeits­zeit­einteilung für zumutbar und für keinen sachlichen Grund zur Recht­fertigung des behaupteten Organisation­modells. […]
[Rn. 63] Die Pausen zwischen den Schichten bewegen sich zwischen 30 – 45 Minuten und 2,5 Stunden. Eine Regelung mit dem Be­triebs­rat zur Beschränkung der Pausen ist bislang nicht getroffen. Eine unzumutbare Einschränkung der Flexibilität der Beklagten bei ihrer Personaleinsatzplanung ist daher auch diesbezüglich nicht anzuerkennen.
[Rn. 64] Schließlich ist auch der behauptete höhere Krankenstand und die höhere Zahl von Arbeitsunfällen bei den in Doppelschicht tätigen Ar­beit­neh­mern kein ausreichender Sachgrund. Der Be­triebs­rat hat unwidersprochen vorgetragen, in den Einzel­schichten seien vorwiegend Mitarbeiter mit Probezeit oder befristeten Verträgen tätig. Auch hieraus könne die niedrigere Kranken­quote erfolgen. Dagegen seien in den Doppels­chichten vorwiegend ältere Mitarbeiter tätig. Die Kammer hält insoweit die Argumentation der Arbeit­geberin, sie müsse Gesundheits­gefahren für die Mitarbeiter abwehren, für vorgeschoben, um ihre Organisations­entscheidung, nur Arbeits­plätze in einer Schicht anzubieten, durchzusetzen.


  Tipps für die Praxis  

Beschlussvorschlag: »Die In­ter­es­sen­ver­tre­tung stimmt der vorgestellten Eingrup­pierung von NN zu. Sie widerspricht jedoch dieser Neu­einstellung. Denn es wurden inner­betriebliche Anzeigen auf Aufstockung der vertraglichen Arbeits­zeit nicht bevorzugt, ohne dass uns hier auch nur prüfbare Gründe bekannt gegeben wurden.«
Beschlussvorschlag: »Die In­ter­es­sen­ver­tre­tung beauftragt ihre Vorsitzende, zu einer außer­ordentlichen gemeinsamen Sprechzeit einzuladen mit dem Thema – Teilzeitbeschäftigt – Aufstockung der Ar­beits­zeit, damit der Job für den Lebens­unterhalt reicht. Ansprüche aus § 9 TzBfG.«



betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] Bereitschaft, Freistellung (31.01.2021)


Diesmal berichten wir über
⊗ gesetzwidriger Bereitschaftsdienst
⊗ Streit um Bezahlung von Ar­beits­zeit-Überwachung


   Gesetzwidrige 24-Stunden-Dienste

➽ Zugespitzt:
Der Tarifvertrag oder der Arbeitsvertrag regeln: Vollarbeitszeit wird voll vergütet. Bereitschaftsdienst wird anteilig vergütet. Für Rufbereitschaftsdienst gibt es zeitbezogene Pauschalen.
Eine gesetz- oder vertragswidrige Anordnung ändert daran nichts.


  Der Fall  

Ein Notfallsanitäter hat einzelvertraglich mit dem Kreisverband Mecklenburgische Seenplatte e.V. (tariffrei) seine über das Kalenderjahr wochendurchschnittliche Zeitschuld auf 54 Stunden verlängert. Es werden mit dem Be­triebs­rat vereinbarte 24-stündige Schichten abgefordert und Bereitschaftsdienst genannt. Er fordert 13.063,59  €Nachzahlung.


  Die Entscheidung  

1. Arbeitsbereitschaft ist ebenso wie Bereitschaftsdienst eine vergütungspflichtige Arbeitsleistung im Sinne des § 611 Abs. 1 BGB bzw. § 611a BGB.
2. Der Bereitschaftsdienst muss aber nicht wie Vollarbeit vergütet werden. Die Arbeitsvertragsparteien können für diese Sonderform der Arbeit ein geringeres Entgelt als für Vollarbeit vereinbaren.
  LAG Mecklenburg-Vorpommern Urteil 15.09. 2020 – 5 Sa 188/19


  Aus der Begründung  

Bereitschaftsdienst, den der Ar­beit­ge­ber nicht hätte anordnen dürfen und den der Ar­beit­neh­mer dennoch leistet, bleibt Bereitschaftsdienst und wird nicht etwa von selbst zu voller Arbeitsleistung mit einem entsprechenden Vergütungsanspruch […] Hat die Ableistung der Bereitschaftsdienste gegen öffentlich-rechtliche Arbeitsschutzvorschriften verstoßen und waren die zugrundeliegenden Anordnungen gemäß § 134 BGB nichtig, führt dies nicht zur Nichtigkeit der Vergütungsvereinbarung.
Die Vorschriften zur Ar­beits­zeit, den Ruhepausen, zur Ruhezeit usw. dienen dem Gesundheitsschutz der Ar­beit­neh­mer und sollen ihn vor einer die Gesundheit gefährdenden Überbeanspruchung bewahren. Eine angemessene Vergütung der Arbeit wollen sie dagegen nicht sicherstellen […] .
Dem Ziel des Gesundheitsschutzes steht es grundsätzlich entgegen, finanzielle Anreize für eine Überschreitung der Ar­beits­zeitgrenzen zu setzen, indem beispielsweise die geringere Bereitschaftsdienstvergütung auf den Stundenlohn für Vollarbeit angehoben wird. Unabhängig davon führt aber ein Verstoß gegen § 3 ArbZG nicht zum Ausschluss eines Vergütungsanspruchs […] .
Dass die Höhe des Gehalts aus einer möglicherweise ganz oder teilweise unwirksamen Betriebsvereinbarung abgeleitet wurde, ändert nichts an der Wirksamkeit des Arbeitsvertrages. Eine betriebliche Einheitsregelung in Form einer Gesamtzusage oder gebündelter Vertragsangebote wird durch die Tarifsperre des § 77 Abs. 3 BetrVG nicht ausgeschlossen […] .
Der Kläger hat keine Arbeitsleistungen erbracht, die von der vereinbarten Vergütung nicht erfasst sind. Die geleisteten 24-Stunden-Schichten wurden vollständig bezahlt. Soweit der Beklagte je 24-Stunden-Schicht nur 17,8 Stunden auf dem Ar­beits­zeitkonto gutgeschrieben hat, folgt daraus nicht, dass jeweils 6,2 Stunden nicht vergütet wurden. […]
Der Kläger hat keine noch nicht vergüteten oder noch nicht durch Freizeit ausgeglichenen Arbeitsstunden über die vereinbarte Ar­beits­zeit hinaus geleistet. Die Abrechnung des Ar­beits­zeitkontos zum Jahresende ist nicht Gegenstand des Verfahrens.


  Tipps für die Praxis  

Für die In­ter­es­sen­ver­tre­tung und die Aufsichtsbehörden ist es wohl noch peinlicher als für den Ar­beit­ge­ber, wenn das Arbeitsgericht darauf hinweist: Die mitbestimmte betriebliche Praxis ist unzulässig weil schutzgesetzwidrig.
Für die betroffenen Beschäftigten entsteht nicht automatisch ein rückwirkender Anspruch auf Nachzahlung von Differenzen. Uns ist kein Fall bekannt, in dem mitbestimmt und doch fälschlich Bereitschaftsdienst angeordnet wurde und damit tatsächlich Vollzeit-Vergütung bzw. Überstundenvergütung zustand.


TVöD-AT § 7 Absatz 3
Bereitschaftsdienst leisten Beschäftigte, die sich auf Anordnung des Ar­beit­ge­bers außerhalb der regelmäßigen Ar­beits­zeit an einer vom Arbeit- geber bestimmten Stelle aufhalten, um im Bedarfsfall die Arbeit aufzunehmen.


Was nicht durch TVöD-AT § 7 Absatz 3 erfasst ist, muss der Ar­beit­ge­ber mit der ungekürzten Stundenvergütung bezahlen. Es wird kein Bereitschaftsdienst angeordnet.


TVöD-K / -B T § 7.1 Absatz 1
Der Ar­beit­ge­ber darf Bereitschaftsdienst nur anordnen, wenn zu erwarten ist, dass zwar Arbeit anfällt, erfahrungsgemäß aber die Zeit ohne Arbeitsleistung überwiegt.


Ein Verstoß gegen TVöD-K bzw. -B § 7.1 Absatz 1 lässt lediglich die Verpflichtung zu dieser Arbeitsleistung entfallen. Dann wird vertragswidrig Bereitschaftsdienst angeordnet. Leistet die Kollegin dennoch, dann Bereitschaftsdienst. Es wird nur die vereinbarte Vergütung für den Bereitschaftsdienst fällig.

Anderes gilt, wenn angeblich Rufbereitschaft, tatsächlich aber Bereitschaftsdienst angeordnet wird. Verlangt der Ar­beit­ge­ber eine kurze Reaktionszeit oder bestimmt er den Aufenthaltsort, dann ordnet er – wenn auch mit dem falschen Begriff Rufdienst / Rufbereitschaft – einen Anwesenheits-Bereitschaftsdienst an (BAG, Urteil 28.04.1971 – 4 AZR 538/68; BAG, Urteil 19.12.1991 – 6 AZR 592/89; BAG 31.01.2002 – 6 AZR 214/00; LAG-Köln – Urteil 13.08.2008 – 3 Sa 1453/07).


   Streit um Bezahlung von Ar­beits­zeit-Überwachung

➽ Zugespitzt:
Die notwendige Überwachung der Schutzgesetze und Verträge gehört zu den Aufgaben, für die jede/s Mitglied der In­ter­es­sen­ver­tre­tung von anderen Arbeitspflichten freigestellt ist.
BR / PR oder MAV brauchen nicht den Grund nachweisen. Das einzelne Gremiumsmitglied muss die Notwendigkeit seiner Freistellung in jedem Einzelfall nachweisen können.



  Der Fall  

rd

Der BR-Vorsitzende schreibt dem Ar­beit­ge­ber:

»In den letzten Tagen gab [… es …] eine sehr beunruhigende Stimmungslage in der Belegschaft der Produktion. Da die freigestellten Mitglieder derzeit in Schlichtungsterminen sind, hat der Be­triebs­rat aufgrund der Ereignisse, von überhöhten Anfragen der Produktionsmitarbeiter und über die Entgeltzuwendungen sowie deren Abrechnungen, […] beschlossen einen Ausschuss zu bilden.
Der Ausschuss wird vom …. bis …. zur Erfüllung der Aufgabe freigestellt.
Wir bitten um Unterstützung durch den Ar­beit­ge­ber, in Form des Wissens des Personalbüros die Entgelte und deren Abrechnungen, für den Ar­beit­neh­mer transparent zu klären […] «


Ein Be­triebs­rat mailt dem Vorgesetzten, er sei ab übermorgen für vier Tage als Be­triebs­rat freigestellt.
Der Ar­beit­ge­ber kürzt daraufhin den Lohn. Das BR-Mitglied klagt. Erfolglos.
  LAG Rheinland-Pfalz, Urteil 21.07.2020 – 8 Sa 400/19


  Aus der Begründung  

(3) Es sprach allerdings teilweise gegen die Erforderlichkeit seines Vorgehens, dass der Kläger offenbar bei seiner Zeitprognose auch eine umfassende »Beratung« der Belegschaft einbezogen hatte. Die hierfür vorgesehenen Zeitanteile wurden vom Kläger auch dann nicht beziffert, als die Beklagte substantiiert bestritten hatte, dass vor dem Rücklauf der – bestrittenen – 220 Beratungsanträge frühestens ab Mittwoch, den 14. November 2018 eine Arbeitsbefreiung nicht erforderlich gewesen sei. […]
(4) Der Kläger hat insbesondere nicht widerspruchsfrei vorgetragen, in welchem zeitlichen Umfang er tatsächlich welche Art von Be­triebs­ratsaufgaben erledigt haben will. Für die Beklagte, aber auch für das Gericht, war deshalb nicht erkennbar, ob der Kläger überhaupt im Umfang einer Vollzeitstelle Be­triebs­ratsarbeit geleistet hat. Dieser Sachvortrag (vgl. exemplarisch BAG 15. März 1995 – 7 AZR 643/94 -) wäre aber schon deshalb notwendig gewesen, weil grds. nur für tatsächliche geleistete Be­triebs­ratsarbeit eine Lohnfortzahlung aus § 37 Abs. 2 BetrVG abgeleitet werden kann. Sollte der Kläger nicht im Umfang einer Vollzeitstelle mit Be­triebs­ratsarbeit befasst gewesen sein, so wäre es an ihm gewesen, die tatsächliche Grundlage seiner Prognoseentscheidung darzulegen.[…] Er beschränkt sich auf die pauschale Behauptung, es sei sehr viel Be­triebs­ratsarbeit zu erwarten gewesen, weil er »immer wieder« auf die Lohnabrechnungen angesprochen worden sei. […]
Auch hatte der Kläger nicht nachvollziehbar dargelegt, wieso es zur Erstellung eines Flyers mit gerade einmal einer DIN-A4 Seite stichwortartiger Information zu nur fünf Abrechnungspositionen der gleichzeitigen Freistellung von drei vollzeitbeschäftigten Be­triebs­ratsmitgliedern bedurfte und wieviel Zeit die Erstellung in Anspruch genommen hat.
Ebensowenig hatte der Kläger vorgetragen, von wann bis wann er sich am Montag, den 12. November 2018, in der Be­triebs­ratssitzung befand, was einen Entgeltfortzahlungsanspruch aus § 37 Abs. 2 BetrVG ohne weiteres auslösen würde. […]
(6) Im Rahmen des § 37 Abs. 2 BetrVG sind damit – wie in allen Fällen der Lohnfortzahlung ohne Erbringung der Arbeitsleistung, zB nach § 3 EFZG oder § 615 BGB – weitergehende Anspruchsvoraussetzungen darzulegen als es für den Vergütungsanspruch nach Erbringung der arbeitsvertraglich geschuldeten Leistung notwendig ist. Dieser wird in der Regel bereits dadurch schlüssig vorgetragen, dass der Ar­beit­neh­mer darlegt, in welchem zeitlichen Umfang er arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeiten erbracht hat, ohne dass die Art der Tätigkeit vorgetragen werden muss (BAG 18. April 2012 – 5 AZR 248/11 – Rn. 13 f.). Hier genügt der kursorische Vortrag, weil der Ar­beit­ge­ber kraft seines Weisungs- und Organisationsrechts alle Einzelheiten der Arbeitsleistung kennen muss und deshalb substantiiert bestreiten kann.
Das gilt aber nicht in gleicher Weise für Be­triebs­ratsarbeit, die sich der Kenntnis des Ar­beit­ge­bers zumindest teilweise entzieht. Von einem Be­triebs­ratsmitglied muss deshalb erwartet werden, dass er seinen Vergütungsanspruch iRd. § 37 Abs. 2 BetrVG von sich aus nach Art und zeitlichem Umfang nachvollziehbar darlegt – auch weil es sich bei seiner Vergütungsforderung um eine Ausnahme vom Grundsatz »Ohne Arbeit kein Lohn« handelt (vgl. zu letzterem BAG 18. April 2012 – 5 AZR 248/11 – Rn. 14 unter Hinweis auf die Vorschriften des allgemeinen Schuldrechts, wonach gemäß § 326 Abs. 1 BGB die Gegenleistung entfällt, weil die Arbeitsleistung als Fixschuld mit Zeitablauf unmöglich wird; andererseits: BAG 15. März 1995 – 7 AZR 643/94 – zu II 1 c und d der Gründe).
(7) Dabei wird nicht verkannt, dass der Be­triebs­rat nicht sämtliche Details seiner Arbeit offenlegen muss. Die Art der Tätigkeit und der jeweils hierauf entfallende zeitliche Umfang nach Tag und Uhrzeit können jedoch regelmäßig dargelegt werden, ohne dass die Vertraulichkeit der Be­triebs­ratsarbeit (vgl. Fitting 30. Auflage BetrVG § 79 Rn. 32 ff.) aufgehoben wird, so wie das etwa mit der Darlegung
»Be­triebs­ratssitzung am Montag von … Uhr bis … Uhr« oder
»Prüfung von 10 Lohnabrechnungen am Donnerstag von … Uhr bis … Uhr« oder
»Erstellung des Flyers Schichtzuschläge am Montag von … Uhr bis … Uhr« oder
»Informationsveranstaltung am Dienstag von … Uhr bis … Uhr für die Belegschaft in der Abteilung X«
möglich wäre. Ein solcher Sachvortrag wäre auch dem Beweis zugänglich. Der pauschale Vortrag, der Kläger sei ganze »vier Tage« innerhalb der Kalenderwoche 46/2018 durchgängig mit Durchsicht von Lohnabrechnungen zur Prüfung tariflicher Vergütung beschäftigt gewesen, ist demgegenüber nicht ausreichend, weil er vorliegend den sonstigen Abläufen widersprach. Das hat die Beklagte mit der Berufungserwiderung zu Recht gerügt.
(8) Schließlich war auch zu berücksichtigen, dass der Kläger jederzeit seine vertraglich geschuldete Arbeit wieder hätte aufnehmen können, wenn sich die Prognose über die anfallende Be­triebs­ratsarbeit nicht bestätigt. In Ermangelung eines abweichenden Sachvortrags war (zugunsten des Klägers) davon auszugehen, dass er sich in der Kalenderwoche 46/2018 während der regelmäßigen Ar­beits­zeit im Betrieb aufgehalten hat. Umso mehr war hier eine nachvollziehbare Darlegung der geleisteten Be­triebs­ratsarbeit in Bestätigung der angestellten Prognose zu erwarten.
(9) Damit musste offenbleiben, ob ein entschuldbarer Irrtum des Klägers über das Bestehen einer Be­triebs­ratsaufgabe oder über die Erforderlichkeit der getroffenen Maßnahmen einen Anspruch auf Fortzahlung seiner Arbeitsvergütung aus § 611a Abs. 2 BGB iVm. § 37 Abs. 2 BetrVG tangiert […] .


  Tipps für die Praxis  

 ❍  Freigestellt von der Arbeitspflicht ist jedes Mitglied des BR / PR / der MAV, soweit es notwendige Amtstätigkeit leistet.
 ❍  Die tatsächliche Zeit der Sitzungsteilnahme gilt als notwendige Amtstätigkeit – die Teilnahmeliste ist Nachweis genug. Ebenso: Teilnahme an Ausschüssen, Besprechungen mit dem Ar­beit­ge­ber, Sprechstunden.
 ❍  Ein Beschluss des Gremiums stellt nicht frei.
 ❍  Ein Beschluss des Gremiums kann die Erledigung notwendiger Aufgaben übertragen. Er belegt dann nur die 'Prognose', also die bloße Erwartung der Notwendigkeit.
 ❍  Eine aktive, nicht pauschal freigestellte Interessenvertreterin könnte Streit befürchten, was die Entgeltfortzahlung angeht. Sie sollte für ihre Initiativen zumindest stichpunktartig darstellen können: Die im betreffenden Zeitabschnitt tatsächlich von mir in Angriff genommene Aufgabe war notwendig.
 ❍  Insbesondere im Zuge der Amtstätigkeit entdeckte Verstöße gegen Schutzgesetze und Verträge eignen sich dazu gut. Fragt ein Ar­beit­ge­ber nervend nach, bekommt er eine unangenehme Antwort: »Da habe ich entdeckt, dass Sie unsere Mit­be­stim­mung verletzten, indem Sie Überstunden anordneten. Sie haben Pausen durcharbeiten lassen – eine Straftat, die wir nun zur Anzeige bringen.«


betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] billiges Ermessen (18.01.2021)



Diesmal berichten wir über
⊗ das billige Ermessen
⊗ am 08.02.2021: Zoom zu Teilzeit


   Billiges Ermessen – in jedem Einzelfall

➽ Zugespitzt:
Zum Zeitpunkt seiner Anordnung eines Dienstplanes (»zum Zeitpunkt der Ausübung des Direktionsrechts«, etwas ungenauer: »bei Einteilung in den jeweiligen Dienstplan«) muss der Ar­beit­ge­ber seine betrieblichen Interessen abwägen gegen die schützenswerten Interessen jeder einzelnen Kollegin.
Bei dieser Abwägung erhöht der in Artikel 6 Grundgesetz versprochene Schutz der Familie das Gewicht der Rechtsposition der Beschäftigten.



  Der Fall  

Einzelhandelsgeschäft, 70 Kassiererinnen, mit einem Schichtsystem montags bis samstags; eine Betriebsvereinbarung regelt die »Ar­beits­zeit/ Reduzierung von Überstunden«.
Eine Kollegin klagt wegen Kinderbetreuung, um ihren Einsatz ausschließlich in Frühschichten Montag bis Freitag durchzusetzen. Sie verlangt Festlegung für die Zukunft und zudem eine einstweilige Verfügung, weil es ihr eilt . Sie hat vor dem Arbeitsgericht Kiel (Urteil 30.04.2020 – 1 Ga 5 d/20) in der Hauptsache Erfolg; beide Parteien erklärten das schon angekündigte Berufungsverfahren in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt.


  Die Entscheidung  


Das Landesarbeitsgericht hatte nicht in der Hauptsache zu entscheiden, sondern lediglich über den Antrag auf eine vorläufige, einstweilige Verfügung. Dieser Zwischenschritt wurde vom LAG verwehrt:
2. Wird in einem Unternehmen nach wechselnden Dienstplänen gearbeitet, übt der Ar­beit­ge­ber bei jeder Dienstplanerstellung sein Ermessen hinsichtlich der Lage der Ar­beits­zeit der bei ihm beschäftigten Ar­beit­neh­mer aus. Ist ein Ar­beit­neh­mer mit der Lage der für ihn festgelegten Ar­beits­zeit nicht einverstanden, ist für den konkreten Dienstplan festzustellen, ob die Voraussetzungen des § 106 S.1 GewO gewahrt sind, insbesondere also, ob der Ar­beit­ge­ber billiges Ermessen gewahrt hat.
3. Ein Antrag des Ar­beit­neh­mers generell festgestellt zu bekommen, dass er nicht verpflichtet ist, zu bestimmten Ar­beits­zeiten zu arbeiten (hier: Kassiererin im Supermarkt, die nicht am Nachmittag und am Samstag arbeiten will), ist in diesen Fällen regelmäßig unbegründet, weil es für die Frage der Billigkeit auf die Umstände bei Ausübung des Direktionsrechts ankommt und diese Umstände sich ändern können.
  LAG Schleswig-Holstein, Beschluss 20.10.2020 – 1 SaGa 4/20


  Aus der Begründung  


Die konkrete Zuweisung der Ar­beits­zeit wird durch die regelmäßig von der Beklagten aufgestellten, vom Be­triebs­rat mitbestimmten Dienstpläne vorgenommen. […]
Ein vertraglicher Anspruch auf die von der Klägerin begehrte Ar­beits­zeit besteht damit unzweifelhaft nicht. Vielmehr ist nach dem Vertrag eine Tätigkeit an allen Werktagen – auch samstags – sowie auch in der Spätschicht ab 13.00 Uhr vorgesehen. […]
aa) Eine Leistungsbestimmung im Sinne des § 106 S. 1 GewO entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falles abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind. Geht es um die Bestimmung der Lage der Ar­beits­zeit, sind bei der vorzunehmenden Interessenabwägung auch die Verpflichtungen des Ar­beit­neh­mers zur Personensorge zu berücksichtigen. Geht es um die Personensorge für ein Kind, hat der Ar­beit­neh­mer eine durch Art. 6 GG geschützte Rechtsposition, was seine Rechtsposition in der Abwägung verstärkt (LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urt. v. 26.11.2008 – 2 Sa 217/08 – juris; LAG Köln, Urt. v. 27.03.2012 – 12 SA 987/11 – juris).
bb) Maßgeblich für die Abwägung ist die Interessenlage im Zeitpunkt der Ausübung des Direktionsrechts (std. Rspr., z.B.: BAG v. 23.09.2004 – 6 AZR 567/03 – juris).
cc) Nach diesen Grundsätzen kann nicht festgestellt werden, dass das Ermessen der Beklagten zukünftig bei der Erstellung jedes neuen Dienstplans darauf reduziert ist, dass die Klägerin nur zu den von ihr beantragten Zeiten eingesetzt werden darf. Der Klägerin geht es darum, bereits jetzt ein Abwägungsergebnis vorzugeben, bei dem die konkreten Umstände der Abwägung noch gar nicht feststehen. Denn maßgeblich für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Ar­beits­zeitzuweisung ist der Zeitpunkt der Aufstellung der jeweiligen Dienstpläne, da erst zu jenem Zeitpunkt die Beklagte ihr Ermessen gegenüber der Klägerin ausübt. Erst bei Einteilung in den jeweiligen Dienstplan kann daher überprüft werden, ob dem grundsätzlich schützenswerten Interesse der Klägerin im Einzelfall betriebliche Interessen der Beklagten oder Interessen anderer Ar­beit­neh­mer entgegenstehen (ebenso: LAG Köln, aaO, Rn. 45).
Die Beklagte hat insoweit etwa auf das Weihnachtsgeschäft hingewiesen, das den Einsatz der Klägerin zwingend auch an einem Nachmittag oder dem Samstag erfordern könnte. Ob Interessen der Beklagten das zweifellos erhebliche Interesse der Klägerin an der Nichtbeschäftigung zu diesen Zeiten überwiegt, kann jeweils nur in der konkreten Situation unter Berücksichtigung und Abwägung der dann konkreten Interessen entschieden werden, nicht – wie mit dem Antrag geltend gemacht – jetzt generell-abstrakt für alle zukünftigen Einsätze. […]
Die Beklagte hat auch bereits darauf hingewiesen, dass die Klägerin ihre Interessen an der Dienstplangestaltung über den Be­triebs­rat einbringen kann, dessen Einwände regelmäßig berücksichtigt werden. Sollte dies der Klägerin nicht erfolgreich gelingen, bleibt es ihr unbenommen, gegen die jeweiligen konkreten Dienstpläne – ggf. im Rahmen einer einstweiligen Verfügung – vorzugehen.


  Für Deine Praxis  


Wenn ein Plan im Arbeitsbereich ausgehängt wird, wird er meist noch nicht verbindlich angeordnet. Erst warten alle noch, ob der Be­triebs­rat / die Mitarbeitervertretung den Absichten des Ar­beit­ge­bers genau so zustimmt.
Manchmal tauchen in dieser Zeit der Prüfungen und Beratungen bei einer Kollegin noch überraschende Änderungen für die Lebensplanung auf. Kein Problem!
Ar­beit­ge­ber und Be­triebs­rat muss nochmal ran, ihr Plan kann noch geändert werden. Das mag etwas unübersichtlich sein. Doch die Rechtslage ist klar: Der Ar­beit­ge­ber darf sich nicht nur auf seine Überlegungen bei der ersten Aufstellung des Dienstplanes zurückziehen. Sonst bliebe sein billiges Ermessen fehlerhaft, und die Anordnung bliebe für die Kollegin rechtsunwirksam.

betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] Teilzeit (28.11.2020)


Diesmal grübeln wir über
⊗ Teilzeit
⊗ Ar­beits­zeitkonferenz


   Teilzeit nicht benachteiligen

➽ Zugespitzt:
Benachteiligung von Beschäftigten wegen ihrer Teilzeit ist auch in den Tarifverträgen des öffentlichen Dienstes angelegt. Gut möglich, dass dies auch die Arbeitsgerichte so erkennen. Da macht die Geltendmachung von Zuschlägen und Zulagen zweimal Sinn. Sie verleiht Nachdruck. Und sie überwindet den Verfall der Ansprüche aufgrund der Ausschlussfristen.


  Der Fall  

Der 10. Senat hat einen Streit zu entscheiden. Hat ein Ar­beit­neh­mer in Teilzeit Anspruch auf die erhöhte Vergütung für ›Mehrflugdienststunden‹? Deren tarifliche Bestimmungen enthalten identische Auslösegrenzen für Voll- und Teilzeit. Der Ar­beit­neh­mer in Teilzeit kommt erst in den Genuss der erhöhten Vergütung, nachdem er zunächst die Differenz zwischen seiner individuellen Auslösegrenze und der tarifvertraglichen Auslösegrenze gearbeitet hat.
Der Ar­beit­ge­ber erkennt für diese unterschiedliche Behandlung von Teilzeit- und Vollzeitbeschäftigten einen sachlicher Grund: Die Mehrflugdienststundenvergütung diene dazu, eine besondere Arbeitsbelastung auszugleichen. Die Belastung bestehe tarifkonform erst dann, wenn die Auslösegrenzen überschritten seien.

Uns fallen drei ähnliche Fallgestaltungen ein:
 ❍ Der Anspruch auf Überstundenvergütung entsteht erst, falls die tatsächliche Ar­beits­zeit der Teilzeitbeschäftigten die Schwelle zur Vollzeitarbeitszeit überschreitet.
 ❍ Der Anspruch auf Wechselschichtzulage entsteht erst, falls eine starre Belastungsanforderung überschritten wird (Auslösegrenze z.B.: binnen einem Monat erneut zwei Nachtschichten). Die Teilzeitbeschäftigten erhalten aber die Zulage dafür nur anteilig ihrer Zeitschuld.
 ❍ Betriebe rechnen die Urlaubstage abhängig der anteiligen Zeitschuld um.


  Die offene Frage  

Der 10. Senat hat sich am 19.12.2018 der Rechtsauffassung des 6. Senats  angeschlossen: Teilzeitbeschäftigte werden benachteiligt, wenn die Zahl der Arbeitsstunden, von der an ein Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung entsteht, nicht proportional zu ihrer vereinbarten Ar­beits­zeit vermindert wird (verminderte Auslösegrenze für den Anspruch).
Dem mögen nicht alle folgen. So entschied auch das LAG Nürnberg (Urteil 30.04.2019 – 7 Sa 346/18, in Revision BAG – 6 AZR 254/19), es handele sich bei der Festlegung der regelmäßigen Wochenarbeitszeit für Vollzeitbeschäftigte (§ 6 Abs.1 TVöD) zugleich um eine durch die Tarifparteien gesetzte sachlich begründete Belastungsgrenze.
Der 10. Senat des Bundesarbeitsgerichts (BAG) hat nun am 11. November beschlossen, sich an den EuGH zu wenden:


 § BAG Beschluss 11.11.2020 – 10 AZR 185/20 (A)
I. Der Gerichtshof der Europäischen Union wird nach Art. 267 AEUV um Vorabentscheidung über die Fragen ersucht:

1. Behandelt eine nationale gesetzliche Vorschrift Teilzeitbeschäftigte schlechter gegenüber vergleichbaren Vollzeitbeschäftigten iSv. § 4 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung über Teilzeitarbeit im Anhang der Richtlinie 97/81/EG, wenn sie es zulässt, eine zusätzliche Vergütung für Teilzeit- und Vollzeitbeschäftigte einheitlich daran zu binden,
dass dieselbe Zahlvon Arbeitsstunden überschritten wird, und es damit erlaubt, auf die Gesamtvergütung, nicht auf den Entgeltbestandteil der zusätzlichen Vergütung abzustellen?

2. Sofern die Frage zu 1. bejaht wird:
Ist eine nationale gesetzliche Vorschrift, die es erlaubt, einen Anspruch auf eine zusätzliche Vergütung davon abhängig zu machen,
dass für Teilzeit- und Vollzeitbeschäftigte einheitlich dieselbe Zahl von Arbeitsstunden überschritten wird, mit § 4 Nr. 1 und dem Pro-rata-temporis-Grundsatz in § 4 Nr. 2 der Rahmenvereinbarung über Teilzeitarbeit im Anhang der Richtlinie 97/81/EG vereinbar, wenn mit der zusätzlichen Vergütung der Zweck verfolgt wird, eine besondere Arbeitsbelastung auszugleichen?


Schauen wir zunächst, was die angesprochene Richtlinie regelt:

Europäische Richtlinie 97/81/EG
(Anhang:  Rahmenvereinbarung über Teilzeitarbeit)

Paragraph 4: Grundsatz der Nichtdiskriminierung
1. Teilzeitbeschäftigte dürfen in ihren Beschäftigungsbedingungen nur deswegen, weil sie teilzeitbeschäftigt sind, gegenüber vergleichbaren Vollzeitbeschäftigten nicht schlechter behandelt werden, es sei denn, die unterschiedliche Behandlung ist aus objektiven Gründen gerechtfertigt.
2. Es gilt, wo dies angemessen ist, der Pro-rata-temporis-Grundsatz.
3. Die Anwendungsmodalitäten dieser Vorschrift werden von den Mitgliedstaaten und/oder den Sozialpartnern unter Berücksichtigung der Rechtsvorschriften der Gemeinschaft und der einzelstaatlichen gesetzlichen und tarifvertraglichen Bestimmungen und Gepflogenheiten festgelegt.


Das Anliegen der Richtlinie hat die Schröder-Regierung Ende 2000 in nationales Recht umzusetzen versucht:

§ 4 Verbot der Diskriminierung
(1) Ein teilzeitbeschäftigter Ar­beit­neh­mer darf wegen der Teilzeitarbeit nicht schlechter behandelt werden als ein vergleichbarer vollzeitbeschäftigter Ar­beit­neh­mer, es sei denn, dass sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen.
Einem teilzeitbeschäftigten Ar­beit­neh­mer ist Arbeitsentgelt oder eine andere teilbare geldwerte Leistung mindestens in dem Umfang zu gewähren, der dem Anteil seiner Ar­beits­zeit an der Ar­beits­zeit eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Ar­beit­neh­mers entspricht.


  Der Kern  


Wir betrachten Leistung und Gegenleistung. Die Leistung (Ar­beits­zeit) wird zur Rechtsvoraussetzungen der Gegenleistung.
 ❍ Die Verlängerung der Ar­beits­zeit über das festgelegte Arbeitsende hinaus belastet. Zum einen wird die geplante Freizeit geopfert. Zum anderen steigt die Belastung durch Ar­beits­zeit abhängig von der zunehmenden Schichtlänge. Diese Belastungen sind für Vollzeit- und Teilzeitbeschäftigte objektiv und sachlich gleich. Die Vergütung soll dies ausgleichen. Eine Differenzierung wäre europarechtswidrig und bliebe wohl auch wegen Verstoß gegen § 4 TzBfG rechtsunwirksam.
 ❍ Die Leistung von Überplanung belastet, also die Ausdehnung der festgelegten Ar­beits­zeit über das vertraglich vereinbarte Maß hinaus. Zum einen wird Freizeit geopfert. Zum anderen steigt die Belastung durch Ar­beits­zeit abhängig von der zunehmenden Ar­beits­zeitmassierung (Anzahl Schichten). Das Ausmaß dieser Belastung ist im Einzelfall unterschiedlich. Es hängt davon ab, ob und wieviel die Beschäftigten abseits von diesem Beschäftigungsverhältnis in ihrer ›Freizeit‹ bezahlt und/oder unbezahlt arbeiten. Nebentätigkeiten und unbezahlte Sorgearbeit kummulieren Belastungen nicht nur, sie steigern diese exponentiell. Es ist dennoch zumindest denkbar, dass Tarifparteien aufgrund Erkenntnissen über die menschengerechte Gestaltung der Ar­beits­zeit hier bestimmte Auslösegrenzen festlegen. Diese Grenze für einen zusätzliche Ausgleich durch Vergütung müsste objektiv / sachlich begründet sein. Doch die bloße Gleichsetzung mit der wochendurchschnittlichen Zeitschuld (im öffentlichen Dienst derzeit zwischen 38,5 und 42 Stunden) reicht dazu kaum.
In den Tarifverträgen für den öffentlichen Dienst wird eine sonderbare, individuelle / subjektive Grenze gezogen. Überstunden sind da »Arbeitsstunden, die über die im Rahmen der regelmäßigen Ar­beits­zeit von Vollbeschäftigten (§ 6 Abs. 1 Satz 1) für die Woche dienstplanmäßig bzw. betriebsüblich festgesetzten Arbeitsstunden hinausgehen«. Je nach der konkreten AZ-Festlegung kann in einer Kalenderwoche erst nach 50 Stunden (fünf mal Schichten a 10 Stunden) die erste Überstunde entstehen, oder vielleicht bereits nach der 30. Stunde.
 ❍ Die Leistung von Wechselschichtarbeit belastet. Sie verschiebt den Schlaf-Wachrhythmus Es zwingt zur Arbeit, obwohl der Körper nach Schlaf ruft. Diese Belastungen sind für Vollzeit- und Teilzeitbeschäftigte objektiv und sachlich gleich. Sie treten nicht abhängig vom Umfang der Ar­beits­zeit auf, sondern anhängig von der Arbeitsorganisation. Auch die tarifvertraglichen Rechtsvoraussetzungen bleiben für Voll- wie Teilzeitbeschäftigte unterschiedslos. Zwar fehlt in den Tarifverträgen des öffentlichen Dienstes hier der etwa in § 24 Abs. 2 TVöD verlangte Verweis. Doch wichtiger: Es fehlt den Tarifparteien ein objektiver /sachlicher Zweck für eine automatische anteilige Kürzung. Der Pro-rata-temporis-Grundsatz (die entsprechend dem Umfang der Ar­beits­zeit anteilige Gleichbehandlung) ist hier nicht angemessen. Daher steht aufgrund § 4 TzBfG die ungekürzte Zulage zu (anders entschied aber der 10. Senat früher, Urteil 24.09.2008 – 10 AZR 634/07 zu § 8 Abs. 5 TVöD).


Mehrheit

  Was tun?  


Überstundenvergütung als solche, Überstundenzeitzuschlag und ungekürzte Wechselschichtzulage sind schriftlich geltend zu machen. Es liegen hier strittige grundsätzliche Sachverhalte vor. Deshalb reicht die einmalige Geltendmachung des Anspruchs auch für später fällige Leistungen aus.
Die aktivierte und aktivierende In­ter­es­sen­ver­tre­tung organisiert dies im Betrieb. Sie macht Mut und warnt zugleich vor. Erst liegt der Ball nun beim EuGH. Dort dauert die Bearbeitung zu normalen Zeiten bis zu eineinhalb Jahren. Danach muss der 10. Senat des BAG abschließend eine Entscheidung suchen. Danach erklärt das Ar­beit­ge­berlager, dass nur ein spezieller Fall entschieden sei und überhaupt …
Aussicht auf rascheren Erfolg bietet die Verweigerung von genau den Belastungen und Arbeitsleistungen, für welche die Ar­beit­ge­ber den rechtmäßigen Ausgleich vorenthalten. Das geht nur in gemeinsamen Aktionen. Im Kollektiv geht nie was schief!


betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] Teilzeitvertrag, Aufzeichnungspflichten (19.09.2020)


Diesmal grübeln wir über
⊗ Pausen
⊗ bloße Schichtunterbrechungen
⊗ Anspruch auf Korrektur der Aufzeichnungen


   Nicht gewährte Pausen: dokumentieren

➽ Zugespitzt:
Manche Ar­beit­ge­ber kürzen in ihrer Dokumentation Schichtzeiten um geplante aber tatsächlich nicht gewährte Pausen. Du hast einen Anspruch, dies korrigieren und vergüten zu lassen.


  Die Entscheidung  

1. Ist ein Ar­beits­zeitkonto eingerichtet, hat der Ar­beit­neh­mer einen Anspruch darauf, dass dieses Konto korrekt geführt wird. Denn ein Ar­beits­zeitkonto hält fest, in welchem zeitlichen Umfang der Ar­beit­neh­mer seine Hauptleistungspflicht nach  § 611 Absatz 1 BGB erbracht hat oder aufgrund eines Entgeltfortzahlungstatbestandes nicht erbringen musste. Es drückt damit – in anderer Form – seinen Vergütungsanspruch aus. Wird das Ar­beits­zeitkonto falsch geführt, kann der Ar­beit­neh­mer eine Korrektur des Fehlers verlangen und gegebenenfalls gerichtlich durchsetzen. Das gilt nicht nur für den Fall, dass der Ar­beit­ge­ber unberechtigt Streichungen zuvor gebuchter Stunden vornimmt […], sondern auch dann, wenn der Ar­beit­ge­ber tatsächlich geleistete Arbeitsstunden nicht verbucht.

2. Ar­beits­zeit im arbeitsschutzrechtlichen Sinne ist die Zeit zwischen dem Beginn der Arbeit (Arbeitsaufnahme) und dem Zeitpunkt der Beendigung der Arbeit (vgl. § 2 ArbZG ). Die Ar­beits­zeit wird arbeitsschutzrechtlich damit als ein kontinuierlicher Zeitraum begriffen, der lediglich – wie in  § 2 ArbZG geregelt – durch Ruhepausen im Sinne von  § 4 ArbZG unterbrochen sein kann. Arbeitsschutzrechtlich spielt es keine Rolle, ob der Ar­beit­neh­mer in diesem Zeitraum tatsächlich arbeitet, sich lediglich zur Arbeit bereithält oder ob er – weil vielleicht gerade keine Arbeit für ihn da ist – gar nicht arbeitet. Die Tarifvertragsparteien des TVöD haben keinen davon abweichenden Begriff Ar­beits­zeit gebildet.

[Die Ar­beit­ge­berin hat die] dienstlichen Einsätze im mobilen Streifen- und Kontrolldienst der Bundespolizei unter Außerachtlassung eines jeweiligen Abzugs von 30 bzw. 45 Minuten zu berücksichtigen und die sich hieraus ergebenden Zeitdifferenzen dem Ar­beits­zeitkonto der Klägerin gutzuschreiben.
 LAG Mecklenburg-Vorpommern Urteil 19.03.2019 – 2 Sa 11/18


teilzeit

  Der Fall  

[Rn. 1 – Eine nicht verbeamtete, uniformierte Unterstützungskraft im Streifendienst des Bundesgrenzschutzes klagt, TVöD-Bund, Schichtarbeit, nicht Wechselschichtarbeit,] verlangt Zeitgutschriften [117 Stunden] auf dem Ar­beits­zeitkonto sowie Zuschläge nach § 8 Absatz 1 TVöD. Dahinter steht die Frage, ob eingeplante und gewährte Arbeitsunterbrechungen im Schichtdienst der Klägerin den Anforderungen an eine Ruhepause im Sinne von  § 4 ArbZG genügen.
[Rn. 6] Die Zeit, zu der die Arbeitsunterbrechungen zu Erholungszwecken eingelegt werden sollen, werden jedenfalls seit ungefähr November 2017 – nach Behauptung der Beklagten bereits seit 2015 – durch den Gruppenleiter der Polizeiinspektion vor Beginn der Streife festgelegt. Dabei werden für die gleichzeitig eingesetzten Streifenbesatzungen die Arbeitsunterbrechungen zu unterschiedlichen Zeitpunkten eingeplant, um die Chance zu erhöhen, dass die Arbeitsunterbrechungen ohne dienstliche Störungen zur Erholung genutzt werden können. Die konkrete Arbeitsunterbrechung wird dann vom Streifenführer angeordnet. Dafür hat er der Leitstelle inzwischen zu melden, dass sich die Streife in Pause befindet. Alle Mitglieder der Streife unterbrechen den Dienst gleichzeitig. Der Führer der Streife hat auch während der Arbeitsunterbrechung sicherzustellen, dass die Streife durchgehend über Funk und das dienstliche Mobiltelefon erreichbar bleibt. Innerdienstlich wird dies als Pause unter Bereithaltung bezeichnet.
[Rn. 9 – Ein Erlass habe in 2015 »klargestellt«, dass] Unterstützungskräfte im Streifendienst, die – wie die Klägerin – nicht in Wechselschicht eingesetzt sind, während der Schichtunterbrechung nicht vergütet werden, es sei denn, die Pause hätte wegen eines Notfalls oder eines sonstigen ungewöhnlichen Falles im Sinne von § 14 ArbZG abgebrochen werden müssen.
[Rn. 24 – Die Ar­beit­ge­berin trägt vor:] Im außerordentlichen Einsatzfalle ( § 14 ArbZG) hätte die Klägerin die Schichtunterbrechung vor Ort fortsetzen und beenden können. Sie wäre dann zu gegebener Zeit wieder von dort abgeholt worden.


  Aus der Begründung:  

[Rn. 40] Eine Klage auf Korrektur des Ar­beits­zeitkontos um eine bestimmte Anzahl von Arbeitsstunden ist zulässig. Da die Beklagte die Existenz des Ar­beits­zeitkontos im Arbeitsverhältnis zur Klägerin nicht in Frage gestellt hat, geht das Gericht davon aus, dass die Parteien damit das in § 10 TVöD geregelte Ar­beits­zeitkonto meinen. […]

Achtung:
In diesem Polizeibetrieb wird die regelmäßige Ar­beits­zeit (§ 6 Abs. 1 TVöD) tariffremd auf Ar­beits­zeitkonten (§ 10 TVöD; Umwandelkonten) saldiert. Dies ist im Betrieb unstrittig.
In der Folge differenziert hier die Gerichtsentscheidung nicht so sauber, wie wir es uns wünschen. Umgekehrt wird die Entscheidung umstandslos übertragbar auf andere Tarifverträge und AVR.

Bunter VogelMerke:
Der Ar­beit­ge­ber zeichnet die Ar­beits­zeit auf, um Zeitschuld und Entgeltansprüche festzuhalten. Fehler muss er darum berichtigen.
Auf seine vertragsfremde betriebliche Umsetzung kommt es dabei nicht an.

[Rn. 48] Zum Begriff der Pause gehört auch, dass die Dauer der Arbeitsunterbrechung im Voraus feststeht. Die Dauer der Pause muss allerspätestens zu ihrem Beginn bekannt sein, denn eine Arbeitsunterbrechung, bei deren Beginn der Ar­beit­neh­mer nicht weiß, wie lange sie dauern wird, kann nicht zu der gewünschten Erholung führen. Denn der Ar­beit­neh­mer muss sich in einem solchen Falle durchgehend zur Arbeit bereithalten (BAG 29. Oktober 2002 aaO). […]
[Rn. 53] Die Schichtunterbrechungen (Pausen unter Bereithaltung), wie sie vorliegend im Streifendienst gewährt werden, erfüllen die Voraussetzungen einer Ruhepause im gesetzlichen Sinne nicht. Denn die Dauer der streitgegenständlichen Erholungszeiträume steht bei ihrem Beginn nicht fest.
[Rn. 54] Denn wegen der fortbestehenden Alarmbereitschaft der Streife muss während einer Schichtunterbrechung jederzeit damit gerechnet werden, dass die Arbeit vor dem geplanten Ende der Schichtunterbrechung wieder aufgenommen werden muss. Damit ist der Erholungszweck der Schichtunterbrechung nahezu vollständig entwertet, weil die Mitglieder der Streife nicht in der Lage sind, vollständig abzuschalten. […]

Bunter VogelMerke:
Die Dauer einer Pause muss im Voraus feststehen.
Wir erinnern uns: Die vertragsgemäße Anwesenheit in den Räumlichkeiten des Ar­beit­ge­bers, verbunden mit der Pflicht, bei Bedarf jederzeit berufliche Tätigkeit aufzunehmen, ist in vollem Umfang Ar­beits­zeit. (  SIMAP-Urteil des EuGH 03.10.2000 – Rs. C-303/98 Rn. 48)

[Rn. 60] Demgegenüber sieht es das Gericht nicht als erheblich an, dass die Beklagte die Klägerin durch Dienstanweisung von jeglicher Arbeitspflicht während der Schichtunterbrechungen ausdrücklich freigestellt hat.
Diese Weisungslage lässt sich in der Praxis nicht umsetzten. Es wäre auch falsch anzunehmen, dass sich die Klägerin, wenn sie diese Freiheit nicht nutzt, lediglich einem sozialen Druck der Kollegen und Kolleginnen aus der Streife beugen würde. Vielmehr ist es ihr eigenes Verständnis der Anforderungen an ihren Dienst bei der Bundespolizei, das ihr eine gänzliche Verweigerung jeglicher Arbeitstätigkeit während der Schichtunterbrechungen verbietet. Dieses Amtsverständnis ist vorbildlich und gereicht der Klägerin nicht zum Vorwurf. […]

Bunter VogelMerke:
Manche Ar­beit­ge­ber weisen an: »Pause machen!« Diese ausdrückliche Anordnung allein reicht nicht.
Wer trotzdem weiterarbeitet, handelt vielleicht vorbildlich.
Ar­beit­ge­ber müssen die Unterbrechung der Arbeit und dabei die Freistellung von allen Aufgaben konkret organisieren.

[Rn. 63 Die Streife musste] während der Schichtunterbrechung wie bei einem Bereitschaftsdienst im Sinne von § 7 Absatz 3 TVöD jederzeit damit rechnen [..], auf Anforderung die Arbeit wieder aufzunehmen. Allein dieser Umstand steht bereits der Annahme, man habe mit der Schichtunterbrechung eine gesetzliche Ruhepause im Sinne von § 4 ArbZG gewährt, entgegen.
[Rn. 64] Der Umstand, dass die geplanten Schichtunterbrechungen relativ selten überhaupt nicht gewährt oder vorzeitig abgebrochen werden mussten, ändert an der rechtlichen Bewertung vorliegend nichts. Denn entscheidend ist der Umstand, dass die Möglichkeit der Inanspruchnahme der Streife während der Pause ihren Erholungswert nahezu vollständig entwertet.[…]

Bunter VogelMerke:

Pausen unter Bereithaltung haben wenig Erholungswert.
Pausenzeit wird in der Regel nicht vergütet. Unbezahlte Zeiten – auch Pausen – sollen einzig den Beschäftigten nützen.
Doch Pausen unter Bereithaltung sind keine Freizeit.
Für eine Pause unterbricht der Ar­beit­ge­ber nicht nur die Schicht oder seine Vergütung, sondern die Ar­beits­zeit.

[Rn. 68] Soweit der Klägerin in einem Falle eine Schichtunterbrechung nicht gewährt wurde, weil sie – ebenfalls außerhalb der Regel – an einem langwierigen Transport beteiligt war, liegt offensichtlich kein Notfall vor. Es liegt auch kein außergewöhnlicher Fall im Sinne von  § 14 ArbZG vor, da diese Arbeitsanforderung nicht – wie es im Gesetz heißt – unabhängig von dem Willen der Betroffenen aufgetreten ist.

Bunter VogelMerke:
Gewöhnliche Arbeitseinsätze sind nicht außergewöhnlich.



betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] Teilzeitvertrag, Aufzeichnungspflichten (19.09.2020)


Diesmal grübeln wir über
⊗ Teilzeitantrag bindet Ar­beit­neh­mer/in
⊗ Teilzeitantrag verlangt vom Chef ein Ja oder Nein
⊗ Ar­beits­zeit aufzeichnen


   Antrag auf Teilzeit

➽ Zugespitzt:
Ar­beit­ge­ber müssen ein Angebot auf Teilzeit (Antrag gemäß § 8 TzBfG) schriftlich annehmen (Ja) oder ablehnen (Nein). Ein ohne klare Ablehnung stattdessen vom Ar­beit­ge­ber vorgelegter und vom Angebot abweichender Änderungsvertrag bleibt unbeachtlich (untergeschobene Vertragsänderung).


  Der Fall  


Mit Schreiben vom 14.06.2018 beantragte der Kläger unter Bezugnahme auf § 8 TzBfG die Verringerung seiner wöchentlichen Ar­beits­zeit beginnend ab dem 01.10.2018 von 37,5 auf 20 Stunden. Dabei regte er an, die 20 Stunden auf eine fünftägige Arbeitswoche zu verteilen. Zu diesem Zeitpunkt war das Arbeitsverhältnis aus verschiedenen Gründen nicht mehr völlig unbelastet.
Die Rechtsvertretung des Kollegen schreibt – »haben wir Sie deshalb nochmals aufzufordern, bis zum 31.08.2018 über den Antrag unseres Mandanten […] zu entscheiden (…).«
Am 24.08.2018 zog der Kollege seinen Antrag auf Teilzeit mit sofortiger Wirkung zurück: »Dieser ist aufgrund meines Wunsches auf Entlastung entstanden. Da ich jedoch jetzt gesundheitlich derartig angeschlagen bin, kann ich mir eine Teilzeitstelle nicht leisten.«
Am 30.08.2018 erklärt sich der Ar­beit­ge­ber ausdrücklich mit der Teilzeitbeschäftigung des Klägers einverstanden: »Ihrem Wunsch entsprechend vereinbaren wir mit Ihnen ab dem 01.10.2018 zudem folgende Vertragsänderung: wöchentliche Ar­beits­zeit 20 Stunden, durchschnittliche tägliche Ar­beits­zeit 4 Stunden, Arbeitstage montags bis freitags. […] Die von Ihnen gewünschte Teilzeittätigkeit von 20 Wochenstunden ist auf Ihrer derzeitigen Stelle Business Processes aus betrieblichen Gründen nicht möglich.«
Der Ar­beit­ge­ber hatte im Vorfeld organisatorische Vorkehrungen für einen anderweitigen Einsatz des Klägers getroffen und diesbezüglich ein Zustimmungsverfahren gemäß § 99 BetrVG beim Be­triebs­rat durchgeführt.
Gegen dieses von ihm unerwünschte Ergebnis wendet sich der Kollege. Er habe seinen Antrag widerrufen. Die Klage hat für den Kläger keinen Erfolg.


  Der Entscheidung erster Teil  


Das Verlangen des Ar­beit­neh­mers hat sich deshalb jedenfalls auf den Umfang der Reduzierung der Ar­beits­zeit zu beziehen, seine bedingende Verknüpfung mit einer bestimmten Lage der Ar­beits­zeit ist zulässig; in diesem Fall kann das Änderungsangebot nur einheitlich angenommen oder abgelehnt werden […].«
Dem Ar­beit­ge­ber stehen mindestens zwei Monate zu, um die betriebliche Umsetzbarkeit des Teilzeit-Verlangens praktisch zu prüfen und um es zu ermöglichen.
Nach § 8 Abs. 2 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 TzBfG ist dem [Ar­beit­ge­ber] eine zweimonatige Prüf- und Überlegungsfrist eingeräumt, bis er dem Ar­beit­neh­mer seine Entscheidung mitzuteilen hat. Entsprechend lang ist die Bindungsdauer für den Ar­beit­neh­mer. […] Die einseitige Rücknahme eines Teilzeitverlangens im Sinne von § 8 Abs. 1, 2 TzBfG durch den Ar­beit­neh­mer ist während der Erörterungsphase des § 8 Abs. 3 TzBfG bis zum Ablauf der Mitteilungsfrist aus § 8 Abs. 5 TzBfG ausgeschlossen.
 LAG Düsseldorf Urteil 28.04.2020 – 8 Sa 403/19


Merke:
Ar­beit­neh­mer/innen sind an ihren Antrag auf Teilzeit gebunden. Bis zum fristgerecht gewünschten Beginn der Verkürzung können sie diesen nur noch im Einvernehmen mit dem Ar­beit­ge­ber zurückziehen.



  Der Entscheidung zweiter Teil  


Das Änderungsangebot des Ar­beit­neh­mers (§ 145 BGB), das dem [Ar­beit­ge­ber] spätestens drei Monate vor Beginn der begehrten Ar­beits­zeitreduzierung zugehen muss (§ 8 Abs. 2 Satz 1 TzBfG), muss nach allgemeinem Vertragsrecht regelmäßig so konkret sein, dass der Adressat des Angebots dieses mit einem einfachen »Ja« annehmen kann.
Der Inhalt eines zwischen den Parteien zustande kommenden Änderungsvertrags muss feststehen (vgl. BAG, Urteile vom 20.01.2015 – 9 AZR 860/13 […]). Das Verlangen des Ar­beit­neh­mers hat sich deshalb jedenfalls auf den Umfang der Reduzierung der Ar­beits­zeit zu beziehen, seine bedingende Verknüpfung mit einer bestimmten Lage der Ar­beits­zeit ist zulässig; in diesem Fall kann das Änderungsangebot nur einheitlich angenommen oder abgelehnt werden (BAG, Urteil vom 18.02.2003 – 9 AZR 164/02 […]).
Beide Parteien müssen deshalb in besonderer Weise verdeutlichen, wenn sie ihre Willenserklärungen auf Beantragung bzw. Zustimmung zu einer Ar­beits­zeitreduzierung von einer Einigung über weitere Punkte abhängig machen wollen, die aus Sicht des Gesetzgebers mit der Frage von Umfang und Lage der Ar­beits­zeit nicht verknüpft werden sollen […].
Der [Ar­beit­ge­ber] muss seinerseits seine Ablehnung unter Berücksichtigung des Gebots der Rechtsklarheit und Transparenz hinreichend deutlich formulieren. Denn der Ar­beit­neh­mer muss Gewissheit haben, ob der Arbeitsvertrag seinem Angebot entsprechend geändert worden ist […].
Der [Ar­beit­ge­ber] handelte treuwidrig, wenn er den Eindruck erweckt, mit der Ar­beits­zeitverkürzung (und der Lage der verkürzten Ar­beits­zeit) einverstanden zu sein, um sodann darauf zu verweisen, wegen schwer zu erkennender Änderungen habe er den Teilzeitantrag tatsächlich gemäß § 150 Abs. 2 BGB abgelehnt. Der [Ar­beit­ge­ber] darf dem Ar­beit­neh­mer im Rahmen eines Verfahrens nach § 8 TzBfG keine Vertragsänderungen unterschieben (vgl. allgemein BGH, Urteil vom 14.05.2014 – VII ZR 334/12 […] Rdz. 17 f.).
 LAG Düsseldorf Urteil 28.04.2020 – 8 Sa 403/19


  Weiter gedacht!  
teilzeit


Manche Personalabteilung übersendet ihre Zustimmung zum Teilzeitantrag zusammen mit einem geschmeidig aufgesetzten Änderungsvertrag. Dieser ergänzt als überraschende Klausel –
Die Beschäftigte verpflichtet sich zur Leistung im Rahmen begründeter betrieblicher/dienstlicher Notwendigkeiten zur Leistung von Bereitschaftsdienst, Rufbereitschaft, Überstunden und Mehrarbeit.
Oder etwa: Die verkürzte Ar­beits­zeit wird im Zuge der Dienstplanung verteilt.
Die Verkürzung entspricht dem ursprünglichen Antrag, die Zusatzklauseln jedoch widersprechen dem Antrag oder dem Willen der Antragsteller. Hier lehnt der Ar­beit­ge­ber tatsächlich den Antrag der Kollegin ohne Begründung ab. Er macht seine Ablehnung meist nicht im Begleitschreiben deutlich. Denn er schiebt zugleich ein ähnliches aber abweichendes Gegenangebot nach. Die Antragstellerin kann und darf dies als eine Annahme ihres Antrags verstehen und unterschreiben.


Bunter VogelTipp 1:
Nutze für Deinen Antrag auf Ar­beits­zeitverkürzung
unser  Muster!


Bunter VogelTipp 2:
Dein Teilzeitantrag wurde vor Jahren gestellt und vereinbart. Jetzt gibt es gelegentlich Streit um Bereitschaftsdienst, Rufbereitschaft, Überstunden, Mehrarbeit.
Da lohnt Dein Blick in den ursprünglichen Antrag auf Verkürzung Deiner Ar­beits­zeit. Hast Du – damals – Deinen Wunsch tatsächlich gekoppelt mit Deinem Versprechen: »Nach der Verkürzung arbeite ich – auf Ihren Wunsch hin – gerne mehr und länger!«?
Falls nicht, darfst Du jetzt erklären: »Der von Ihnen damals untergeschobene Änderungsvertrag ist unbeachtlich. Der zusätzlichen Ar­beits­zeit fehlt meine Zustimmung.«



   Die gesamte Ar­beits­zeit aufzeichnen


➽ Zugespitzt:
Wer geleistete Ar­beits­zeit selbst aufzeichnet, kann deren Vergütung notfalls gerichtlich durchsetzen. Ohne eigene zuverlässige Aufzeichnungen hat der Ar­beit­ge­ber dann schlechte Karten.


Der EuGH entschied vor 16 Monaten: Artikel. 31 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union zwingt Ar­beit­ge­ber, die Ar­beits­zeit ihrer Ar­beit­neh­mer/innen objektiv zu dokumentieren.
⇒  EuGh Urteil 14. Mai 2019 – C-55/18
Am selben Abend noch verkündete der zuständige Arbeitsminister, Hubertus Heil, in den Tagesthemen:

»Dies ist eine wichtige Entscheidung für die Ar­beit­neh­merinnen und Ar­beit­neh­mer … es gilt …. das werden wir umsetzen … wir haben auch durchaus in der Umsetzung Gestaltungsspielraum …«

Am 27. März 2020 ließ der Arbeitsminister das deutsche Ar­beits­zeitgesetz im HauRuck-Verfahren reformieren – für vier Monate wurden 12-Stunden-Schichten erlaubt.
Doch die Streichung der europarechtswidrigen Beschränkung der Ar­beits­zeit-Aufzeichnungen in § 16 Abs. 2 ArbZG fällt Minister Heil offenbar viel schwerer. Er wartet wohl noch auf grünes Licht von Seiten der deutschen Verbände der Ar­beit­ge­ber. Das zieht sich. Und die Ar­beit­ge­ber wünschen sich im Gegenzug deutliche Lockerungen; sie wollen weniger Schutz vor Überlastung durch ihre Massierungen der Ar­beits­zeit.
Eine Gerichtsentscheidung funkt nun dazwischen.


  Der Fall  


Ein Bauhelfer hatte Streit mit dem Chef. Er verlangt die Vergütung aller Arbeitsstunden und legt seinen Stundenzettel vor, handschriftliche Eigenaufzeichnungen.
Vor dem Arbeitsgericht bringt der Ar­beit­ge­ber ein Bautagebuch bei. Es dient zur Dokumentation des Bauablaufs und zur Berechnung der Entgelte für die Grundleistungen der Architekten und Architektinnen und der Ingenieure und Ingenieurinnen. Es enthält darum z. B. nicht die notwendige Anfahrts- und Rüstzeiten, die auch arbeitsvertragliche Ar­beits­zeiten sind.
Dem Kollegen werden für strittige 12,5 Stunden 156,65 Euro brutto nebst Verzugszinsen (§ 288 BGB) zugesprochen.


  Leitsätze der Entscheidung  


1) Die Verpflichtung des Ar­beit­ge­bers zur Einrichtung eines objektiven, verlässlichen und zugänglichen Systems zur Ar­beits­zeiterfassung (vgl. EuGH, Urteil vom 14.05.2019, Rs. C-55/18 [CCOO]) ergibt sich aus einer unmittelbaren Anwendung von Art. 31 Abs. 2 der EU-Grundrechte-Charta.
2) Die in Leitsatz 1) genannte Verpflichtung trifft den Ar­beit­ge­ber, ohne dass es hierzu einer Umsetzung durch den deutschen Gesetzgeber oder einer richtlinienkonformen Auslegung des § 16 Abs. 2 ArbZG bedürfte.
3) Bei der Verpflichtung des Ar­beit­ge­bers, ein objektives, verlässliches und zugängliches System zur Ar­beits­zeiterfassung einzuführen, handelt es sich auch um eine vertragliche Nebenpflicht gemäß § 241 Abs. 2 BGB. Verletzt der Ar­beit­ge­ber diese vertragliche Nebenpflicht, gilt der unter Vorlage von Eigenaufzeichnungen geleistete Vortrag des Ar­beit­neh­mers, an welchen Tagen er von wann bis wann Arbeit geleistet oder sich auf Weisung des Ar­beit­ge­bers zur Arbeit bereitgehalten hat, regelmäßig gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden.
 ArbG Emden Urteil 20.02.2020 – 2 Ca 94/19


  Bemerkenswert  


Das Arbeitsgericht stellt sich auf denselben Standpunkt, den Arbeitsminister Heil unter anderem in seiner ersten Stellungnahme einnahm: Die Europäische Grundrechtscharta gilt, in Europa und auch in Deutschland. Sie greift unmittelbar. Sie bildet damit eine Anspruchsgrundlage.


Artikel. 31 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union
Gerechte und angemessene Arbeitsbedingungen
(1) Jede Ar­beit­neh­merin und jeder Ar­beit­neh­mer hat das Recht auf gesunde, sichere und würdige Arbeitsbedingungen.
(2) Jede Ar­beit­neh­merin und jeder Ar­beit­neh­mer hat das Recht auf eine Begrenzung der Höchstarbeitszeit, auf tägliche und wöchentliche Ruhezeiten sowie auf bezahlten Jahresurlaub.


Im Streit ist die Darlegungs- und Beweislast abgestuft. Zunächst muss die Ar­beit­neh­merin ihre geleisteten Stunden belegen – zum Beispiel durch gründliche Aufzeichnungen der Zeitspannen an den einzelnen Tagen. Danach kann der Ar­beit­ge­ber dem entgegentreten – mit einer Vorlage aus seinem objektiv geführten, verlässlichen und zugänglichen Erfassungssystem.
Das Arbeitsgericht hat hier diese unbestimmten Rechtsbegriffe dankenswerter Weise ein wenig ausgeführt:

»(1) Das Attribut 'objektiv' dürfte dahingehend zu verstehen sein, dass die Erfassung und Aufzeichnung in einer Art und Weise erfolgen muss, die es dem Ar­beit­neh­mer möglich macht, die geleistete Ar­beits­zeit mithilfe der Aufzeichnungen objektiv nachzuweisen (vgl. Klein/Leist, ZESAR 2019, 365, 368).
Das Merkmal 'verlässlich' ist wohl dahingehend zu verstehen, dass die Dokumentation der Ar­beits­zeit zuverlässig geschieht und etwaige Manipulationen ausgeschlossen sind (vgl. Klein/Leist, ZESAR 2019, 365, 368).
Schließlich müssten die Aufzeichnungen dem Ar­beit­neh­mer auch 'zugänglich' sein; er muss die Möglichkeit haben, die Dokumente einzusehen und im Bedarfsfalle im Prozess als Beweismittel nutzen können (vgl. Klein/Leist, ZESAR 2019, 365, 369).«

Legt der Ar­beit­ge­ber nicht derartige Gegenbeweise vor, hat er Pech. Denn dann gelten die Aufzeichnungen der Kollegin als von ihm zugestanden / nicht wirksam widersprochen / unstrittig.


betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] Bereitschaftsdienst, AU-Meldung (30.08.2020)



Diesmal grübeln wir über
⊗ Bereitschaftsdienst
⊗ Folge-Anzeige bei AU


   Bereitschaftsdienst

➽ Zugespitzt: Ar­beit­ge­ber wollen die von ihnen gekaufte Ar­beits­zeit verlängern. Um das schutzrechtliche Normalmaß zu überwinden, sind vertragliche und gesetzliche Hürden zu umgehen. Eine davon ist die Mit­be­stim­mung der gesetzlichen In­ter­es­sen­ver­tre­tung (Be­triebs­rat, Personalrat, Mitarbeitervertretung).
Unser kleines System betrieblicher (Muster-)Vereinbarungen führt in Richtung Ar­beits­zeitverkürzung bei vollem Lohnausgleich.


Die Schichtplan-Fibel entwickelt und pflegt rund um die Ar­beits­zeit eine frei zugängliche Sammlung an Dokumenten, Kommentaren und Vorschlägen: ⊕ ⇒ Grundstock.
Hier haben wir – im Ordner Betriebliche Vereinbarungen Be­triebs­rat – das Unterverzeichnis  Bereitschaftsdienst erweitert. Es enthält nun fünf einander ergänzende (Muster-)Vereinbarungen:

❍ Baustein 1.docx
    Anlage 1.docx (Normalschichten)
    Anlage 2.docx (Langschichten)
❍ Baustein 2 Schutz vor Überlastung.docx
❍ Baustein 3 Ausgleich von Belastungen.docx
❍ Baustein 4 Zuweisung der Stufe.docx
❍ Baustein 5 Ort des Aufenthalts.docx


In der Grundvereinbarung (Baustein 1) werden unter Regelungsnummer 3 die gesonderten Bausteine 2 bis 5 zu zwingenden Voraussetzungen dieses ›Gesamtkunstwerks‹. Ohne recht konkreten Gesundheitsschutz, ohne zugewiesene Höchststufe, ohne großzügige Regelung des Aufenthaltsortes, ohne die bereits lange vereinbarten Mindestvoraussetzungen – keine Bereitschaftsdienste.


  Ausgangslage  


Dabei stoßen wir allerdings auf ein Problem. Nicht nur die Ar­beit­ge­berin mag sich ein Ar­beits­zeitmodell ohne Bereitschaftsdienst kaum vorstellen. Auch die betroffenen Beschäftigten sperren sich gegen drastische Veränderungen.
Im zugrundeliegenden Projekt teilt die Ar­beit­ge­berin in einem Zentral-OP vier bis fünf Pflegefachkräfte zu nächtlichen Bereitschaftsdiensten ein, bis zu 24 Stunden, pausenlos, im Ausgleich mit regelmäßig geschuldeter Ar­beits­zeit (anstatt). Insbesondere in den ersten Stunden der Bereitschaftsdienste wird oft ›hineingearbeitet‹. Die Unzufriedenheit mit diesen Zumutungen wächst zwar, doch fürchten viele Verluste bei ihrer monatlichen Vergütung.
Die Ar­beit­ge­berin kann keine aktuellen umfassenden Erfassungen / Beurteilungen der Belastungen an den Arbeitsplätzen vorweisen. Sie lässt in mehrfacher Hinsicht gesetzwidrig arbeiten, ebenso am TVöD-K und am TV Ärzte VKA vorbei.


  Marschrichtung  


Quer durch die neuen Vereinbarungs-Bausteine zieht sich nun das Motiv: Rückbau der Arbeitsverlängerung!
 ❍ Individuelle Wahl der Kolleg/innen/en zwischen Regel-Nachtschichten und (zusätzlichem) Bereitschaftsdienst
 ❍ Erfüllen der tariflichen Anspruchsvoraussetzung: Wechselschichtarbeit (Zulage, Zusatzurlaubstage)
 ❍ Ar­beits­zeitverkürzung durch Tausch von Bereitschaftsdienst mit kürzeren Normalschichten, kombiniert mit besser vergüteten Sonderformen der Arbeit.


  Einzelvereinbarungen  


Die Erfassung und Bewertung der Belastungen im Arbeitsbereich wird zeigen: Es sind Maßnahmen zum Gesundheitsschutz notwendig. Vielleicht legen die Betriebsparteien dann auch fest, dass erst später am Abend von der Spätschicht in einen Bereitschaftsdienst gewechselt werden kann.
Diese (Muster-)Vereinbarungen warten diesen schon lange überfälligen und komplexen Schritt nicht ab. Sie greifen mit empfindlichen ›provisorischen‹ Maßnahmen vor und erhöhen so den Handlungsdruck auf die Ar­beit­ge­berin. Die neuen ›Errungenschaften‹ werden überwiegend in Richtung derer gelenkt, die beim Umbau mitgehen, die nun weniger und in Normalschichten arbeiten.


  Prozess  


Die Vereinbarungen sollen den Rückbau nicht bremsen oder gar abschließen. Sie sind darauf angelegt, einfach, gemeinsam oder nach einem begrenzten neuen Streit, fortentwickelt zu werden. Für jeden folgenden Schritt der angestoßenen Verbesserungen kann jeweils einer der fünf Bausteine gekündigt und erneuert werden. Da kann auch mit geringem Aufwand einvernehmlich angepasst werden.


  Schlüssel-Element: Die Pausen  


Wir scheuen hier nicht, einen Widerspruch anzugehen: Die gesetzlich zwingend vorgeschriebene Unterbrechung der Ar­beits­zeit. Auch Bereitschaftsdienst ist Ar­beits­zeit. Das bringt die Verhältnisse zum Tanzen …

»Die inaktiven Zeiten des Bereitschaftsdienstes stellen keine Pausen iSv. § 4 ArbZG dar. Beim Bereitschaftsdienst kann der Ar­beit­ge­ber den Aufenthaltsort des Ar­beit­neh­mers bestimmen und ihn jederzeit einsetzen. Der Ar­beit­neh­mer kann nicht frei darüber verfügen, wo und wie er seine Ruhepausen verbringt. Das steht einer Pause, die dadurch gekennzeichnet ist, dass der Ar­beit­neh­mer frei über die Nutzung des Zeitraums bestimmen kann (st. Rspr., BAG 13. Oktober 2009 – 9 AZR 139/08 – Rn. 30 mwN), entgegen.«
 BAG Urteil 16.12.2009 – 5 AZR 157/09 Randnummer 12
»Ar­beits­zeitrechtlich schließen sich daher Ar­beits­zeit und Ruhepause aus. Ist ein bestimmter Zeitabschnitt der Ar­beits­zeit iSd. § 2 Abs. 1 Satz 1 ArbZG zuzuordnen, so kann es sich nicht um eine Ruhepause im Sinne dieses Gesetzes handeln. Gleiches gilt umgekehrt; eine Ruhepause iSd. § 4 ArbZG kann nicht gleichzeitig Ar­beits­zeit im arbeitszeitrechtlichen Sinn sein.«
 BAG Urteil 13.10.2009 – 9 AZR 139/08 Randnummer 96



➽ Zugespitzt: Das Entgeltfortzahlungsgesetz (EntgFG) unterscheidet in § 5 die unverzügliche Pflicht zur Anzeige einer Arbeitsunfähigkeit (AU) von der späteren Pflicht zum ärztlichen Nachweis der AU. Wann und wem soll gemeldet werden, dass die AU länger als erwartet anhält?
Wer da einen Fehler macht, muss mit Abmahnung und verhaltensbedingter Kündigung rechnen. Der Chef braucht nur seine betriebliche Beeinträchtigung vortragen.


  Der Fall  


In der Betriebsordnung einer Ar­beit­ge­berin heißt es:

»10.2 Erkrankung/Arbeitsausfall/Arbeitsverhinderung
Können Sie wegen Erkrankung oder aus einem anderen unvorhergesehenen Grund die Arbeit nicht aufnehmen, verständigen Sie bitte unverzüglich – am ersten Arbeitstag zum Beispiel telefonisch mit Angabe der Gründe und der voraussichtlichen Dauer – Ihren Vorgesetzten. Die Meldung an die Krankenkasse gilt nicht als Entschuldigung. …«


Doch so ein Anruf beim Vorgesetzten kann offenbar unangenehm sein. Soll man sich am Telefon rechtfertigen? Reicht eine Email?
Die Ar­beit­ge­berin mahnte einen Kollegen im selben Jahr zweimal ab wegen unterlassener Anzeige. Eine Fortsetzungsanzeige fehlte und führte zur verhaltensbedingten Kündigung.
Das Gericht gab ihr grundsätzlich Rückendeckung. Doch eine Kündigung wäre nur bei einer wiederholten erheblichen Störung gerechtfertigt, verursacht durch die verspätete Anzeige des Andauerns der Arbeitsunfähigkeit. Das BAG verwies den Fall zurück zur endgültigen Begutachtung an das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg.


  Aus der Begründung  


[Rn. 34 Erfahrungssatz] Allein die fortgesetzte Dauer einer Arbeitsunfähigkeit spricht auch nicht allgemein dafür, dass eine Genesung unwahrscheinlicher wird. Erkrankungen können auch deshalb länger andauern und eine „Vielzahl“ von Folgekrankschreibungen erfordern, weil sie einen längeren, aber mit zunehmender Zeitdauer fortschreitenden Heilungsprozess erfordern.
[Rn. 30] Der Ar­beit­ge­ber kann grundsätzlich darauf vertrauen, der Ar­beit­neh­mer werde, ohne eine anderslautende Anzeige, seine Arbeit nach Ablauf der mitgeteilten Dauer der Arbeitsunfähigkeit wieder aufnehmen. Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 EFZG besteht für den Ar­beit­neh­mer keine Pflicht zu bestätigen, dass es bei der zuletzt attestierten Dauer der Arbeitsunfähigkeit verbleibt. Er muss vielmehr ggf. ihre Fortdauer anzeigen.
Es besteht auch nicht generell eine größere Wahrscheinlichkeit, dass eine einmal eingetretene Arbeitsunfähigkeit über den zunächst mitgeteilten Zeitraum hinaus fortdauert und nicht wie mitgeteilt endet. Das Dispositionsinteresse des Ar­beit­ge­bers kann demnach durch eine nicht unverzügliche Anzeige grundsätzlich unabhängig davon unterschiedlich schwer beeinträchtigt sein, ob es sich um eine Ersterkrankung oder ihre Fortdauer handelt. Dies hängt ab von den – festzustellenden – konkreten Umständen im Einzelfall, etwa davon, ob der Ar­beit­neh­mer für termingebundene Arbeiten eingeplant und ob er durch andere Kollegen ersetzbar war.
 BAG Urteil 07.05.2020 – 2 AZR 619/19


  Tipp  


Das Entgeltfortzahlungsgesetz (EntgFG) regelt in § 5 Abs. 1 eine unverzügliche Anzeigepflicht bereits ab dem ersten Krankheitstag, nicht erst ab dem Morgen des ersten Arbeitstages. Dies hat ja Konsequenzen für die Dauer von Fristen bei Lohnersatzleistungen.
Die Anwesenheit eines Vorgesetzten zum Meldezeitpunkt wird nicht verlangt. Die Suche nach ihm ist einem Arbeitsunfähigen nicht zuzumuten. Eine Email (Textform) reicht.
Diese Anzeigepflicht gilt ebenso unverzüglich, sobald die AU länger als vermutet dauert.
§ 5 Abs. 1 EntgFG regelt in Satz 4 auch die erneute Nachweispflicht. Die kommt aber recht ungefähr daher:

»Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als in der Bescheinigung angegeben, ist der Ar­beit­neh­mer verpflichtet, eine neue ärztliche Bescheinigung vorzulegen.«


Die (zwingende) Mit­be­stim­mung der gesetzlichen In­ter­es­sen­ver­tre­tung ist ausgeschlossen, soweit – wie in diesem Fall – Gesetze etwas abschließend regeln.
Manch ein Be­triebs­rat gefällt sich dennoch, wenn er solche Betriebsordnung aushandelt und freiwillig unterschreibt. Muss er nicht!
Manche kühnen Vorgesetzte versuchen es ganz einseitig mit einer ›Verfahrensanweisung‹. Unzulässig!


betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] Streikbruch und Einigungsstelle (13.08.2020)


Diesmal grübeln wir über
⊗ Übergriffe auf die Freizeit – als Streikbruch?
⊗ Der Weg in die Eingungsstelle


   Übergriffe auf die Freizeit – als Streikbruch?

➽ Zugespitzt: Im Streik geht es darum, dem Gegner (Ar­beit­ge­ber) unseren Willen aufzuzwingen. Durch ausfallende Ar­beits­zeit soll ein wirtschaftlicher Schaden den notwendigen Druck erzeugen. Doch unser Druck verpufft, falls der Ar­beit­ge­ber die ausgefallene Ar­beits­zeit kurzfristig zur Nacharbeit anordnen kann.


  Der Fall  


Ein Kollege arbeitet nach TVöD-V (West) mit 39 Stunden im Wochendurchschnitt, nicht in Schichtarbeit. Der TVöD definiert für solche Fälle -

§ 7 Sonderformen der Arbeit
(7) Überstunden sind die auf Anordnung des Ar­beit­ge­bers geleisteten Arbeitsstunden, die über die im Rahmen der regelmäßigen Ar­beits­zeit von Vollbeschäftigten (§ 6 Abs. 1 Satz 1) für die Woche dienstplanmäßig bzw. betriebsüblich festgesetzten Arbeitsstunden hinausgehen und nicht bis zum Ende der folgenden Kalenderwoche ausgeglichen werden.


In der Arbeitswoche vom 8. bis zum 14. Februar 2010 wurden ihm dienstplanmäßig 38,5 Arbeitsstunden festgesetzt.
Am Montag, dem 8. Februar 2010, nahm er an einem von ver.di organisierten Warnstreik teil. An diesem Tag betrug seine Ar­beits­zeit nach dem Dienstplan 8,5 Stunden.
An den weiteren vier Arbeitstagen von Dienstag bis Freitag arbeitete er insgesamt 34 Stunden, also mehr als ursprünglich geplant. In der nachfolgenden Woche erfolgte kein Zeitausgleich.
Die Ar­beit­ge­berin vergütete alle in der Woche vom 8. bis zum 14. Februar 2010 tatsächlich geleisteten 34 Arbeitsstunden, minderte also nur um 4,5 Stunden.
Der Kollege verlangte die Zahlung von Überstundenzuschlägen für vier Stunden. Überstunden im Sinne des § 7 Abs. 7 TVöD lägen auch dann, wenn an verbleibenden Wochentagen zusätzlich zur dienstplanmäßig festgesetzten Ar­beits­zeit weitere Arbeitsstunden anfielen. Daher sei die individuelle Wochenarbeitszeit entweder um die Zeit der Streikteilnahme zu reduzieren oder aber die dienstplanmäßige Ar­beits­zeit am Streiktag fiktiv hinzuzurechnen.


  Die Entscheidung  


[Der Kollege als Klägerin] hat während seiner Teilnahme am Warnstreik keine Arbeitsstunden »geleistet«.
Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die dienstplanmäßige Ar­beits­zeit in der Woche vom 8. bis zum 14. Februar 2010 nicht um die durch den Streik ausgefallene Ar­beits­zeit von 8,5 Stunden zu reduzieren. »Es ist vielmehr im Hinblick auf die Abweichung von der Vorgängerregelung in § 17 Abs. 3 BAT davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien bei Abschluss des TVöD bewusst davon abgesehen haben, bei der Regelung der Überstunden Zeiten ohne tatsächliche Arbeitsleistung einzubeziehen.» (Rn. 15)
 BAG Urteil 14.05.2013 – 1 AZR 178/12

Im Ergebnis:
Der Kollege hat 8,5 Stunden gestreikt, zum Ausgleich wohl Streikgeld der Gewerkschaft ver.di bezogen und danach 4 der ausgefallenen Stunden nachgearbeitet.
Der Ar­beit­ge­ber hat das Monatsentgelt nur um 4,5 Stunden anteilig gemindert, er bekam liegengebliebene Arbeit erledigt und er zahlte nicht einmal Überstundenzuschläge.
Schlecht gelaufen!


  Das geht besser!  


Es fehlte bereits im Vortrag dieser Klage, warum der Kollege von Dienstag bis Freitag über den Plan hinaus gearbeitet hat. Geschah dies auf Anordnung des Chefs, wurde es von diesem geduldet oder war es jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit notwendig? Hat der Ar­beit­ge­ber Nacharbeit verlangt und damit gegen das Arbeitskampfrecht verstoßen? Hat der Personalrat hier die Änderung von Beginn bzw. Ende der Schichten mitbestimmt?

Merke: Unsere Rechtsvertretungen tragen nur so gut vor, wie wir sie zuvor umfassend mit Details zu den Widersprüchen ausgerüstet haben.

Die Klage beschränkte sich ausdrücklich auf den Anspruch auf Zuschläge für die angeblichen Überstunden.
Die Arbeitsstunden waren weder zusätzlich noch Überstunden. Doch es wurde versäumt, einmal § 8 Abs. 2 TVöD zu prüfen -


§ 8 Ausgleich für Sonderformen der Arbeit
(2) Für Arbeitsstunden, die keine Überstunden sind und die aus betrieblichen/ dienstlichen Gründen nicht innerhalb des nach § 6 Abs. 2 Satz 1 oder 2 festgelegten Zeitraums mit Freizeit ausgeglichen werden, erhält die/der Beschäftigte je Stunde 100 v.H. des auf eine Stunde entfallenden Anteils des Tabellenentgelts der jeweiligen Entgeltgruppe und Stufe.
Protokollerklärung zu Absatz 2:
Mit dem Begriff »Arbeitsstunden« sind nicht die Stunden gemeint, die im Rahmen von Gleitzeitregelungen im Sinne der Protokollerklärung zu § 6 anfallen, es sei denn, sie sind angeordnet worden.


Auch da bleiben für uns sehr unangenehme Fragen: Zwar hat der Kollege von Dienstag bis Freitag zusätzlich gearbeitet. Doch wie saldiert sich die tatsächli­che Leistung gegen die Zeitschuld? Betrachtet wird der durch die Betriebspar­teien festgelegten Ausgleichszeitraum (§ 6 Abs. 2 TVöD).
Haben ihn die Betriebsparteien tarifgemäß festgelegt – in seiner Lage und Länge?

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Das BAG hat zudem festgestellt, dass ein Streik die Zeitschuld (im Aus­gleichs­zeitraum) nicht reduziert.

Merke: Ein Streik funktioniert nur, falls wir gemeinsam und über den gesamten festgelegten Ausgleichszeitraum hinweg die Überarbeit unterbinden. An­dern­falls würde unser Streik unsere Arbeitsleistung nur verschieben. Da muss Mit­be­stim­mung aktiviert werden!


Im vorliegenden Fall lag keine Schichtarbeit vor. Darum blieb der Blick be­schränkt auf § 7 Abs. 7 TVöD (siehe oben).
Kommen wir zu einem anderen Ergebnis, wenn Schicht­arbeiter/innen nach ei­nem Streik länger arbeiten?


§ 7 Sonderformen der Arbeit
Absatz 8 c (in der Lesart des BAG Urteil 25.04.2013 – 6 AZR 800/11, Randnummer 19):
Abweichend von Absatz 7 sind nur die Arbeitsstunden Überstunden, die im Falle von Wechselschicht- oder Schichtarbeit über die im Schichtplan festgelegten täglichen Arbeitsstunden hinaus angeordnet worden sind,
und/oder
die im Schichtplan vorgesehenen (festgesetzten) Arbeitsstunden, die – bezogen auf die regelmäßige wöchentliche Ar­beits­zeit (i.S.v. § 6 Absatz 1 TVöD) – im Schichtplanturnus nicht ausgeglichen werden.


Arbeitet eine Schichtarbeiterin in den Tagen nach einem Streik ungeplant länger? Dann handelt es sich um geleistete Überstunden. Diese sind im TVöD (egal welcher Dienstleistungsbereich) vergütungspflichtig – 100 v.H. für die Leistung als solche, 30 (oder 15) v.H. als Zeitzuschlag.

Im Ergebnis: Durch den Streik bleibt Arbeit liegen. Das Gewerkschaftsmitglied erhält Streikgeld. Es holt wenig später die Arbeit nach.
Der Ar­beit­ge­ber kürzt zunächst das Entgelt anteilig um die Streikstunden. Dann erhält er die Arbeitsleistung und zahlt die Überstunden.
Die Streikwirkung wurde so auf 15 bis 30 % Überstundenzuschlag reduziert.

Merke: Ein Streik funktioniert nur, falls wir gemeinsam die Beseitigung der Streikfolgen durch ungeplante Überarbeit unterbinden. Da muss Mit­be­stim­mung aktiviert werden!


Arbeitet eine Schichtarbeiterin nach einem Streik im Schichtplanturnus geplant länger? Dann wird am Turnusende abgeglichen. War da zunächst mehr geplant? Gleicht sich nun am Turnusende die (um die Streikstunden geminderte) tatsächlich geleistete Ar­beits­zeit einerseits und anderseits die weiterhin nicht reduzierte Zeitschuld aus? Dann hat der Ar­beit­ge­ber schlau geplant.
Im Ergebnis: Er bekommt die von ihm gekaufte fällige Zeitschuld. Er kürzt vielleicht für den Streiktag das Monatsentgelt anteilig (geplant, aber nicht gear­beitet). Und die Kollegin darf versuchen, aus § 8 Abs. 2 TVöD ihren Anspruch individuell durchzusetzen. Wirtschaftlicher Druck auf den Ar­beit­ge­ber?

Merke: Ein Streik funktioniert nur, falls wir gemeinsam bereits die Planung von Überstunden und Mehrarbeit im Turnus unterbinden. Da muss Mit­bestim­mung aktiviert werden!


   Der Weg in die Einigungsstelle

➽ Zugespitzt: Ar­beit­ge­ber und Be­triebs­rat sollen über strittige Fragen mit dem ernsten Willen zur Einigung verhandeln (§ 74 Abs. 1 BetrVG). Kommt eine Einigung nicht zustande, so entscheidet bei mitbestimmungspflichtigen Gegenständen die Einigungsstelle.


  Der Fall  

In einem Industriebetrieb (Leichtmetallräder) streiten Be­triebs­rat (13 Mitglieder) und Ar­beit­ge­ber um den Gesundheitsschutz, konkret um ein betriebliches Eingliederungs­management (BEM) sowie um Gefährdungsbeurteilungen der Arbeits­plätze.
Der Ar­beit­ge­ber bleibt freundlich unverbindlich.
In seiner Sitzung vom 22.07.2019 beschließt der Be­triebs­rat, dem Ar­beit­ge­ber Entwürfe oder wichtige Regelungsinhalte von Betriebsvereinbarungen zu den Themen »psychische und physische Gefährdungsbeurteilung gemäß § 5 ArbSchG«, »betriebliches Eingliederungsmanagement« sowie zu weiteren arbeitsschutzrechtlichen Themen mit der Maßgabe zu übermitteln, diese binnen vier Wochen entweder gegenzuzeichnen, die Vereinbarung im Rahmen einer Betriebsvereinbarung zuzusichern oder binnen dieser vier Wochen Verhandlungstermine durchzuführen, in denen dem Be­triebs­rat ein eigener Entwurf der Ar­beit­ge­berin vorgelegt wird.
Nach Fristablauf bittet der Be­triebs­rat das Arbeitsgericht um die Bestellung der Einigungsstelle.
Der Ar­beit­ge­ber trägt vor: Ernsthafte Verhandlungen seien bislang weiterhin nicht geführt worden, deshalb könne auch nicht von deren Scheitern ausgegangen werden.
Das Arbeitsgericht folgt dieser Behauptung. Dagegen wendet sich der Be­triebs­rat nun an das LAG. Erfolgreich.


  Die Entscheidung (Leitsätze)  

2. Ergibt sich aus konkretem Sachvortrag des Be­triebs­rats zur Besetzung des Gremiums, der ordnungsgemäßen Ladung aller ordentlichen und bzgl. entschuldigt fehlender Mitglieder der entsprechenden Ersatzmitglieder, zur Festlegung bzw. Genehmigung der Tagesordnung und zur nachfolgenden mehrheitlichen Be­schlussfassung des beschlussfähi­gen Gremiums und den zum Be­leg beigefügten Anlagen (Sit­zungsprotokoll und Teilnehmer­liste der entsprechenden Betriebs­ratssitzung), dass der Feststellung des Scheiterns von Verhandlun­gen und der Einleitung eines Be­schlussverfahrens nach § 100 Ar­bGG ein wirksamer Be­triebs­rats­beschluss zugrunde liegt, ist es Sache des Ar­beit­ge­bers, sein bis­her pauschales Bestreiten dahin­gehend zu konkretisieren, welche Angaben der Gegenseite nunmehr noch aus welchen Gründen wei­terhin bestritten bleiben sollen. Anderenfalls ist der Sachaufklä­rungspflicht des Arbeitsgerichts Genüge getan, wenn es auf der Grundlage der konkreten und größtenteils mit entsprechenden Unterlagen belegten Angaben des Be­triebs­rats von einer wirksamen Beschlussfassung ausgeht.
3. [Es] liegt das erforderliche Rechtsschutzbe­dürfnis für ein Einigungsstellen­einsetzungsverfahren nach § 100 ArbGG vor, wenn nunmehr bei­derseits Regelungsentwürfe aus­getauscht wurden und hierüber jedenfalls ein knapp einstündiges gemeinsames Gespräch stattge­funden hat und der Be­triebs­rat danach das Scheitern der Ver­handlungen feststellt, weil er un­abänderlich an seinem Entwurf festhalten möchte und hierzu eine Einigung auf absehbare Zeit nicht für möglich hält.
Die Verhandlungsobliegenheit nach § 74 Abs. 1 Satz 2 BetrVG geht nicht so weit, dass eine Be­triebspartei von ihrer bisherigen Position abrücken müsste, um damit Verhandlungen aufrecht zu erhalten und ihr anderenfalls das Rechtsschutzbedürfnis für ein Verfahren nach § 100 ArbGG ab­gesprochen werden könnte.
 LAG Düsseldorf Beschluss 07.04.2020 – 3 TaBV 1/20


  Tipp  

Das folgende Vorgehen hat sich bewährt. Der Be­triebs­rat schreibt an die Geschäftsführung –

Sehr geehrte Damen und Herren
Wir laden Sie gemäß BetrVG § 29 Abs. 4 zur Be­triebs­ratssitzung am …. ab … … Uhr zu dem Tagesordnungspunkt 'Mängel beim Gesundheitsschutz' hinzu. Dort wollen wir gemeinsam ernsthaft verhandeln, um zeitnah zu einer für die Kolleg/inn/en spürbaren Verbesserung zu kommen. Im Anschluss will der Be­triebs­rat entscheiden, ob Aussicht auf eine Einigung besteht. Andernfalls werden wir Ihnen vorschlagen, in dieser Angelegenheit gemeinsam eine Einigungsstelle gemäß BetrVG § 87 Abs. 2 anzurufen.


Im Ergebnis geht eine Teilniederschrift gemäß § 34 Abs. 2 BetrVG an den Ar­beitgeber. Sie beschränkt sich auf die tatsächlichen Ergebnisse und fällt viel­leicht sehr kurz: »Nach ausführlichen Versuchen, im Verhandlungsweg zu ei­nem zeitnahen Ergebnis zu kommen, stellte der Be­triebs­rat abschließend das Scheitern dieser Bemühungen fest.« Diese Dokumentation beschleunigt den weiteren Fortgang.


betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] Rufbereitschaft wird Vollarbeitszeit (07.08.2020)


Diesmal grübeln wir über
⊗ Rufbereitschaft ohne Beachtung der Grenzen
⊗ Umdeutung und Vollvergütung
⊗ Spezifisch geltend machen


   Rufbereitschaft war Ar­beits­zeit

➽ Zugespitzt: Eine Klinik ordnet angebliche »Rufbereitschaften« an und nimmt sie bewusst über die tariflich zulässigen Grenzen hinaus in Anspruch. Die Geltendmachung der Vergütung für die gesamte Dienstzeit als Vollarbeit (samt Überstundenzuschlag) hat gute Aussichten.


  Die Entscheidung  


Ein Oberarzt bekommt für rund drei Jahre gesamt 74.057,12 € nachgezahlt für seine als tarifwidrige Ruf­bereitschaft geleisteten tatsächlichen Überstunden.
 LAG Köln Urteil 04.03.2020 – 3 Sa 218/19


  Der Fall  


Ein Oberarzt (Medizinische Klinik I, Nephrologie) verklagt die Universitäts­klinik Köln auf tarifkonforme Vergütung seiner ›Dienste‹. Ihm sind irgendwie Rufbereitschaften anordnet worden. Er fällt unter den TV-Ärzte/TdL. Der Tarifvertrag regelt –


§ 7 Sonderformen der Arbeit
(4) Die Ärzte sind verpflichtet, sich auf Anordnung des Ar­beit­ge­bers außerhalb der regelmäßigen Ar­beits­zeit an einer vom Ar­beit­ge­ber bestimmten Stelle aufzuhalten, um im Bedarfsfall die Arbeit aufzunehmen (Bereitschaftsdienst). Der Ar­beit­ge­ber darf Bereitschafts­dienst nur anordnen, wenn zu erwarten ist, dass zwar Arbeit anfällt, erfahrungsgemäß aber die Zeit ohne Arbeitsleistung überwiegt. […]
(6) Die Ärztin/Der Arzt hat sich auf Anordnung des Ar­beit­ge­bers außerhalb der regelmäßigen Ar­beits­zeit an einer dem Ar­beit­ge­ber anzuzeigenden Stelle aufzuhalten, um auf Abruf die Arbeit aufzunehmen (Rufbereitschaft). Der Ar­beit­ge­ber darf Ruf­bereitschaft nur anordnen, wenn erfahrungsgemäß lediglich in Ausnahmefällen Arbeit anfällt. Rufbereitschaft wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass Ärzte vom Ar­beit­ge­ber mit einem Mobiltelefon oder einem vergleichbaren technischen Hilfsmittel ausgestattet sind.


Entsprechende Regelungen finden sich unter anderem:
TVöD § 7 Abs 3 und 4;
TV Ärzte VKA § 10 Abs 1 und 8;
BAT-KF § 7 Abs 3 und 4; TV-Ärzte KF § 6 Abs 4 und 6;
AVR.DD Anl 8 Abs 1 und 8; AVR.DD Ärzte § 6 Abs 1 und 8;
AVR Caritas Anl. 30 § 6 Abs 1 und 8 bzw. Anl 31 § 5 Abs 1 und 7 …

Im Zuge von Transplantationen hatte der Kollege unmittelbar nach Anruf (binnen höchstens 30 Minuten) Telefonate zu führen und dabei einen mitgeführten Ordner (mögliche Empfänger/innen) zu Rate zu ziehen. Dies schränke die Freizeitgestaltung während der Bereitschaft deutlich ein. Er könne solche nur an nahe zur Klinik gelegenen Orten ausüben.
Die Klinik hat belegt: Die Inanspruchnahme aller Ärzte in Rufbereitschaft falle zu 4,18% der Stunden aller Rufbereitschaftsstunden an.
In 26,3% erfolge innerhalb der Rufbereitschaftsdienste eine Inanspruchnahme im Klinikum und in 47,4% erfolge eine Inanspruchnahme im Klinikum oder lediglich telefonisch am jeweiligen Aufenthaltsort des diensthabenden Arztes.
Der Personalrat hat ausgewertet: Inanspruchnahmen in Rufbereitschaftsdiensten im Zeitraum von Mai bis Juli 2019 – in der nephrologischen Rufbereitschaft betrug der prozentuale Anteil der Heranziehungsstunden 5,59%, die Inanspruchnahme im Klinikum 39,51% sowie im Klinikum und telefonisch insgesamt 58,02%.
Der Oberarzt fordert Ende Februar 2018 schriftlich die Anerkennung als Ar­beits­zeit und macht deren ›tarifrechtlich festgelegte korrekte Entgeltung‹ geltend.
Ein halbes Jahr später klagt er auf die Differenz zwischen gezahlter Rufbereitschaftsdienstvergütung und Bereitschaftsdienstentgelt.

Die Begründung der Gerichtsentscheidung erweist sich als eine Schatztruhe. Wir untersuchen unsere Funde Stück für Stück.


  »keine räumlichen Beschränkungen«  


»Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers kommen die faktischen Einschränkungen, die mit der beklagtenseits angeordneten Rufbereitschaft im streitbefangenen Zeitraum verbunden waren, nicht einer ausdrücklichen räumlichen Aufenthaltsvorgabe gleich. Der Kläger muss sich unstreitig nicht an einem bestimmten Ort aufhalten und bleibt grundsätzlich ortsungebunden. Er kann sich – nicht nur im engen räumlichen Umkreis zur Klinik – frei bewegen, solange lediglich eine telefonische Erreichbarkeit sichergestellt ist. Soweit der Kläger die engen zeitlichen Vorgaben anführt, die im Fall eines möglichen Organangebots bestehen, lässt er unberücksichtigt, dass diese Vorgaben allein zeitlicher Natur sind und damit keine räumlichen Beschränkungen verbunden sind. Unstreitig erfolgen die kurzfristig einzuleitenden organisatorischen Maßnahmen in einem solchen Fall telefonisch oder via Internet, ohne dass eine sofortige Anwesenheit des Klägers in der Klinik erforderlich wäre. Die weiteren vom Kläger gerügten allgemeinen – auch räumlichen – Einschränkungen – (z.B. keine Kino- oder Theaterbesuch) spiegeln lediglich die normalen mit jeglicher Form von Bereitschaft verbundenen Einschränkungen wider.«

Kommentar: Typisch ist, dass Oberärzt/inn/en telefonisch den Facharzt-Standard rund um die Uhr gewährleisten (beratender Hintergrunddienst). Gelegentlich beobachten wir so etwas auch im technischen Dienst (Support über Telefon).
Gibt der Ar­beit­ge­ber eine zu kurz bemessene Reaktionszeit vor (etwa 30 Minuten vom Anruf bis zum Einsatz im Betrieb), so handelt es sich um die Bestimmung einer Stelle (Umkreis von 30 Minuten) und damit um tatsächlichen Bereitschaftsdienst.
Die Angemessenheit einer Reaktionszeit ist umstritten:
EuGH Urteil 21.02.2018 – C -518/15 ⊗ 8 Minuten seien zu eng;
BAG Urteil 16.10.2013 – 10 AZR 9/13 ⊗ 45 Minuten sei großzügig;
BAG 31.01.2002 – 6 AZR 214/00 ⊗ 20 Minuten seien zu eng;
LAG Hessen Urteil 06.10.2006 – 3 Sa 1439/05 ⊗ 10 oder 20 Minuten seien zu eng;
LAG-Köln – Urteil 13.08.2008- 3 Sa 1453/07 ⊗ 15 Minuten seien zu eng;
LAG Rheinland-Pfalz Urteil 20.09.2012 – 11 Sa 81/12 ⊗ 15 oder 20 Minuten seien zu eng.
Manchmal vergessen betriebliche In­ter­es­sen­ver­tre­tungen, im Zuge der Rufbereitschafts-Planung mitzubestimmen und die Freizeit zu schützen.
Ar­beit­ge­ber ziehen die Anordnung von Rufbereitschaft dem Bereitschaftsdienst vor. Der Rufdienst kommt billiger. Und Ar­beit­ge­ber dürfen für den Folgetag eine Schicht anordnen, falls sie nur die die auf 5,5-Stunden verstümmelte abschließende Ruhezeit (§ 5 Abs 3 ArbZG) einhalten wollen.


  offensichtlich tarifwidrig  


»Zunächst bedarf es insoweit der Klarstellung, dass eine rechtswirksame Anordnung von Rufbereitschaftsdiensten im streitbefangenen Zeitraum nicht vorliegt, da die tariflichen Anforderungen an eine Rufbereitschaft nicht erfüllt sind.


rd


Nach der ausdrücklichen Vorgabe in § 7 Abs. 6 TV-Ärzte TdL darf der Ar­beit­ge­ber eine Rufbereitschaft nur anordnen, wenn erfahrungsgemäß lediglich in Ausnahmefällen Arbeit anfällt. Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten betrug der Umfang der Heranziehung von Ärzten im Bereich der Nephrologie in der Rufbereitschaft zur Arbeit im Juni 2018 47,4% und im Zeitraum von Mai 2019 bis Juli 2019 sogar 58,02%. Anhaltspunkte für eine mangelnde Repräsentativität dieser Werte sind nicht ersichtlich und werden auch von der Beklagten nicht eingewandt. Dass bei einer Heranziehung zur Arbeit in rund 50% der Bereitschaften nicht von ›Ausnahmefällen‹ im Tarifsinn gesprochen werden kann, ist offensichtlich. Das ergibt sich letztlich zwingend aus einem Vergleich mit den vom Tarifvertrag an die Anordnung eines Bereitschaftsdienstes geforderten Voraussetzungen. § 7 Abs. 4 TV-Ärzte TdL schreibt insoweit vor, dass selbst Bereitschaftsdienst nur angeordnet werden darf, wenn erfahrungsgemäß die Zeit ohne Arbeitsleistung überwiegt. Betrachtet man die von der Beklagten genannten Heranziehungswerte, erscheint danach selbst die Rechtmäßigkeit einer Anordnung von Bereitschaftsdiensten fraglich. Die Tarifwidrigkeit der angeordneten Rufbereitschaften steht außer Frage und lag damit auch für die Beklagte auf der Hand.«

Kommentar: Die Rufbereitschaft selbst ist weder Ar­beits­zeit noch Freizeit. Es handelt sich um Beschäftigung (§ 9 ArbZG). Der Arbeitsanfall (Ar­beits­zeit) ist aus der Erfahrung zu beurteilen. Bezieht sich dessen Bemessung auf dessen Anteil an der gesamten Dienstzeit? Oder wird betrachtet, in vielen Diensten es zu Inanspruchnahmen kommt? Das Gericht hat sich nicht lang damit aufgehalten. Seine Antwort steht ›außer Frage‹ und ›lag auf der Hand‹. Das Gericht betrachtete, wie viele Dienste durch Inanspruchnahmen belastet wurden.
Viele Hinweise sprechen dafür, dass es sich nur dann um Ausnahmefälle handelt, falls durchschnittlich weniger als ein Drittel der Dienste durch Inanspruchnahmen gestört wird .
Die typischen ›Hintergrund-Dienste‹ in Kliniken reißen meist diese Bedingung! Klinikleitungen vereinbaren deshalb oft attraktive Pauschalen für die Vergütung und behaupten danach wagemutig, ihre Dokumentationspflichten über die Ar­beits­zeit habe sich so erledigt.


  Kein Bereitschaftsdienst!  


»Allein aus der tarifwidrigen Anordnung der Rufbereitschaft folgt nicht deren Umdeutung in Bereitschaftsdienst im Tarifsinn. Das entspricht der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und hiervon ist auch das Arbeitsgericht in der erstinstanzlichen Entscheidung zutreffend ausgegangen (vgl. BAG, Urteil vom 04.08.1988 – 6 AZR 48/86, ZTR 1989, 147; BAG, Urteil vom 31.05.2001 – 6 AZR 171/00, ZTR 2002, 173).«

Kommentar: Zur Anordnung eines Dienstes gehören: Eindeutigkeit der Form der Arbeit; Mit­be­stim­mung.
Zur Anordnung eines Bereitschaftsdienstes gehört regelmäßig zudem: Festlegung der als notwendig erkannten Maßnahmen zum Gesundheitsschutz; Festlegung der Stufe aufgrund der Auslastung; Bestimmung des Ortes zum Aufenthalt (muss nicht auf das Betriebsgelände beschränkt werden).
Dies alles kann schwerlich durch eine bloße Umdeutung ersetzt werden.


  Weder Ruf- noch Bereitschaftsdienst  


»Nach dem Vorgenannten bleibt jedoch festzuhalten, dass die Beklagte gegenüber dem Kläger bewusst tarifwidrige Dienste angeordnet hat. Sie hat den Kläger zu Diensten eingeteilt, die weder die tariflichen Voraussetzungen einer Rufbereitschaft noch diejenigen eines Bereitschaftsdiensts erfüllen. Sie hat damit den Kläger zu Diensten herangezogen, die weder arbeitsvertraglich noch tariflich geregelt sind. Gleichzeitig hat sie vom Kläger aber auch keine ›Vollarbeit‹ verlangt, da der Kläger während des Hintergrunddienstes nicht zur Erbringung seiner arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit, sondern lediglich zur Bereitschaft verpflichtet war, diese auf Abruf in bestimmten Fällen sofort zu erbringen. Für diese Tätigkeit fehlt es aber neben der arbeitsvertraglichen oder tarifvertraglichen Regelung an sich auch an einer entsprechenden Regelung der Vergütung.«

Kommentar: Hier wurde ›außertariflich – AT‹ angeordnet. Das ist noch kein Verstoß gegen ein Gesetz. Ar­beit­ge­ber, In­ter­es­sen­ver­tre­tung und Beschäftigte können sich auf zusätzliche Pflichten und Ansprüche einigen. Haben sie hier aber nicht. Achtung: Es gibt da Vorbehalte und Sperren z.B. in § 77 Abs.3 und § 87 Abs. 1 Satz 1 BetrVG.


  Volle Vergütung: Stundenentgelt  


»In dieser Situation ist der Anwendungsbereich des § 612 Abs. 1 BGB eröffnet, denn die Beklagte verlangt von dem Kläger mit den tarifwidrigen Rufbereitschaften eine insgesamt ungeregelte Bereitschaftsform und damit eine Tätigkeit außerhalb der arbeitsvertraglichen Regelungen. Dass diese Tätigkeit nicht unentgeltlich zu leisten ist, ist zwischen den Parteien nicht im Streit. Wegen der Höhe der Vergütung greift daher § 612 Abs. 2 BGB ein. Nach dieser Vorschrift ist letztlich die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen.
Das ist nach Auffassung der erkennenden Kammer im vorliegenden Fall die arbeitsvertraglich vereinbarte Vergütung.
[…] Dementsprechend ist die von der Beklagten angeordnete tarifwidrige Rufbereitschaft wie Vollarbeit zu vergüten. Auch nach § 612 Abs. 2 BGB bleibt mangels einer üblichen Vergütung für die vorliegende Bereitschaftsform nur dieser Rückgriff. Da der Kläger nur einen Teil dieses Vergütungsanspruchs, nämlich den Prozentsatz von 60 v.H. der Bereitschaftsdienststufe I nach § 9 Abs. 2 TV-Ärzte TdL klageweise geltend macht, ist die Klage im oben genannten Umfang begründet.«

Kommentar: Wer zu bescheiden ist, wird vom Leben bestraft. Es steht die Vergütung in Höhe des vereinbarten Stundenentgelts zu, ebenso Zeitzuschläge. Vielleicht wurden sogar die tarifvertraglichen Voraussetzung für Überstunden erfüllt (100 v.H plus Überstunden-Zeitzuschlag). Doch in der Geltendmachung wurde ohne Not der Anspruch auf die Höhe des Entgelts für Bereitschaftsdienst beschränkt. Ein Gericht darf nicht etwas anderes als gefordert zusprechen. Das gilt aber nicht für die Zukunft!


  Nicht substanziert, aber spezifisch geltend gemacht  


»Der Kläger hat seine Ansprüche mit Schreiben vom 26.02.2018, dessen Zugang im Monat Februar 2018 unstreitig ist, gegenüber der Beklagten schriftlich geltend gemacht. In diesem Schreiben hat er ausgeführt, dass er seit langen Jahren am Rufbereitschaftsdienst Nephrologie der Medizinischen Klinik I teilnehme und hat unter Bezugnahme auf Entscheidungen des EuGH sowie des Bundesarbeitsgerichts die ›Anerkennung seiner abgeleisteten Nephrologischen Rufbereitschaftsdienste als Ar­beits­zeit‹ verlangt. Gleichzeitig hat er seine Erwartung geäußert, dass er ›rückwirkend für die letzten sechs Monate die tarifrechtlich festgelegte korrekte Entgeltung dieser Ar­beits­zeiten‹ erhalte.
Die Anforderungen, die an eine ordnungsgemäße Geltendmachung zu stellen sind, beurteilen sich maßgeblich Sinn und Zweck der Ausschlussfristen […]. Danach erfordert eine wirksame Geltendmachung, dass der Anspruch nach Grund und Höhe hinreichend deutlich bezeichnet wird. Er muss so beschrieben werden, dass der Schuldner erkennen kann, aus welchem Sachverhalt er in Anspruch genommen wird […]. Das verlangt Spezifizierung, aber keine Substantiierung […]. Außerdem muss deutlich werden, dass man Inhaber einer bestimmten Forderung ist und auf deren Erfüllung besteht […].
Diesen Anforderungen genügt das Geltendmachungsschreiben des Klägers vom 26.02.2018. Der Kläger begehrt damit von der Beklagten eine bessere Vergütung seiner in den letzten sechs Monaten abgeleisteten Rufbereitschaften und verlangt eine Vergütung ›als Ar­beits­zeit‹. Damit ist der Gegenstand der Forderung hinreichend deutlich bezeichnet. Eine konkrete Bezifferung ist nicht erforderlich. Gleichzeitig stellt der Kläger mit der Formulierung, er ›erwarte die korrekte Entgeltung‹ unmissverständlich klar, dass er auf dem Ausgleich dieser Forderung besteht.«

Kommentar: Rechtsberater drängen darauf, bereits die Geltendmachung möglichst detailliert in Höhe und Rechtsgrund auszuführen. Damit fühlen sich viele Kolleginnen und oft auch der gewerkschaftliche Rechtsschutz überfordert. In vorliegenden Fall: Die Geltendmachung der tariflich festgelegten korrekten Entgelts für die beschriebene Leistung (keine Rufbereitschaft sondern Ar­beits­zeit) reichte aus.


  Berufung?  


Das LAG hat für ihre Entscheidung bezüglich der Ausschlussfrist keine Revision zugelassen.
Doch die Rechtsfrage der Vergütung tarifwidrig angeordneter Rufbereitschaften erklärte das Gericht ›für grundsätzlich bedeutungsvoll‹.

Kommentar: Hier darf der Ar­beit­ge­ber mit einem Gang zum BAG den ›Wow-Effekt‹ vergrößern…


  Tipp:  

Wir prüfen:
 ❍ Wem im Betrieb werden Rufbereitschaften angeordnet?
 ❍ Wird eine unangemessene Reaktionszeit vorgegeben?
 ❍ Wird erfahrungsgemäß nicht nur ausnahmsweise gerufen?
 ❍ Gibt es eine Kollegin / einen Kollegen kurz vor dem Auscheiden aus dem Betrieb?
 ❍ Lohnt sich eine abschließende Geltendmachung?


 Rufbereitschaft – umfassend in drei Teilen (als Auszug aus: Schichtplan-Fibel Das Buch)

betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] Übergriffe, Ordnungsgeld (19.07.2020)


Diesmal grübeln wir über
⊗ Übergriffe auf die Freizeit
⊗ Kein Plan ohne Mit­be­stim­mung


   Übergriffe auf die Freizeit

➽ Zugespitzt: Manche Kolleg/inn/en arbeiten länger oder mehr. Doch ihrem Be­triebs­rat / der MAV fehlen bereits die Worte, diese Übergriffe auf die Freizeit zu beschreiben und damit zu fassen.


Die arbeitsrechtliche Sprachenverwirrung führt zur Ohnmacht der Betroffenen.
Die gesetzliche In­ter­es­sen­ver­tre­tung kann da helfen. Sie kann für ihre (zwin­gend notwendige) Zustimmung eine Vorbedingung stellen:
Die Ar­beit­ge­berin möge genau bezeichnen, um welchen Tatbestand es sich bei der von ihr beab­sichtigten Anordnung handeln soll. Darf die betroffene Kollegin einen Überstundenzuschlag erwarten – zusätzlich zur Vergütung der Arbeits­leistung als solche?

Jedes Ding, das wir anfassen können, bekommt einen oder mehrere Namen. Was wir nicht anfassen können, was wir nur denken und empfinden können, bezeichnen wir mit abstrakten Nomen.
Manchmal gilt es als gefährlich, einen Namen auszusprechen. [Beispiel: Lord Voldemort in den Büchern von J. K. Rowling über Harry Potter.] Es beschwört Unglück herauf.
Manchmal wird der »wahre Name« geheim gehalten. Denn wer ihn aussprechen kann, bekommt beim Aussprechen Macht über die Sache oder die Person.


Bezeichnung Bedeutung
Überstunde im Sinne von § 11 BurlG oder § 4 EntgFG,
§ 7 (7 , 8) TVöD, § 9c AVR.DD
Mehrarbeit im Sinne von § 207 SGB IX (Ar­beits­zeit, welche die in ArbZG § 3 geregelte Obergrenze von 8 Stunden werk­täglich überschreitet) oder § 21 JArSchG, § 4 MuSchG, § 7 (6) TVöD, § 7 (6) TV-L, § 37 (3) BetrVG
Überstundenchance LAG Mecklenburg-Vorpommern 15.09.2011 – 5 Sa 268/10 Rn. 129:
»Zunächst bedarf es der zusätzlichen Arbeit im Vergleich zum Dienstplan oder zur betriebsüblichen Ar­beits­zeit (Phase 1: Entstehen der Über­stunden­chance). Sodann muss noch festgestellt werden können, dass diese Über­stunden­chance in der Folgezeit nicht wieder durch – untechnisch formuliert – Minder­arbeit verloren gegangen ist (Phase 2: Fehlender Untergang der Überstundenchance).«
vorrübergehende Verlängerung § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG;
zum Beispiel: verschobenes Arbeitsende
eingeplante Überstunde BAG Urteil 25.04.2013 – 6 AZR 800/11 Rn. 27:
»wenn die im Schichtplan eingeplanten Arbeits­stunden nicht innerhalb des Schicht­planturnus so ausgeglichen werden«
Überplanung umgangssprachlich für eingeplante Überstunden
unvorhergesehene Überstunde BAG Urteil 25.04.2013 – 6 AZR 800/11 Rn. 33:
»zu den im Schichtplan fest­gesetzten 'täglichen' Arbeitsstunden zusätzliche«
Plusstunde in § 9c AVR.DD beschriebene Vorweg­arbeit; auch umgangs­sprachlich; manchmal wird nur der mathe­matische Operator »+« verwendet
Gutstunde / Gute umgangssprachlich für einen positiven Salden­stand
Vorarbeit umgangssprachlich für die Leistung nicht fälliger Zeitschuld
Planänderung umgangssprachlich für erneute Plan­festlegung
Einspringen Arbeit an einem von geplanter Arbeit freien Tag

   Kein Plan ohne Mit­be­stim­mung

➽ Zugespitzt: Manchmal lässt ein Ar­beit­ge­ber Kolleginnen nach seinem Plan arbeiten, ohne die Zustimmung der In­ter­es­sen­ver­tre­tung abzuwarten. Dann muss er eine einstweilige Verfügung fürchten.


  Der Gerichtsentscheid  


Der Ar­beit­ge­berin wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung unter Androhung eines Ordnungs­geldes in Höhe von bis zu 10.000,00 EUR untersagt, Arbeit­neh­mern i.S.v. § 5 Absatz 1 BetrVG per Personal­einsatzplan Arbeits­zeiten zuzu­weisen, sofern der Be­triebs­rat diesen nicht zugestimmt hat oder die Zustim­mung nicht durch den Spruch einer Einigungs­stelle ersetzt worden ist.
 ArbG Hamm Beschluss im einstweiligen Verfügungsverfahren
04.05.2020 – 2 BVGa 2/20


  Aus der Begründung  


»Der Anspruch des Be­triebs­rats ergibt sich als Unterlassungs­anspruch unmittel­bar aus § 87 BetrVG und als Durchführungs- und Erfüllungs­anspruch aus der abgeschlossenen Betriebs­vereinbarung Kurzarbeit (vgl. BAG, Beschlüsse vom 30.03.2018 – 1 ABR 70/16, Rd.-Nr. 26 und 22.10.2019 – 1 ABR 17/18). Die Betriebs­parteien haben eine Betriebs­vereinbarung Kurzarbeit geschlossen. Diese hat eine Laufzeit bis zum 31.05.2020. Darin haben die Betriebs­parteien ur­sprüng­lich vereinbart, dass Arbeits­zeiten der Arbeit­geberin nicht ›abgerufen‹ werden.
Der Abruf von Ar­beits­zeiten bedurfte somit der ausdrücklichen Zustimmung des Be­triebs­rats. Diese liegt bis zum heutigen Tage nicht vor. Demgemäß war der Ar­beit­ge­berin zu untersagen, gegen die Betriebsvereinbarung verstoßende Handlungs­weise durchzuführen. Der Anspruch ergibt sich als Durch­führungs- und Erfüllungsanspruch des Be­triebs­rats unmittelbar aus der abgeschlos­senen Betriebs­vereinbarung.
Ebenso hat der Be­triebs­rat aber auch einen Unterlassungs­anspruch unmittelbar aus § 87 Abs. 1 Nr. 2) und 3) BetrVG. Denn die Zuweisung von Ar­beits­zeiten an vom Be­triebs­rat vertretene Ar­beit­neh­mer bedarf zu ihrer Wirksamkeit der vorherigen Zustimmung des Be­triebs­rats ersatzweise der Ersetzung der Zustim­mung des Be­triebs­rats durch Spruch der Einigungs­stelle. Diese Voraus­setzun­gen liegen erkennbar nicht vor.«


  Tipp  


Clevere In­ter­es­sen­ver­tre­tungen haben sich rechtzeitig mit einem solchen Beschluss über ein Ordnungsgeld ausgerüstet. Er liegt »in der Schublade«. Es reicht meist zu drohen, ihn dort herauszuziehen.
Wer sich dagegen unvorbereitet von Krisen wie einer Corona-Pandemie über­ra­schen lässt, muss etwas hilflos mit Warte­zeiten beim Gericht rechnen.


betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] Urlaub, Einigungsstelle (06.07.2020)


Diesmal grübeln wir über
⊗ Urlaub ohne Grenzen
⊗ Quarantäne ist kein Urlaub
⊗ Einigungsstelle für Kirchenmäuse


   Chef darf Urlaub nicht beliebig festlegen

➽ Zugespitzt: Niemand braucht die Ablehnung eines Urlaubsantrags einfach hinnehmen.


  Tatbestand  

Eine Pflegeassistentin beantragt Urlaub in den letzten zwei Wochen des Jahres. Sie ist Be­triebs­ratsvorsitzende.
Der Ar­beit­ge­ber lehnt dies ab: In der Weihnachtszeit und an Silvester werde in der Regel bei keinem Mitarbeiter Urlaub genehmigt, um allen Mitarbeitern die Möglichkeit zu geben, die Zeit mit der Familie zu verbringen.
Der Be­triebs­rat verweigert zudem mehrheitlich seine Zustimmung zu diesem Urlaub im Zuge der Urlaubsplanung.
Das Arbeitsgericht spricht der Kollegin den Urlaub dennoch zu.
 ArbG Braunschweig Urteil 20.11.2019 – 4 Ca 373/19


  Aus der Begründung  

Von dringenden betrieblichen Belangen ist nicht bereits auszugehen, wenn die Berücksichtigung des vom Ar­beit­neh­mer geäußerten Wunschs zu Störungen im Betriebsablauf führt. Diese treten regelmäßig beim Fehlen eines Ar­beit­neh­mers auf. Sie sind hinzunehmen und durch entsprechende Personaldispositionen auszugleichen (Gallner, in ErfK, § 7 BUrlG Rdnr. 18). Urlaubswünsche anderer Ar­beit­neh­mer rechtfertigen eine Leistungsverweigerung nur, wenn aus betrieblichen Gründen nicht jeder Urlaubswunsch erfüllt werden kann. Die Bestimmung des Urlaubszeitpunkts obliegt nicht dem billigen Ermessen des Ar­beit­ge­bers im Sinne von§ 315 BGB, sondern der Ar­beit­ge­ber ist als Schuldner des Urlaubsanspruchs verpflichtet, die Urlaubswünsche des Ar­beit­neh­mers zu berücksichtigen und daher auch den Urlaub für den vom Ar­beit­neh­mer angegebenen Termin festzusetzen, wenn die Leistungsverweigerungsvoraussetzungen des § 7 Abs. 1 S. 1 BUrlG nicht vorliegen. […]
Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass einer Urlaubsgewährung das Mit­be­stim­mungsrecht des Be­triebs­rats entgegenstehe. Zwar hat der Be­triebs­rat über § 87 Abs. 1 Nr. 5 BetrVG ein Mit­be­stim­mungsrecht bzgl. der Aufstellung allgemeiner Urlaubsgrundsätze und des Urlaubsplans sowie hinsichtlich der Festsetzung der zeitlichen Lage des Urlaubs für einzelne Ar­beit­neh­mer, wenn zwischen dem Ar­beit­ge­ber und den beteiligten Ar­beit­neh­mern kein Einverständnis erzielt wird. Auch hat der Be­triebs­rat im konkreten Fall der Urlaubsgewährung der Klägerin seine Zustimmung verweigert. Der einzelne Ar­beit­neh­mer braucht sich jedoch mit der zeitlichen Festlegung seines Urlaubs durch Ar­beit­ge­ber und Be­triebs­rat nicht zufrieden zu geben. Er kann gegen den Ar­beit­ge­ber auf Erteilung des Urlaubs für einen bestimmten anderen Zeitraum unter Berufung auf § 7 Abs. 1 BUrlG im Urteilsverfahren klagen (vgl. Fitting u. a., BetrVG, 29. Aufl.,§ 87 Rdnr. 211).
Soweit sich die Beklagte darauf beruft, dass mit dem Be­triebs­rat eine Regelungsabrede über eine Urlaubssperre geschlossen worden sei, ist auch dieser Vortrag bereits unsubstantiiert. Dem Vorbringen der Beklagten lässt sich nicht entnehmen, wann genau, zwischen wem, mit welchem genauen Inhalt eine Regelungsabrede getroffen worden ist.


  Tipps  

❍ Die betriebliche In­ter­es­sen­ver­tre­tung sollte sich bei der Festlegung von Urlaubsgrundsätzen bescheiden. Keine Vereinbarung über Grundsätze, welche die Kolleginnen bei ihren Wünschen beschränken, eine Reihenfolge festlegen oder Urlaubsanträge zu bestimmten Jahreszeiten behindern!
❍ Einen wichtigen Grundsatz kann die betriebliche Interessensvertretung vereinbaren: Jeder Urlaubsantrag ist binnen zwei Wochen zu bescheiden!
❍ Wird ein Urlaubsantrag mit dem Verweis auf knappes Personal abgelehnt (betriebliche Gründe)? Wir fordern: Ausreichend Personal! Keine Mindestbesetzung ohne Mit­be­stim­mung! Urlaub darf stören! Unbesetzte Stellen sind kein Grund für Urlaubsverzicht!
❍ Die Interessensvertretung ist recht stark, soweit sie sich an die Seite der Kolleginnen im Streit um abgelehnte Urlaubsanträge stellt (§ 87 Abs. 1 Nr. 5 BetrVG, § 75 Abs. 3 Nr. 3 BPersVG, § 42 k MVG). Oft übersehen Ar­beit­ge­ber hier ihre Pflicht zur Mit­be­stim­mung. Macht das in der Belegschaft bekannt!


   Quarantäne ist kein Urlaub.

➽ Zugespitzt: Wer arbeitsunfähig ist, bekommt keinen Urlaub gewährt. Quarantäne wird auch Gesunden verordnet. Quarantäne gilt dennoch nicht als gewährter Urlaub. Denn Quarantäne macht nicht frei.


  Seuchenpolizeiliches Tätigkeitsverbots und Mindesturlaub   

Zwei in der Metzgerei Beschäftigte werden als Ausscheider von Salmonellen ermittelt. Das Gesundheitsamt untersagte ihre weitere Beschäftigung. Die Ar­beit­ge­berin verhängt Betriebsferien und rechnet einen Teil auf den Urlaubsanspruch an. Zu Unrecht.


  Aus der Begründung  
Buvo


Erholungsurlaub im Sinne des Bundesurlaubsgesetzes ist die Freistellung des Ar­beit­neh­mers von seiner sich aus dem Arbeitsvertrag ergebenden Arbeitspflicht und Dienstpflicht unter gleichzeitiger Weiterzahlung der Vergütung durch den Ar­beit­ge­ber (Boldt/Röhsler aaO Rdn 9 zu § 1 BUrlG). Zu einer echten Erholung gehört eine Sphäre der Selbstbestimmung, der persönlichen Freiheit und des Lebensgenusses […]. Der in § 9 BUrlG festgelegte Grundsatz, daß im Hinblick auf den Erholungszweck Tage, an denen der Ar­beit­neh­mer arbeitsunfähig krank ist, auf den Erholungsurlaub nicht angerechnet werden dürfen, trägt dem Umstand Rechnung, daß ein Ar­beit­neh­mer, der erkrankt ist, sich nicht zugleich erholen kann. Urlaub und Erkrankung schließen einander aus […].
bb) Ein Ausscheider im Sinne des § 2d BSeuchG ist zwar grundsätzlich nicht krank im Sinne des BUrlG. Die Grenzen zu einer Krankheit im sozialversicherungsrechtlichen Sinne sind indes fließend, wie der Sachverhalt beweist, der der Entscheidung des Bundessozialgerichts in NJW 1971, 1908 zugrunde lag. So heißt es auch in der amtlichen Begründung zu § 48 des Regierungsentwurfs eines Bundesseuchengesetzes […], Ausscheider, Ausscheidungsverdächtige und Ansteckungsverdächtige seien "vom Schicksal in ähnlicher Weise betroffen wie Kranke" (ähnlich schriftl Bericht des Ausschusses für Gesundheitswesen vom 17. April 1961 – BT-Drucks III/2662 -: Der Betroffene Personenkreis könne »in etwa den Kranken gleichgestellt werden«). Das zeigt sich bei Ausscheidern nicht nur in den Beschränkungen der Berufsausübung, sondern auch in den strengen hygienischen Auflagen, denen sie unterworfen sind […]. Diese Auflage, zu denen insbesondere die dauernde Desinfektion der benutzten sanitären Anlagen zählt, schließen, wie die Revision mit Recht hervorhebt, zB Aufenthalte in Gemeinschaftseinrichtungen und Hotels aus und führen dazu, daß der Betroffene sich unter anderen Personen und in fremden Räumen nicht zwanglos und frei bewegen kann. Das legt die Möglichkeit nahe, daß sich der Betroffene in dieser Zeit nicht so erholen kann, wie es dem Urlaubszweck entspricht, nämlich in freier, selbstgewählter Gestaltung der Urlaubszeit.
 BGH 3. Zivilsenat 30.11.1978 – III ZR 43/77


   Einigungsstellen im MVG.EKD

➽ Zugespitzt: Es ist Zeit, einmal die neue Karte der Einigungsstelle versuchsweise auszuspielen.


  Neu geregelt  

Seit Jahresanfang greift der neu eingeschobene § 36a MVG.EKD – Einigungsstellen.
Sind im Streit um einen erzwingbaren Mit­be­stim­mungstatbestand (§ 40 MVG) die Verhandlungen gescheitert, kann die MAV die Bildung einer Einigungsstelle in Gang setzen. Deren Spruch kann die Einigungsversuche der Betriebsparteien ersetzen. Die Einigungsstelle besteht aus je zwei beisitzenden Mitgliedern sowie einem oder einer unparteiischen Vorsitzenden. Sie wird nach Anrufung durch eine der Beteiligten unverzüglich tätig.
Mit einem halben Jahr Verzug hat der Rat der Evangelischen Kirche in Deutschland auch die Entschädigungen für die Mitglieder von Einigungsstellen durch eine Rechtsverordnung geregelt, offen für bessere Versuche ihrer Gliedkirchen:


 Verordnung über die Entschädigung für die Mitglieder von Einigungsstellen nach dem Mitarbeitervertretungsgesetz der EKD. Vom 15. Mai 2020
Auf Grund des § 36a Absatz 5 des Mitarbeitervertretungsgesetzes der EKD in der Fassung der Bekanntmachung vom 1. Januar 2019 (ABl. EKD S. 2) verordnet der Rat der Evangelischen Kirche in Deutschland:
§ 1 Entschädigung für die Mitglieder, die der Einrichtung oder Dienststelle nicht angehören
(1) Vorsitzende, die der Einrichtung oder Dienststelle nicht angehören, erhalten für jedes Verfahren eine Entschädigung in Höhe von 500,00 € bis zu 2.000,00 €. Für die Bemessung der Entschädigung ist die rechtliche und tatsächliche Schwierigkeit der Streitigkeit maßgeblich, dies bestimmen die Vorsitzenden im Benehmen mit der Dienststellenleitung.
(2) Beisitzer und Beisitzerinnen, die der Einrichtung oder Dienststelle nicht angehören, erhalten für jedes Verfahren eine Entschädigung in Höhe von 30 vom Hundert der Entschädigung der Vorsitzenden.
(3) Wird das Verfahren vor der Durchführung einer mündlichen Verhandlung beendet, reduziert sich die Entschädigung auf 50 vom Hundert.
(4) Mit der Entschädigung sind sämtliche Ansprüche auf Verdienstausfall und Aufwandsentschädigung abgegolten. Reisekosten werden nach Bundesreisekostengesetz oder den für die Einrichtung oder Dienststelle geltenden Bestimmungen erstattet.
(5) Davon unbenommen können die Mitglieder der Einigungsstelle auf ihre Entschädigung jeweils verzichten.

§ 2 Entschädigung für die Mitglieder, die der Einrichtung oder Dienststelle angehören
Die der Einrichtung oder Dienststelle angehörenden Mitglieder der Einigungsstelle erhalten für ihre Tätigkeit in der Einigungsstelle keine Entschädigung. Gleiches gilt für die Mitglieder gemeinsamer Einigungsstellen, die den beteiligten Einrichtungen und Dienststellen angehören. Sie werden ohne Minderung ihrer Bezüge freigestellt. Mehrarbeit wird ausgeglichen oder vergütet; notwendige Auslagen werden gegen Nachweis nach den in der Einrichtung oder Dienststelle geltenden Bestimmungen erstattet.


  Tipps  

❍ Die MAV fordert die Dienstgeberin zur Bildung einer solchen Einigungsstelle auf. Sie benennt dabei den Regelungsgegenstand – so eng und konkret wie möglich. Unbekümmert schlägt sie zugleich eine kleine Liste möglicher Vorsitzender vor. Solche Listen mit erfahrenen Rechtsspezialisten gibt es z.B. bei den Seminaren der Schichtplan-Fibel.
Der Tagessatz solcher Spezialisten liegt gewöhnlich zwischen 1.600 und 4.000 €. Sie handeln dies zunächst mit den Ar­beit­ge­bern aus.
❍ Der Rat der EKD hat ihre Honorare regide gedeckelt. Die unparteiischen Vorsitzenden werden in der Folge kurzen Prozess machen – ein einziger Termin, schnelle Entscheidung, kurzes Ergebnisprotokoll. Einigungsstelle für Arme.
❍ Der Rat der EKD hat erst recht die Honorare der externen Beisitzer verzwergt. Bei Einigungsstellen im Betriebsverfassungsgesetz gelten 70 v.H. des Honorars der Vorsitzenden als angemessen. Mit 30 v.H. hat der Rat der EKD dies absichtsvoll erschwert. Die clevere MAV wird deshalb zeitnah die als Beisitzer ins Auge gefassten Personen als Sachkundige zur MAV-Sitzung hinzuladen (§ 25 Abs. 2 MVG) und die Kostenerstattung dieser Beratung vereinbaren (§ 30 Abs. 2 MVG); im Streitfall entscheidet das Kirchengericht.
❍ Im Ergebnis werden die Beisitzer dabei unterstützen, der Einigungsstellen-Vorsitzende zu deren Vorbereitung schriftlich den Regelungsstreit und die konkreten Vorschläge zur Lösung vorzustellen.
❍ Erst in ihrer letzten Sitzung vor dem eigentlichen Einigungsstellen-Termin beschließt die MAV: »Die Mitarbeitervertretung ist Beteiligte des Einigungsstellenverfahrens (§ 36a MVG.EKD). Die Angelegenheit ist rechtlich und tatsächlich schwierig, umso mehr, da zur Lösung nur wenig Zeit zur Verfügung gestellt wird. Die MAV benennt als Beisitzer NN1 und NN2. Sie entsendet ihre Vorsitzende und deren Stellvertreter sowie ihr in der Sache besonders kundiges Mitglied NN3, um sie bei diesem Vermittlungsversuch am …… zu vertreten.«
Diesen Beschluss teilt sie der Einigungsstellenvorsitzenden und der Personalleitung mit und ergänzt dabei die Email-Adressen der Benannten.


betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] Bußgeld erhöht – Bereitschaftsdienst (24.06.2020)


Diesmal grübeln wir über
⊗ Bußen werden teurer
⊗ Verstöße beim Bereitschaftsdienst


   (Fast) alles wird teurer – auch die Gefährdung

➽ Zugespitzt: Ar­beit­ge­ber verstoßen gegen den Mindestschutz. Wir können sie vor den Risiken warnen.


Weitgehend unbeachtet hat der Länderausschuss für Arbeitsschutz und Sicherheitstechnik (LASI) seinen Bußgeldkatalog neu aufgelegt. »Diese Veröffentlichung richtet sich in erster Linie an die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der zuständigen Aufsichtsbehörden. Sie ist darüber hinaus aber auch eine Informationsquelle für diejenigen, die an anderer Stelle für die Umsetzung der Vorschriften des Ar­beits­zeitrechts, Jugendarbeitsschutzrechts und des Mutterschutzrechts sorgen müssen.«
Der Katalog  LV 60 orientiert also die Aufsichtsbehörden in den Bundesländern (Amt für Arbeitssicherheit, Bezirksregierung, Gewerbeaufsicht). Er listet die möglichen Verstöße gegen die Schutzbestimmungen im Ar­beits­zeitgesetz auf. Und er ordnet jeder Versoßart eine ihr angemessene Höhe der Bestrafung zu. Interessant ist – gegenüber der ersten Fassung aus dem Vorjahr wurden einige Strafen deutlich verschärft:


Lfd.
Nr.
Ordnungswidrigkeit Buße
bisher
ab März
2020
102 Überschreitung der durchschnittlichen wöchentlichen Ar­beits­zeit von 48 Stunden bis zu 1 Stunde und je angefangene weitere Stunde 300 € 600 €
104 [wer] Beschäftigten die vorgeschriebenen Ruhepausen nicht gewährt – je nicht gewährter vorgeschriebener Pause 300 € 400 €
112 [wer] den erforderlichen Ersatzruhetag für die Beschäftigung an einem Sonntag oder Feiertag nicht oder nicht rechtzeitig gewährt – je Tag 350 € 500 €
115 [wer] gegen die Verpflichtung zur Aufzeichnung der Ar­beits­zeit verstößt – je Fall 1.600 € 1.600 €
118 [wer] gegen die Pflicht zur richtigen und vollständigen Vorlage von Unterlagen oder zur Erteilung richtiger und vollständiger Auskünfte verstößt – je Fall 750 € 1.500 €

Die Aufsichtsbehörde kann es auch bei einer bloßen Verwarnung belassen. »Bei geringfügigen Ordnungswidrigkeiten kann die Verwaltungsbehörde die Betroffene oder den Betroffenen verwarnen und ein Verwarnungsgeld von 5,- bis 55,- Euro erheben (§ 56 Absatz 1 Satz 1 OWiG).« Doch das dürfen die Ar­beit­ge­ber nicht als Freibrief verstehen. Denn sie verstoßen ja nicht nur gelegentlich gegen eine von ihnen nicht erwartete Höchstgrenze:
»Die Ordnungswidrigkeit muss ihrer Art und ihrem Umfang nach geringfügig sein. Die Ordnungswidrigkeit wird nicht als geringfügig angesehen, wenn bekannt ist, dass diese im Betrieb des Unternehmens wiederholt vorkommt. Eine Verwarnung ist nicht auszusprechen, wenn sie unzweckmäßig erscheint.« (LV 60, Seite 15)


  Profit ade   

Die Betreiber von Kliniken und Heimen haben vernünftige Gründe, so systematisch die Schutzgesetze zu unterlaufen: Sie sparen durch den geringeren Einsatz von Personal auch Geld. Achtung:

LV 60

»Nach § 17 Absatz 4 OWiG (und ggf. § 30 Absatz 3 OWiG) kann dann der aus der Tat stammende wirtschaftliche Vorteil entzogen werden. Der wirtschaftliche Vorteil ist dabei der Gewinn oder die ersparten notwendigen Aufwendungen abzüglich aller notwendigen Auslagen des Unternehmers (sog. Nettoprinzip). Die in den genannten Rechtsvorschriften festgelegten Höchstgrenzen für die Geldbußen dürfen bei Abschöpfung des wirtschaftlichen Vorteils überschritten werden.« (LV 60, Seite 14)



   Verstöße beim Bereitschaftsdienst

➽ Zugespitzt: Wer XXL-Schichten arbeiten lässt, muss höllisch aufpassen. Sonst werden Bußgelder fällig.


Bereitschaftsdienste in Kliniken und Heimen folgen einem typischen Muster. Erst wird sich umgezogen und die Übergabe mit den Kolleginnen der vorausgehenden Schicht besprochen. Dann werden vielleich noch ein paar Stunden in Vollarbeit abgefordert. Darauf unterbricht eine Phase mit nächtlichem Bereitschaftsdienst. Und am folgenden Morgen, nach der obligaten Übergabe an die Frühschicht und nach dem Umziehen folgt die Ruhezeit. Dieses Muster trägt den schillernden Namen Sandwich-Dienst. Der Bereitschaftsdienst erscheint da als mehr oder weniger schmackhafter Belag zwischen zwei Scheiben aus Vollarbeitszeit.


  Pausen   

Manchmal versäumen die Ar­beit­ge­ber, die Pausen zu organisieren. Doch: »Länger als sechs Stunden hintereinander dürfen Ar­beit­neh­mer nicht ohne Ruhepause beschäftigt werden.« (§ 4 Satz 3 Ar­beits­zeitgesetz). Bereitschaftsdienst ist Ar­beits­zeit, keine Pause. Die arbeitsfreien Zeiten während des sog. Bereitschaftsdienstes erfüllen nicht die begrifflichen Merkmale der Pausen. Wer diese vorgeschriebenen Pausen nicht organisiert, verstößt gegen § 4 ArbZG.
 BAG 25.10.1989 – 2 AZR 633/88;
 BAG Urteil 16.12.2009 – 5 AZR 157/09 (Rn. 12)


Lfd.
Nr.
Ordnungswidrigkeit ab März
2020
104 [wer] Beschäftigten die vorgeschriebenen Ruhepausen nicht gewährt – je nicht gewährter vorgeschriebener Pause 400 €

  Mehr als 48 Stunden?   

Manchmal versäumen Ar­beit­ge­ber, zusammen mit der In­ter­es­sen­ver­tre­tung die Bezugszeiträume für den Ausgleich der wochendurchschnittlichen Höchstarbeitszeit (48 Stunden) in Art, Lage und Länge zu organisieren. Die Art betrifft dabei, ob eine fester oder gleitender Zeitraum gewählt wird. Die Länge betrifft § 6 Abs. 2 ArbZG ( bei Nachtarbeitnehmern vier Wochen oder Kalendermonat). Die Lage betrifft die Festlegung des letzten Tages (Ende) eines solchen Zeitraums und der sich daran anschließenden Turnusse.
Überrascht stellt dann jemand fest – da wurde ein wenig zu viel eingeplant und gearbeitet, mehr als erlaubt. Jetzt wird genau hingeschaut – waren es 49 Stunden oder 51, waren es zwei, drei oder vier Stunden im Wochendurchschnitt zu viel?


Lfd.
Nr.
Ordnungswidrigkeit ab März
2020
102 Überschreitung der durchschnittlichen wöchentlichen Ar­beits­zeit von 48 Stunden bis zu 1 Stunde und je angefangene weitere Stunde 600 €

betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] Betriebsvereinbarungen durchführen (17.06.2020)



Diesmal grübeln wir über
⊗ Seminargelegenheiten in Corona-Zeiten
⊗ Durchführungsanspruch der In­ter­es­sen­ver­tre­tung
⊗ Ar­beits­zeit dokumentieren
⊗ Deutsche Handelsgehilfen (DHV)


   Prima Nachrichten: Wir lernen wieder!

➽ Zugespitzt: Melde Dich zu unseren Seminaren an.


Die Schichtplan-Fibel macht keine Sommerpause. Der Seminarbetrieb läuft wieder an. Wenn wir – aufgrund der Pandemie-Vorsorge – in etwas kleinerer Runde bleiben, so ist dies kein Nachteil für die Teilnehmer(/innen.
In 2020 konzentrieren wir uns auf drei Konflikte: Bereitschaftsdienst, Überstunden und Pausen. Wir bohren dabei gemeinsam in die Tiefe. Zu jedem der drei Themen nehmen wir uns jeweils fünf Tage Zeit. Wir stellen dabei die betriebliche Praxis auf den Prüfstand. Warum greifen bislang die Schutzgesetze ins Leere? Wie hoch sind die Strafen? Wie lehren wir dem Chef das Gruseln? Welche Schätze können wir gemeinsam mit den Kolleginnen heben?

Die lose Reihe startet im August:

     Schichtplan-Fibel extra
Bereitschaftsdienste
  
Sophie mit Plan Sonderwoche: Die sieben Kostbarkeiten
Freier Wille, alternative Modelle – mehr Geld für weniger Arbeit, Pausen im Schlaf, Schichtzulagen, Bereitschaftsdienst am Feiertag, die Mysterien der Faktorisierung ….
17.–21.08.2020 im BZ Walsrode 1663-2008171

Hier sind nur noch wenige Plätze frei.
Dagegen dümpeln die Anmeldungen zu unseren Lösungen rund um Übergriffe auf die Freizeit und Pausen als Hebel zur Entlastung im Corona-Loch.

BuVo

Ist das Holen-aus-dem Frei kein Problem mehr? Ist der Feierabend wieder sicher? Haben wir die Überplanung endlich im Griff?
Klappt es mit den organisierten Pausen, weil endlich ausreichend Personal in die Schichten eingeplant wird? Hat der Ar­beit­ge­ber es aufgegeben, nicht gewährte Pausen aus der Ar­beits­zeit herauszurechnen?
Rechnen die alten Hasen nicht mehr mit Überraschungen? Andernfalls: Am Ende dieses Newsletters stehen die Termine und jeweils der ⇒ Link direkt zu den Unterlagen für Deine Anmeldung.

   Durchführungsanspruch

betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] Lernen, aufschreiben, durchsetzen (17.06.2020)



➽ Zugespitzt: Ansprüche, die eine betriebliche Vereinbarung für Kolleginnen festschreibt, kann die Interessensvertretung gerichtlich eintreiben.


  Sachverhalt   

Die Beteiligten streiten über die Auslegung eines Sozialplans. Die Ar­beit­ge­berin rechnet sich ihre Vergütungspflichten schön.


  Die Begründung:   

Rn.13: Gegenstand des Antrags ist die Feststellung eines Rechtsverhältnisses iSd. § 256 Abs. 1 ZPO. Der Gesamtbetriebsrat möchte klären lassen, wie die Ar­beit­ge­berin die den anspruchsberechtigten Ar­beit­neh­mern […] zu zahlenden Abfindungen zu berechnen und damit die zwischen den Beteiligten geschlossene GBV SP durchzuführen hat. Diese Frage betrifft den Inhalt einer Verpflichtung der Ar­beit­ge­berin aus einem zwischen den Beteiligten bestehenden Rechtsverhältnis.
bb) Der Gesamtbetriebsrat verfügt über das nach § 256 Abs. 1 ZPO notwendige Interesse an der begehrten Feststellung.
Rn.: 17: b) Der Gesamtbetriebsrat ist antragsbefugt. Entgegen der Annahme der Rechtsbeschwerde liegt keine „unzulässige Prozessstandschaft“ vor. Der Gesamtbetriebsrat verfolgt offenkundig nicht Individualansprüche einzelner Ar­beit­neh­mer, sondern begehrt die Feststellung, um einen eigenen betriebsverfassungsrechtlichen Durchführungsanspruch nach § 77 Abs. 1 Satz 1 BetrVG geltend zu machen (vgl. auch BAG 18. Mai 2010 – 1 ABR 6/09 – Rn. 14, BAGE 134, 249).
Unerheblich ist, dass sich der Ausgang des Verfahrens nur zugunsten einer begrenzten Anzahl von Ar­beit­neh­mern auswirkt. Auch kommt es nicht darauf an, dass sich die vom Gesamtbetriebsrat begehrte Art und Weise der Durchführung der GBV SP auf den Inhalt normativ begründeter Ansprüche von Ar­beit­neh­mern bezieht. Dies ist dem Umstand geschuldet, dass Betriebsvereinbarungen und Sozialpläne (vgl. § 112 Abs. 1 Satz 3 BetrVG) unmittelbare und zwingende Wirkung haben und damit typischerweise Ansprüche von Ar­beit­neh­mern gegen ihren Ar­beit­ge­ber begründen.
 BAG Beschluss 25.02.2020 – 1 ABR 38/18


  Personalrat und MAV   

Die Entscheidung ist übertragbar. Denn § 77 (1) BetrVG entspricht §§ 74 (1) / 83 (1) Nr. 4 BPersVG und § 60 (2), § 63a (2) MVG.
Lediglich für die katholischen Einrichtungen wird ein Orden ausgelobt für jene MAV, die etwa die Anwendbarkeit auf § 38 Abs. 3a MAVO und Ideen für eine empfindliche Bestrafung bei Zuwiderhandeln gerichtsfest macht.


  Tipp   

Es wird allerdings nicht reichen, einen gesetzlichen oder vertraglichen Anspruch parallel in einer betrieblichen Vereinbarung zu wiederholen. Da würde sich der Ar­beit­ge­ber wohl rausreden können, es handele sich lediglich um eine deklarative Nachricht an die Vorgesetzten, um schönen Text zum Aufblähen der Vereinbarung mit Selbstverständlichkeiten.
Die Betriebsparteien können aber gesetzliche oder vertragliche Rahmenregeln ausfüllen und ergänzen. Dadurch entstehen den Kolleginnen eigene Ansprüche. Sie werden diese vielleicht nicht arbeitsgerichtlich durchsetzen wollen. Denn das ist teuer und es droht Ungemach. Nicht jeder Ar­beit­ge­ber nimmt den Gang vor das Arbeitsgericht sportlich. Den Kolleginnen fehlt der Schutz, den Betriebsräte und Mitarbeitervertreterinnen durch ihr Amt genießen und zu wenig nutzen.
Da wird nun die In­ter­es­sen­ver­tre­tung aktiv. Denn auch sie hat einen Anspruch gegen den Ar­beit­ge­ber auf Durchführung der betrieblichen Vereinbarung. Ihre Anwalts- und Gerichtskosten bezahlt der Ar­beit­ge­ber. Sie bekommt Recht, der Ar­beit­ge­ber die Rechnung. Und die In­ter­es­sen­ver­tre­tung kann die zukünftige Unterlassung solcher Vertragsverletzungen mit einem Ordnungsgeld versehen lassen.



   Ar­beits­zeit dokumentieren

➽ Zugespitzt: Wir können erzwingen, dass der Ar­beit­ge­ber die Ar­beits­zeit lückenlos aufzeichnet.


VKA und Marburger Bund regeln im  Tarifvertrag Ärzte die umfassende Dokumentation der gesamten Ar­beits­zeit. Dies wurde u.a. in § 9 BAT-KF oder in den AVR DD Anlage 8a § 13 nachempfunden.
In den Betrieben gibt es nun Streit. Denn einige Ar­beit­ge­ber reichen ihre nicht ganz neuen Pflichten einfach an die ärztlichen Kolleginnen und Kollegen weiter. Und sie beschränken diese Dokumentation auf diese Berufsgruppe, statt endlich für alle jede Minute Ar­beits­zeit aufzuschreiben.


  Tipp   

Die betriebliche In­ter­es­sen­ver­tre­tung hat da recht gute Karten. Sie kann den gesamten Vorgang der Aufschreibung in einer betrieblichen Vereinbarung regeln. Und sie kann danach empfindlich zur Ordnung rufen:
❍ Es handelt sich um eine gesetzliche Rahmenregelung (§ 16 ArbZG). Diese wurde nun durch eine vertragliche Rahmenregelung weiter ausgestaltet. Sie ist jedoch – zumindest nach Auffassung der Ar­beit­ge­berverbände – nicht abschließend ausgestaltet. Es ist zu entscheiden, wer wann und wie aufschreibt.
❍ Der Zweck dieser Norm ist zunächst der Schutz der Gesundheit vor Überlastung, dann zusätzlich die Sicherstellung der Vergütung.
❍ Die Ausgestaltung von Rahmenregeln zum betrieblichen Schutz der Gesundheit unterliegt der zwingenden Mit­be­stim­mung. Erst Mit­be­stim­mung, dann Anordnung der Maßnahme – nicht umgekehrt!
❍ Ar­beits­zeit belastet. Ar­beits­zeit unterscheidet sich von Arbeitsplatz zu Arbeitsplatz. Die Erfassung dieser Belastungen muss der Ar­beit­ge­ber fortlaufend aktualisieren (§ 5 ArbSchG) und beurteilen. Diese Erfassung unterwirft das BetrVG, MVG und die MAVO der Mit­be­stim­mung.
❍ Die Betriebsparteien müssen entscheiden, welche Maßnahmen (Erfassungsmethode, Erfassende) geeignet sind. Dazu blicken sie in die Belastungsbeurteilungen an den Arbeitsplätzen (§§ 5 und 6 ArbSchG). Aus diesen müssen sich die geeigneten Maßnahmen ableiten lassen.
Offensichtlich wird da: Selbsterfassungen führen zu Fehlern. Erfassen können und müssen die, welche gelernt haben, was genau zur Ar­beits­zeit gehört und wann sie eine Pause gewährt haben.
❍ Greift die Ar­beit­ge­berin all dem einseitig vor? Dann kann die In­ter­es­sen­ver­tre­tung die Unterlassung verlangen und gerichtlich Ordnungsgelder verhängen lassen. Diese Geldbußen sind meist geringer als die in der  LV 60 (Lfd. Nr. 115).


   Der DHV ist seit 2015 nicht mehr tariffähig

➽ Zugespitzt: Gefälligkeits-Tarifverträge, welche der DHV z.B in Thüringen mit der AWO schließt, sind das Papier nicht wert.


Beim Kürzel DHV denken viele gerne an den Deutschen Hanfverband (DHV). Der Deutschnationale Handlungsgehilfen-Verband (DHV) war eine Angestelltengewerkschaft mit völkischen, antisemitischen, ökonomischen und sozialpolitischen Interessen, die von 1893 bis 1933 bestand. Nach 1945 gründeten einige den Deutschen Handlungsgehilfenverband neu, welcher sich 1956 in Deutscher Handels- und Industrieangestellten-Verband umbenannte. Heute treibt er als »DHV – Die Berufsgewerkschaft e. V.« sein Unwesen. Er gehört dem Christlichen Gewerkschaftsbund (CGB) an.
Er ist seit dem 21.04.2015, kurz nach dem Inkrafttreten seiner Satzungsänderung 2014, nicht mehr tariffähig. Dies hat das Landesarbeitsgericht Hamburg am 22.05.2020 festgestellt, aufgrund der Anträge der IG Metall, der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft ver.di, der Gewerkschaft Nahrung-Genuss-Gaststätten sowie der obersten Arbeitsbehörden der Länder Berlin und Nordrhein-Westfalen.
Die DHV hat seinen Organisationsbereich formal auf etwa 7 bis 11 Mio. Beschäftigungsverhältnisse ausgedehnt. Er bietet sich an, Arbeitsbedingungen auch mit dem DRK zu regeln, mit Einrichtungen der Kranken- und Altenpflege oder der privaten Alten- und Behindertenpflege sowie der Jugendhilfe, mit Privaten Kliniken und Krankenhäusern, mit Rettungsdiensten und dem Paritätischen Wohlfahrtsverband. Damit hat er es überreizt.
Es werden alle Tarifverträge, die der DHV seit dem 21. April 2015 geschlossen hat, ungültig.
Der Streit war zunächst bis zum Bundesarbeitsgericht (BAG) gegangen, das ihn zur weiteren Tatsachenfeststellung an das LAG Hamburg zurückverwies. Dieses stellte fest: Der DHV verfügt in seinem von ihm beanspruchten Zuständigkeitsbereich über keine echte Verhandlungsmacht. Denn zur Durchsetzung gegenüber den Ar­beit­ge­bern fehlt es ihm schlicht an Mitgliedern.
Die Entscheidung ist noch nicht rechtskräftig. Der DHV hat wiederum Rechtsbeschwerde beim BAG eingelegt.
 LAG Hamburg Beschluss 22.05.2020 – 5 TaBV 15/18
Wahrscheinlich beobachten die Experten, die Mitte Mai mit rund 200 Mitgliedern eine »Pflegegewerkschaft BochumerBund« gründeten, dieses Elend ganz genau. Sie können dabei lernen: Sich Gewerkschaft zu nennen, reicht nicht!

betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] Versetzt wider Willen (25.04.2020)



Diesmal grübeln wir über
⊗ Versetzung in die Fremde
⊗ Betrieblicher Alltag: Rumgeschupst


   Versetzt wider Willen

➽ Zugespitzt:
❍ Der Ar­beit­ge­ber erhält durch den Arbeitsvertrag das Direktionsrecht. Er bestimmt Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung
❍ Der Ar­beit­ge­ber muss die vereinbarte Tätigkeit (Inhalt) schriftlich charakterisieren.
❍ Der Ar­beit­ge­ber wird durch diesen Vertrag beschränkt.


Eine große Klinikbetreiberin im öffentlichen Dienst schreibt inmitten der Corona-Krise den Leitungen und Vorgesetzten:

»Sofern die Tätigkeit im Arbeitsvertrag nicht näher konkretisiert ist, kann der Ar­beit­ge­ber der/m Beschäftigten unter Berücksichtigung billigen Ermessens grundsätzlich (also jederzeit, auch außerhalb einer bestehenden Notsituation) jede Tätigkeit zuweisen, die der vereinbarten Entgeltgruppe entspricht.«

Eine steile Behauptung. Sollte es da wirklich Arbeitsverträge geben, in denen die vereinbarte Tätigkeit nicht konkretisiert wurde? Systematischer Rechtsbruch?
Schauen wir einmal ins Nachweisgesetz –


§ 2 NachwG    Nachweispflicht
(1) Der Ar­beit­ge­ber hat spätestens einen Monat nach dem vereinbarten Beginn des Arbeitsverhältnisses die wesentlichen Vertragsbedingungen schriftlich niederzulegen, die Niederschrift zu unterzeichnen und dem Ar­beit­neh­mer auszuhändigen. In die Niederschrift sind mindestens aufzunehmen: […]
4. der Arbeitsort oder, falls der Ar­beit­neh­mer nicht nur an einem bestimmten Arbeitsort tätig sein soll, ein Hinweis darauf, daß der Ar­beit­neh­mer an verschiedenen Orten beschäftigt werden kann,
5. eine kurze Charakterisierung oder Beschreibung der vom Ar­beit­neh­mer zu leistenden Tätigkeit […].


Da reicht offenkundig nicht ein allgemein hingeworfener Begriff, etwa – »als Angestellte«, »in der Pflege« oder »in der Verwaltung«. Es ist eine zumindest stichpunktartige Angabe des Tätigkeitsinhalts erforderlich. Eine einheitliche Gesamttätigkeit kann mit wenigen Worten beschrieben werden. Mehr Aufwand ist notwendig, falls eine Arbeitsaufgabe (Arbeitsplatz) aus mehreren Teiltätigkeiten zusammengesetzt und übertragen wird.

Versetzung

Die sparsame Beschränkung auf die Berufsbezeichnung »Krankenschwester«, als »Pflegefachmann/frau«, »in der Buchhaltung« reicht ebenfalls nicht. Denn es macht einen gewaltigen Unterschied, als Abteilungsleitung, Bereichsvorgesetze oder Pflegedienstleitung zu arbeiten, oder unter einer solchen.
Ar­beit­ge­ber teilen meist mit, welche Eingruppierung und Einstufung sie als richtig erkannt haben. Manchmal schreiben sie dies sogar in den eigentlichen Arbeitsvertrag selbst. Die Entgeltgruppe für eine Tätigkeit wird jedoch durch die Tarifparteien vereinbart. Ar­beit­ge­ber und die einzelnen Beschäftigte können dies so nicht vereinbaren; es handelt sich um eine bloße Rechtsfolge. Die eigentliche Übertragung der Tätigkeit führt unmittelbar zur Eingruppierung (Tarifautomatik), vielleicht zudem zur Zuordnung zu einer recht speziellen Fallgruppe. Belastungen in dieser Tätigkeit begründen den Anspruch auf besondere Zulagen. Die Kurzbeschreibung der konkreten Tätigkeit muss geeignet sein, daraus die Eingruppierung und Einstufung zu folgern.
Der Vertrag mag die Berufsbezeichnung ausweisen, vielleicht auch den Einsatzbereich. Die Tätigkeit mag ausdrücklich übertragen sein. Nichts davon ersetzt die vorgeschriebene Beschreibung der eigentlichen zu leistenden Tätigkeit. Hier hilft aber eine Stellenausschreibung (Aushang im Betrieb) oder eine Stellenbeschreibung durch die Personalleitung oder die Vorgesetzten.
Das Fehlen eines solchen schriftlichen Nachweises der Vertragsbedingungen hat für den Chef unangenehme Folgen.
»Leitsatz: Bei Nichterfüllung der Nachweispflicht gemäß § 2 Abs. 1 NachwG durch den Ar­beit­ge­ber kommt dem Ar­beit­neh­mer eine Beweiserleichterung bezüglich der von ihm behaupteten Vertragsbedingungen zugute.«
⇒  LAG Nürnberg Urteil 09.04.2002 – 7 Sa 518/01

Vielleicht mag eine Kollegin ungern in ein anderes Team wechseln, vielleicht mag sie keine ihr bislang fremden Arbeitsaufgaben übernehmen. Dann kann sie selbstbewußt an die Personalleitung schreiben –


Versetzungsangebot
Sehr geehrte Damen und Herren,
Sie haben mir einen Einsatz auf einem anders gestalteten Arbeitsplatz angeboten oder sogar eine anhaltende Versetzung dorthin. Prüfen Sie bitte zunächst, ob dabei die bisherige Eingruppierung (Entgeltgruppe) unverändert bliebe. Prüfen Sie bitte zusätzlich, ob auch die etwaige Fallgruppe in der anderen / neuen Tätigkeit unverändert bliebe.
Zunächst kommt es auf die tariflichen Regeln und deren Folgen an. Vielleicht wollen Sie mir abweichend zusagen, dass zumindest meine Vergütung unverändert bleibt. Doch allein Ihre Zusage auf Bestandsschutz reicht nicht. Eine von Ihnen gleich vergütete aber niedriger bewertete Tätigkeit brauche ich nicht übernehmen.
Entgegen der Verpflichtung im Nachweisgesetz fehlt leider zum Arbeitsvertrag die zumindest kurze Charakterisierung oder Beschreibung der von mir zu leistenden Tätigkeit (§ 2 Abs. 1 nr. 5 NachwG). Mündlich hatten wir genau die bisherige und keine andere Tätigkeit ausgemacht. Darauf bestehe ich nun.
Die Eingliederung in einen Arbeitsbereich folgt wohl einem Einarbeitungs-Konzept. Arbeit in der Fremde belastet damit besonders.
Die Ausweitung meines Arbeitsplatzes auf Tätigkeiten in einem anderen Team, mit veränderten Inhalten und Abläufen setzt darum eine aktualisierte Belastungserfassung voraus (§ 5 ArbSchG). Die hinzugekommenen unterschiedlichen und zum Teil neuartigen Aufgaben belasten anders und ebenfalls zusätzlich. Aus diesem Zusammenwirken ergibt sich wohl, dass die Betriebsparteien andere oder weitere Schutzmaßnahmen als notwendig und geeignet erkennen und festlegen.
Mir ist die Einweisung in diese festgelegten Maßnahmen zu meinem Schutz vor Aufnahme der Tätigkeit sehr wichtig. Diese Unterweisung wird dann aus Anweisungen und Erläuterungen bestehen, die eigens auf meinen Arbeitsplatz oder meinen Aufgabenbereich ausgerichtet sind (§ 12 ArbSchG).
Wichtig ist mir auch, dass einer Ausweitung meines Arbeitsplatzes, einer Versetzung, einer Übertragung neuer Tätigkeiten, einer Umgruppierung und einer Einweisung die Mit­be­stim­mung meiner gesetzlichen In­ter­es­sen­ver­tre­tung vorausgeht.
Mit freundlichen Grüßen und Wünschen für Ihre Gesundheit
………..


   Versetzt? Von wegen!

  Der Fall: Die Versetzungsklausel  

Eine Ar­beit­ge­berin schreibt in ihre Arbeitsverträge: »Die Ar­beit­ge­berin hat das Recht, das Aufgabengebiet der Beschäftigten zu ergänzen und ihr auch eine andere Tätigkeit im Betrieb zuzuweisen, die ihren Kenntnissen und Fähigkeiten entspricht.«
Nun überträgt sie der Filialleiterin nach einem Streit einfache Tätigkeiten. Und verliert vor Gericht.
Eine Klausel im Arbeitsvertrag kann zwar einen Ar­beit­ge­ber berechtigen, einer Beschäftigten eine andere Tätigkeit im Betrieb zuzuweisen, falls die ihren Kenntnissen und Fähigkeiten entspricht. Diese Klausel bleibt jedoch unwirksam. Denn sie enthielt nicht die notwendige Einschränkung, dass es sich dabei um eine gleichwertige Tätigkeit handeln muss.
Gleichwertig in diesem Sinne ist eine Tätigkeit, welche die tarifvertragliche Entgeltordnung gleich bewertet.
»Leitsatz: Zur wirksamen Ausübung des gesetzlichen Versetzungsrechts nach § 106 Satz 1 GewO gehört es, dass hinreichend bestimmt ist, welche Aufgaben die Ar­beit­neh­merin künftig wahrnehmen soll.«
⇒  LAG Köln Urteil 09.01.2007 – 9 Sa 1099/06


  Der Fall: Der Fachpfleger  
vergleich

Eine Ar­beit­ge­berin versetzt einen 'Fachkrankenpfleger (für Intensivpflege und Anästhesie)' für zwei Wochen aus der Anästhesie auf die Intensivabteilung. Dort hat der Kollege bereits während seiner Fachweiterbildung Erfahrungen gesammelt. Die Tätigkeit in der Intensivabteilung entspricht seinen Kenntnissen.
Der Kollege widersetzt sich dennoch. Mit Erfolg.
Die hier einschlägige Anlage 1 des TVöD beschreibt im Abschnitt XI Gesundheitsberufe für die Entgeltgruppe P 9 eine Fallgruppe 1. Beschäftigte der Entgeltgruppe P 7 Fallgruppe 1 mit abgeschlossener Fachweiterbildung und entsprechender Tätigkeit.
Dies greift sowohl für die Fachpflege in der Anästhesie wie in der Intensivabteilung. Doch die Protokollerklärung dazu differenziert dann – Beschäftigte der Entgeltgruppen P 5 bis P 9, die zeitlich überwiegend in Einheiten für Intensivmedizin (Stationen für Intensivbehandlungen und Intensivüberwachung sowie Wachstationen, die für Intensivüberwachung eingerichtet sind) Patientinnen oder Patienten pflegen, erhalten für die Dauer dieser Tätigkeit eine monatliche Zulage von 46,02 Euro.
Die Intensiv-Tätigkeit ist offensichtlich besonders belastend. Sie ist darum anders bewertet, nämlich über eine Zulage höher. Sie ist nicht ganz gleichwertig. Es handelt sich um eine wesentliche Änderung. Dies setzt von Beginn an die Zustimmung des Be­triebs­rates zur Versetzung voraus.


  Der Fall: geänderte Schichtzeiten  

Eine Ar­beit­ge­berin will Personalausfälle kompensieren. Sie versetzt eine Kollegin zur Aushilfe aus einem stationären Bereich in einen Funktionsbereich. Sie reiht diese dabei in das besondere Ar­beits­zeitmodell dieses Bereichs ein.
Der Kollegin widersetzt sich und besteht auf ihre Ar­beits­zeitzeiten. Mit Erfolg.
Denn die Betriebsparteien (Ar­beit­ge­ber, Be­triebs­rat) haben die Dienstpläne vor ihrer Anordnung vereinbart (unterschrieben). Es handelt sich damit um Betriebsvereinbarungen. Diese begründen die Ansprüche der Kollegin auf genau diese Ar­beits­zeiten.

betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] ArbZG verschärft (10.04.2020)



Diesmal grübeln wir über
⊗ Corona: Verschlimmerung des ArbZG
⊗ Die Form der Mit­be­stim­mung
⊗ Corona: Mit­be­stim­mung durch Videokonferenz


   Schutz durchlöchert über § 14 Abs. 4 ArbZG

➽ Zugespitzt:
❍ 27.03.2020: Die Mehrheit der Parlamentarier reißen eine weitere Lücke in den Gesundheitsschutz. Sie fügen in das Ar­beits­zeitgesetz den ⇒  § 14 Abs. 4 hinzu. Nun dürfen zwei Bundesministerien, am Parlament und am Bundesrat vorbei, »für einen befristeten Zeitraum Ausnahmen zulassen, die über die [im Ar­beits­zeitgesetz bereits in Unzahl erlaubten] sowie in Tarifverträgen vorgesehenen Ausnahmen hinausgehen«.
❍ 07.04.2020: Der Bundesarbeitsminister erlaubt im Einvernehmen mit dem Gesundheitsminister durch diese Lücke weitere Ausnahmen beim Gesundheitsschutz (⇒ COVID-19-Ar­beits­zeitverordnung).
❍ Die Anordnungen von 12-Stunden-Schichten bleiben dennoch fast immer rechtswidrig und daher unverbindlich.


Das Ar­beits­zeitgesetz wurde am 27.03.2020 für staatliche Übergriffe nachgerüstet. Der Übergriff folgte auf dem Fuße. Das Bundeministerium für Arbeit und Soziales (Hubertus Heil / SPD) im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Gesundheit (Jens Spahn / CDU) verordnete und erlaubte am und ab Dienstag, den 07.04.2020, weitgehende Ausnahmen beim Gesundheitsschutz. Umfasst werden unter anderem alle Tätigkeiten »der medizinischen Behandlung sowie bei der Pflege, Betreuung und Versorgung von Personen einschließlich Assistenz- und Hilfstätigkeiten«.

Die Verordnung gilt bis 31.07.2020.

12

Die Verordnung erlaubt die Verlängerung der werktäglichen Höchstarbeitszeit auf bis zu zwölf Stunden, auch für Nachtarbeitnehmer/innen (§ 6 Abs. 2 ArbZG), sowie die Verkürzung der Ruhezeit auf bis zu 9 Stunden. Damit werden die Corona-Ausnahmebewilligungen der regionalen Behörden bedeutungslos.


  Noch kein Grund zum Kleinmut!  


Die Umsetzung insbesondere der Zumutungen extralanger Schichten scheitert an vier wichtigen Hürden:
 ❍ Mit­be­stim­mung des Be­triebs­rates, des Personalrates, der Mitarbeitervertretung! Die Begründung der Verordnung erinnert daran: »Auch die Mit­be­stim­mungsrechte des Be­triebs­rates oder des Personalrates nach dem Betriebsverfassungsgesetz oder den Personalvertretungsgesetzen des Bundes und der Länder bleiben unberührt.« Einige Verwaltungsgerichte bestreiten zwar eine Mit­be­stim­mung der Personalräte bei den konkreten einzelnen Schichtplänen. Doch bei den Ar­beits­zeitmodellen ist auch deren Recht unbestritten. Verletzungen durch die Dienstgeber sind allerdings – anders als in der Betriebsverfassung – nicht mit Ordnungsgeldern oder Haftstrafen bewehrt.
 ❍ Verträge sind einzuhalten! Die Pflichten und rechtlichen Zwänge der Beschäftigten bleiben auf ihre vertragliche Zeitschuld beschränkt. Dies schließt leider die vertraglich nur recht grob geregelte Verpflichtung zur Leistung von Überplanung, Überstunden, Mehrarbeit oder Plusstunden ein. Doch die Verabredungen etwa zur Teilzeit bestehen fort (die vereinbarte Verteilung der Ar­beits­zeit gemäß § 8 TzBfG oder nach dem Pflegezeitgesetz). Die Betriebs- und Dienstvereinbarungen über Schichten (Schichtarten, vereinbarte Legende zu den Dienstplänen) sind nicht aufgekündigt.
 ❍ Die Übergriffe müssen ausdrücklich zur Aufrechterhaltung der Gesundheitsversorgung unvermeidlich sein. »Dies gilt nur, soweit die Verlängerung nicht durch vorausschauende organisatorische Maßnahmen einschließlich notwendiger Ar­beits­zeitdisposition, durch Einstellungen oder sonstige personalwirtschaftliche Maßnahmen vermieden werden kann.« Die eindrucksvolle Kampagne der Gesundheitsgewerkschaft ver.di für eine Personalbemessung in Kliniken und Heimen hat vorausschauend den Bedarf insbesondere bei Personalengpässen beschrieben. Ar­beit­ge­ber konnten schon früher umsichtig planen, um Notfälle zu vermeiden!
 ❍  Die Übergriffe müssen ausdrücklich zur Aufrechterhaltung der Gesundheitsversorgung notwendig sein. Doch 12-Stunden-Schichten sind allein deshalb schon nicht notwendig, weil sie das angestrebte Ziel (die Versorgung) komplett verfehlen. Sie verschlechtern die Versorgung!

Eckhard Nagel, Professor für Medizinmanagement und Gesundheitswissenschaften, war von 2010 bis 2015 Ärztlicher Direktor und Vorstandsvorsitzender des Universitätsklinikums Essen. Er ist heute Präsident des Chinesisch-Deutschen Freundschaftskrankenhauses in Wuhan. Prof. Nagel hat bislang wenig Verdienste um den Überlastungsschutz der Beschäftigten. Er dient uns aber als Experte, um die Ungeeignetheit zu belegen:


XXL-Schichten sind gefährlich – für Patienten und Personal
»Man hat in Wuhan eine klare Relation zwischen der Länge der Arbeitsschichten und der Überlebenswahrscheinlichkeit der Patienten sowie der Ansteckungswahrscheinlichkeit der Krankenhaus-Mitarbeiter entdeckt. In der ersten hektischen Phase arbeiteten Ärzte und medizinisches Personal in Wuhan oft 12 bis 14 Stunden. Sehr viele Helfer haben sich damals angesteckt. Diese Entwicklung sehen wir auch in Italien und Spanien. Erst als in China sehr viel mehr Personal zur Hilfe kam und die Schichten sich auf sechs Stunden verkürzten, sanken die Ansteckungs- und Sterberaten. Das Personal konnte sich dann sehr viel genauer an die Vorschriften halten. Die Kehrseite der Medaille: Kürzere Schichten bedeuten einen sehr viel höheren Bedarf an Schutzausrüstung.
Die Lehre für Deutschland und Europa ist, dass eine Sechs-Stunden-Schicht Leben rettet. Wichtig ist es auch, in der Vorbereitungsphase ausreichend Personal zu bekommen, das angelernt werden kann. Dazu zählt die Rekrutierung ehemaliger Mitarbeiter und von Medizinstudierenden. Es hilft, dass andere Bereichen in den Krankenhäusern ihre Aktivitäten heruntergefahren haben und das Personal aus diesen Abteilungen auch für die Behandlung der Corona-Patienten eingesetzt werden kann.«
⇒  Vollständiges Interview im Online-Magazin der Riff-Reporter


  Vorläufig? Von wegen!


§ 69 Abs. 5 BPersVG erlaubt bei »Maßnahmen, die der Natur der Sache nach keinen Aufschub dulden, bis zur endgültigen Entscheidung vorläufige Regelungen«. Genauso oder wirkungsgleich regeln es etwa Artikel 70 Abs. 5 BayPesVG, § 66 Abs. 8 LPVG nrw, § 38 Abs. 5 MVG oder § 29 Abs. 5 MAVO.
Die Gerichte und Kommentare sind sich allerdings einig: Die Eilmaßnahme darf die endgültige Entscheidung nicht vorwegnehmen (OVG Münster 06.03.1997 – 1 A 3910/93.PVL; 27.10.1999 – 1 A 3216/97.PVL; 09.08.1989 bezüglich Überstunden; OVG Bremen 21.03.1991). Dies ist etwa ähnlich einem Antrag auf eine einstweilige Verfügung, der die Entscheidung der Hauptsache offen lassen muss.
Wir verstehen wenig über die Natur der Sachen. Doch es gehört zur Natur der Zuordnung zu einer Schicht / der Anordnung einer darüber hinausgehenden Überstunde, dass diese Anordnung für den Ar­beit­ge­ber verbindlich ist. Durch die Leistung der Ar­beits­zeit wird ihre Anordnung abgeschlossen; sie ist nicht mehr nur vorläufig.
»Vorläufige Regelungen müssen hinter der beabsichtigten endgültigen Maßnahme soweit zurückbleiben, dass eine wirksame Ausübung des Mit­be­stim­mungsrechtes möglich bleibt. eine vorläufige Maßnahme liegt dann nicht vor, wenn sie sich mit der beabsichtigten endgültigen Maßnahme deckt (vgl. hierzu Fey/Rehren [MVG-Kommentar] zu § 38 Randnummer 65, K344/345).« (Kirchengericht für mitarbeitervertretungsrechtliche Angelegenheiten der Ev. Kirche von Kurhessen Waldeck, Beschluss vom 10.07.2017, AZ. 1 KS 7/15 (zitiert nach ⇒  AuK 2017-08 Seite 34).

Sicherlich darf und kann aber ein Schichtplan nicht über seinen gesamten Turnus und für alle Beschäftigten nur ›vorläufig‹ angeordnet werden. »Die Festlegungen in dem zu duldenden vorläufigen Dienstplan sind auf das nach den Erfordernissen der Einrichtung absolut erforderliche Mindestmaß zu reduzieren. In Einrichtungen, in denen Dritte betreut werden, ist absolut erforderlich alles, was eine Verringerung der Betreuungsqualität verhindert.«
⇒  KGH.EKD Beschluss 30.05.2016 – I-0124/41-2015


  Vereinbaren schafft Ansprüche  


Die Anordnung von Ar­beits­zeiten greift tief in das Leben der Kolleginnen und Kollegen ein und begründet auch materielle Folgen.
❍ Ein nachträgliches Verfahren der Genehmigung sieht die Betriebsverfassung (BetrVG, PersVG, MVG und MAVO) nicht vor. Oft bedeutet sie bloß die Zusage der gesetzlichen In­ter­es­sen­ver­tre­tung, nicht gegen die Verletzung ihrer Mit­be­stim­mungsrechte vorzugehen. Die Kolleginnen und Kollegen haben davon keinen Nutzen.
❍ Eine Zustimmung (formlose Erlaubnis) oder die Regelungsabrede (ohne Formvorschrift) bleiben in ihrer Wirkung ebenfalls auf das Innenverhältnis der Betriebsparteien beschränkt. Allenfalls kann die In­ter­es­sen­ver­tre­tung die Betroffenen informieren, dass diese nun – nach der durch Zustimmung ermöglichten Anordnung durch den Ar­beit­ge­ber – zur Leistung verpflichtet sind, falls die Ar­beit­ge­berin ihre Erlaubnis nutzt.
❍ Das Regelverfahren bei beabsichtigten wichtigen Maßnahmen bleibt die betriebliche Vereinbarung (Betriebsvereinbarung, Dienstvereinbarung). Der von beiden Seiten unterschriebene Dienstplan wird veröffentlicht (ausgehangen) und bindet sowohl die Betriebsparteien als auch die darin verplanten Kolleginnen und Kollegen.


  Be­triebs­ratsbeschluss per Videokonferenz


Für die Beschlussfassung des Gremiums kommt es auf die Stimmen der Anwesenden an. Verlangt dies die körperliche Anwesenheit aller im selben Raum?
Be­triebs­ratsbeschlüsse sind im Umlaufverfahren, per E-Mail und wohl auch in einer bloßen Telefonkonferenz unzulässig. Denn solche Verfahren behindern den notwendige Fortgang einer demokratische Willensbildung, der einer Entscheidung vorausgeht.

video

Dagegen bietet die heutige frei zugängliche Internettechnik einfach bedienbare Videokonferenzen. Wir sehen einander und die diskutierten Texte. Wir können uns auch in kleineren Gruppen beraten und uns mit Gleichgesinnten absprechen. Dies ermöglichen so eine aktive Teilnahme, umfassende Information, Diskussion und Willensbildung. Das steht einer Präsenzsitzung nicht nach.
Die Sitzungen der betrieblichen In­ter­es­sen­ver­tre­tung sind ausdrücklich nicht öffentlich. Darf jemand heimlich mithören?
Auch in Sitzungen im Be­triebs­ratsraum ist es zumindest möglich, dass irgend ein anderer heimlich in der Hosentasche ein Mikrofon hat und so an andere weitersendet. Es reicht, zu Beginn einer Videokonferenz darauf hinzuweisen, dass diese Besprechung nicht öffentlich ist und dessen Teilnehmer/innen dies sicherstellen müssen.
Endgültige Klarheit wird es erst geben, wenn sich das BAG mit der Frage beschäftigt oder die Gesetzgeber das BetrVG entsprechend ändern. Vielleicht verzichtet die Ar­beit­ge­berin aber ausdrücklich auf die Einrede, die Beschlussfassung in Videokonferenz sei unzulässig.

Sonst aber wird wohl der Minister helfen –


Minister Hubertus Heil:
»Der Normalfall ist, dass die Be­triebs­ratsmitglieder zu einer Sitzung zusammenkommen; die Nutzung von Video- oder Telefonkonferenzen ist nicht explizit im Betriebsverfassungsgesetz vorgesehen. Von einem solchen Normalfall können wir hier jedoch nicht sprechen, denn wir haben es mit einer Ausnahmesituation zu tun. Wir sind daher der Meinung, dass in der aktuellen Lage, wenn beispielsweise die Teilnahme an einer Präsenzsitzung zu Gefahren für das Leben oder die Gesundheit der Be­triebs­ratsmitglieder führt oder wegen behördlicher Anordnungen nicht möglich ist, auch die Teilnahme an einer Be­triebs­ratssitzung mittels Video- oder Telefonkonferenz einschließlich online gestützter Anwendungen wie WebEx Meetings oder Skype, zulässig ist.
Dies gilt sowohl für die Zuschaltung einzelner Be­triebs­ratsmitglieder als auch eine virtuelle Be­triebs­ratssitzung.
Die Beschlüsse, die in einer solchen Sitzung gefasst werden, sind nach unserer Auffassung wirksam. Weil es eine handschriftlich unterzeichnete Anwesenheitsliste in solch einem Fall nicht geben kann, sollte die Teilnahme gegenüber dem Be­triebs­ratsvorsitzenden in Textform, also zum Beispiel per E-Mail bestätigt werden.
Auch bei einer Video- oder Telefonkonferenz muss der Grundsatz der Nichtöffentlichkeit gewahrt bleiben. Es ist also sicherzustellen, dass unberechtigte Dritte an der Sitzung nicht teilnehmen. Bitte nutzen Sie die Möglichkeit der Video- und Telefonkonferenz verantwortungsvoll.«
⇒  Ministererklärung Arbeit der Betriebsräte unterstützen.


Beschlüsse sind auch dann wirksam, wenn sie unter Verstoß gegen den Grundsatz der Nichtöffentlichkeit zustande gekommen sind. Insofern bleibt eine Videokonferenz nur ein kleines Risiko.
❍ Das Gremium führt so oft wie möglich herkömmliche Be­triebs­ratssitzungen durch. Das Gremium entscheidet, ob es – vielleicht auch nur vorübergehend – per Videokonferenz Beschlüsse fasst.
❍ Die Teilnehmer an der Videokonferenz erklären nacheinander ausdrücklich zu Protokoll, ob sie sich allein im Raum befinden bzw. ob noch weitere Personen anwesend sind. Sie versichern nacheinander ausdrücklich zu Protokoll, unverzüglich Bescheid zu sagen, sobald eine weitere Person den Raum betritt.
❍ Das Gremium beschließt vielleicht gelegentlich eine Geschäftsordnung, die eine Zulässigkeit der Durchführung von Be­triebs­ratssitzungen und das Fassen von Beschlüssen per Videokonferenz vorsieht.


betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] Betriebliche Ausnahmeregungen (04.04.2020)


Diesmal grübeln wir über
⊗ Corona: Betriebliche Ausnahmeregelungen
⊗ Sprechstunden der Schichtplan-Fibel


Im Newsletter vom 28.03. wurde zurechtgerückt: Die derzeitigen ⇒  Ausnahmebewilligungen der Aufsichtsbehörden folgen § 15 ArbZG. Sie bewilligen nicht alles, was § 15 ArbZG zuließe. Sie erlauben Ar­beit­ge­bern, Beschäftigte abweichend von § 3 ArbZG bis zu 12 Stunden werktäglich arbeiten zu lassen. Doch sie erfassen nicht diejenigen, die in Wechselschichtarbeit oder als Dauernachtwache unter dem besonderen Schutz von § 6 Abs. 2 ArbZG stehen.


  Corona-Krise: Kein Freibrief über § 14 ArbZG!


✍ Zusammengefasst:
❍ Kann Dein Chef keine rechtzeitige betriebliche Pandemieplanung vorweisen? Diese Vorkehrung war zumutbar und dringend angeraten! Nun hat er kein Recht, in der Behandlung, Pflege und Betreuung von Personen über 10 Stunden hinaus, ohne 10-stündige Ruhezeit oder pausenlos Notschichten anzuordnen.
❍ Halten die Belastungen durch Notschichten 10 Tage an?
Nun gehen sie 'vorüber'!
❍ Werden diese Arbeitsaufgaben zu Normalzeiten an die Folgeschichten weitergeschoben? Sie sind aufschiebbar!


»Tatsachenirrtümlich« glauben Ar­beit­ge­ber in Kliniken und Heimen, Convid-19-Erkrankungen würden ihnen Sonderrechte einräumen. Sie dürften nun länger und pausenlos arbeiten lassen. Sie haben das Ar­beits­zeitgesetz überflogen und haben sich gemerkt – »darf abgewichen werden«. Sie berufen sich auf ihre Fundstelle –


§ 14 (Ar­beits­zeitgesetz)     Außergewöhnliche Fälle
(1) Von den §§ 3 bis 5, 6 Abs. 2, §§ 7, 9 bis 11 darf abgewichen werden bei vorübergehenden Arbeiten in Notfällen und in außergewöhnlichen Fällen, die unabhängig vom Willen der Betroffenen eintreten und deren Folgen nicht auf andere Weise zu beseitigen sind, besonders wenn Rohstoffe oder Lebensmittel zu verderben oder Arbeitsergebnisse zu mißlingen drohen.
(2) Von den §§ 3 bis 5, 6 Abs. 2, §§ 7, 11 Abs. 1 bis 3 und § 12 darf ferner abgewichen werden,

1. wenn eine verhältnismäßig geringe Zahl von Ar­beit­neh­mern vorübergehend mit Arbeiten beschäftigt wird, deren Nichterledigung das Ergebnis der Arbeiten gefährden oder einen unverhältnismäßigen Schaden zur Folge haben würden,

2. bei Forschung und Lehre, bei unaufschiebbaren Vor- und Abschlußarbeiten sowie bei unaufschiebbaren Arbeiten zur Behandlung, Pflege und Betreuung von Personen oder zur Behandlung und Pflege von Tieren an einzelnen Tagen,

wenn dem Ar­beit­ge­ber andere Vorkehrungen nicht zugemutet werden können.


Wir sind ein wenig sorgfältiger als die Ar­beit­ge­ber. Wir notieren uns für unsere Prüfung –
 ❍ vorübergehende Arbeiten oder an einzelnen Tagen,
 ❍ unaufschiebbare Arbeiten,
 ❍ andere Vorkehrungen waren unzumutbar.

Nur falls diese drei Bedingungen in einem Gesundheitsbetrieb erfüllt wären, darf der Ar­beit­ge­ber von den Schutzvorschriften in §§ 3 bis 5, 6 Abs. 2, §§ 7, 11 Abs. 1 bis 3 und § 12 Ar­beits­zeitgesetz abweichen: länger als werktäglich 10 Stunden arbeiten lassen, ohne Pausen, mit verkürzter Ruhezeit, ungeachtet der Sonn- und Feiertagsruhe.

 Merke:  Wird das Ar­beits­zeitgesetz aufgeweicht, schützen Dich weiterhin der Tarifvertrag, der Arbeitsvertrag, die Mit­be­stim­mung.


  Notfall? Außergewöhnlicher Fall?  

Die Ar­beit­ge­ber haben die Corona-Pandemie nicht absichtlich verschuldet. Vielleicht war manches grob fahrlässig. Diese Pandemie ist sicherlich außergewöhnlich. Die Versorgung von Convid-19-Erkrankten kann in den kommenden Wochen und Monate außergewöhnliche Anstrengungen und Organisationsmaßnahmen erfordern. Außergewöhnlichkeit ist dabei eine mildere Abstufung zum Notfall.
Die Aufsichtsbehörden haben vorauseilend gehandelt. Damit handelt es sich nicht mehr um überraschende Herausforderungen. Die Notfälle der Patienten waren und sind erwartbares Tagesgeschäft der Akutkliniken.

Notfall

Der Länderausschuss für Arbeitsschutz und Sicherheitstechnik (LASI) erläutert in seiner LV 30 den § 14 ArbZG:
»Wann liegt ein außergewöhnlicher Fall oder Notfall vor?
[…] Krankenhäuser müssen als originäre Aufgabe permanent auf Notfälle eingerichtet sein und diese bei der Erstellung von Dienstplänen abdecken. Medizinische Einsätze sind weitgehend einplanbare Ereignisse und dementsprechend keine ›Notfälle‹ im Sinne des § 14 ArbZG. In Notaufnahmen und Intensivstationen kommen Ausnahmen nach § 14 ArbZG damit für den Regelbetrieb nicht in Betracht.«

Planung und Regelung, auch die Planung von Schichten, sind logische Gegenstücke zum Notfall. Erst wenn der Regelbetrieb überrascht wird und abändernder Sofortmaßnahmen bedarf, erst dann rutschen wir vielleicht in einen Notfall hinüber.


  Es geht alles vorüber, es geht alles vorbei  

§ 14 Abs. 1 des ArbZG hilft den Klinikmanagern und Heimleiterinnen sowieso kaum auf die Füße. Denn ihre Übergriffe auf den Gesundheitsschutz der Beschäftigten sollen nicht in ein paar Tagen vorbei sein. Sie sind nicht nur »vorübergehend«.
Die Kommentatoren des Ar­beits­zeitgesetzes sind sich in der erlaubten Dauer nicht ganz einig. Ab wann genau ist etwas nicht mehr bloß vorübergehend?
Der Duden erläutert:
   vorübergehend → nur eine gewisse Zeit; nicht lange dauernd; für kurze Zeit.
Der Wahrig (Brockhaus) erläutert:
   vorübergehend → nur kurze Zeit andauernd; zeitweilig; kurzlebig.

Doch § 14 Abs. 2 Nummer 2 ArbZG ist noch ein wenig präziser. Er schreibt von »unaufschiebbaren Arbeiten zur Behandlung, Pflege und Betreuung von Personen […] an einzelnen Tagen«.
Diese Tage müssen nicht unmittelbar aufeinander folgen. Doch eine oder gar mehrere Wochen sprengen die Voraussetzung für solche Ausnahmen. Spätestens nach zwei Wochen darf eine Kollegin diese Zumutungen also freundlich aber bestimmt zurückweisen: »Das dürfen Sie nicht mehr und das werde ich nicht mehr!«

 Merke:  Notfall ist keine Gewohnheit, eine Regel ist nicht außergewöhnlich.

Sicher darf diese Ausnahme wohl allenfalls so lange währen, bis die Aufsichtsbehörde eine durch den Ar­beit­ge­ber beantragte Ausnahmebewilligung erlassen kann. Schon da stolpern die Ar­beit­ge­ber auf ihrem Weg. Denn die Aufsichtsbehörden haben ihre Ausnahmebewilligungen für die gesamte Branche bereits erteilt. Die erkannte anrollende Welle an Convid-19-Erkrankungen soll gerade nicht überraschen. Sie soll gerade nicht zu organisatorischen Notfällen führen.
Die Ar­beit­ge­ber haben ihre Ausnahmebewilligung erhalten. Sie ist ihnen zu eng, denn Wechselschicht und Dauernachtarbeit bleiben geschützt. Stellt der Ar­beit­ge­ber keine weitergehenden Anträge? So entsteht keine rechtliche Grundlage für einen Dauer-Ausnahme-Betrieb.


Es geht alles vorüber,
Es geht alles vorbei;
Auf jeden Dezember
Folgt wieder ein Mai.
(Durchhaltewalzer, Deutschland 1942)


  Unaufschiebbare Arbeiten?  

§ 14 Abs. 2 Nummer 2 ArbZG schreibt von »unaufschiebbaren Arbeiten zur Behandlung, Pflege und Betreuung von Personen«. Die Gesetzgeber/innen schrieben nicht ›in‹ der Pflege und Betreuung. Das schließt zwar nicht ganze Einrichtungen ein. Es umfasst aber auch die, die selbst nicht unmittelbar behandeln / pflegen / betreuen. Doch die Abrechnung, Bilanzierung, Verwaltung, Wartung bleiben bei diesen Zumutungen außen vor. Andere Berufe wie Pförtner, Patientenaufnahme oder Küche liegen in einer Grauzone.
Leichter ist zu entscheiden: Kann hier unaufschiebbare Arbeit nur mit überschießenden Anordnungen getan werden?
In den Kliniken und Heimen ist ein ganzer Teil der Pflege und Betreuung unmittelbar zeitnah zu erledigen. Deshalb können und dürfen doch immer wieder Beschäftigte zum Feierabend pünktlich nach Hause gehen. Denn eine Schichtbesetzung löst die vorausgehende ab und führt deren Arbeiten fort. Die Arbeit wird damit nicht aufgeschoben. Sie wird an andere weitergeschoben. Dies ist auch praktikabel. Die Arbeit muss also nicht etwa liegen bleiben, sie kann unmittelbar von anderen fortgesetzt werden.
Die Einplanung einer ablösenden Schichtbesetzung ist die geeignete, zumutbare und übliche Vorkehrung. Der Ar­beit­ge­ber muss daher, bevor wir ihm den 'Notfall' glauben, beschreiben können –
 ❍ diese oder jene Arbeitsaufgabe muss sofort und darf keinesfalls erst später erledigt werden
 ❍ dieser Schaden oder jene unzumutbare Störung drohen bei einer Übergabe / ein Weiterreichen / einer Ablösung.
 ❍ der Schaden oder die Störung werden durch die beabsichtigten einschneidenden Maßnahmen zumindest gemildert.


  Vorkehrungen waren zumutbar!  

⊗ Das Robert-Koch-Institut (RKI) informierte seit Mitte 2004 die Ar­beit­ge­ber in Vorträgen über eine notwendige betriebliche Pandemieplanung. Es stellte dazu die Folienvorträge im Internet bereit.
⊗ Der Verband der Betriebs- und Werksärzte (VDBW) informierte zumindest seit 2006 ausführlich über die notwendigen betrieblichen Vorbereitungen auf eine Pandemie; die Vorschläge betrafen insbesondere das öffentliche Gesundheitswesen.
⊗ Die Deutsche gesetzliche Unfallversicherung (DGUV) versuchte zumindest seit 2009, mit ihren '10 Tipps zur betrieblichen Pandemieplanung' Ar­beit­ge­ber in die Handlungspflicht zu nehmen.
⊗ Das Bundesamt für Bevölkerungsschutz und Katastrophenhilfe hat im Jahr 2010 im 'Handbuch Betriebliche Pandemieplanung – zweite erweiterte und aktualisierte Auflage' auf 180 Seiten ausführlich alle notwendigen Vorbereitungen beschrieben, als übersichtliche Handzettel und mit Checklisten.

Diese, in den aktuellen Fassungen, und vieles mehr haben wir zusammengestellt unter ⇒  t1p.de/pandemie.
∅ Dein Ar­beit­ge­ber hat die notwendigen zumutbaren Vorkehrungen versäumt? Er hat keine Schutzausrüstungen bevorratet? Er hat keine Personalreserven eingeplant? Er hat keine Ausfallpläne erstellt und mitbestimmen lassen?
Wer keine rechtzeitig erstellten betrieblichen Pandemiepläne vorweisen kann, darf sich nun nicht auf einen überraschenden Notfall herausreden. Die Verantwortlichen für diese Krise haben keine Sonderrrechte. Und sie haben auch keine verdient!


  Sprechstunden der Schichtplan-Fibel

Ungewöhnliche Zeiten erfordern ungewöhnliche Maßnahmen. Die staatlichen Auflagen verlangen die soziale Distanzierung. Die Konflikte im Betrieb erfordern, dass wir enger zusammenrücken.
Von Montag bis Freitag zwischen 14 und 16 Uhr steht die Schichtplan-Fibel für Beratungsgespräche bereit. Nur vorübergehend. Es reicht, wenn Du Dich mit einer Mail fragen@schichtplanfibel.de und dem Vorschlag einer Uhrzeit zum kurzen Video-Chat verabredest.


betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] Anordnungen, Ausnahmen, Sprechstunden (28.03.2020)



Diesmal grübeln wir über
⊗ Corona: Staatliche Anordnungen
⊗ Corona: Ausnahmebewilligung 12-Stunden-Schicht
⊗ Corona: betriebliche Not
⊗ Sprechstunden der Schichtplan-Fibel


  Corona: Staatliche Anordnungen

Ordnet eine staatliche Behörde etwas an, so müssen wir dem folgen. Das gilt auch für Ar­beit­ge­ber. Wer dagegen Rechtsmittel einlegen will braucht Geduld. Meist handelt es sich um ein Untersagen, Beschlagnahmen und um Auflagen. Ein Beispiel –


§ 31 IfSG (Infektionsschutzgesetz)     Berufliches Tätigkeitsverbot

Die zuständige Behörde kann Kranken, Krankheitsverdächtigen, Ansteckungsverdächtigen und Ausscheidern die Ausübung bestimmter beruflicher Tätigkeiten ganz oder teilweise untersagen. […]



Vielleicht wird einem Ar­beit­ge­ber verboten, eine Kollegin zu beschäftigten. Dies verkürzt ihre Ar­beits­zeit drastisch. Doch die Anordnungen der Behörden unterliegen nicht der Mit­be­stim­mung durch die gesetzliche In­ter­es­sen­ver­tre­tung.

 Merke:  Der Be­triebs­rat hat nur insoweit mitzubestimmen, als auch der Ar­beit­ge­ber selbst noch etwas zu bestimmen hat (BAG 26.05.1988 – 1 ABR 9/87). Die Behörden untersagen die Arbeit. Sie verbieten, jemanden zu beschäftigen. Sie zwingen jedoch niemanden zur Arbeit.


  Corona: Ausnahmebewilligungen

Für die Überwachung der Einhaltung der Regeln zum Schutz vor den Folgen der Arbeit ist unter anderem die Aufsichtsbehörde zuständig. Die wird in den Bundesländern ganz unterschiedlich organisiert: Als ein Staatliches Aufsichtsamt, Gewerbeaufsichtsamt, Ressort der Bezirksregierung, Landesamt für Gesundheitsschutz …. Sie überwachen sehr behutsam, oft fast unmerklich.

Sehr viel dramatischer haben diese Behörden in diesen Wochen den Schutz gelockert. Das dürfen sie –


§ 15 ArbZG    Bewilligung, Ermächtigung

(2) Die Aufsichtsbehörde kann über die in diesem Gesetz vorgesehenen Ausnahmen hinaus weitergehende Ausnahmen zulassen, soweit sie im öffentlichen Interesse dringend nötig werden.


Vor dem Hintergrund der Covid-19-Pandemie haben die Behörden landauf landab solche Ausnahmen beschrieben. Wir sammeln diese Verordnungen im Internet unter ⇒  https://t1p.de/ausnahmebewilligungen
Sie sind unterschiedlich in Form und Umfang. Doch sie folgen einem Muster:
 ❍ Sie listen kritische Branchen auf; in fast allen Listen sind medizinische und pflegerische Dienstleistungen mit erfasst.
 ❍ Sie erlauben in diesen die ausnahmsweise Beschäftigung der Ar­beit­neh­mer/innen auch an Sonn- und Feiertagen. Dies geht an Gesundheitseinrichtungen vorbei. Denn aufgrund § 10 ArbZG dürfen Krankenhäuser und Heime ohnehin an allen Wochentagen beschäftigen.
 ❍ Sie erweitern den Zeitraum, binnen dem solche Beschäftigung an einem Sonntag durch einen Ersatzruhetag ausgeglichen werden muss, von zwei auf acht Wochen.
 ❍ Sie erlauben in diesen Branchen, abweichend von § 3 ArbZG die werktägliche Höchstarbeitszeit auf bis zu 12 Stunden auszuweiten.

In Kliniken und Heimen wird derzeit recht hektisch umorganisiert. Oft nehmen sich die dort Verantwortlichen nicht genug Zeit zum Lesen. Schutzbestimmungen sind ihnen fremd. Dies führte zu erheblichen Missdeutungen.
 ❍ In Krankenhäusern und Heimen ist Beschäftigung an einem Sonntag unverändert binnen zwei Wochen auszugleichen. Denn diese Beschäftigung erfolgt ja gar nicht über die Ausnahmegenehmigung, sondern über § 10 ArbZG.
 ❍ Die Ausweitung der Höchstarbeitszeit betrifft nur diejenigen, die unter § 3 ArbZG erfasst sind. Doch insbesondere in den Intensivabteilungen der Krankenhäuser gelten die allermeisten der Beschäftigten als Nachtarbeitnehmer/innen im Sinne des § 2 ArbZG. Für sie zieht daher nicht § 3 sondern –


§ 6 ArbZG   Nacht- und Schichtarbeit

(2) Die werktägliche Ar­beits­zeit der Nachtarbeitnehmer darf acht Stunden nicht überschreiten. Sie kann auf bis zu zehn Stunden nur verlängert werden, wenn abweichend von § 3 innerhalb von einem Kalendermonat oder innerhalb von vier Wochen im Durchschnitt acht Stunden werktäglich nicht überschritten werden.[…]



 Merke:  Es sind keine Ausnahmen bewilligt für Wechselschicht oder Dauernachtarbeit.

 ❍ Meist enthalten die Ausnahmebewilligungen in der Verordnung selbst oder in deren Begründung den Hinweis: »Diese Genehmigung ersetzt nicht die Mit­be­stim­mungsrechte des Be­triebs­rates nach § 87 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG).«
Die amtliche Erlaubnis ordnet keine Ar­beits­zeit an. Sie ordnet erst recht nicht für alle Beschäftigten in dieser Branche 12-Stunden-Schichten an. Änderungen von Schichtzeiten stören die Lebensplanungen der Beschäftigten. Wahrscheinlich ist ein besonderer Schutz vor Überlastungen notwendig. Die geeignete Form zu regeln, wer wann und wie lange arbeiten soll und um Ansprüche für die Betroffenen zu begründen, das ist die betriebliche Vereinbarung.
Die amtliche Erlaubnis greift nicht in die ausgehandelten Betriebs- oder Dienstvereinbarungen ein. Die amtliche Erlaubnis greift auch nicht in Arbeitsverträge ein, nicht in die darin in Bezug genommenen AVR und erst recht nicht in unsere Tarifverträge.


  Corona: Tariflicher Zauber

Die Tarifverträge haben nicht nur besonderen Schutz geregelt. Sie haben dabei oft im Gegenzug Zumutungen eingehandelt. Die AVR, sowieso das Ergebnis einer kollektiven Bettelei, haben alle Schlechtigkeiten der Tarifverträge abgeschrieben. Schauen wir in die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes -


§ 6 TVöD    Regelmäßige Ar­beits­zeit

(4) Aus dringenden betrieblichen/dienstlichen Gründen kann auf der Grundlage einer Betriebs-/Dienstvereinbarung im Rahmen des § 7 Abs. 1, 2 und des § 12 ArbZG von den Vorschriften des Ar­beits­zeitgesetzes abgewichen werden.


Wir notieren uns für eine sorgfältige Prüfung –
 ❍ betriebliche Vereinbarung
 ❍ § 7 Abs. 2 ArbZG
 ❍ dringender betrieblicher Grund

Über diese Tariföffnung scheint auf den ersten Blick der Weg freigeräumt, Pausen zu beseitigen, die tägliche Höchstarbeitszeit auszuweiten oder die Ruhezeit zu kürzen. Und in § 7 Abs. 2 ArbZG finden wir die generelle Erlaubnis, über einen Tarifvertrag oder auf Grund eines Tarifvertrags in einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung –


§ § 7 Abs. 2 ArbZG    Abweichende Regelungen

[…] 3. die Regelungen der §§ 3, 4, 5 Abs. 1 und § 6 Abs. 2 bei der Behandlung, Pflege und Betreuung von Personen der Eigenart dieser Tätigkeit und dem Wohl dieser Personen entsprechend anzupassen […]


Doch die Beatmungspflege von infizierten Intensivpatienten ist ein Knochenjob. Diese Eigenart der Tätigkeit erfordert kürzere Ar­beits­zeiten, nicht verlängerte pausenlose Schichten.
Und bei genauerer Betrachtung wachsen die Zweifel: Was wäre durch die Verlängerung der Schichten gewonnen? Die vertragliche Zeitschuld bleibt unverändert bei 38,5 oder im Osten 40 Stunden im Wochendurchschnitt. Wer 12 Stunden geplant arbeitet, darf im Anschluss keine einzige Minute länger über das Schichtende zu Überstunden herangezogen werden.
Die Massierung der Ar­beits­zeit an weniger Tagen der Woche führt zu mehr freien Tagen. Diese bleiben gegen Übergriffe geschützt. Die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes kennen keine Sonderform der Arbeit ›Überstunden an planfreien Tagen‹.
 Merke:  12-Stunden-Schichten verringern die Flexibilität der Ar­beit­ge­ber.

Allein ein ehrenhaftes Motiv zu haben, reicht hier als Grundlage nicht aus. In einem etwas anderen Zusammenhang beschrieben die Bundesarbeitsrichter: »Insoweit genügt es, wenn der Ar­beit­ge­ber rational nachvollziehbare, hinreichend gewichtige Gründe hat« (BAG Urteil 13.11.2012 – 9 AZR 259/11 Rn. 21). Wir erwarten nicht einen notfallmäßigen Massenanfall von Patienten für ein oder zwei Tage. Die Arbeit muss über Wochen und Monate hinweg organisiert werden. Die 12-Stunden-Schichten lösen dabei keines der betrieblichen Probleme: Hoher Arbeitsanfall, Personalknappheit, Krankenstand, Mangel an Beatmungsplätzen. Die Verlängerung der Schichten ist nicht geeignet, die unterstellten angestrebten Zwecke der Vermehrung zu erreichen. Sie würde sie wohl noch verschlimmern. Es fehlt also ein vernünftiger, rational nachvollziehbarer Grund.


  Noch ein paar Bedenken   

Die amtlichen Ausnahmebewilligungen stehen genau wie die tarifvertraglichen Öffnungen unter einem Vorbehalt: Die Norm soll einen Zweck erreichen.
 ❍ Die amtlichen Ausnahmen erlauben, was »im öffentlichen Interesse dringend nötig« ist.
Hier geht es um die Versorgung der erkrankten Menschen und um den Gesundheitsschutz. Kann dieser Zweck am Tage durch weniger und längere Schichten erreicht werden?
 ❍ Die tariflichen Ausnahmen erlauben, worauf sich aus »dringenden betrieblichen/dienstlichen Gründen« die Betriebsparteien einigen.
Hier geht es nicht um die Sicherstellung einer Mindestbesetzung der Schichten. Diese – das haben uns die Ar­beit­ge­ber nun wirklich allzu oft vorgehalten – folgen nicht der betrieblichen Organisation, sondern ihrem freien unternehmerischen Willen. Darum entziehen sie die Mindestbesetzung so beharrlich der Mit­be­stim­mung.
Hier geht es auch nicht um die Versorgung aller Erkrankten in der Region. Dies wäre ein öffentlicher und eben kein betrieblicher Grund.
 Merke:  Öffentlich oder betrieblich ist etwas anderes als unternehmerisch, privat, individuell oder grundlos […]
 ❍ Die gesetzlichen und tariflichen Ausnahmen kümmern sich schon gar nicht um die angeblichen Wünsche der Beschäftigten. Da zwinkert uns allerdings eine Ausnahme zu. Denn in den Tarifen des öffentlichen Dienstes schließt sich an § 6 Abs. 4 TVöD / TV-L etwas an, das wir erreichen können: Mehr freie Wochenenden!


Protokollerklärung zu Absatz 4:

In vollkontinuierlichen Schichtbetrieben kann an Sonn- und Feiertagen die tägliche Ar­beits­zeit auf bis zu zwölf Stunden verlängert werden, wenn dadurch zusätzliche freie Schichten an Sonn- und Feiertagen erreicht werden.


betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] Urlaub, Aufschlagsatz (26.03.2020)



Diesmal grübeln wir über
⊗ Corona – und Urlaub?
⊗ tagesgleicher Aufschlagsatz


  Urlaub in der Corona-Krise

  Aufgezwungener Urlaub – Urlaub ohne Antrag   

Der Ar­beit­ge­ber hat den Ar­beit­neh­mer den Urlaub zu gewähren. Dieses »Gewähren« geschieht meist aufgrund eines Urlaubsantrags. Denn so ist der Ar­beit­ge­ber sicher, dass er die Wünsche der einzelnen Beschäftigten richtig berücksichtigt.


§ 7 BUrlG    Zeitpunkt […] des Urlaubs
(1) Bei der zeitlichen Festlegung des Urlaubs sind die Urlaubswünsche des Ar­beit­neh­mers zu berücksichtigen […].


Ausnahme 1: Die Betriebsferien darf der Chef festlegen. Sie wirken kollektiv und müssen darum mit dem Be­triebs­rat/Personalrat vereinbart werden – falls eine In­ter­es­sen­ver­tre­tung gewählt ist. Im schutz- und betriebsratslosen Betrieb ist eine einseitige Anordnung möglich. Doch dann braucht es wieder den ausreichenden Vorlauf (Ankündigungsfrist von vier bis sechs Wochen). Das billige Ermessen wird in Zeiten von Corona wohl in Richtung des Betriebes ausschlagen. Es muss nur genug Resturlaub zur freien Verfüung verbleiben.

Ausnahme 2: Der Ar­beit­ge­ber darf einseitig Resturlaubstage vor Ablauf des Kalenderjahres festlegen. Denn neuerdings verfällt der Urlaubsanspruch nicht mehr, falls eine Kollegin sich nicht darum kümmert (BAG Urteil 19.02.2019 – 9 AZR 423/16). [Anders im BAT-KF, der in § 25 Abs. 2 auch den vertraglichen Resturlaub automatisch ins Folgejahr überträgt]. Der Ar­beit­ge­ber muss seinen Versuch nachweisen können, zumindest den gesetzlichen Grundurlaub der Kollegin zu gewähren. Auch da muss er rechtzeitig handeln.

Lösung: Gibt es zwischen einer Kollegin und dem Ar­beit­ge­ber keine Einverständnis über die Lage des Urlaubs? § 87 Abs. 1 Nr. 5 BetrVG schreibt für solche Einzelfälle zwingend die Mit­be­stim­mung vor. Ohne diese Mit­be­stim­mung kann im Steitfall ein Ar­beit­ge­ber Urlaub weder verbindlich festlegen noch ablehnen. Etwa im § 72 Abs. 1 Nr. 13 LPVG nrw / § 75 Ab. 3 Nr. 3 BPersVG oder im § 42 k MVG ist dies ebenso verankert. Nicht aber in der MAVO.


  Kein Widerruf des Urlaubs   

In Corona-Zeiten sind während des Urlaubs überraschende Anrufe aus dem Betrieb nicht ausgeschlossen. Auch wenn sich dann einige Vorgesetzte ungeschickt ausdrücken – sie weisen nicht an sondern bitten bloß inständig, den Urlaub abzubrechen. Im Urlaub nehmen wir ja keine Anweisungen entgegen. Achtung: Die Corona-Krise wird noch etliche Monate anhalten. Auch in solchen Zeiten ist niemand auf Dauer unentbehrlich.
Schwieriger ist es mit dem Widerruf eines bevorstehenden Urlaubs. Ein Betrieb könnte in eine unvorhersehbare Notlage geraten und eine Kollegin unabkömmlich sein, um diese abzuwenden.
Corona bringt zumindest Krankenhäuser und Heime nicht in eine Notlage.
Der Corona-Virus bedroht Patienten, Klienten, Bewohner – und sicherlich dramatisch. Er bedroht vielleicht auch die Aktionäre oder Heimbesitzer.
Doch der Corona-Virus bedroht nicht den Betrieb selbst. Das Geschäft brummt und blüht. Es fehlt daher die betriebliche Notwendigkeit, eine Urlaubszusage zurückzuziehen, um einen Schaden vom Betrieb oder von Kolleginnen abzuwenden.
Zugegeben: Diese enge Unterscheidung wirkt etwas kleinlich. Allerdings – wir erwarten einen chronischen Fachkräftemangel über Jahre hinweg. Viele werden schlecht oder gar nicht versorgt. Diese Not darf nie zum Grund werden, sich zukünftig die Urlaubsträume zu verkneifen.


  Rücktritt vom Urlaub?   

Urlaub

Alles war so schön geplant – die gemeinsame Reise in den Süden, das Hotel war gebucht.
Diese Pläne hat die Pandemie zerschlagen. Doch der Ar­beit­ge­ber hat den Urlaubsantrag beschieden und den Urlaub festgelegt. Er erklärt: »Das ist verbindlich und bleibt so! Ich habe eh grad keine Arbeit für Sie.«
Einvernehmlich kann jeder Urlaub abgeändert und neu festgelegt werden. Einseitig ist dies nicht möglich – nicht einmal, wenn ein Urlaub für die Ar­beit­neh­mer/innen so unzumutbar wird.


  Störung der Urlaubsgewährung   

Ar­beit­ge­ber können einen Urlaub nur gewähren, falls der Urlaub von geplanter und tatsächlich bestehender Arbeitspflicht freistellt. Daraus entstehen manchmal überraschende Wendungen.
❍ Tritt während einer Schwangerschaft ein Beschäftigungsverbot hinzu, kann der Ar­beit­ge­ber den Urlaub nicht gewähren (BAG Urteil 09.08.2016 – 9 AZR 575/15). Der Anspruch muss später erneut festgelegt werden.
❍ Auch Arbeitsunfähigen kann der Ar­beit­ge­ber keinen Urlaub gewähren. Doch gilt dies nur vor dem Urlaubantritt. Vielleicht meldet sich jemand krank – und sei es auch nur einen Tag vor dem ersten Urlaubstag und vielleicht auch nur bis einschließlich diesem ersten Urlaubstag. Dann wird es dem Ar­beit­ge­ber tatsächlich unmöglich, den Urlaub so wie geplant zu gewähren. Er darf nicht einfach den verbleibenden Teilurlaub anordnen. Nach der Genesung muss der Ar­beit­ge­ber den Urlaub erneut festlegen. Dazu braucht er jedoch zunächst wiederum einen geäußerten Urlaubswunsch der Kollegin (§ 7 Abs. 1 BUrlG). Gibt es Streit um diese Festlegung? Dann kommt – wie oben beschrieben – zunächst mal die In­ter­es­sen­ver­tre­tung ins Spiel.
❍ Hat der Urlaub allerdings bereits begonnen, dann können weder der Ar­beit­ge­ber noch der Ar­beit­neh­mer einseitig daran etwas ändern. Tritt eine Arbeitsunfähigkeit während des Urlaubs ein, reicht auch der bloße unverzügliche Anruf nicht aus (Anzeigepflicht). Nur Tage, für die später ein Attest beigebracht wird, sind für den Urlaubsanspruch unschädlich.
❍ Ist der Urlaub bereits angetreten, dann werden unverzüglich gemeldete und später auch mit Attest belegte AU-Tage nicht als Urlaub verbraucht. Sie sind später nachzugewähren.


§ 9 BUrlG    Erkrankung während des Urlaubs

Erkrankt ein Ar­beit­neh­mer während des Urlaubs, so werden die durch ärztliches Zeugnis nachgewiesenen Tage der Arbeitsunfähigkeit auf den Jahresurlaub nicht angerechnet.



   Aufschlagsatz Urlaub und Krankheit   

  Der Fall   

Eine Beschäftigte fällt unter den – etwas ungewöhnlichen – KTD (Kirchlichen Tarifvertrag Diakonie), nach dem kirchliche Einrichtungen in der Kirchenregion Nordelbien greifen dürfen. Sie arbeitet regelmäßig auch Nachtschichten in Folge. Es wird nun darum gestritten, wie die Ar­beit­ge­berin bei Urlaub und Arbeitsunfähigkeit den tagesgleichen Aufschlagsatz für die unständigen Entgeltbestandteile (Überstunden, Zeitzuschläge) zu berechnen hat. Diese ermittelte den Durchschnitt der unständigen Entgeltbestandteile der letzten drei abgerechneten Kalendermonate, indem sie die in den drei Referenzmonaten durchschnittlich erzielten unständigen Bezügebestandteile durch 30,42 teilte (durchschnittlichen Kalendertage eines Monats). Nur diesen Teil zahlte sie für jeden Urlaubstag.


  Die Begründung   

»Entgegen der Auffassung des Beklagten sind die durchschnittlichen unständigen Entgeltbestandteile anhand der konkreten Arbeitstage nicht anhand der durchschnittlichen Kalendertage eines Monats zu errechnen. [Denn es] spricht der Sinn und Zweck der in § 19 Abs. 2 KTD vorgesehenen Durchschnittsberechnung für die konkrete Berechnung anhand der tatsächlichen Arbeitstage und gegen die abstrakte Berechnungsweise des Beklagten. […] Konsequent ist das Abstellen auf die konkreten Arbeitstage im Referenzzeitraum auch im Hinblick auf die Tatsache, dass auch die Urlaubsentgeltzahlung nach dem KTD pro ausgefallenen Arbeitstag und nicht pro Kalendertag des Urlaubszeitraums erfolgt. […]
Unter Anwendung der auf die konkreten Arbeitstage abstellenden Berechnungsmethode ergeben sich die von der Klägerin mit der Klage geltend gemachten Ansprüche i.H.v. insgesamt 668,88 EUR brutto.
[Die] Geltendmachung der Ansprüche aus Oktober 2017 im Mai 2018 [ist zwar] nicht sechs Monate nach der tarifvertraglichen Fälligkeitsregelung erfolgt […]. Die Fälligkeit einer Leistung im Sinne einer Ausschlussfrist hängt jedoch dann von einer Abrechnung des Anspruchsgegners ab, wenn der Anspruchsberechtigte die Höhe seiner Ansprüche ohne die Abrechnung der Gegenseite nicht erkennen kann. Ein solcher Fall kann vorliegend aufgrund der komplexen Berechnungsweise angenommen werden.«


  Tipp   

Ar­beit­ge­ber versäumen nicht nur bei der Bezahlungen von Überstunden und Zeitzuschlägen. Sie tun sich auch schwer, die hochflexibel verteilte Ar­beits­zeit in der Pflege, bei Ärzten und MTA bei Freistellungen (Urlaub, AU) sauber nachzuhalten. Oft versagt die Schnittstelle zwischen der Dienstplansoftware und der Entgeltabrechnung.
Die Berechnungsweise ist ›komplex‹. Es hilft, die In­ter­es­sen­ver­tre­tung zu aktivieren. Sie ist ja extra freigestellt, um die Abrechnungen zu überwachen. Zunächst identifiziert sie dazu einfache Fälle. Treten hier Ungereimtheiten auf, wird die Konfrontation der Personalleitung meist schnell Aufklärung bringen.
⇒ ArbG Kiel Urteil 17.12.2019 – 5 Ca 928/18


betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] Mitbestimmmung trotz Corona, Das Buch, 5-Tage (20.03.2020)



Diesmal grübeln wir über
⊗ Mitbestimmen trotz Corona
⊗ Schichtplan-Fibel Das Buch
⊗ 5 Tage je Woche und 5-Tage/Woche


  Auch im Eilfall – erst einmal Mit­be­stim­mung!


Die Beteiligten streiten über die Unterlassung der Anordnung von Überstunden.


   Aus der Begründung:   

»Für die mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten des § 87 BetrVG ist für Dringlichkeitsfälle keine Sonderregelung getroffen worden, obwohl gerade die hier einschlägige Verlängerung der betriebsüblichen Ar­beits­zeit nach §87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG häufig kurzfristig erfolgen muss. Das Fehlen einer Sonderregelung für Eilfälle in § 87 BetrVG zeigt, dass der Gesetzgeber in diesem Bereich die Mit­be­stim­mung des Be­triebs­rats nicht einschränken wollte (vgl. BAG 02. März 1982 – 1 ABR74/79 – Rn. 27, zitiert nach Juris).
Auch in Missbrauchsfällen ist ein Alleinentscheidungsrecht des Ar­beit­ge­bers nicht anzuerkennen, weil sonst das Mit­be­stim­mungsrecht unterlaufen werden könnte (vgl. GK – Wiese, § 87 Rn. 361). Zu erwägen ist in Eilfällen allenfalls eine vorläufige gerichtliche Regelungsverfügung (dafür Baur in: ZfA 1997, 445 (493)).
Ein Alleinentscheidungsrecht kommt nur in Notfällen in Betracht, in denen sofort gehandelt werden muss, um von dem Betrieb oder den Ar­beit­neh­mern Schaden abzuwenden und in denen entweder der Be­triebs­rat nicht erreichbar ist, keinen ordnungsgemäßen Zustimmungsbeschluss fassen kann oder in denen er willkürlich seine Zustimmung verweigert (vgl. GK – Wiese, § 87 Rn. 162).
Aus dem Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit kann entnommen werden, dass in solchen extremen Notsituationen der Ar­beit­ge­ber das Recht hat, vorläufig zur Abwendung akuter Gefahren oder Schäden eine Maßnahme durchzuführen, wenn er unverzüglich die Beteiligung des Be­triebs­rats nachholt (vgl. BAG 19. Februar 1991 – 1 ABR31/90 – Rn. 30, zitiert nach Juris).
Derartige Notfälle bestanden im Streitfall indessen nicht. Unter einem Notfall kann in Abgrenzung gegenüber dem Eilfall jedenfalls nur eine plötzliche, nicht voraussehbar gewesene und schwerwiegende Situation verstanden werden, die zur Verhinderung nicht wieder gutzumachender Schäden zu unaufschiebbaren Maßnahmen zwingt; es muss also eine Extremsituation vorliegen (BAG 02. März 1982 –1ABR 74/79 – Rn. 31, zitiert nach Juris; BAG 17. November 1998 – 1 ABR 12/98 – Rn. 39, zitiert nach Juris). Auf die Verspätung von Flugzeugen trifft dies nicht zu.
Da solche Störungen bei der Ar­beit­ge­berin immer wieder auftreten, lässt sich hinsichtlich des zu beachtenden Mit­be­stim­mungsrechts des Be­triebs­rats durch eine im Voraus zu vereinbarende generelle Regelung entsprechende Vorsorge treffen. Dies gilt auch für die wiederholt aufgetretenen IT-Ausfälle.«
⇒  LAG Hessen Beschluss 11.11.2010 – 5 TaBV 60/10


   Tipp:   

Während der Corona-Krise bleibt in jedem Fall zu untersuchen -
 ❍ will der Ar­beit­ge­ber Sofortmaßnahmen?
 ❍ droht dem Ar­beit­ge­ber, seinem Betrieb (nicht dem Unternehmen) oder Beschäftigten ohne diese Maßnahmen ein Schaden?
 ❍ hat er die ihm zumutbare Vorkehrungen (etwa betriebliche Pandemieplanung und Vorhaltungen) getroffen?
 ❍ hat ihn die Regierung nicht über Tage hinweg vorgewarnt?
 ❍ ist eine Mit­be­stim­mung des Be­triebs­rates nicht mehr möglich?
 ❍ hält sich die Maßnahme im gesetzlichen, tariflichen und einzelvertraglichen Rahmen?
Nur wenn auf jede dieser Fragen ein ›Ja‹ folgt, könnte es sich um rechtskonforme Sondermaßnahmen handeln. Der Notfall hebelt dann tatsächlich die Mit­be­stim­mungsrechte erstmal aus. Im echten Notfall – das zeigt die Erfahrung – stellt kaum jemand misstrauische Fragen.


     Schichtplan-Fibel extra
Bereitschaftsdienste
  
Sophie mit Plan Einmalige Sonderwoche: Die sieben Kostbarkeiten
Freier Wille, Belastungserfassung, Gesundheitsschutz, Pausen, Schichtzulagen, Bereitschaftsdienst am Feiertag ….
04.–08.05.2020 im Bunten Haus, Bielefeld 1663-2005042


   Schichtplan-Fibel Das Buch   

Das Buch

Etliche fragen an: Wie und wo bekomme ich das frisch gedruckte Buch?
Nicht im Handel, nicht über das Internet. Nur im Bezirk (nachfassen!) und bei Seminaren.
Doch – im Internet steht auch eine ⇒  digitale Ausgabe zum freien Download.










   5 Tage je Woche und 5-Tage/Woche   

Zuletzt im   Newsletter vom 10.11.2019 berichteten wir über die Aus­legung der tariflichen Schutzregel für wöchentlich zwei von regelmäßiger Ar­beits­zeit freien Kalendertagen. Diese Rechtsprechung der ersten und zweiten Instanz wurde nun abschließend gefestigt.
Das Bundesarbeitsgericht hat am 18.03.2020 die Beschwerde der Ar­beit­ge­berin (gegen die Nichtzulassung ihres Begehrens der Revision der Entscheidung des LAG Hamm) verworfen. Sie erfüllte nicht die "gesetzlichen Anforderungen".
Der Einigungsstellenspruch wird so – nach 16 Monaten – endlich nichtig. Die Ar­beit­ge­berin konnte durch ihren Weg durch die Instanzen 16 Monate lang nutzen und überlastende Schichtpläne anordnen – immer wieder für einzelne Beschäftigte mit einem sechsten Kalendertag einer Kalenderwoche mit regelmäßiger Ar­beits­zeit. Das darf sie nun nicht mehr.
⇒ ArbG Detmold Beschluss 04.01.2019 – 3 BV 8/18, bestätigt durch
⇒ LAG Hamm Beschluss 07.11.2019 – 13 TaBV 14/19,
Nichtzulassungsbeschwerde durch das BAG am 18.03.2020 verworfen.


betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] Corona, Kind krank, Das Buch (11.03.2020)


Diesmal grübeln wir über
⊗ Corona, Betriebsversammlungen, Dienstreisen
⊗ Kind krank
⊗ Schichtplan-Fibel Das Buch


   Trotz Corona – Dienstreisen und Betriebsversammlungen

Seit tausenden Jahren verschanzen sich Menschen hinter verschlossenen Stadttoren und Mauern, wenn sie den Anflug von Krankheiten aus der Fremde fürchten. Oft brüteten sie dann ihre Ansteckung in nächster Nähe aus.
Erhebliche gesundheitliche Schäden bereiten derzeit Norovirus, Influenza und antibiotikaresistente Gonorrhö. Vor allem aber Krankenhausinfektionen.
Dennoch kommen einige Ar­beit­ge­ber nun auf die Idee, ihren In­ter­es­sen­ver­tre­tungen den Besuch von Seminaren zu verbieten. Sie berufen sich dabei irrtümlich auf ihre eigenen Maßregeln für die Vermeidung unnötiger Dienstreisen. Sie schützen die betrieblichen In­ter­es­sen­ver­tre­tungen vor der Reise in diese vermeintlichen Seuchennester.
Andere Chefs untersagen die Durchführung von Betriebsversammlungen. Sie schützen die Beschäftigten vor dem Besuch und den ansteckenden Gefahren dort.


  Rechtsirrtümer   

Der Be­triebs­rat, Personalrat oder die MAV lädt zu Betriebsversammlungen ein. Die zwingende Aufgabe steht im Gesetz. Es braucht dazu nicht die Genehmigung durch den Ar­beit­ge­ber. Ein Verbot ist nicht vorgesehen. Es bleibt rechtsunwirksam. Aber eine Behinderung und Verletzung der Betriebsverfassung.
Der Be­triebs­rat, Personalrat oder die MAV stellt auch eine Notwendigkeit der Entsendung zu einem Seminar fest. Es handelt sich dabei nicht um eine Dienstreise, also nicht um eine Reise aufgrund einer arbeitgeberseitigen Anordnung. Denn Amtstätigkeit und Seminarbesuche sind in diesem Sinne kein 'Dienst'.
Die In­ter­es­sen­ver­tre­tung wird derzeit genauer prüfen, ob etwa eine Pandemieplanung für den Betrieb den Verbleib der Entsandten im Arbeitsbereich notwendig macht. Dies könnte z. B. bei Beschäftigten in Intensivbereichen (Beatmungsplätze) dann in Frage kommen, wenn vermehrt Patienten mit akuten Lungenentzündungen aufgenommen wurden. Mögliche Szenarien allein reichen dazu wohl noch nicht.
Die betrieblich einschlägigen Dienstreiserichtlinien enthalten oft Kriterien für eine Genehmigung. Diese sind auf die Entsendung zu Seminaren nicht anwendbar. Denn die Notwendigkeit der Reise ergibt sich bereits aus der Entsendungsentscheidung. Die Entsendung selbst ist zu prüfen. Die Reise bedarf dann keiner weiteren Prüfung. Die Bestimmungen der Dienstreiserichtlinien sind hier ausschließlich anwendbar zur Abwicklung der – gesetzlich vorgeschriebenen – Erstattung der notwendigen Kosten.

  Zukunftsmusik   

Etwas anderes gilt, falls nicht Ar­beit­ge­ber, sondern Landkreise oder Städte eine umfassende Quarantäne verhängen und die Reisefreiheit aufheben. Dies erscheint neuerdings denkbar, vor dem Hintergrund der Entdeckung einer Virusvariante, die von den gewohnten Corona-Fällen der vergangenen Jahre abweicht. Meist aber lassen die staatlichen Zwangsmaßnahmen ein Schlupfloch: Fahrten zur Arbeit bleiben frei. So bedroht scheint den Behörden die Gesundheit dann doch nicht, dass sie in die betriebliche Produktion eingreifen.
⊗ ⇒  t1p.de/pandemie


     Schichtplan-Fibel extra
Bereitschaftsdienste
  
Sophie mit Plan Einmalige Sonderwoche: Die sieben Kostbarkeiten
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   Krankes Kind mit auf Tour

  Der Fall   

Eine examinierte Altenpflegerin arbeitet in der ambulanten Pflege, noch in der Probezeit. Sie ist alleinerziehend. Nach Schichtantritt erkrankten die drei Kinder an Grippe. Der behandelnde Arzt stellte die Krankheit der Kinder und deren Betreuungsbedürftigkeit fest. Zunächst ging die Kollegin ihrer Arbeitstätigkeit weiter nach, wobei sie jedoch ihre Kinder zeitweise mitnahm. Eine Woche später erkrankte sie selbst an Grippe. Ihr wurde fristlos gekündigt. Zu Unrecht.


   Aus der Begründung:   

Soweit die Beklagte der Klägerin vorwirft, sie habe ihre (kranken) Kinder mit auf die Tour genommen, was unzulässig sei, mag dieses Vorgehen zwar tatsächlich aus versicherungsrechtlichen Gründen sowie durch die gegebenenfalls dabei bestehende Ansteckungsgefahr problematisch sein; ein Grund für eine sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses besteht dadurch jedoch nicht. Selbst wenn man eine Pflichtverletzung unterstellt und die von der Klägerin behauptete Absprache außer Acht lässt, hätte die Beklagte die Klägerin durch Ausspruch einer Abmahnung auf ihre Pflichtverletzung hinweisen können, um sie zu einer Verhaltensänderung zu bewegen.
Zudem handelt es sich um eine Nebenpflichtverletzung, die nach dem oben Ausgeführten nur durch erschwerende Umstände eine fristlose Kündigung rechtfertigen kann. Bei der Klägerin als alleinerziehender Mutter kommt jedoch ganz im Gegensatz hierzu das entlastende Momente hinzu, dass die Mitnahme der Kinder alleine der Ermöglichung der Erfüllung ihrer Hauptpflicht diente und die Alternative hierzu ein Unterlassen der Arbeitsleistung gewesen wäre. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die von der Beklagten einzuhaltende Kündigungsfrist nur zwei Wochen betrug. Angesichts dieser geringen Zeitspanne vermag das Gericht nicht zu erkennen, warum deren Einhaltung der Beklagten nicht zumutbar sein soll. […]
Auch der Vorwurf, dass die Klägerin sich per SMS krankgemeldet oder gar ihre Krankheit angekündigt hat, trägt die außerordentliche Kündigung nicht. Eine Ankündigung einer Krankheit zum Zeitpunkt der Arbeitsfähigkeit kann dem Beklagtenvortrag nicht entnommen werden. Es bleibt der Vorwurf des falschen Übermittlungsweges.
Zwar sieht der Arbeitsvertrag der Klägerin insoweit vor, dass sie sich telefonisch krank zu melden hat, hieraus ergibt sich jedoch nicht eindeutig, dass dies nur durch einen Anruf bei der Beklagten erfolgen kann. Auch zur Versendung von SMS wird gewöhnlich ein Telefon benutzt, so dass durch eine Krankmeldung per SMS dem Arbeitsvertrag von seinem Wortlaut her genüge getan wird. Schon angesichts dieser aus dem Arbeitsvertrag resultierenden Unklarheit wäre vor Ausspruch einer Kündigung ein Hinweis der Beklagten auf die aus ihrer Sicht vorliegende Pflichtverletzung notwendig gewesen. Selbst wenn man jedoch eine Pflichtverletzung annimmt, hat diese kein solches Gewicht, dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für die Dauer von zwei Wochen unzumutbar erscheint.
⇒  ArbG Siegburg Urteil 04.09.2019 – 3 Ca 642/19

   Schichtplan-Fibel Das Buch   

Das Buch

In diesen Wochen geht die 4. Auflage in Druck. Sie wird danach auf Anforderung über die ver.di-Bezirke (Fachbereich Drei) vertrieben, zudem in den entsprechenden Seminaren verteilt.
Die Tarifverträge, AVR und die Rechtsprechung bewegen sich fortlaufend. Über die Ergänzung und Aktualisierung von Verweisen auf wichtige Gerichtsentscheidungen hinaus haben wir das Buch um drei Unterkapitel erweitert und damit abgerundet:
 ❍ Alleinarbeit: Die zwingend vorgeschriebene Beurteilung aller Arbeitsplätze (keine Nacht allein)
 ❍ Bereitschaftsdienst: Die weitgehende Freiwilligkeit und die Gesetzesverstöße in der Betriebspraxis
 ❍ Urlaub: Berechnung und Gewährung von Freistellung an Arbeitstagen

Komplett überarbeiten konnten wir -
 ❍ Tagewoche (5 Tage je Kalenderwoche, 5 Tage im Schnitt)
 ❍ Bezugs- und Ausgleichszeiträume (Einhaltung der Mindeststandards des Ar­beits­zeitgesetzes)
 ❍ Überstunden / Mehrarbeit / Plusstunden (eine Systematik der weit auseinanderdriftenden und verwirrenden Vertragsregeln)


betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] TV-L, TVöD, AU-Anzeige (16.02.2020)


Diesmal grübeln wir über
⊗ TV-L
⊗ TVöD-K, TVöD-B
⊗ Pflicht zur AU-Anzeige


   TV-L in Euro je Stunde   

Entgelt

Endlich ist unser Werkzeug auch für die Uniklinika mit TV-L freigegeben.
Es ist optimiert für den Einsatz im Mobilphone (Lesezeichen setzen!). Es läuft zudem auch im PC-Browser. Erst später können wir zudem die Vergütung der Bereitschaftsdienstes ausweisen.
⇒  www.t1p.de/tv-l















   TVöD in Euro je Stunde – ab März   


Entgelt

Die Laufzeiten der abgeschlossenen Tarifverträge werden immer länger. Da staffeln die Tarifparteien die Steigerung der Tabellenentgelte. So steigt es ab März 2020 nochmal um 1,02 Prozent. Das überwachen wir besser in der Entgeltabrechnung Ende März.
Zugleich steigen auch die darauf bezogenenen Zeitzuschläge und das Bereitschaftsdienstentgelt. Das überwachen wir besser in der Entgeltabrechnung Ende Mai.
Mit der neu hinzugefügten Schaltfläche Zeit-Wechsel kannst Du zwischen den zeitlichen Geltungsbereichen wechseln.
⇒  www.t1p.de/tarifrechner









Eine Kollegin geht nun an ihrem Arbeitsplatz an ihren PC und adressiert eine Mail an sich selbst. Ins BCC (Blindkopie – die Empfänger werden nicht allen angezeigt) nimmt sie alle Beschäftigten des Klinikums. Sie schreibt:

Liebe Kolleginnen und Kollegen,
unser Tarifvertrag ist Geld wert. Doch besonders klug ist, wer die Entgeltabrechnung nachrechnet. Insbesondere bei der Vergütung der Überstunden und Feiertage schleichen sich Fehler ein.
Unter www.t1p.de/tv-l
haben wir ein Werkzeug bereitgestellt. Das hilft beim Überprüfen. Es lohnt sich, Mitglied in einer starken Gewerkschaft zu sein. Und unsere Mitglieder machen uns erst stark.     Wir sind ver.di
Liebe Grüße ….


Manchmal werden Ar­beit­ge­ber oder Vorgesetzte dann unruhig. Sie halten unsere ver.di für eine Privatsache, die nicht in ihren Betrieb gehört. Da irren sie.
»Eine tarifzuständige Gewerkschaft ist aufgrund ihrer verfassungsrechtlich geschützten Betätigungsfreiheit grundsätzlich berechtigt, E-Mails zu Werbezwecken auch ohne Einwilligung des Ar­beit­ge­bers und Aufforderung durch die Ar­beit­neh­mer an die betrieblichen E-Mail-Adressen der Beschäftigten zu versenden.«
⇒  BAG Urteil 20.01.2009 – 1 AZR 515/08



   Verstoß gegen Anzeigepflichten im Krankheitsfall   

Auch bei einer fortdauernden Arbeitsunfähigkeit ist der Ar­beit­neh­mer nach § 5 EFZG verpflichtet, dies gegenüber seinem Ar­beit­ge­ber anzuzeigen. Ein etwaiger Verstoß durch den Ar­beit­neh­mer im Falle einer fortdauernden Erkrankung wiegt jedoch im Regelfall weniger schwer als eine fehlende oder verspätet erfolgte Anzeige bei der erstmaligen Erkrankung. Im Falle einer verhaltensbedingten Kündigung ist dies bei der im Rahmen von § 1 Abs. 2 KSchG durchzuführenden Interessenabwägung zu berücksichtigen.
⇒ LAG Baden-Württemberg Urteil 08.05.2019 – 10 Sa 52/18

betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] Tarifpflege Bereitschaftsdienst, Schichtzulage (31.01.2020)


Diesmal grübeln wir über
⊗ TVöD-
⊗ abgeschaffte Schichten
⊗ freier Zugang zu Stellungnahmen


   TVöD- und-B: Geänderter § 8.1 Abs. 8   


§ 8.1 Abs. 8 Satz 1 TVöD-K ist mit Wirkung zum 01.01.2020 wie folgt geändert:

An Beschäftigte, die nicht von Absatz 7 erfasst werden, wird das Bereitschaftsdienstentgelt gezahlt (§ 24 Abs. 1 Satz 3), es sei denn, dass
ein Freizeitausgleich im Dienstplan vorgesehen ist, oder
eine entsprechende Regelung in einer Betriebs- bzw. einvernehmlichen Dienstvereinbarung getroffen wird oder
die / der Beschäftigte dem Freizeitausgleich zustimmt.


§ 8.1 Abs. 6 TVöD-B ist mit Wirkung zum 01.01.2020 wie folgt geändert:

An Beschäftigte wird das Bereitschaftsdienstentgelt gezahlt (§ 24 Abs. 1 Satz 3), es sei denn, dass
ein Freizeitausgleich im Dienstplan vorgesehen ist, oder
eine entsprechende Regelung in einer Betriebs- bzw. einvernehmlichen Dienstvereinbarung getroffen wird oder
die / der Beschäftigte dem Freizeitausgleich zustimmt.



Im TVöD-K wurde damit die missverständliche erste der drei Alternativen (»… ein Freizeitausgleich zur Einhaltung der Vorschriften des Ar­beits­zeitgesetzes erforderlich ist …«) durch eine materiell gleich wirkende ersetzt. Dies geschah nicht im Zuge von offenen Tarifverhandlungen. Stattdessen hatten die Tarifparteien eine »Tarifpflege« verabredet. Die soll sich auf redaktionelle Einigungen beschränken. Einige unserer Leser/innen erinnern sich noch aus ihren Tarifseminaren: In Tariftexten steckt in jedem Komma ein bischen Klassenkampf. Dieser fand nun hinter verschlossenen Türen statt. Selbst bloße Klärungen und Anpassungen an die aktuelle Rechtslage verbessern, verschlechtern oder verändern die Konfliktlage im Betrieb.
Ausgangspunkt war wohl die unangenehme Bemerkung in der Begründung einer BAG-Entscheidung:
»Das Gebot der Ruhezeit in dieser Vorschrift erfordert nur eine Ar­beits­zeitgestaltung, die gewährleistet, dass der Ar­beit­neh­mer während der arbeitsfrei zu haltenden Zeit nicht zur Arbeitsleistung herangezogen wird. Dies kann auch dadurch geschehen, dass ihm Freizeitausgleich gewährt wird (vgl. Senat 13. Februar 1992 – 6 AZR 638/89 – BAGE 69, 339).«
⇒  BAG Urteil 17.12.2009 – 6 AZR 716/08

Manche Ar­beit­ge­ber glaubten, sie dürften nun nach Beendigung eines Bereitschaftsdienstes eine Schicht einplanen. Dieser Verstoß gegen den Schutz des § 3 und § 5 ArbZG würde sie im Folgeschritt zum Freizeitausgleich führen, unter Verrechnung gegen den eben erworbenen Vergütungsanspruch.
Tatsächlich hatten sich aber die Bundesarbeitsrichter in ihrer Entscheidung auf die stillschweigende Hinnahme dieses Freizeitausgleichs durch den – später klagenden – Kollegen gestützt. Damit hätte er seinen Vergütungsanspruch verwirkt.


  Konsequenzen für die Praxis   


Kein Ar­beit­ge­ber kann nun weiter den geändert Tariftext als Aufforderung zur gesetzwidrigen Planung missverstehen. Dienstpläne müssen die gesamte regelmäßig geschuldete Ar­beits­zeit festlegen, im Rahmen der Schutzgesetze. Schwächelnde Betriebsräte / Personalräte / MAV mögen dann der zusätzlichen Einplanung von Bereitschaftsdiensten bei geminderter Vergütung zustimmen. Auch dabei sind die Schutzgesetze zu beachten.
Die beiden bisherigen Alternativen bleiben:
❍ der Griff über eine Betriebsvereinbarung in die Tasche der Kolleginnen,
❍ die schweigende Zustimmung der über ihre Vergütungsansprüche Uninformierten.
Hinzu tritt nun der Ersatz: Die Dienstpläne können den Freizeitausgleich (unter Wegfall der Vergütung) vorsehen. Einen drohenden Verstoß gegen das Ar­beits­zeitgesetz braucht es nun nicht mehr. Stattdessen braucht es einen Dienstplan, der keine Verstöße vorsieht und der die Zustimmung der In­ter­es­sen­ver­tre­tung hat. Oder deren Ersetzung durch eine Einigungsstelle.
Das ver.di-Tarifsekretariat erläutert dies so:
»Durch die Neufassung wird die erste Alternative, die dem Ar­beit­ge­ber ein einseitiges Gestaltungsrecht einräumte und deshalb auch arbeitszeitrechtlich problematisch war, durch eine Neuregelung ersetzt. Freizeitausgleich kann danach gewährt werden, wenn dies im Dienstplan vorgesehen ist. Da die Aufstellung von Dienstplänen dem Mit­be­stim­mungsrecht des Betriebsbzw. Personalrats unterliegt, kann von dieser Alternative nicht mehr durch einseitige Entscheidung des Ar­beit­ge­bers Gebrauch gemacht werden« (TS-berichtet Nr. 010/2019, 30.12.2019).
Kraftlos folgt später der Hinweis für den TVöD-B: »Durch die Neufassung werden entsprechend der geänderten Regelung im BT-K (s. oben Abschnitt III § 1 Nr. 1 der Erläuterungen) drei alternative Voraussetzungen für die Gewährung von Freizeitausgleich geschaffen«. Diese Schaffung von etwas, was vorher weder geregelt noch gewollt war, ging weit über bloße Tarifpflege hinaus. Sie schafft bei den Ar­beit­ge­ber neue Begehrlichkeiten.

Aktive In­ter­es­sen­ver­tre­tungen können –
❍ die Einplanung von Freizeitausgleich von der Zustimmung der Kolleginnen abhängig machen,
❍ initiativ werden, um eine betriebliche Vereinbarung über den Ausgleich der Bereitschaftsdienste zu erzielen,
❍ viel besser: Ar­beits­zeitkonten gemäß § 10 einrichten, damit die Kolleginnen frei selbst entscheiden können, was und wann sie auf- und abbuchen,
❍ dies alles zum Anlass nehmen, ihre freiwillig erteilte Zustimmung zur ständigen Verlängerung der Ar­beits­zeit aufzukündigen!


     Schichtplan-Fibel extra
Bereitschaftsdienste
  
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   Wegfall der Schichtzulage   


Leitsätze:
1. Wird ein Be­triebs­rat, an den bis dahin Schichtzuschläge gezahlt wurden, von der Arbeitspflicht vollständig freigestellt und werden an ihn die Schichtzuschläge in Form von Pauschalzahlungen weiter gewährt, so stellt dies keine unzulässige Begünstigung des Be­triebs­rats dar, auch wenn er sein Amt ausschließlich in der Tagesschicht ausübt (Abgrenzung zu BAG 18. Mai 2016 – 7 AZR 401/14).
2. Gerät der Schichtbetrieb in Wegfall – vorliegend wegen Stilllegung der Fabrikation – entfällt auch der Anspruch des Be­triebs­rats auf Weiterzahlung der Schichtpauschalen, weil der Verlust der Schichtzuschläge nicht ausschließlich auf der Freistellung beruht.
⇒ LAG Baden-Württemberg Urteil 17.09.2019 – 19 Sa 15/19
Dies mag Betriebsräte motivieren, der Demontage der Belegschaften und ihrer Arbeitsplätze nicht tatenlos zuzuschauen. Sie teilen sonst die Niederlage.


   Stellungnahmen   


Die Schichtplan-Fibel räumt auf.
Manche Einigungsstelle und mancher Rechtsstreit verlangen, dass Sachverständige einmal gedrängt die wichtigsten Argumente und Belege zusammenstellen. Manches wird wieder und wieder abgefragt: Zur 5-Tage/Woche, zum Schichtplan-Turnus, zur Alleinarbeit, zum Krankmelden… Solche Stellungnahmen stehen nun zum freien Gebrauch unter
⇒ https://t1p.de/sn


betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] Mindestbesetzungen (10.11.2019)


Diesmal grübeln wir über
⊗ Mindest-Personalbesetzung
⊗ Bezugszeiträume der Höchstarbeitszeit


   Mindest-Personalbesetzung als gesunder Schutz?   

  Der Fall   

Die Helios Ostseeklinik Damp ist auf Wirbelsäulen- und Gelenkserkrankungen spezialisiert und belegt rund 350 Betten, mit etwa 300 Beschäftigten. Nach zahlreichen Regelungsversuchen geht der Be­triebs­rat in die Einigungsstelle. Der Regelungsgegenstand verschiebt sich dabei, vom 'Arbeits- und Gesundheitsschutz (§ 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG)' zur 'Mindestbesetzung in der Dienstplanung zu den Pflegedienstkräften für Früh-, Spät- und Nachtdienst in den Stationen 2a, 2b, 2c sowie 4a, 4b und 4c'. Die Einigungsstelle stimmt Ende 2016 im Streit eine 'Betriebsvereinbarung allgemeiner Pflegedienst zur Dienstplanung der Pflegekräfte in Abhängigkeit der Belegung der Stationen'.
Der Erste Senat hat den Einigungsstellenspruch bei der Ostseeklinik (Damp) wieder einkassiert. Die Begründnung der Entscheidung steht aus.
⇒ BAG Beschluss 19.11.2019 – 1 ABR 22/18
Noch fehlt uns die ausführliche Begründung der Entscheidung. Doch unsere Erwartungen sind aufgrund der Pressemitteilung des Gerichts gedämpft:
»Pressemitteilung Nr. 38/19
Mindestpersonalbesetzung als Maßnahme des Gesundheitsschutzes
Der Senat hat dem Antrag der Ar­beit­ge­berin, mit dem diese einen Einigungsstellenspruch über Mindestbesetzungen im Pflegedienst einer Klinik angefochten hat, stattgegeben, ohne über die Zulässigkeit von solchen Regelungen als Maßnahme des Gesundheitsschutzes zu entscheiden.««
Wir sind also nur mäßig schlauer.


  Der Drache beißt sich in den Schwanz   

Der Weg über die Mit­be­stim­mung zum Gesundheitsschutz ist arg steinig:
❍ Zuvorderst erfassen und dokumentieren die Betriebsparteien die Gefährdungen. Bei Streit entscheidet die Einigungsstelle.
❍ Danach wird die gesetzl. In­ter­es­sen­ver­tre­tung erneut initiativ und schlägt die sich ihr nun als notwendig und geeignet erscheinenden Maßnahmen "Mindestbesetzung" zum Schutz vor. Bei Streit: Einigungsstelle.
❍ Diese Einigungsstelle bekommt den allgemeinen Auftrag, die als notwendig erkennbaren, geeigneten, angemessenen und zumutbaren Maßnahmen festzulegen. Sie erst wählt und entscheidet zwischen Mindestbesetzung, Aufgabenkritik, Teilschließung, Springerpool usf.. Sie wird in diesem Zug entscheiden, wann diese Maßnahmen abzuarbeiten sind – bereits bei der Planung und Vorbereitung, einen Tag im voraus oder direkt vor den eigentlichen Arbeitseinsätzen.
❍ Danach wird die gesetzl. In­ter­es­sen­ver­tre­tung erneut initiativ und schlägt vor, die Einweisung in die festgelegten Maßnahmen zu regeln. Bei Streit: Einigungsstelle.
❍ Die gesetzl. In­ter­es­sen­ver­tre­tung lässt nicht nach und schlägt vor, die Überwachung der Durchführung der festgelegten Maßnahmen zu regeln. Bei Streit: Einigungsstelle.
❍ Die gesetzl. In­ter­es­sen­ver­tre­tung bleibt initiativ und schlägt vor, die Gefährdungen nun aktualisiert zu erfassen und zu dokumentieren. Bei Streit: Einigungsstelle.

Es gilt, den oben beschriebenen Zirkel der Untätigkeit zu durchbrechen. Zur Beschleunigung dieses ungeheuerlichen Vorhabens taugt vielleicht die LASI-­Veröffentlichung ⇒ LV 56. Dieser Bußgeldkatalog bedroht bei den einzelnen Schritten saumselige Ar­beit­ge­ber mit empfindlichen Strafen.
Zudem hilft vielleicht ein weiterer Handlungsansatz: Wollen wir etwas betrieblich durchsetzen, dann verweist uns der Ar­beit­ge­ber erfolgreich darauf, die zuvor abgeforderten Handlungsschritte seien ja noch offen. Dies blockiere unser Vorgreifen auf das Eigentliche. Wir lernen von diesem Erfolg und ahmen ihn nach:
Die Einweisung in als notwendig erkannte und vereinbarte Maßnahmen zum Gesundheitsschutz schließt Händedesinfektion und Brandschutz ein. Leider haben wir hierzu betrieblich noch nicht alle Zwischenschritte vereinbart. Wir fordern deshalb den Ar­beit­ge­ber auf, Händedesinfektion und Brandschutz zunächst einstellen zu lassen. Andernfalls verletzt er unsere Mit­be­stim­mungsrechte. Solange die oben beschriebenen Fundamente fehlen, kann keine Betriebspartei eine Betriebsvereinbarung erzwingen.
⇒ BAG 08.11.2011 – 1 ABR 42/10
Kein Brandschutz? Keine Händedesinfektion mehr? Wir sind tief besorgt, falls das öffentlich durchdringt …
Alternativ schlagen wir darum einen kurzen ⇒ Text zur freiwilligen Unterschrift vor.


  Mindestpersonalbesetzung zum Schutz der Freizeit!   

Unbeirrt vom Hürdenlauf des Gesundheitsschutzes bleiben wir bei der Mit­be­stim­mung der einzelnen Dienstpläne. Hier geht es um etwas ganz anderes, um den Schutz der Freizeit. Wir fordern Ar­beit­ge­ber auf, uns die von ihnen definierten Mindestbesetzungen der Schichten offenzulegen. Denn wir nehmen die Konflikte um Urlaubsanträge, freie Sonntage, Unwillen zur Nachtschicht freudig als Gelegenheit. Hier akzeptieren wir nur diejenigen betrieblichen Wünsche des Ar­beit­ge­bers, die er klar und nachvollziehbar äußert. Nur diese nehmen wir in die Abwägungen (billiges Ermessen § 106 GewO) bei der Dienstplankritik auf. Falls die Stationen während der Pausen offensichtlich unbesetzt bleiben können, warum nicht die ganze Schicht?
Die Gerichte verzwergen den Gesundheitsschutz auf das Ausgestalten enger gesetzlicher Rahmenbestimmungen. Anders bei der Dienstplan-Mitbestimm­ung; da sind die Stolpersteine kleiner. 5-Tage/Woche, Pausen, pünktlicher Feierabend, verlässliche Freischichten – all dass sind hier keine Maßnahmen zum Gesundheitsschutz. Sie betreffen vielmehr die Grenzziehung zwischen Ar­beits­zeit und Freizeit. Es gibt zwar gesetzliche und tarifliche Schutzregeln. Doch die bilden hier keine engen Rahmen. Sie erweitern stattdessen die äußeren Schutzschranken. In denen können wir uns mit den Betroffenen Turnus für Turnus austoben.
Manchmal allerdings fehlen noch die Kennzeichnungen der Arbeitsplätze bei gefährlicher Alleinarbeit. Das Versäumnis steht dann der Dienstplanung im Wege. Vielleicht blinzelt dann wieder der Gesundheitsschutz bei der Einsatzplanung um die Ecke?


   Bezugszeiträume der Höchstarbeitszeit   

Wie arbeiten wir mit einem 4-monatigen, wie mit einem längeren Ausgleichszeitraum? Ist er 'fest', 'gleitend' oder 'flexibel ab Durchlauf jeder Nulllinie'? In vielen Betrieben wird da ratlos weggeschaut.
So entging etlichen auch die grundlegende Entscheidung in Luxemburg. Die ist zudem recht verzwirbelt formuliert –
»Art. 6 Buchst. b, Art. 16 Buchst. b und Art. 19 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Ar­beits­zeitgestaltung sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung, die für die Berechnung der durchschnittlichen wöchentlichen Ar­beits­zeit Bezugszeiträume mit Beginn und Ende an festen Kalendertagen vorsieht, nicht entgegenstehen,
sofern diese Regelung Mechanismen enthält, die gewährleisten können, dass die durchschnittliche wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden während jedes auf zwei aufeinanderfolgende feste Bezugszeiträume verteilten Sechsmonatszeitraums eingehalten wird.«
⇒ EuGH 11.04.2019 – C-254/18


  Vier Wochen überschauen   

Alle Ar­beits­zeitberater, die Ar­beit­ge­bern zu 'Null-Durchlauf-Betrachtungen' geraten haben, schämen sich jetzt im Stillen. Ihr Modell fiel komplett durch. Der Favorit in Luxemburg war das flexible Modell – Woche für Woche wird dabei der Durchschnitt der vorausgegangenen Spanne ermittelt.
Die EU Ar­beits­zeitrichtlinie (2003/88/EG) bestimmt zunächst 4 Monate als Bezugszeitraum für den Ausgleich auf maximal 48 Stunden im Wochenschnitt. Das deutsche Ar­beits­zeitgesetz (§ 3) erlaubt dementgegen Sechsmonatszeiträume – ohne daran weitere Voraussetzungen zu knüpfen. Doch wenn wir die wochendurchschnittliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden in Gefahr sehen, blicken wir ja auf ganz bestimmte Ar­beits­zeitmodelle: Auf Kombinationen von 38,5 oder 40 Stunden regelmäßiger Ar­beits­zeit mit zusätzlichen Bereitschaftsdiensten.
Dann aber handelt es sich in aller Regel um Nachtarbeitnehmer/innen im Sinne § 2 Abs. 5 ArbZG. Daher greift hier eine wesentlich drastischere Bestimmung –


Die werktägliche Ar­beits­zeit der Nachtarbeitnehmer darf acht Stunden nicht überschreiten. Sie kann auf bis zu zehn Stunden nur verlängert werden, wenn abweichend von § 3 innerhalb von einem Kalendermonat oder innerhalb von vier Wochen im Durchschnitt acht Stunden werktäglich nicht überschritten werden.
   § 6 Abs. 2 ArbZG .


Diese Bestimmung ist sicherlich ein 'Mechanismus', wie ihn der EuGH fordert. Sie stellt für jeden an einem Montag beginnenden und die folgenden vier oder sechs Monate überspannenden Zeitraum sicher, dass es nicht zu Ar­beits­zeitmassierungen kommt.
Die Betriebsparteien haben dies zu organisieren. Sie vereinbaren zum Beispiel -


Die werktägliche Ar­beits­zeit der Nachtarbeitnehmer/innen (§ 2 ArbZG) kann auf bis zu 10 Stunden verlängert werden, falls bis zum Ablauf der nachfolgenden drei Kalenderwochen im Durchschnitt 8 Stunden werktäglich nicht überschritten werden (§ 6 Abs. 2 ArbZG). Die Ar­beit­ge­berin teilt den betroffenen Ar­beit­neh­mern/innen mit, falls sie so unter diesen Schutz fallen.
Sie fügt im Dienstplan dem Namen ein „N“ hinzu oder listet Namen mit Schutzhinweis separat zu jedem Plan an.


betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] 5-Tage, TV-Ärzte/VKA (10.11.2019)


Diesmal grübeln wir über
⊗ 5 Tage je Woche und 5-Tage/Woche
⊗ Gestaltungsprogramm: TV Ärzte VKA (Teil 2)


   5 Tage je Woche und 5-Tage/Woche   

  Der Fall   

In einem kommunalen Krankenhaus (TVöD-K, mit Zeitschuld von 38,5-Stunden wochendurchschnittlich) gibt es Streit um die gekündigten Ar­beits­zeiten. Mit den Stimmen der Beisitzer der Ar­beit­ge­berinnen sowie der des Vorsitzenden fällte die Einigungsstelle einen Spruch, der nun durch den Be­triebs­rat erfolgreich gerichtlich wieder beseitigt wurde. Mit der Festlegung von Normschichten mit einer täglichen Ar­beits­zeit (außerhalb von Nachtschichten) mit 7,25 Stunden wären die Beschäftigten sonst beabsichtigt zu einer 5,31-Tage-Woche und damit nicht durchgängig in einer Fünftagewoche eingesetzt worden , sondern teilweise auch an einem sechsten Tag zum Einsatz gekommen.


  Schutz vor dem sechsten Arbeitstag   

Bereits im   Newsletter am 12.01.2019 berichteten wir über die Aus­legung der tariflichen Schutzregel für wöchentlich zwei von regelmäßiger Ar­beits­zeit freien Kalendertagen. Diese Rechtsprechung der ersten Instanz wurde nun weiter gefestigt.
Die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes regeln:


»Die regelmäßige Ar­beits­zeit beträgt […] durchschnittlich [n] Stunden wöchentlich […]. Die regelmäßige Ar­beits­zeit kann auf fünf Tage, aus notwendigen betrieblichen/dienstlichen Gründen auch auf sechs Tage verteilt werden.«
    TVöD, TV-L, TV-H § 6 (1) S. 3; ebenso TV Ärzte und weitere.


Die Auslegung der in Gesetzen und Verträgen verwendeten Begriffe folgt dem allgemeinen Sprachverständnis unter Berücksichtigung des mit der Vorschrift verfolgten Zwecks. Wir ziehen den Wahrig (Deutsches Wörterbuch, Brockhaus-Verlag, 9. Auflage) heran und einige Entscheidungen der Bundes­arbeits­richter. So können wir unsere Tarifregel für alle verständlicher fassen:

Der Ar­beit­ge­ber darf den Beschäftigten deren regelmäßig geschuldete Arbeitsstunden auf fünf der sieben Kalendertage einer Woche legen. Er ist berechtigt, sie wegen zwangsläufigen Erfordernissen seines Betriebes abweichend sogar auf sechs Wochentage zu verteilen. Für jeden sechsten Arbeitstag braucht es dazu jedoch zunächst die Tatsache, dass für diesen Zusatztag unvermeidliche Ursachen des Betriebes vorliegen.
Rechtfertigen so Tatsachen einen sechsten Tag? Dann ist zudem beim Ausüben des billigen Ermessens abzuwägen, wie häufig oder intensiv diese Abweichung vertretbar ist.
Im Krankenhausbetrieb sind keine solchen notwendigen Gründe für die Anordnung eines sechsten Arbeitstags in einer Kalenderwoche ersichtlich.


»Stellt der tarifgebundene Ar­beit­ge­ber fest, dass er die vorhandene Arbeits­menge mit dem vorhandenen Personal unter Beachtung der tarif­vertraglichen Ar­beits­zeit nicht bewältigen kann, ist er zur Erfüllung des eigens festgelegten Betriebszwecks gehalten, mehr Personal einzusetzen. Bezogen auf die Vor­schrift des § 2 S. 3 TVöD-K bedeutet dies, dass allein die Anzahl vorhandener Arbeitskräfte nicht einen notwendigen betrieblichen Grund zur Abweichung von der Fünftagewoche bilden kann«.
⇒ ArbG Detmold Beschluss 04.01.2019 – 3 BV 8/18, nun bestätigt durch LAG Hamm Beschluss 07.11.2019 – 13 TaBV 14/19 (Rechtsbeschwerde nicht zugelassen).


  Verteilung mitbestimmen!   

Die Tarifverträge regeln hier etwas, was auch die Mit­be­stim­mung aufgreift (§ 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG, § 72 Nr. 4 LPVG nrw, § 40 d MVG , § 36 Abs. 1 Nr. 1 MAVO). Die Mit­be­stim­mung wird damit auf den Rahmen beschränkt, den ihr die Tarife und AVR ziehen. Tarifwidrige Zumutungen in Betriebs­verein­barungen und Schichtplänen waren und bleiben rechtswidrig und – zumindest in diesem Punkt – nichtig.
In den Schranken der Tarifverträge ist allerdings noch viel Gestaltungsraum bei der »Verteilung der Ar­beits­zeit auf die einzelnen Wochentage«.
»Der Be­triebs­rat hat mitzubestimmen bei der Frage, an welchen Wochentagen Ar­beit­neh­mer – auch teilzeitbeschäftigte Ar­beit­neh­mer – im Betrieb beschäftigt werden dürfen. Insoweit besteht kein Unterschied zwischen vollzeit­beschäftigten und teilzeitbeschäftigten Ar­beit­neh­mern. In beiden Fällen müssen mindestens so viele Wochentage als Arbeitstage bestimmt werden, daß die ver­einbarte wöchentliche Ar­beits­zeit auch geleistet werden kann« (BAG Beschluss 13.10.1987 – 1 ABR 10/86 zu § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG).
Ihre (tarif)vertragliche Zeitschuld muss jede Kollegin individuell vollständig erfüllen. Dies steht in einer Woche vielleicht einem dritten freien Kalendertag entgegen. Die bloße individuelle Pflicht zur Erfüllung der Zeitschuld ist aller­dings noch kein betrieblich notwendiger Grund, der einen sechsten Arbeitstag rechtfertigen könnte. Es geht auch anders!

Im Wahrig (Deutsches Wörterbuch, Brockhaus-Verlag, 9. Auflage) finden wir:
Tag [1] Zeitspanne einer Erdumdrehung, Zeit von 24 Stunden, von Mitternacht bis Mitternacht gerechnet […]
wöchentlich jede Woche (stattfindend)
notwendig [1] erforderlich, unentbehrlich, unerlässlich [2] unvermeidlich, zwangsläufig [3] vorgeschrieben [4] dringend
Grund [10] Grundlage [11] Voraussetzung eines Gedankens, einer Aussage oder Handlung, Beweggrund, Veranlassung, Ursache

Das BAG (Urteil 15.04.2008 – 9 AZR 380/07 Rn. 33) beschreibt:
betrieblich sich auf die Verhältnisse des Betriebes beziehend


Jetzt prüfen die In­ter­es­sen­ver­tre­tungen: Was ist betrieblich notwendig?
Ist es betrieblich möglich und geplant, dass einige nur an fünf oder vielleicht sogar nur an vier Tagen arbeiten? Dann ist für andere die Arbeitspflicht an einem sechsten Tag der Kalenderwoche nicht zwangsläufig.
Einen Tag weniger frei in dieser Woche – das ist vermeidbar!
Vielleicht passen die Betriebsparteien in der Folge die Schichtlängen an. Viel­leicht muss der Ar­beit­ge­ber zusätzliches Personal einstellen. Freie Tage und ausreichend Personal – das sind wichtige Ziele, die wir mit Tarifverträgen erreichen.


  Hilfen in unseren Bausteinen!   

baustein

Nicht jeder Ar­beit­ge­ber wird sofort aktiv, um seine Verträge samt tatsächlicher 5-Tage/Woche einzuhalten. Vier ⇒   Bausteine helfen auf die Sprünge:
⊗ Baustein 4 [5 Tage je Woche].pdf (TVöD, TV-L, TV-H, TV Ärzte usf.)
⊗ Baustein 4.1 AVR.DD [5-Tage-Woche].pdf
⊗ Baustein 4.2 [5-Tage-Woche].pdf
⊗ Baustein 4.3 AWO [5-Tage-Woche].pdf


  Im Betrieb verteilen   

Ende Dezember 2019 erscheint unsere Fachbereichszeitung drei.71 mit einer Doppelseite zur Sicherung unserer Ansprüche: Zwei Tage in jeder Woche bleiben von regelmäßiger Ar­beits­zeit frei!
Ihr könnt einen Stapel dieser Zeitungen abonieren. Mailt –

redaktion.drei@verdi.de
Liebe Redaktion,
sendet uns bitte zur Verteilung von jeder Ausgabe bis auf Widerruf
…………………. Stück an
…………………. (Name) ……………………….. (Betrieb)
…………………. (Straße, Hausnummer)
…………………. (PLZ, Stadt)


   TV Ärzte VKA. Möglichkeiten   

Der im Oktober 2019 von VKA und Marburger Bund unterschriebene ⇒ Tarifvertrag Ärzte ist ein guter Anlass. Für das Jahr 2020 gehören die Bereitschaftsdienste auf den betrieblichen Prüfstand.


  Erinnerungen   

Bereits im vorangegangenen   Newsletter 62 gab es Handlungsempfehlungen um Hindernisse weg- und den Weg zu Verbeserungen freizuräumen:
❍ der Verrechnung (Faktorisierung) mit der regelmäßigen Zeitschuld widersprechen (TV Ärzte VKA § 12 Fassung des Absatz 6 ab dem 1. Juli 2019)
❍ die Nebenabreden zur Pauschalierung aufkündigen
❍ die Nebenabreden zum 'Opt out' aufkündigen
❍ die Betriebs-/ bzw. Dienstvereinbarungen über Gleitzeit aufkündigen
❍ die Dienstpläne für die Spannen nach dem 31.12.2019 gründlich mitbestimmen! Allen Diensten, die nicht mit mindestens einem Monat Vorlauf angeordnet werden, werdenso 10 Prozentpunkte zusätzliche Vergütung aufgeschlagen.


  Erstes Halbjahr 2020   


Von den 26 Wochenenden im Kalenderhalbjahr bleiben 12 komplett beschäftigungsfrei. Da darf von Freitag ab 21:00 bis Montag 05:00 Uhr nicht einmal Rufbereitschaft oder Visitendienst abgefordert werden. Im Monatsdurchschnitt bleiben so zwei ganze Wochenenden beschäftigungsfrei.

Neue Schutzregel: Plan für Plan wird – nötigenfalls durch handschriftliche Ergänzungen – bei jeder Kollegin die Überwachung der Mindestanzahl ausgewiesen. Etwa –
⊗ 0 bis 12 [der Mindestanzahl der im Halbjahr freien Wochenenden erreicht]
⊗ - 1, -2, -3 [im Monatsschnitt unter zwei gewährte freie Wochenenden]
⊗ 1, 2, 3 [im Monatsschnitt über zwei gewährte freie Wochenenden]


In den 6 Monaten jedes Halbjahres werden nicht mehr als gesamt 24 Bereitschaftsdienste angeordnet. Bereitschaftsdienste, die "geteilt" werden und zudem zwischen Freitag 21 Uhr und Montag 5 Uhr liegen, werden dabei nur als halber Bereitschaftsdienst gezählt (betriebspraktisch wird das wohl kaum relevant). Im Monatsdurchschnitt sind das 4 Bereitschaftsdienste. Auch über Urlaub oder längere Arbeitsunfähigkeit hinweg werden Schichten und Dienste verplant!

Neue Überlastungsregel: Plan für Plan wird die Anzahl der abforderten Dienste – nötigenfalls durch handschriftliche Ergänzungen – bei jeder Kollegin die Überwachung der Höchstgrenze ausgewiesen. Etwa –
0 [der Höchstzahl 24 im Schnitt erreicht]
- 1, -2, -3 [im Monatsschnitt unter 4 abgeforderte Dienste]
1, 2, 3 [im Monatsschnitt über 4 abgeforderte Dienste]


Ausnahmen? Der § 10 Abs. 12 des TV Ärzte VKA beschränkt Ausnahmen auf eine – ohne die zusätzlich zugemutete Anordnung – drohende Gefährdung der Patientensicherheit. In solchem Fall müsste der Ar­beit­ge­ber zunächst sein Organsiationskonzept nachweisen. Ein solches Konzept schreibt für unterschiedliche Tageszeiten und Wochentage die Mindestbesetzung mit ärztlichem Personal und Fachärzten fest und schließt die Chefärzte der Kliniken mit ein.
Das Konzept stellt auch die Gewährung der Pausen sicher. Wer über die auch im Bereitschaftsdienst zwingend vorgeschriebenen Pausen hinweg Patienten ohne Arzt lässt, kann sich kaum auf die Sorge um die Gefährdung der Patientensicherheit berufen.


betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] Mitbestimmen TV Ärzte Bausteine (23.10.2019)


Diesmal grübeln wir über
⊗ mitbestimmen in der Caritas (MAVO)
⊗ Gestaltungsprogramm: TV Ärzte VKA
⊗ neue Bausteine


   Mitbestimmen? Selbst bei Kirchens   

  MAVO (1): Keine Genehmigung   


Ob Be­triebs­rat, Personalrat oder Mitarbeitervertretung – viele stolpern bereits, wenn sie ihre Rechte und Aufgaben in Worte fassen müssen. Die Mit­be­stim­mung umfasst nicht das Abnicken der Vergangenheit. Sie betrifft allein die Zukunft, denn die wird mitgestaltet.
 ❍ Das Gremium kann der Anordnung von Schichten und Stunden zustimmen. Personalräte und Mitarbeitervertretungen können sogar allein durch ihr zwei Wochen andauerndes Schweigen zustimmen. Die Frist beginnt ab der vollständigen Information über die beabsichtigte Maßnahme.
 ❍ Das Gremium kann auf den Normalfall der Mit­be­stim­mung bestehen und die Maßnahme formell vereinbaren. Die Beschäftigten gewinnen dabei ihren individuellen Anspruch auf Durchführung so und genauso.
 ❍ Das Gremium kann dem Ar­beit­ge­ber erklären, dass es bezüglich der Ar­beits­zeiten seine Amtspflichten nicht wahrnehmen will. Mit dieser Pflicht-Verweigerung bleiben die Anordnungen im Zweifel zwar rechtswidrig und unverbindlich. Doch das Gremium verliert seine Durchsetzungsrechte.
 ❍ Das Gremium kann den Absichten widersprechen und eine der Betriebsparteien kann sich danach auf den Weg in die Einigungsstelle machen.

Eine bloße Genehmigung dagegen meint in der Behörden-Sprache das Erlauben, Gestatten, Akzeptieren, Bewilligen. Betriebrat, Personalrat oder Mitarbeitervertretung bestehen zwar aus Amtsträgern/innen. Doch sie sind keine Behörden. Und auch ein nachträgliches 'Genehmigen' sehen deren Gesetze nicht vor. Zivilrechtlich meint 'genehmigen' die nachträgliche Zustimmung.
Nachträglich ist die Milch bereits vergossen und nichts mehr (mit)zubestimmen. Genau deswegen kann auch eine Einigungsstelle nicht mehr über die Anordnung eines Dienstplanes entscheiden, soweit dessen Zeitspanne bereits abgelaufen ist.
⇒ Kirchliches Arbeitsgericht KARG Paderborn Urteil 05.04.2019 – II 2019 [MAVO Abgearbeiter Dienstplan ist nicht einigungsstellenfähig]


  MAVO (2): Ausgleichszeiträume   


Die Anlagen 30 bis 33 der AVR Caritas sind weitgehend wortgleich vom TVöD und TV Ärzte VKA abgeschrieben. Daher entstehen hier dieselben Gestaltungsaufgaben.
Ganz am Anfang steht die Festlegung der Ausgleichszeiträume. Zunächst ist aufgrund § 3 und § 6 (2) ArbZG zu wählen zwischen wochenbasierten oder kalendermonatlichen Ausgleichszeiträumen für die zulässige Höchstarbeitszeit. Die Betriebsparteien vereinbaren dazu Länge und Lage dieser Zeitspannen. Ohne diese Wahl laufen die Schutzregeln praktisch leer.
Unmittelbar anschließend legen die Betriebsparteien auch die Ausgleichszeiträume für die individuelle wochendurchschnittliche Zeitschuld in Lage und Länge fest:
 ❍ Für alle Schichtarbeitenden geschieht dies im Zuge der Mit­be­stim­mung der einzelnen Dienstpläne. Denn diese bilden zugleich den Schichtplanturnus und damit den Ausgleichszeitraum. Was sich nicht ausgleicht, verursacht zugleich einen zusätzlichen Vergütungsanspruch.
 ❍ Für den Nicht-Schichtarbeitenden kann ein Ausgleichszeitraum von einer Woche bis zu einem Jahr gewählt werden.
Ohne Einigung der Betriebsparteien, ohne Mit­be­stim­mung – kein Ausgleichszeitraum, also auch kein Durchschnitt.
⇒ Kirchliches Arbeitsgericht KARG Paderborn Urteil 05.04.2019 – I 2019 [MAVO Mit­be­stim­mung der Ausgleichszeiträume]


   TV Ärzte VKA. Unmittebare Aufgaben   


Im Oktober 2019 haben die Tarifparteien VKA und Marburger Bund ihren ⇒ Tarifvertrag Ärzte unterschrieben. Damit werden die darin begründeten Ansprüche fällig.


  Rückwirkend zum 01.01.2019   


Zum Zahltag im Oktober werden die Nachzahlungen der erhöhten Tabellenentgelte fällig; ebenso die sich daraus ergebenden erhöhten Zeitzuschläge. Und auch die Bereitschaftsdienstentgelte wurden angehoben. Die Differenzen sind mit dem Oktoberentgelt auszuzahlen.


  Rückwirkend zum 01.07.2019   


Alle ab Juli 2019 geleisteten Bereitschaftsdienst-Stunden sind mit einem neuen, 15-prozentigen Zeitzuschlag belegt. Dieser kann nicht durch Freizeit ersetzt werden. Zum Zahltag im Oktober werden diese Zeitzuschläge aus Juli und August fällig. Die Personalabteilungen hatten viele Monate Zeit, ihre Abrechnungssoftware umzustellen. Was am 1. November nicht auf dem Girokonto gelandet ist, sollte schriftlich geltend gemacht werden samt dem Anspruch der Verzugspauschale über 40 € aus § 288 (5) BGB.

Manchmal wurde – mitbestimmt durch die In­ter­es­sen­ver­tre­tung – an einen Bereitschaftsdienst anschließend eine normale Schicht geplant. Deren Leistung entfiel dann aufgrund § 5 ArbZG (Pflicht zur Gewährung einer Ruhezeit). In genau diesen Fällen darf der Ar­beit­ge­ber den Anspruch auf Vergütung der vorausgehenden Bereitschaft in Freizeitausgleich umwandeln.
In den übrigen, besser geregelten Fällen ordnet bereits der Dienstplan unter Beachtung des Ar­beits­zeitgesetzes die an den Dienst anschließende Ruhezeit an (Freizeit statt Freizeitausgleich). Dann besteht ein Anspruch auf unverminderte Vergütung!
Um dennoch den Vergütungsanspruch mit irgendwelchen Minusstunden zu verrechnen, braucht der Ar­beit­ge­ber das Einvernehmen mit der/dem ärztlichen Beschäftigten. Dieses Einvernehmen kann durch stilles Hinnehmen zustande kommen (BAG, Urteil 19.11.2009 – 6 AZR 624/08). Der Ar­beit­ge­ber braucht zudem die Zustimmung des Be­triebs­rates (§ 87 Abs. 1 nr.3; unklar im PersVG, MVG, MAVO).
Aufgabe: Wir informieren die Ärztinnen und Ärzte –
Wollen Sie ihre Bereitschaftsdienste voll vergütet bekommen? Dann mailen Sie der Personalabteilung (Lesebestätigung) –

Sie verrechnen Ruhezeiten im Anschluss an Bereitschaftsdienste als Freizeitausgleich gegen meine Vergütungsansprüche. Ich möchte das ab sofort nicht mehr (TV Ärzte VKA § 12 Fassung des Absatz 6 ab dem 1. Juli 2019).


Die gesamte Anwesenheit der Ärztinnen und Ärzte war zu erfassen. Um die tatsächliche Ar­beits­zeit zu ermitteln, darf der Chef die tatsächlich (!) gewährten Pausen abziehen. Dies schließt einen EDV-Automatismus aus!
Nebentätigkeiten (Honorar-Aufgaben; Totenscheine ausstellen) und private Tätigkeiten des Arztes/der Ärztin darf der Ar­beit­ge­ber mindernd bewerten. Für die private Veranlassung trägt er jedoch 'nach den allgemeinen Regeln des Arbeitsrechts die Darlegungs- und Beweislast'.
Aufgabe: Es eignen sich Stichproben, ob die betriebliche Praxis sich an diese Regeln hält. Der TV Ärzte räumt den Betroffenen ausdrücklich ein Einsichtsrecht in die betrieblich geführten Dokumentationen ein. Bei erkannten Problemen greift unser ⇒  Baustein C.1 Berichtigungsanspruch (DSGVO Artikel 16).


  Zum 01.01.2020 tarifvertraglicher Überlastungsausgleich  


Ab Januar ändert sich manches für die Dienstpläne der Ärzte/innen. Der Begriff 'Dienste' in § 10 ist dabei jedoch ungenau. Aus dem Gesamtzusammenhang ergibt sich, dass es einen Plan geben muss, der allein oder unter anderem die Bereitschaftsdienste regelt. Dies wird regelmäßig ein Plan sein, der zunächst die gesamte im Turnus fällige Zeitschuld anordnet, also Dienste als Schichten der Normalarbeit. Und dieser Plan wird dann weitergehend auch über die regelmäßige Ar­beits­zeit hinaus zu Bereitschafts- und Rufdiensten einteilen.
Der Plan, der die Tage nach dem 31.12.2019 betrifft, muss spätestens am 01.12.2019 mitbestimmt angeordnet werden (§ 10 Abs. 11). Vielleicht wird diese Anordnungsfrist überschritten – z. B. weil viele neue Regeln umzusetzen sind und die Mit­be­stim­mung ernst genommen wird. Dann steigt der Vergütungsanspruch für die bewerteten Bereitschaftsdienst- und Rufbereitschaft-Stunden im Plan um weitere 10 v.H..
Aufgabe: Wir infomieren die Ärztinnen und Ärzte –

Manche von Ihnen haben die Vergütung von Bereitschaftsdienst oder Rufbereitschaften pauschaliert. Wahrscheinlich stehen Sie sich jedoch bei den neuen tarifvertraglichen Regelungen mit Spitzabrechnungen deutlich besser. Dann sollten Sie diese Nebenabrede zeitnah kündigen.


Der Marburger Bund hat zugleich ein Tabu gebrochen. Angeordnete Dienstpläne stehen nun unter dem Vorbehalt der Änderung. Dies gilt zunächst nur für Bereitschaftsdienste und Rufbereitschaften. Dafür braucht es Gründe, 'die in der Person einer Ärztin/eines Arztes begründet sind oder die auf nicht vorhersehbaren Umständen beruhen'. Die Änderung wird nur rechtswirksam, wenn sie mitbestimmt ist. Liegen so bei einer notwendigen Dienstplanänderung zwischen der Änderung und dem Antritt des Dienstes weniger als drei Tage, ist ebenfalls der 10 vH. Zuschlag für diesen Bereitschafst- oder Rufdienst zu zahlen.
Aufgabe: Die In­ter­es­sen­ver­tre­tung informiert die Ärztinnen und Ärzte –

Je später Ihr Dienstplan geändert wird, umso größer ist die Belastung. Bei besonders kurzfristigen Übergriffen (Bereitschaft, Rufbereitschaft) winkt Ihnen ab dem Jahreswechsel 2020 ein Zeitzuschlag von 10 v.H.. Da ist es wichtig, dass Sie nach der Androhung einer Planänderung zunächst unsere Mit­be­stim­mung abwarten. Die geht der Anordnung voraus. Wenn Sie uns da aktivieren, bringt Ihnen das Schutz und bares Geld (TV Ärzte VKA § 10 Abs. 11 ab 01.01.2020).
Wir auf unserer Seite stellen sicher, dass die Dienstpläne vor ihrer Anordnung mit uns vereinbart werden. Für solch eine Vereinbarung gilt eine Kündigungsfrist von drei Monaten. Sie dürfen sich auf uns und auf Ihre Dienstpläne verlassen.


  Gleitzeitregelungen kündigen?  


Mit all diesen neuen tarifvertraglichen Errungenschaften ist ein weiterer Vorbehalt verknüpft: »Protokollerklärung zu Abschnitt II: Bei In-Kraft-Treten dieses Tarifvertrages bestehende Gleitzeitregelungen bleiben unberührt.«
Gibt es im Betrieb Gleitzeitvereinbarungen? Wurde da verschlechternd zur neuen Tariflage geregelt? Dann gilt es, die umgehend aufzukündigen.
Steht da eine Nachwirkung im Wege? Grundsätzlich ja.
Doch es gibt zahlreiche Regelungen, über die sich unbefugte Gesamtbetriebsräten bzw. Gesamtpersonalräte in den Betrieb einmischen. Oder es wurde tarifwidrige Saldierungen vereinbart, oder an den Tarifsperren im BetrVG, PersVG, MVG oder der MAVO vorbei Konten. Diese wirken rechtlich nicht nach, aber leider tatsächlich. Auch da muss eine In­ter­es­sen­ver­tre­tung mehr tun als bloß einen Rechtsstandpunkt vertreten.


   Bausteine für Deine Praxis   
baustein


Die neue Sammlung der Bausteine wurde weiter ergänzt und aktualisiert..
Diese  ⇒  Bausteine stehen in der Cloud zum Lesen, Ausdrucken und Umsetzen bereit:

Baustein 0 Wünscht Euch was.pdf
Baustein 10 Mindestbesetzung.pdf
Baustein 10.1 Mindestbesetzung.pdf
Baustein 10.2 Mindestbesetzung.pdf
Baustein 11 Ziehen Sie mir's vom Lohn ab.pdf
Baustein 12 Einspringen.pdf

betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] Pausen Bausteine Verzugspauschale (11.10.2019)


Diesmal grübeln wir über
⊗ Pausen im "Einmannbetrieb"
⊗ Bausteine
⊗ Verzugspauschale 40 €


   Ruhepausen! Sonst Zwangsgeld   

   Der Fall: "Einmannfiliale"   

Bei einer Betriebsüberprüfung stellt die Aufsichtsbehörde u. a. fest:: Während der Öffnungszeiten von Montag bis Freitag im Zeitraum von 10 bis 19 Uhr war nur eine Ar­beit­neh­merin anwesend. Die örtlichen Rahmenbedingungen bei der Handhabung von Matratzen und Bettrosten lassen eine Gefährdung der Sicherheit und Gesundheit der Beschäftigten erwarten. Eine Gefährdungsbeurteilung fehlt.
Die Aufsichtsbehörde bleibt mit ihren Anordnungen beharrlich : Denn insbesondere ergebe sich aus der Betriebsordnung nur das müde Echo der Gesetzesvorgaben, spätestens nach 6 Stunden sei eigenverantwortlich eine Pause zu nehmen. Eine Zeitspanne, etwa von 12 – 14 Uhr werde somit nicht festgesetzt. Zudem könne der Ar­beit­neh­mer gar nicht frei über seine Pausenzeit verfügen. Wenn ein Kunde kommt, müsse die Pause beendet und bedient werden.
Die Behörde droht ein Zwangsgeld in Höhe von 4.000 € an. Dagegen wehrt sich der Ar­beit­ge­ber – vergebens.

   Gründe für das Zwangsgeld   

»§ 4 ArbZG statuiert für den Ar­beit­ge­ber eine Organisationspflicht. Der Ar­beit­ge­ber ist verpflichtet, Ruhepausen in dem dort genannten Umfang zu gewährleisten und muss sicherstellen, dass der Ar­beit­neh­mer von jeder Arbeitspflicht und Arbeitsbereitschaft freigestellt ist, damit die Pause nicht durch Weiterarbeit überlagert und letztlich vergessen wird (BAG, Urt. v. 25.2.2015 – 1 AZR 642/13 -, NZA 2015, 442 Rn. 28; BAG, Urt. v. 25.2.2015 – 5 AZR 886/12 -, NZA 2015, 494 Rn. 28; Kohte, NZA 2015, 1417 (1422)). Wenngleich § 4 S. 1 ArbZG nicht regelt, wann die Ruhepause im Voraus feststehen muss und sich die Festlegung des Anfangs und der Dauer der Ruhepause vor Beginn der täglichen Ar­beits­zeit auch nicht aus der Gesetzesbegründung ergibt (BT-Drs. 12/5888, S. 24), folgt aus dem Erfordernis »im Voraus«, dass der Ar­beit­neh­mer sich auf die Pause einrichten und sie auch tatsächlich zur Erholung nutzen können muss. Nach jüngerer Rechtsprechung des BAG wird diesem Zweck genügt, wenn spätestens zu Beginn der täglichen Ar­beits­zeit Anfang und Dauer der Ruhepause mitgeteilt werden (BAG, Urt. v. 25.2.2015 – 1 AZR 642/13 -, NZA 2015, 442 Rn. 28; BAG, Urt. v. 25.2.2015 – 5 AZR 886/12 -, NZA 2015, 494 Rn. 28). […]
Zudem kann die Klägerin auch nicht mit dem Argument durchdringen, dass im Matratzen- und Bettenhandel häufig stundenlang kein Kunde käme, weswegen die Unterbrechung unproblematisch und die Vorgabe eines konkreten zeitlichen Rahmens nicht erforderlich sei, sondern es ausreiche, dass der Ar­beit­neh­mer innerhalb der Mittagszeit autonom über seine Ruhepause entscheide. Angesichts des Zwecks der Ruhepause, ist eine spontane, an der Kundenfrequenz orientierte, Pausenzeitgestaltung unzulässig (LAG Köln, Urt. v. 2.11.2010 – 5 Sa 1275/10 Rn. 51 – juris: »Denn Zweck der nach § 4 AZG vorgeschriebenen Ruhepause ist das Erholungsbedürfnis des Ar­beit­neh­mers, nicht aber die Anpassung des Arbeitseinsatzes an den Beschäftigungsbedarf des Ar­beit­ge­bers.«; siehe auch: HWK/Gäntgen, § 4 ArbZG Rn. 4).
Der Ar­beit­ge­ber kann die Bestimmung der Lage der Pause höchstens dann auf die Ar­beit­neh­mer delegieren, wenn die Mitarbeiter eine Regelung treffen, die für den einzelnen Ar­beit­neh­mer verbindlich im Voraus die Pausenzeit festlegt (BAG, Urt. v. 27.2.1992 – 6 AZR 478/90 Rn. 16 – juris).
Im vorliegenden Fall liegt eine derartige Regelung nicht vor. Vielmehr wird es dem einzelnen Ar­beit­neh­mer überlassen, die Pausenlage eigenverantwortlich zu bestimmen. Ebenso spricht der Umstand, dass die Filialen nicht komplett mit zwei Mitarbeitern besetzt sind, dafür, dass mit einem Verstoß gegen § 4 ArbZG mit hinreichender Wahrscheinlichkeit gerechnet werden kann. Wenngleich aus der Berechtigung des Ar­beit­neh­mers, die Pause nach seinem Belieben zu gestalten, nicht zwingend das Recht resultiert, dass er auch das Betriebsgelände verlassen darf (hierzu etwa: ErfK/Wank, § 4 ArbZG Rn. 5; HWK/Gäntgen, § 4 ArbZG Rn. 10) und ein Pausenraum nach Ziffer 4.2. Abs. 2 des Anhangs Anforderungen und Maßnahmen für Arbeitsstätten nach § 3 Abs. 1 ArbStättV grundsätzlich erst bei mehr als 10 Beschäftigten vom Ar­beit­ge­ber zur Verfügung gestellt werden muss (hierzu auch: HWK/Gäntgen, § 4 ArbZG Rn. 10), kann in tatsächlicher Hinsicht nach der Lebenserfahrung nicht damit gerechnet werden, dass der Ar­beit­neh­mer auch dann seine Pause weiter fortsetzt, wenn ein Kunde das Geschäft betritt.«
⇒  Verwaltungsgericht Sigmaringen Urteil 08.05.2018 – 4 K 2626/16

   Praxis-Tipp   

Lebenserfahrung, Aufzeichnungen und Beschwerden der einzelnen Kolleginnen belegen: Die Pausen folgen dem erwarteten Arbeitsanfall, statt den Interessen der Beschäftigten! Ist eine Schicht nur mit ein bis zwei Beschäftigten besetzt, wird häufig die Pause beschränkt, verschoben oder fällt ganz aus. Je unsicherer die Pausen, umso weniger kümmert sich der Chef.
Doch die Betroffenen können ihre Pausen oder deren Einrechnung in die Ar­beits­zeit einfordern. Und die Betriebsparteien stehen in der Pflicht, die Gewährung der Pausen zu »organisieren«. Sonst kann das teuer werden …


   Bausteine für Deine Praxis   

baustein

Die Schichtplan-Fibel räumt auf. Ein Ergebnis ist die neue Sammlung.
Die  ⇒  Bausteine stehen in der Cloud zum Lesen, Ausdrucken und Umsetzen bereit:

Schichtfolgen und Pausen
Baustein A Zehn Gebote
Baustein 1 Fünf bis sieben Tage in Folge
Baustein 2 Ersatzruhetage
Baustein 3 Sonntags frei
Baustein 4 [5 Tage je Woche]
Baustein 4.1 AVR DD [5-Tage-Woche]
Baustein 4.2 [5-Tage-Woche]
Baustein 4.3 AWO [5-Tage-Woche].
Baustein 5 Kurze Wechsel
Baustein 6.1 Pausen einfordern
Baustein 6.2 Pausen organisieren

Initiativ für Entlastung
Baustein 7 Beschlussvorschlag Aufzeichnen
Baustein 8 Anzeige bei der Aufsichtsbehörde
Baustein 9 Alleinarbeit
Baustein B Sprechstunden
Baustein C Bußen und Strafen
Baustein C.1 Berichtigungsanspruch (DSGVO Artikel 16)
Baustein D ASA und Sicherheitsbeauftragte
Baustein E Vorladung
Baustein F Datenschutz der In­ter­es­sen­ver­tre­tung

   40 € Verzugspauschale   

Der 8. Senat des Bundesarbeitsgerichts befand die Verzugspauschale über 40 € als »überschießende Umsetzung« und hebelte da das BGB kurzerhand aus (⇒  BAG Urteil 25.09.2018 – 8 AZR 26/18). Die Verzugspauschale im Arbeitsrecht § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB sei im Arbeitsrecht durch den älteren § 12 a Abs. 1 Satz 1 ArbGG verdrängt. Dem folgen bislang:
⇒  LAG Rheinland-Pfalz Urteil 17.04.2019 – 7 Sa 335/18
⇒  LAG Mecklenburg-Vorpommern Urteil 25.06.2019 – 5 Sa 231/18

Ermutigend anders sehen das:
⇒  LAG Sachsen Urteil 17.07.2019 – 2 Sa 364/18
⇒  ArbG Gelsenkirchen Urteil 17.07.2019 – 2 Ca 58/18
⇒  ArbG Köln Urteil 14.02.2019 – 8 Ca 4245/18
ArbG Bremen-Bremerhaven Urteile 28.11.2018 – 6 Ca 6390/17 / 05.03.2019 – 6 Ca 6294/18
ArbG Dortmund Urteil 02.10.2018 – 2 Ca 2092/18.


betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] Nachtschichten Verzugspauschale (24.09.2019)


Diesmal grübeln wir über
⊗ Nachtschichten belasten
⊗ Dauernachtarbeit mit 20 v.H. ausgleichen
⊗ Verzugspauschale


   Fehler in der Nachtschicht   

PMV

Beschäftigte in Nachtarbeit, die ihren Schlafzyklus an die Ar­beits­zeiten anpassen müssen, leiden während der Arbeit häufig unter Schläfrigkeit. Sie sind deshalb einem erhöhten Risiko für Arbeits- und Wegeunfälle auf dem Weg nach Hause ausgesetzt. Auch die Versorgung von Patienten könnte unter der verminderten Aufmerksamkeit leiden. Das Institut für Prävention und Arbeitsmedizin der DGUV (IPA in Bochum, Einrichtung des Dachverbandes Deutsche Gesetzliche Unfallversicherung) untersuchte an der Bergmansheil-Klinik an 74 Krankenschwestern und MTA die Auswirkungen von Wechselschichtarbeit. Über mehrere aufeinanderfolgende Tag- bzw. Nachtschichten wurden die Auswirkungen von Nachtarbeit auf die Aufmerksamkeit gemessen und verglichen, gegen Ende der Schichten mittels des "Psychomotorischen Vigilanz Test" (PVT). Nachtarbeit verringerte demzufolge deutlich die Reaktionszeiten bei den betroffenen Beschäftigten und sie erhöhet die Anzahl der Fehler.


   Ältere vor Fehlern schützen   

PMV

»Eine schlechtere Testleistung wurde vor allem bei älteren Probandinnen, Frauen mit einer spät getakteten inneren Uhr (sogenannten 'Eulen') und Frauen mit häufigen Atemaussetzern während des Schlafs (Schlaf-Apnoe-Syndrom) beobachtet«, erläutert die Studienleiterin Dr. Sylvia Rabstein. »Wir konnten nach einer Nachtschicht eine deutlich verlängerte mittlere Reaktionszeit, aber auch eine höhere Zahl von Auslassungsfehlern beobachten«, erklärt Prof. Behrens.
Und: »Einfache Präventionsmaßnahmen zur Verbesserung der Aufmerksamkeit während einer Nachtschicht könnten erlaubte Kurzschlafperioden, eine ausreichende Erholungszeit zwischen einzelnen Nachtschichten, kürzere Nachtschichten oder ein Wechsel der Beleuchtung am Arbeitsplatz umfassen«.
In der Versuchanordnung wurde auch erfasst, die wievielte Schicht in Folge die Kolleginnen gerade hinter sich gebracht hatten. »Für uns überraschend war, dass sich die Fehlerwerte und Reaktionszeiten schon ab der zweiten Nachtschicht verbesserten und sich der Testleistung nach einer Tagschicht annäherten […] Obwohl wir einen Trainingseffekt nicht ausschließen können, scheint es so zu sein, dass unregelmäßige oder schnell wechselnde Schichtpläne vermieden werden sollten«, führt Prof. Behrens dazu aus.


   Wir übersetzen: Nachtschichten verblocken!  

Eingestreute Nachtschichten (schnelle Wechsel) belasten. Doch anders als die bisherige Erkenntnislage – die Belastungsfolgen sinken im Zuge von Blöcken aus drei, vier oder vielleicht fünf Nachtschichten.
Originalpublikation: Behrens T, Burek K, Pallapies D, Kösters L, Lehnert M, Wichert K, Kantermann T, Vetter C, Brüning T, Rabstein S. Decreased psychomotor vigilance of female shift workers after working night shifts. Plos One 14.07.2019. ⇒  https://doi.org/10.1371/journal.pone.0219087


   Nachtzuschlag für tariflose Dauernachtwachen   

Leitsatz: Der Zuschlag nach § 6 Abs. 5 ArbZG für eine Dauernachtwache in einem Pflegeheim, die für den Ar­beit­ge­ber gesetzlich verpflichtende Nachtarbeit leistet, beträgt 20 %. Er setzt sich zusammen aus dem Grundzuschlag für gesetzlich vorgeschriebene Nachtarbeit von 15 % und einer Erhöhung von weiteren 5 % für den Umstand der Dauernachtwache.
⇒  LAG Baden-Württemberg Urteil 11.01.2019 – 9 Sa 57/18


   Verzugspauschale im Arbeitsrecht anwendbar   

Die Beklagte wird verurteilt, für Verzug beim fälligen Lohn an die Klägerin die Pauschale von 40 € gemäß § 288 Abs. 5 BGB zu zahlen. Die Berufung wird zugelassen.


   Aus der Begründung   

Der [anderen] Auffassung des BAG sind zuletzt einige Arbeitsgerichte nicht gefolgt (ArbG Dortmund, Urteil vom 02.10.2018, 2 Ca 2092/18, juris; ArbG Bremen-Bremerhaven, Urteil vom 28.11.2018, 6 Ca 6390/17, juris; ArbG Köln, Urteil vom 14.02.2019, Az. 8 Ca 4245/18, juris; ArbG Bremen-Bremerhaven, Urteil 05.03.2019, Az. 6 Ca 6294/18, juris).
⇒  ArbG Gelsenkirchen Urteil 17.07.2019 – 2 Ca 58/18
Siehe auch unseren ⇒ Newsletter vom 05.06.2019


betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] Überplanung, Betriebsvereinbarung loswerden (20.08.2019)


Diesmal grübeln wir über
⊗ TVöD § 7 Abs. 8c: Keine Zuschläge trotz Überplanung
⊗ Betriebsvereinbarung beseitigen


   Hindernis: Urlaub und Krankheit   

   Der Fall: Überplant   


Eine MTLA in einem Klinikum (unmittelbare TVöD-Bindung) verlangt Zeitzuschläge. Denn ihr wurden in den kalendermonatlich geführten Schichtplänen Mai , Juni und Juli jeweils deutlich mehr Stunden geplant abgefordert als geschuldet. Im Mai werden 4 Urlaubstage gewährt (»30,8 Arbeitsstunde"). Im Juni ist sie 2,25 Stunden arbeitsunfähig. Im Juli werden ihr 15 Urlaubstage a 7,7 Arbeitsstunden gewährt.


   Die Entscheidung: Pech   


Die Zahlung von Überstundenzuschlägen nach § 8 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a TVöD setzt für sog. geplante Überstunden im Sinne von § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD voraus, dass die über der Sollarbeitszeit liegenden Ist-Arbeitsstunden tatsächlich geleistet wurden. Zeiten des Urlaubs oder der Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit gelten insofern nicht als geleistete Arbeitsstunden.
⇒  LAG Nürnberg, Urteil 19.12.2018 – 2 Sa 341/18


   Nicht geleistet, nicht belastet. Aus der Begründung zitiert   


UrlaubB

Rn. 24: Die Klägerin leistete unstreitig Wechselschicht- und Schichtarbeit im Tarifsinne (§ 7 Abs. 1 und 2 TVöD-K). Überstunden sind in diesem Falle nach § 7 Abs. 8 c TVöD-K nur die Arbeitsstunden, die über die im Schichtplan festgelegten täglichen Arbeitsstunden einschließlich der im Schichtplan vorgesehenen Arbeitsstunden, die bezogen auf die regelmäßige wöchentliche Ar­beits­zeit im Schichtplanturnus nicht ausgeglichen werden, angeordnet worden sind. Diese sprachlich wenig verständliche Norm soll nach der Rechtsprechung des BAG (Urteile vom 25.04.2013 – 6 AZR 800/11 und vom 23.03.2017 – 6 AZR 161/16) offensichtlich zwei unterschiedliche Sachverhalte regeln und ist daher wie folgt zu lesen:
»Abweichend von Abs. 7 sind nur die Arbeitsstunden Überstunden, die im Falle von Wechselschicht- oder Schichtarbeit über die im Schichtplan festgelegten täglichen Arbeitsstunden hinaus angeordnet worden sind, und/oder die im Schichtplan vorgesehenen (festgesetzten) Arbeitsstunden, die – bezogen auf die regelmäßige wöchentliche Ar­beits­zeit (im Sinne von § 6 Abs. 1 TVöD-K) – im Schichtplanturnus nicht ausgeglichen werden.«

Rn. 25: Danach regelt die Vorschrift zwei Alternativen. Die erste Alternative betrifft den Sachverhalt, dass zu den im Schichtplan festgesetzten »täglichen« Arbeitsstunden zusätzliche, nicht im Schichtplan ausgewiesene Stunden angeordnet werden (»ungeplante Überstunden«).
Dem stehen die Fälle der zweiten Alternative gegenüber, in denen die regelmäßige wöchentliche Ar­beits­zeit bereits durch die im Schichtplan angeordneten Stunden überschritten wird (sog. »geplante Überstunden« , vgl. BAG, a.a.O.).

Rn. 27: So kommt es nach dem Urteil des BAG vom 25.04.2013 – 6 AZR 800/11 – auf die tatsächliche Überschreitung der Ar­beits­zeit von Vollbeschäftigten innerhalb des Schichtplanturnus, vorliegend also ein Monat, an. In Rn 38 der Urteilsgründe heißt es: »…Bei Stunden, die wie vorliegend im Schichtplan – sei es bei dessen Aufstellung, sei es infolge späterer Änderungen/Ergänzungen des Plans – vorgesehen (festgesetzt) sind, können Überstunden nach der Regelung in § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD nur dann entstehen, wenn mehr Stunden vorgesehen sind, als sie ein Vollzeitbeschäftigter erbringen müsste. Ob tatsächlich Überstunden geleistet worden sind, ergibt sich in diesem Fall allerdings erst aus dem am Ende eines Schichtplanturnus vorzunehmenden Abgleich zwischen der tatsächlich erbrachten Arbeitsleistung und der von einem Vollzeitbeschäftigten in diesem Zeitraum geschuldeten Arbeit…«.
In Zeiten des Urlaubs oder der Arbeitsunfähigkeit wird eine Arbeitsleistung aber tatsächlich nicht erbracht. Für Zeiten des Urlaubs ist eine Arbeitsleistung außerdem noch nicht einmal geplant, sondern die bezahlte Freistellung von der Arbeit.

Rn. 29: Entscheidend für die Zuschlagspflicht ist jedoch die in § 8 Abs. 1 Satz 1 TVöD-K enthaltene Regelung. Danach enthält der/die Beschäftigte neben dem Entgelt für die tatsächliche Arbeitsleistung Zeitzuschläge. Darin ist als materielle Voraussetzung für die Zahlung aller im Folgenden genannten Zeitzuschläge eindeutig die tatsächliche Arbeitsleistung festgelegt. Ausgenommen von der Zuschlagspflicht sind deshalb Zeiten der Entgeltfortzahlung ohne Arbeitsleistung:
Arbeitsunfähigkeit/Krankheit: § 22 TVöD-K; Urlaub: §§ 26, 27 TVöD-K; Arbeitsbefreiung aus persönlichen Gründen nach § 29 TVöD-K; 24.12./31.12.: § 6 Abs. 3 TVöD-K (BAG vom 28.07.2010 – 5 AZR 342/09 – Rn 11; Burger, Tarifverträge für den öffentlichen Dienst 3. Aufl. 2015 § 8 TVöD Rn 3; BeckOK TVöD/Welkoborsky TVöD-AT § 8 Rn 1; Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrink, § 8 TVöD Rn 5).
Im Übrigen hat das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 14.05.2013 – 1 AZR 178/12 – Rn 12 festgehalten, dass mit § 8 Abs. 1 Satz 1 TVöD von den Tarifvertragsparteien sichtlich das Ziel verfolgt wurde, nur eine tatsächlich eingetretene besondere Arbeitsbelastung durch ein zusätzliches Entgelt auszugleichen.


   7 Tipps für die Praxis   


1.) Die kalendermonatliche Planung erschwert die Saldierung der wochendurchschnittlichen Zeitschuld gegenüber dem 'Ist'. Besser: Im 4-Wochen-Rhythmus planen! Je länger der Turnus, umso wahrscheinlicher enthält er Urlaub und/oder Arbeitsunfähigkeit.
2.) Auch wenn Urlaubstage gewährt werden sollen: Erst die Arbeitspflicht festlegen lassen! Die Urlaubstage stellen im Folgeschritt von dieser frei.
3.) Während Urlaub soll tatsächlich weniger gearbeitet werden. Doch jede Überplanung in solchen Turnussen stellt sich dem quer. Urlaub wird so zum Vergütungsanspruch. Diese Überplanung ist gesetz- und tarifwidrig.
4.) So werden tatsächlich keine Überstunden abgefordert und geleistet. Es entsteht kein Anspruch auf Zeitzuschläge für Überstunden. Es entsteht auch kein Anspruch für die Vergütung als Überstunden als solche. Dieser wude hier auch nicht eingefordert. Es entsteht kein Anspruch auf Zeitzu­schläge für Über­stunden.
5.) Wahrscheinlich stand ein Anspruch auf Stundenvergütung aus TVöD § 8 Abs. 2 zu, für Arbeitsstunden, die keine Überstunden sind und die sich nicht ausgleichen. Es wurde versäumt, diesen hier geltend zu machen. Das sehen wir häufig und ist jedesmal bitter. Eine gewerkschaftliche ⇒  Handreichung beschreibt seit nun vier Jahren, was Rechtsvertretungen helfen könnte …
6.) Möglicherweise besteht statt der Stundenvergütung der tatsächlich vereitelte Teil des Urlaubsanspruchs so weiter.
7.) Ist eine gesetzliche In­ter­es­sen­ver­tre­tung aktiv? Bestimmt diese die einzelnen Schichtpläne mit? Dann muss diese beherzt eingreifen und Überplanung in den Turnussen mit Urlausbtagen verweigern. Ebenso sollte sie Überplanung in den Turnussen verweigern, in denen mit einer Arbeitsunfähigkeit zu rechnen ist.


  Eilfälle mitbestimmen  

   Der Fall: Be­triebs­rat übergeht Betriebsvereinbarung   


Die Ar­beit­ge­berin erbringt in der Berliner Großklinik Charité Leistungen im technischen, kaufmännischen und infrastrukturellen Facility Management. Sie beschäftigt dazu etwa 2.800 Kolleg/inn/en. Im Jahr 2006 schlossen die Beteiligten eine Betriebsvereinbarung. Diese regelt unter anderem -


Eine wegen eines unvorhersehbaren Ausfalls eines Mitarbeiters (Krankheit, Urlaub u.ä.) notwendig werdende kurzfristige Rasterplanänderung bedarf keiner vorherigen Zustimmung des Be­triebs­rats. In dem Be­triebs­rat wöchentlich zu übergebendem Einsatzplan ist diese Änderung kenntlich zu machen.


Die Betriebsvereinbarung enthält keine Klausel zur Nachwirkung. Der Be­triebs­rat hat sie gekündigt. Er besteht nun auf seine konkrete Mit­be­stim­mung in den zahllreichen Einzelfällen der Schichtwechsel und Überstunden.


   Die Entscheidung: freiwilliger Verzicht auf Mit­be­stim­mung?   


1. Das Mit­be­stim­mungsrecht des Be­triebs­rats ist in Eilfällen nicht ausgeschlossen (vgl. BAG 8. Dezember 2015 – 1 ABR 2/14, Rn. 18).
2. Die Regelungsfrage, ob und ggf. in welcher Weise ein Dienstplan geändert werden muss, wenn dieser nicht wie geplant durchgeführt werden kann, wird vom Tatbestand des § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG umfasst. Dieses Beteiligungs­recht wird beseitigt, wenn die Ar­beit­ge­berin den Be­triebs­rat über eine Dienstplanänderung nur unterrichten muss und nach Gutdünken verfahren kann (vgl. BAG 9. Juli 2013 – 1 ABR 19/12, Rn. 37).
3. Auf einen von § 87 Abs. 2 BetrVG abweichenden Konfliktlösungsmechanismus können sich die Betriebsparteien zwar grundsätzlich einvernehmlich verständigen (vgl. BAG 8. Dezember 2015 – 1 ABR 2/14, Rn. 25). Als freiwillige Regelung iSd § 88 BetrVG unterliegt die Verfahrens­regelung (unabhängig von der Frage, ob und inwieweit sie als solche wirksam gewesen ist) nicht der Nachwirkung.
⇒  LAG Berlin Brandenburg Beschluss 17.01.2019 – 26 TaBV 1175/18


   Aus der Begründung  


Rn. 32: […] Mit­be­stim­mungspflichtig sind der Schichtplan und dessen nähere Ausgestaltung bis hin zur Zuordnung der Ar­beit­neh­mer zu den einzelnen Schichten sowie die Änderung von bereits aufgestellten Dienstplänen (vgl. BAG 9. Juli 2013 – 1 ABR 19/12, Rn. 16 mwN).

Rn. 33: […] Zulässig ist es auch, konkrete Grundregeln festzulegen, die der Ar­beit­ge­ber bei der Aufstellung von Schichtplänen einzuhalten hat. Diese müssen aber den Anforderungen an die ordnungsgemäße Ausübung der in Betracht kommenden Beteiligungsrechte des Be­triebs­rats genügen. Dies erfordert regelmäßig abstrakte und verbindliche Bestimmungen über die Ausgestaltung der unterschiedlichen Schichten und die Zuordnung von Ar­beit­neh­mern zu den einzelnen Schichten. Vereinbaren die Betriebsparteien solche Regularien, kann die Aufstellung der einzelnen Schichtpläne dem Ar­beit­ge­ber überlassen werden.

Rn. 36: […] Grundsätzlich besteht aber gerade auch in Eilfällen ein Mit­be­stim­mungsrecht.

Rn. 40: […] Die Regelungsfrage, ob und ggf. in welcher Weise ein Dienstplan geändert werden muss, wenn dieser nicht wie geplant durchgeführt werden kann, wird vom Tatbestand des § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG umfasst. Dieses Beteiligungsrecht wird beseitigt, wenn die Ar­beit­ge­berin den Be­triebs­rat über eine Dienstplanänderung nur unterrichten muss und nach Gutdünken verfahren kann (vgl. BAG 9. Juli 2013 – 1 ABR 19/12, Rn. 37).

Rn. 41: Auf einen von § 87 Abs. 2 BetrVG abweichenden Konflikt­lösungs­mechanismus können sich die Betriebsparteien zwar grundsätzlich einvernehmlich verständigen (vgl. BAG 8. Dezember 2015 – 1 ABR 2/14, Rn. 25). Als freiwillige Regelung iSd § 88 BetrVG unterliegt die Verfahrensregelung (unabhängig von der Frage, ob und inwieweit sie als solche wirksam gewesen ist) nicht der Nachwirkung. Es handelt sich um einen abgrenzbaren Regelungsbereich.


   Was tun?   


Manchmal verzichten Betriebsräte blauäugig auf die Mit­be­stim­mung gerade in den Fällen, in denen die Kolleginnen Beistand brauchen: Bei Überstunden und beim Holen aus dem Frei. Betriebs­vereinbarungen oder Einigungs­stellensprüche enthalten oft mehrere Regelungs­gegenstände.
Mit der Zeit erkennt der Be­triebs­rat, dass so manche Gegenstände unerträglich geregelt sind. Und er entdeckt, dass die Vereinbarung – geschlossen mit anwaltlicher Unterstützung – zur Zwangsjacke geworden ist.
Welche Regelungen können durch eine bloße Kündigung beseitigt werden, welche wirken danach weiter bis zu einer Neuregelung? Heilt die 'salvatorische Klausel' am Ende der Vereinbarung selbst schwere Verstöße gegen den Tarifvorbehalt des BetrVG § 77, die Tarifsperre in § 87 Abs. 1 oder die Pflicht zur Mit­be­stim­mung? Wirken so auch rechtswidrige Regeln nach?
Ein Streit darüber zieht sich über die Rechtsinstanzen – wertvolle Zeit geht verloren. Im ersten Schritt gilt es, den Weg für eine zeitnahe Neuregelung freizumachen:


Die Betriebsvereinbarung …….. vom ……… ist nichtig. Denn der Be­triebs­rat kann die seiner Mit­be­stim­mung unterworfenen Maßnahmen nicht wirksam dem Gutdünken des Ar­beit­ge­bers überlassen (zuletzt: LAG Berlin Brandenburg Beschluss 17.01.2019 – 26 TaBV 1175/18).
Wir bestehen deshalb in jedem Einzelfall auf unsere Mit­be­stim­mung der dort rechtswidrig geregelten Gegenständen.
Hilfsweise kündigen wir die Betriebsvereinbarung hiermit fristlos, hilfs-hilfsweise fristgerecht.
Wir fordern Sie auf, mit uns zeitnah gemäß BetrVG § 87 Abs. 1 nr. 2 und 3 grundlegend neue und gesetzes- sowie tarifkonforme Betriebsvereinbarungen zu Regelungsgegenständen wie etwa den Anordnung von Schichten und Schichtverlängerungen auszuhandeln und abzuschließen.



betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] aufzeichen lassen, Zwangsgeld, Urlaubsrechner (08.08.2019)


Diesmal grübeln wir über
⊗ Ar­beits­zeit aufzeichnen lassen
⊗ Gesundheitsschutz
⊗ Repariertes Werkzeug: Urlaubs-Rechner


  Ar­beits­zeit aufzeichnen lassen  

Wir haben Zweifel, ob Aufsichtsbehörden die Pflicht der Ar­beit­ge­ber, alle Ar­beits­zeit aufzuzeichnen, notfalls über die Verhängung von Ordnungsgeldern durchsetzen. Gesetzliche In­ter­es­sen­ver­tre­tungen können sich selbst durchschlagen:
»Der Ar­beit­ge­ber hat seinen Betrieb so zu organisieren, daß er die Durchführung der geltenden Gesetze, Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen selbst gewährleisten kann. Er muß sich deshalb über die genannten Daten in Kenntnis setzen und kann dem Be­triebs­rat die Auskunft hierüber nicht mit der Begründung verweigern, er wolle die tatsächliche Ar­beits­zeit der Ar­beit­neh­mer wegen einer im Betrieb eingeführten 'Vertrauensarbeitszeit' bewußt nicht erfassen.«
⇒  BAG Beschluss 06.05. 2003 – 1 ABR 13/02
Vielleicht mag der Ar­beit­ge­ber den Schritt zur Überwachung der Schutzregeln nicht von selbst gehen. Da kann nachgeholfen werden. Das zeigte ein Be­triebs­rat aus Minden. Dessen Ar­beit­ge­berinnen hatten erklärt, sie würden auf die Einführung einer elektronischen Zeiterfassung verzichten. Sie verweigerten sich auch einer Einigungsstelle.
Der Be­triebs­rat erreichte im Bestellverfahren die Einsetzung einer Einigungsstelle mit dem Regelungsgegenstand 'Einführung und Anwendung einer elektronischen Zeiterfassung'. Dagegen zogen die Ar­beit­ge­berinnen vor das Landesarbeitsgericht. Das entschied –
»Die Einigungsstelle ist jedenfalls nicht offensichtlich unzuständig, wenn der Be­triebs­rat sich auf ein Initiativrecht zur Einführung einer elektronischen Zeiterfassung beruft (Anschluss an LAG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse v. 22.01.2015, 10 TaBV 1812/14 und 10 TaBV 2124/14).«
⇒  LAG Beschluss 04.06.2019 – 7 TaBV 93/18


   Grundlagen   

§ 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG regelt die erzwingbare Mit­be­stim­mung bei 'Einführung und Anwendung von technischen Einrichtungen, die dazu bestimmt sind, das Verhalten oder die Leistung der Ar­beit­neh­mer zu überwachen'. Die Ar­beit­ge­berin berief sich vergeblich auf eine BAG-Entscheidung aus 1989, nach der es sich bei diesem Mit­be­stim­mungsgegenstand lediglich um ein Abwehrrecht des Be­triebs­rates bezüglich zügelloser Digitaler–Überwachung handele.


   Tipp: Gesundheitsschutz   

§ 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG bietet mit 'Regelungen über die Verhütung von Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten sowie über den Gesundheitsschutz im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften oder der Unfallverhütungsvorschriften' zusätzlich einen anderen, anders umstrittenen Ansatz. Hier ist durch Vereinbarung der Betriebsparteien zu regeln, wer was wie aufzeichnet und aufbewahrt. Je vielfältiger die Arbeitzeitmodelle, je größer die Flexibilität im Betrieb, umso eher ist eine elektronische Lösung zur Ar­beits­zeit-Dokumentation geeignet, notwendig und dem Ar­beit­ge­ber zumutbar.
Wird im Betrieb die Erfassung von Ar­beits­zeiten bereits elektronisch unterstützt? Dann genügt eine kleine, erzwingbare Betriebsvereinbarung:


Die Ar­beit­ge­berin zeichnet die Ar­beits­zeit der Ar­beit­neh­mer/innen im Sinne BetrVG § 5 ab dem …….. auf.
Datum: …………
Für den Ar­beit­ge­ber: …………
Für den Be­triebs­rat: ……………


'Die' Ar­beits­zeit umfasst die gesamte Ar­beits­zeit. Mit dieser Betriebsvereinbarung gewinnt die In­ter­es­sen­ver­tre­tung zugleich den Anspruch auf deren Durchführung. Werden Zeiten ausgeklammert, übersehen, vergessen, bestritten? Dann kann sie gerichtlich erzwingen, diese Dokumentation nachzuholen.


  Beurteilen, festlegen und einweisen  

Manchmal hilft es, wenn die gesetzliche In­ter­es­sen­ver­tre­tung den Ar­beit­ge­ber zur Arbeit treibt. Angst vor Strafe setzt in Bewegung. Drohende Kosten wirken Wunder.


An die
Personalleitung           Kopie: Betriebsärztin

Gesundheitsschutz und Ordnungswidrigkeiten

Sehr geehrte Damen und Herren!
Überrascht haben wir erfahren, dass der LASI in seiner LV 60 vom 14. März 2019 mit seinen Beträgen im Bußgeldkatalog Verstöße gewichtet. So finden wir dort unter Nummer 320 zum Mutterschutzgesetz: Ordnungswidrig handelt, wer als Ar­beit­ge­ber »entgegen § 10 Absatz 1 Satz 1 (auch in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach § 31 Nummer 3) eine Gefährdung nicht, nicht richtig oder nicht rechtzeitig beurteilt – je Fall 3.000 – EUR«.
Vom gleichen Datum ist die LV 56. Sie regelt die Bußgelder bei Verstößen gegen die Arbeitsstättenverordnung und beginnt mit dem Tatbestand – »Gefährdungsbeurteilung nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig dokumentiert / Verstoß gegen § 3 Absatz 3 / (Ordnungswidrigkeit nach § 9 Absatz 1 Nummer 1) 5.000 €«.
Bislang haben wir als Betriebsparteien nicht vereinbart, wie Sie diese offenbar zwingend vorgeschriebenen Beurteilungen der Arbeitsplätze durchführen, die notwendigen Maßnahmen mit uns festlegen, sie dokumentieren (ArbSchG § 6, MuschG § 14 Abs. 1) und die Beschäftigten (Frauen wie Männer) an ihren Arbeitsplätzen darüber informieren bzw. sie einweisen (ArbSchG § 12, MuschG § 14 Abs. 2).
Diese Versäumnisse sind wahrscheinlich nicht nur uns unangenehm. Das Mutterschutzgesetz ist seit Anfang 2018 in neuer Fassung verbindlich, die ArbStättV seit August 2004. Das ArbSchG normiert seit 1996 die Gefährdungsbeurteilung und die Einweisung in die als notwendig erkannten und festgelegten Maßnahmen. Es wird uns daher schwer fallen, Entschuldigungen vorzutragen.

Wir werden nun initiativ, um die Bedrohung durch Verstöße zu beseitigen. Vorrangig scheinen uns die Aufgaben des MuSchG. Wir schlagen vor, zeitnah zu vereinbaren, wie Sie alle Arbeitsplätze beurteilen lassen, ob dort Alleinarbeit vorliegt. Wir schlagen dasselbe vor, um zu beurteilen, ob an den Arbeitsplätzen Probleme bei der Gewährung der Pausen bestehen.
Wahrscheinlich ist es klug, wenn Sie den ASA aus diesem Anlass zu einer Sondersitzung einberufen lassen, um die Betriebsparteien zu unterstützen. Für unsere Sitzung am ….. ab ….. Uhr lade ich Sie gemäß BetrVG § 29 (4) / LPVG nrw § 30 (4) / MVG § 25 / MAVO § 14 (6) bzw. 27 (1) / hinzu, um unter dem Tagesordnungspunkt »Risiken durch Verstöße beim Gesundheitsschutz« unser Vorgehen zu beraten.
Mit freundlichen Grüßen ….
(für den Be­triebs­rat )



   Werkzeug: Urlaubs-Rechner

U-Tage
⇒  t1p.de/urlaubsrechner

Im Seminarbetrieb fiel es auf: Auf manchem Mobiltelefon (Handy) gab es Probleme bei der Darstellung. Die Ursache ist gefunden und behoben.
Wir freuen uns auf Rückmeldungen…



betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] treulos mitbestimmen – Zeitschuld (27.06.2019)


Diesmal grübeln wir über
⊗ Untreue und Mit­be­stim­mung
⊗ neues Werkzeug: Zeitschuld-Rechner


  Zustimmung verweigert   


Leitsatz: »Den Unterlassungsansprüchen des Be­triebs­rats aus § 87 Abs. 1 BetrVG und § 23 Abs. 3 BetrVG kann in besonders schwerwiegenden und eng begrenzten Ausnahmefällen der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung nach § 2 Abs. 1 BetrVG entgegenstehen.«
⇒  BAG 12.03.2019 – 1 ABR 42
Hier hat ein Be­triebs­rat aus einem kleinen niedersächsichen Krankenhaus ein über Jahre geführtes Verfahren in letzter Instanz verloren. Und alle, Betriebsräte, Personalräte, Mitarbeitervertretungen und Aktive können dabei einiges für ihre Praxis lernen. Also: Keinesfalls ein Totalschaden.


   Der Fall   


Im Jahr 2015 gibt es in einem tarifgebundenen niedersächsischen Krankenhaus (Helios HerzbergWo und wie sind Ruhepausen geregelt? § 4 Ar­beits­zeitgesetz (ArbZG) regelt die Ruhepausen. Die Ruhepause gilt zwingend und kann auch nicht als Absprache zwischen Ar­beit­ge­ber und Ar­beit­neh­mer als nichtig oder nicht notwendig abgetan werden. einvernehmlich abbedungen werden. D.h. Ar­beit­neh­mer*innen können nicht eigenständig entscheiden, ob und wann sie eine Ruhepause machen, vielmehr ist der Ar­beit­ge­ber verpflichtet, die Einhaltung der Ruhepausen zu gewährleiliesten und dafür Sorge zu tragen, dass diese auch durchgeführt werden. , 314 Ar­beit­neh­mer, Auszubildende und Praktikanten) Streit um die monatlichen Dienstpläne. Der Be­triebs­rat kritisiert die aufgelaufene unbezahlte Vorwegarbeit und die unzureichenden Stellenpläne. Der Geduldsfaden reißt, der Konflikt eskaliert. Der Be­triebs­rat hat schlechte Erfahrungen mit Einigungsstellen und verweigert sich der gemeinsamen Anrufung. Er blockiert wiederholt das arbeitsgerichtliche Bestellverfahren. Dann erhöht er den Druck. Gerichtlich will er erreichen, dass der Ar­beit­ge­ber sich an die nicht geeinten aber von ihm einseitig durchgeführten Schichtpläne hält. Bei Schichtwechsel, Überstunden und Einspringen soll ein Ordnungsgeld verhängt werden.


   Die Entscheidung   


Der Be­triebs­rat kann nicht verlangen, dass der Ar­beit­ge­ber rechtswidrige weil nicht abschließend mitbestimmte Anordnungen zur Ar­beits­zeit durchführt. Fraglich bleibt, ob der Betriebrat so mit Ordnungsstrafen die Nicht-Anordnung und Nicht-Duldung der Ar­beits­zeit in den Arbeitsbereichen erzwingen könnte. Denn falls der Be­triebs­rat sich dem Mit­be­stim­mungsverfahren und dem vertrauensvollen Zusammenwirken gezielt entzieht, verwirkt er seinen Anspruch auf Unterlassung.


   Aus der Begründung   


Randnummer 39:
Der Zweck des Mit­be­stim­mungsrechts besteht darin, die Interessen der Ar­beit­neh­mer an der Lage ihrer Ar­beits­zeit und damit zugleich ihrer freien und für die Gestaltung ihres Privatlebens nutzbaren Zeit zur Geltung zu bringen. Das Mit­be­stim­mungsrecht betrifft dementsprechend die Lage der Grenze zwischen Ar­beits­zeit und Freizeit.
Randnummer 57:
Sein Einwand, die von der Ar­beit­ge­berin aufgestellten Dienstpläne seien angesichts ihres Personalbestands nicht funktionsfähig, verkennt, dass er die Ausübung des ihm bei der Aufstellung von Dienstplänen nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG obliegenden Mit­be­stim­mungsrechts nicht ohne Weiteres ablehnen kann. Dies liefe auf einen rechtlich unzulässigen Verzicht auf die Ausübung eines Mit­be­stim­mungsrechts hinaus […]. Soweit der Be­triebs­rat auf die Gesetzes- und Tarifwidrigkeit der Dienstpläne verweist, fehlt es vorliegend an einer Konkretisierung dieses Vorwurfs; der bloße Verweis auf erhebliche Zeitguthaben einzelner Mitarbeiter reicht hierfür nicht. Unabhängig davon entbinden ihn etwaige Verstöße einzelner Dienstpläne gegen gesetzliche und tarifliche Vorgaben nicht von seiner Verpflichtung, sein Mit­be­stim­mungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG wahrzunehmen.
Randnummer 69:
Der Ar­beit­ge­ber ist im Rahmen von § 87 BetrVG grundsätzlich nicht berechtigt, mitbestimmungspflichtige Maßnahmen – auch nicht zeitweise oder vorläufig – ohne Beteiligung des Be­triebs­rats fortzuführen. Dementsprechend kann der Be­triebs­rat dies auch nicht von ihm verlangen.


   Ein paar Tipps   


Wir lehrten in den Seminaren und Veranstaltungen bislang: Ein Be­triebs­rat – anders als Personalrat oder MAV – braucht seine Verweigerung zu Maßnahmen der 'großen' Mit­be­stim­mung nicht begründen. Es genügt zu schweigen. Der Ar­beit­ge­ber muss – will er dennoch die Maßnahme durchführen – den Konflikt zuvor auflösen.
Von nun an werden wir dem einen Hinweis hinzufügen: Es genügt meist, den Kolleginnen in den Arbeitsbereichen mitzuteilen, dass die rechtswidrigen Anweisungen des Ar­beit­ge­bers für sie unverbindlich bleiben. Wer diese Anweisungen tatsächlich blockieren will, muss sich zumindest bemüht zeigen, die zeitnahe Konfliktlösung voranzubringen.
Geht es um Schichtpläne, die Verteilung der Ar­beits­zeit und der Pausen? Dann sollten wir weder vor Gericht noch in einer Einigungsstelle mit 'Überlastung' oder 'Unterbesetzung' argumentieren. Dies sind Themen des Gesundheitsschutzes – also eigenständige und von den Plänen getrennte Mit­be­stim­mungs-Gegenstände. Vielleicht haben die Betriebsparteien eine belastbare Vereinbarung über notwendige Schichtstärken oder Personalschlüssel. Doch der Ar­beit­ge­ber kann erfolgreich vortragen, dass seine Schichtpläne vier bis sechs Wochen im voraus nicht zwingend das später tatsächlich benötigte oder eingesetzte Personal abbilden sollen. Es könnte ja zu kurzfristigen Verstärkungen durch Versetzungen oder Neueinstellungen kommen, oder zu Patienten-Verlegungen.
Wir erkennen vielleicht beim ersten Blick auf die Pläne: Das kann und wird so nicht gut gehen! Arbeitsrichter erkennen das nicht. Und sie verweisen uns darauf, dass wir gegen nicht mibestimmte Überstunden und Übergriffe später mit saftigen Ordnungsstrafen vorgehen können.
Stattdessen gibt es zwingendere Argumentationsmuster: Die Freizeit-Wünsche der Kolleginnen sollen erfüllt werden – vielleicht reicht das Personal ja auch dafür. Wir lehnen Massierungen von Ar­beits­zeit und Überplanung ab. Wir bestehen auf eine frühzeitige feste Organisierung der Pausen, gemeinsam und zu den für die Kolleginnen auskömmlichen Zeiten.


   Werkzeug: Zeitschuld-Rechner


Das bisherige Tool wurde komplett überarbeitet.
Es läuft im Browser, ebenso mit Mobilphone.

Stunden
⇒  t1p.de/zeitschuld

Nach der individuellen vertraglichen regelmäßigen Ar­beits­zeit (ivrAZ) kann nun auch der Tarif bzw. die AVR gewählt werden.
Im Ergebnis wird die – durch Feiertage verminderte – Zeitschuld im Turnus ausgewiesen.
Es handelt sich um eine Dauerschuld, die der Ar­beit­ge­ber immer wieder in der Lage bestimmen darf. Nicht in der Höhe!

Leider richten sich viele Betriebe nicht nach den vertraglichen Vorgaben. Stattdessen wird munter und unbekümmert auf den Kalendermonat umgerechnet. Oft wird auch nicht anlässlich von Feiertagen zwischen Frei, Freizeitausgleich und Verminderung (Vorwegabzug) unterschieden. So unterstützt dieses Werkzeug weniger die bisherige betriebliche Praxis als deren Rückkehr zu den vertraglichen Regeln. Es macht einen Unterschied.
Wir freuen uns auf Rückmeldungen…



betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] Aufzeichen – Verzugspauschale – Werkzeuge (05.06.2019)


Diesmal grübeln wir über
⊗ Aufzeichnungspflichten
⊗Verzugspauschale
⊗ neue Werkzeuge


   Aufzeichnung der Ar­beits­zeit   

Ar­beit­ge­ber müssen die Aufzeichnung der Ar­beits­zeiten organisieren. Auch in deutschen Betrieben. Das 'Wie' bleibt ihnen und uns überlassen. Der Sturm um die angebliche Rückkehr der Stechuhr findet im Wasserglas statt.
⇒  EuGh Urteil 14. Mai 2019 – C-55/18
Die europäischen Richter/innen haben klare Worte gefunden. Damit sind sie denen auf die Füße getreten, die sich gerade voll Appetit auf den Weg ins Flexi-Schlaraffenland 'Arbeit 4.0' machen wollen. Entscheidungsgrundlage für das Urteil des EuGH waren dabei neben der Ar­beits­zeitrichtlinie 2003/88 auch Artikel. 31 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union -

Gerechte und angemessene Arbeitsbedingungen
(1) Jede Ar­beit­neh­merin und jeder Ar­beit­neh­mer hat das Recht auf gesunde, sichere und würdige Arbeitsbedingungen.
(2) Jede Ar­beit­neh­merin und jeder Ar­beit­neh­mer hat das Recht auf eine Begrenzung der Höchstarbeitszeit, auf tägliche und wöchentliche Ruhezeiten sowie auf bezahlten Jahresurlaub.


Die Grundrechte der Charta der Europäischen Union und die Hinweise des EuGH wirken direkt gegenüber dem Ar­beit­ge­ber und den deutschen Arbeitsrichtern. Nach dem Wortlaut waren Ar­beit­ge­ber bisher nur in den in § 16 Abs. 2 ArbZG genannte Fällen verpflichtet, die Ar­beits­zeit aufzuzeichnen. Das beschränkten einige Ar­beit­ge­ber ihre Aufzeichnungen der Ar­beits­zeit auf Sonntage, Feiertage und Arbeitzeit, die über die werktägliche Ar­beits­zeit von acht Stunden hinausgeht. Oder sie vergaßen die Dokumentation gleich ganz.
Doch seit 2012 weisen die Aufsichtsbehörden die Betriebe an, die Ar­beits­zeiten – selbst bei Vertrauensarbeitszeit – lückenlos zu dokumentieren. Ebenso die Lage und Länge der sie unterbrechenden Pausen. Der zuständige Länderausschuss (LASI) hat sogar einen deftigen ⇒  Bußgeldkatalog für die Verstöße veröffentlicht (LV 60, Seite 16).


     Schichtplan-Fibel Sondertage
Aufzeichnen der Ar­beits­zeit
  
Sophie mit Plan Wir werden die Chancen und Widrigkeiten der Dokumentationspflichten durchleuchten und beraten. Dazu bieten wir zwei Sonder-Seminartage -
15.10.2019, nr. D3-196838-085 und
12.11.2019, nr. D3-196839-085 , jeweils im Düsseldorfer DGB Haus (gegenüber Hbf).


   40 € Verzugspauschale   

Uns hat die Verzgspauschale über 40 € (§ 288 Abs. 5 BGB) gut geschmeckt. Sie würzt jede Geltendmachung chronisch verweigerter Überstundenvergütung.
Der 8. Senat des BAG hatte uns da in die Suppe gespruckt und dies recht waghalsig begründet (⇒  BAG Urteil 25.09.2018 – 8 AZR 26/18). Er hebelte aus, was er für eine 'überschießende Umsetzung' europarechtlicher Vorgaben hielt. Wir berichten im Newsletter (26.01.2019).
Landesarbeitsgerichte haben dies früher anders gesehen. Nun wurde ein Hoffnungsschimmer veröffentlich. Auch weiterhin gibt es Arbeitsrichter, die das anders als das BAG sehen. Die Kölner haben sich zudem die Mühe gemacht, ihre abweichende Auffassung systematisch zu begründen. Und sie sprachen einer Kollegin für zwei Monate, in denen Vergütungsbestandteile fehlten, jeweils 40 € zu.
⇒  ArbG Köln Urteil 14.02.2019 – 8 Ca 4245/18
Interessant: Weil der Streitwert in solchen Verfahren meist niedrig ist, bleibt den Unterlegenen keine Revision bei den übergeordneten Gerichten. Also lohnt es sich, einmal jeweils das Arbeitsgericht am Ort zu testen. Die 40 € gehören also weiterhin in jede schriftliche Geltendmachung.



   Werkzeug: TVöD – in € und Stunde

Das Tool ist komplett überarbeitet.
Es läuft im Browser, ebenso mit Mobilphone.
(Nachteil: Das Tippen und Wischen braucht manuelle Geduld.
Vorteil: Mit einem Lesezeichen auf dem Smartphone hilfst Du Dir nun immer und überall.)

Entgelt
⇒  www.t1p.de/tarifrechner

Durch Ankicken lässt sich auswählen: Das Tarifgebiet, der Dienstleistungsbereich, die Entgeltgruppe und Stufe. Und natürlich – von Fall zu Fall die Teilzeit.
Angezeigt werden (fast) alle Posten, die auf der Brutto-Seite der Entgeltabrechnungen erscheinen.

Gibt es Schwächen bei der Darstellung auf Deinem Gerät? Ist nicht alles selbsterklärend? Wollt Ihr Euren Tarifvertrag mit derselben Software-Lösung erschließen?
Wir freuen uns auf Rückmeldungen…


   Werkzeug: Der 'Urlaubs-Nachrechner'

Übernächtigt wurde schnell auch noch ein Urlaubsanspruchsrechner fertig. Wer ein wenig damit experimentiert, stößt auf betriebliche Missstände bei der Urlaubs-Umrechnung.

Urlaubsrechner
Warum fallen hier die Teilurlausbtage unter den Tisch? Was ist mit denen, die unterjährig eintreten oder ausscheiden? Wer rundet auf, wenn der Betrieb von der Fiktion einer glatten 5-Tage/Woche ausgeht?

⇒  www.t1p.de/tarifrechner



betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] Bereitschaftsdienst Pauschalierungen (01.04.2019)


Diesmal grübeln wir über
⊗ Faktorisierung von Bereitschaftsdienst (TVöD-B)
⊗ Langschichten im Rettungsdienst
⊗ Zulagen und Zuschläge für pauschal Freigestellte


   'Faktorisierte' Freizeit für Bereitschaftsdienst (TVöD-B)   

Die Bundearbeitsrichter untersuchten, wie zusätzlicher Bereitschaftsdienst (über die regelmäßige Ar­beits­zeit hinaus) im TVöD-B ausgeglichen werden kann. Sie untersuchten zugleich die Rechtsvoraussetzungen dieser Zumutungen. Die Verrechnung mit der regelmäßigen Ar­beits­zeit schloßen sie aus.
⇒  BAG Urteil 17.01.2019 – 6 AZR 17/18


   Der Fall   

Die Beklagte ist nicht Mitglied in einem Ar­beit­ge­berverband, hat aber über die Arbeitsverträge den TVöD-B in Bezug genommen (mittelbare Bindung). Bei ihr ist ein Be­triebs­rat gebildet.
Der hat als Ausgleichszeitraum für die Schichtarbeit 'bis zu ein Jahr' vereinbart. Tatsächlich wird in 12-tägigen Rhythmen gearbeitet, welche sowohl zu Schichten aus regelmäßiger Ar­beits­zeit als auch zu knapp 12-stündigen nächtlichen Bereitschaftdiensten heranziehen. Diese Bereitschaftsdienste rechnet der Ar­beit­ge­ber je Stunde mit 25 v.H. auf die regelmäßige Zeitschuld an. Unterm Strich verbringen die Kolleginnen deutlich mehr Zeit im Betrieb bei fast unverändertem Entgelt.
Eine Betriebsvereinbarung fehlt hierzu.
Die Klage gegen diese Praxis geht zwar für die Kollegin verloren. Denn der Feststellungsantrag wurde versehentlich so umfassend gefasst (Globalantrag), dass dem Gericht auffiel: Mit einem Ar­beits­zeitkonto gemäß § 10 TVöD-B und einer Buchungserklärung einzelner Kolleginnen wäre eine solche Praxis zumindest theoretisch denkbar.
Doch gewohnt gründlich dekonstruierte der 6. Senat dabei die tarifvertraglichen Regeln. Und dies nützt uns allen.



   Die Entscheidung   

   1.) keine regelmäßige Ar­beits­zeit   

Die Tarifvertragsparteien des TVöD-B haben […] die Formulierung 'außerhalb der regelmäßigen Ar­beits­zeit' gewählt und damit deutlich gemacht, dass der Bereitschaftsdienst unabhängig von der arbeitszeitrechtlichen Betrachtung von der regelmäßigen Ar­beits­zeit zu unterscheiden und zusätzlich dazu zu erbringen ist (vgl. BAG 30. Januar 1996 – 3 AZR 1030/94 – zu I 3 c der Gründe). […]
Bezogen auf die regelmäßige Ar­beits­zeit ist der Bereitschaftsdienst eine zusätzliche Leistung […]. Er kann nicht anstatt der regelmäßigen Ar­beits­zeit angeordnet werden […] und ist zu unterscheiden von Bereitschaftszeiten iSv. § 9 TVöD-B, die innerhalb der regelmäßigen wöchentlichen Ar­beits­zeit liegen.
Der TVöD-B geht ebenso wie die anderen Tarifverträge des öffentlichen Dienstes davon aus, dass die Beschäftigten eine durchschnittliche regelmäßige Ar­beits­zeit (§ 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b TVöD-B) schulden und damit den Anspruch auf das Tabellenentgelt (§ 15 TVöD-B) erwerben. Leisten Beschäftigte Bereitschaftsdienst iSv. § 7 Abs. 3 TVöD-B, haben sie einen zusätzlichen Anspruch auf Bereitschaftsdienstentgelt nach § 8.1 iVm. Anlage G TVöD-B. Die in § 8.1 Abs. 1 und Abs. 3 TVöD-B vorgesehene Faktorisierung der Zeit des Bereitschaftsdienstes dient nach § 8.1 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 TVöD-B nur dem Zweck der Entgeltberechnung.


   2.) Freizeitausgleich ist nicht Faktorisierung   


Die Abgeltung von Bereitschaftsdienstentgelt durch Freizeit setzt nach § 8.1 Abs. 6 iVm. § 10 Abs. 3 Satz 2 TVöD-B den Abschluss einer entsprechenden Betriebs- oder Dienstvereinbarung voraus. Liegt eine solche betriebliche Regelung vor, führt dies zu einer Verminderung der Sollarbeitszeit, denn Freizeitausgleich bedeutet, bezahlte Freizeit zu erhalten, statt Ar­beits­zeit ableisten zu müssen (BAG 22. Juli 2010 – 6 AZR 78/09 – Rn. 12, BAGE 135, 179; 17. März 2010 – 5 AZR 296/09 – Rn. 17). Im Ergebnis wird die Belastung des Bereitschaftsdienstes bei unveränderter Vergütung durch Freizeit kompensiert. Diesen Ausgleich kann der Ar­beit­ge­ber nicht einseitig, sondern nur auf Grundlage einer Vereinbarung mit dem Betriebs- oder Personalrat anordnen. Es ist mit § 8.1 Abs. 6 iVm. § 10 Abs. 3 Satz 2 TVöD-B nicht vereinbar, wenn der Ar­beit­ge­ber im Rahmen seines Direktionsrechts entscheiden könnte, ob geleistete Bereitschaftsdienste durch Freizeit ausgeglichen werden.


   3.) Keine Freiheiten für Ar­beit­ge­ber   


Der TVöD-B beinhaltet mit § 7 Abs. 3, § 7.1 und § 8.1 ein in sich geschlossenes Regelungssystem bezüglich der Voraussetzungen und der Behandlung von Bereitschaftsdienst in arbeitszeitrechtlicher und vergütungsrechtlicher Hinsicht. In diesem System haben die Tarifvertragsparteien keinen Anlass gesehen, dem Ar­beit­ge­ber ein Recht zur einseitigen Anordnung von Freizeitausgleich zuzugestehen, wenn es zur Einhaltung der Vorschriften des Ar­beits­zeitgesetzes erforderlich wäre […].


   4.) Anders im TVöD-K   


§ 8.1 Abs. 7 TVöD-K ermöglicht dem Ar­beit­ge­ber im Bereich des ärztlichen Personals die einseitig bestimmte Gewährung von Freizeitausgleich statt Zahlung von Bereitschaftdienstentgelt. Bezüglich der übrigen Beschäftigtengruppen der Krankenhäuser verlangt § 8.1 Abs. 8 TVöD-K für einen Freizeitausgleich dessen Erforderlichkeit zur Einhaltung der Vorschriften des Ar­beits­zeitgesetzes, eine entsprechende Regelung in einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung oder eine Zustimmung des betroffenen Beschäftigten […].


   5.) Vertragliche Vorgaben   


§ 8.1 Abs. 7 TVöD-K ermöglicht dem Ar­beit­ge­ber im Bereich des ärztlichen Personals die einseitig bestimmte Gewährung von Freizeitausgleich statt Zahlung von Bereitschaftsdienstentgelt. Bezüglich der übrigen Beschäftigtengruppen der Krankenhäuser verlangt § 8.1 Abs. 8 TVöD-K für einen Freizeitausgleich dessen Erforderlichkeit zur Einhaltung der Vorschriften des Ar­beits­zeitgesetzes, eine entsprechende Regelung in einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung oder eine Zustimmung des betroffenen Beschäftigten […].


   6.) Tarifwidrige Praxis   


Die fehlenden zehn Stunden werden durch den faktorisierten Dienst zwischen 23:00 Uhr und 06:00 Uhr 'aufgefüllt'. Bei dem angesetzten Faktor von 25 vH ergeben sich für jede Schicht 1 Stunde und 45 Minuten, welche bezogen auf sechs Schichten mit 10 Stunden und 30 Minuten in die Berechnung der wöchentlichen Ar­beits­zeit eingestellt werden. Der Beklagte macht den Bereitschaftsdienst durch seine Schichtplanung zur regelmäßigen Ar­beits­zeit, allerdings nur faktorisiert und unter Missachtung von § 8.1 Abs. 3 Satz 2 TVöD-B.
Für den Kläger hat dies zur Konsequenz, dass er für die Anerkennung einer regelmäßigen Ar­beits­zeit von 39 Stunden wöchentlich in der zweiten Woche des Schichtturnus 71 Stunden anwesend sein muss (sechs Schichten zu je 11 Stunden und 50 Minuten Dauer). Dies ist mit den tariflichen Vorgaben nicht vereinbar […].


   7.) Betriebsvereinbarung hilft nichts   


Dessen ungeachtet könnte das vom Beklagten praktizierte Schichtmodell auch nicht durch eine Betriebsvereinbarung legitimiert werden, denn es findet kein Ausgleich für die mit dem Bereitschaftsdienst verbundene Belastung statt. […] Der Kläger wird vielmehr kontinuierlich in dem dargestellten zeitlichen Maß in Anspruch genommen. Der nächtliche Bereitschaftsdienst wird weder durch die Zahlung von Bereitschaftsdienstentgelt noch durch Freizeitausgleich kompensiert. Bereitschaftsdienst ist jedoch – wie dargestellt – eine nur zusätzlich zu erbringende Leistung, die nach § 8.1 TVöD-B zu einer Entgeltsteigerung in Form von Bereitschaftsdienstentgelt führt. Nach § 8.1 Abs. 6 iVm. § 10 Abs. 3 Satz 2 TVöD-B kann nur dieses Bereitschaftsdienstentgelt in Freizeit umgewandelt werden. Auch die Betriebsparteien können daher nicht Bereitschaftsdienst anstatt regelmäßiger Ar­beits­zeit anordnen, sondern nur die regelmäßige Ar­beits­zeit im Wege des Freizeitausgleichs in dem Umfang verringern, wie er dem durch Faktorisierung berechneten Bereitschaftsdienstentgelt entspricht.


   Hinweise für die Praxis   


Soweit das BAG im original.
Interessant ist dabei u.a., dass 'Freizeitausgleich' nach dem Verständnis des BAG voraussetzt, dass von umfassend verplanter regelmäßiger Ar­beits­zeit (Arbeitspflicht) auf Antrag der Beschäftigten freigestellt wird. Dabei wird ein tatsächlicher Vergütungsanspruch gegen eine Anspruch auf Freizeitausgleich getauscht.
Dagegen breits im Ar­beits­zeit-Modell die Verrechnungen – über eine Betriebvereinbarung – durchzuführen, das ließe zumindest der TVöD-B so nicht zu. Damit müssen in vielen Betreuungseinrichtungen die Ar­beits­zeitmodelle wieder auf den Prüfstand. Gut so! Wahrscheinlich bedeutet ein '3-Schicht-Modell' weniger Ar­beits­zeit im Betrieb, mit Wechselschichtzulage und 6 Tagen Zusatzurlaub….


   Langschichten   


Die Bundearbeitsrichter untersuchten die Riegel im Ar­beits­zeitgesetz, die Ar­beit­neh­mer/innen vor Schichtlängen über 10 Stunden hinaus schützen (hier: Arbeitsbereitschaft als 'Bereitschaftszeit aufgrund der Anlage zu § 9 TVöD).
⇒  BAG Urteil 20.11.2018 – 9 AZR 327/18


   Der Fall   


Die Beklagte ist nicht Mitglied in einem Ar­beit­ge­berverband, hat aber über die Arbeitsverträge den TVöD in Bezug genommen (mittelbare Bindung). Bei ihr ist ein Be­triebs­rat gebildet. Sie führt den bodengebundenen Rettungsdienst im Landkreis 'H' nach Maßgabe eines mit dem Landkreis geschlossenen Vertrags durch.
Diese Ar­beit­ge­berin hatte vergeblich versucht, sich – ohne Betriebsvereinbarung – unmittelbar auf § 7 Abs. 2 Nr. 4 ArbZG und Abs. 3 Satz 3 zu stützen:

(2) Sofern der Gesundheitsschutz der Ar­beit­neh­mer durch einen entsprechenden Zeitausgleich gewährleistet wird, kann in einem Tarifvertrag oder auf Grund eines Tarifvertrags in einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung ferner zugelassen werden, […]
4. die Regelungen der §§ 3, 4, 5 Abs. 1 und § 6 Abs. 2 bei Verwaltungen und Betrieben des Bundes, der Länder, der Gemeinden und sonstigen Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts sowie bei anderen Ar­beit­ge­bern, die der Tarifbindung eines für den öffentlichen Dienst geltenden oder eines im wesentlichen inhaltsgleichen Tarifvertrags unterliegen, der Eigenart der Tätigkeit bei diesen Stellen anzupassen. […]
(3) […] Eine nach Absatz 2 Nr. 4 getroffene abweichende tarifvertragliche Regelung hat zwischen nicht tarifgebundenen Ar­beit­ge­bern und Ar­beit­neh­mern Geltung, wenn zwischen ihnen die Anwendung der für den öffentlichen Dienst geltenden tarifvertraglichen Bestimmungen vereinbart ist und die Ar­beit­ge­ber die Kosten des Betriebs überwiegend mit Zuwendungen im Sinne des Haushaltsrechts decken.

Dabei stolperte sie darüber, dass sie Leistungen einzeln und spitz abrechnete. Dies ging nicht als 'Zuwendungen im Sinne des Haushaltsrechts' durch.
»Im Falle eines öffentlichen Auftrags ist der Auftragnehmer verpflichtet, die vertraglich vereinbarten Leistungen auch tatsächlich zu erbringen Im Unterschied dazu stellt eine Zuwendung die Gewährung wirtschaftlicher Vorteile in Form von Geldleistungen zur Erreichung eines im Allgemeininteresse liegenden Zwecks dar, ohne dass der verfolgte Zweck und die gewährten Vorteile ein marktkonformes Geschehen widerspiegeln.«

   Die Entscheidung   


»Die Beklagte ist nicht berechtigt, dem Kläger Schichtzeiten im Rettungsdienst zuzuweisen, die eine tägliche Ar­beits­zeit von zehn Stunden überschreiten. […] Es wird festgestellt, dass der Kläger nicht nach § 7 Abs. 2 Nr. 4 und Abs. 3 Satz 3 ArbZG iVm. Abschn. B des Anhangs zu § 9 TVöD (VKA) verpflichtet ist, innerhalb der von der Beklagten für den Rettungsdienst angeordneten Schichten eine täglich zehn Stunden überschreitende Ar­beits­zeit abzuleisten.«
»§ 3 ArbZG ist ein Verbotsgesetz iSv. § 134 BGB (BAG 24. August 2016 – 5 AZR 129/16 -– Rn. 3 mwN, BAGE 156, 157), das den Ar­beit­neh­mer vor Überforderung durch übermäßige zeitliche Inanspruchnahme schützen soll. Die Vorschrift begründet ein gesetzliches Beschäftigungsverbot, aufgrund dessen es dem Ar­beit­ge­ber untersagt ist, Arbeitsleistungen in einem die gesetzlichen Höchstgrenzen übersteigenden Umfang anzuordnen oder entgegenzunehmen (BAG 24. August 2016 &nda 5 AZR 129/16 – Rn. 33, aaO). Gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 ArbZG ist Ar­beits­zeit die Zeit vom Beginn bis zum Ende der Arbeit ohne die Ruhepausen.«
»Arbeitsbereitschaft und Bereitschaftsdienst sind arbeitszeitrechtlich Ar­beits­zeit (vgl. BAG 19. November 2014 – 5 AZR 1101/12 – Rn. 16, BAGE 150, 82). Sie müssen bei der Berechnung des zulässigen Umfangs der Ar­beits­zeit in vollem Umfang und nicht nur im Umfang des tatsächlichen Arbeitseinsatzes berücksichtigt werden (vgl. BAG 23. Juni 2010 – 10 AZR 543/09 – Rn. 18, BAGE 135, 34).


   Hinweise für die Praxis   


Ar­beit­ge­ber können den gesetzlichen Schutz – hier: die werktägliche Höchstarbeitszeit – unterlaufen. Ein Weg führt über eine Mitgliedschaft in einem der kommunalen Arbeitergeberverbände. Damit dürfen sie – mit Zustimmung des Be­triebs­rates bzw. des Personalrates – die zahlreichen Öffnungen des TVöD für sich nutzen.
Unorganisierte Ar­beit­ge­ber haben – im zeitlichen und sächlichen Geltungsbereichs z. B. des TVöD-K oder -B – über den ArbZG § 7 Abs. 3 den fast gleichen Zugriff auf diese Öffnungen. Sie müsen sich allerdings mit der gesetzlichen In­ter­es­sen­ver­tre­tung einigen.
Betriebsvereinbarungen nach § 7 Abs. 1 und 2 und erst recht nach § 7 Abs. 3 Satz 1 ArbZG sind freiwillig (z. B. § 88 BetrVG). Dies entzieht die Einigung jeder Ersetzung durch einen Einigungsstellenspruch. Und für freiwillige Verschlechterungen gibt es – falls der Betrieb nicht 'brennt' – kaum überzeugende Entschuldigungen.


   Zulagen während Pauschal-Freistellung


Alle Betriebsräte sind für ihre Aufgaben von den übrigen Arbeitspflichten freigestellt. Doch einige lassen sich – pauschal, ohne weitere Untersuchungspflicht für die Notwendigkeit – freistellen. Das ist bedenklich. Zudem werden für sie meist die gewohnten Schichtpläne nicht fortgeschrieben. Wie sind dann die – eigentlich zustehenden – Zuschlägen und Zulagen zu bemessen?
Die Bundearbeitsrichter untersuchten die Zusatzvereinbarung eines Freigestellten mit dem Ar­beit­ge­ber. Wir lernen, was bei solchen Vereinbarungen zu beachten ist.
⇒  BAG Urteil 29.08.2018 – 7 AZR 206/17

   Die Entscheidung   


(Rn. 37) aa) Das Landesarbeitsgericht hat für die Beurteilung der Nichtigkeit der vertraglichen Vereinbarung der pauschal variablen Zulage nach § 78 Satz 2 BetrVG iVm. § 134 BGB im Ausgangspunkt zutreffend darauf abgestellt, ob die Zulage Bestandteil der nach § 37 Abs. 2 BetrVG an den Kläger während seiner Be­triebs­ratstätigkeit weiterzuzahlenden Vergütung gewesen wäre. Dafür ist entscheidend, ob der Kläger – hätte er im streitigen Zeitraum keine Be­triebs­ratstätigkeit geleistet, sondern gearbeitet – Zeitzuschläge in einer der pauschal variablen Zulage entsprechenden Höhe verdient hätte. Dabei ist das Landesarbeitsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass zu dem nach § 37 Abs. 2 BetrVG fortzuzahlenden Arbeitsentgelt des Klägers grundsätzlich auch Zuschläge zählen, die für die Erschwernis der Arbeit zu ungünstigen Zeiten gewährt werden.
bb) Im Grundsatz zutreffend hat das Landesarbeitsgericht weiter angenommen, dass auch die Zusage eines pauschalierten Monatsbetrags für die Fortzahlung von Zeit- oder Erschwerniszuschlägen an ein freigestelltes Be­triebs­ratsmitglied zulässig sein kann. Werden im vollzogenen Arbeitsverhältnis Zuschläge für die Erschwernis der Arbeit zu ungünstigen Zeiten gewährt, etwa für Sonntagsarbeit, Nachtarbeit, Arbeit an Feiertagen oä., die nach § 37 Abs. 2 BetrVG zum fortzuzahlenden Entgelt zählen, stehen diese einem nach § 38 BetrVG vollständig freigestellten Be­triebs­ratsmitglied auch dann zu, wenn es aufgrund seiner Amtstätigkeit tatsächlich überhaupt keine Arbeitstätigkeiten und auch keine Tätigkeiten zu den zuschlagsrelevanten ungünstigen Zeiten geleistet hat (vgl. BAG 13. Juli 1994 – 7 AZR 477/93 – zu 1 c der Gründe, BAGE 77, 195). Da die Zuschläge in diesem Fall hypothetisch zu berechnen sind und bei einem vollständig freigestellten Be­triebs­ratsmitglied zur Ermittlung der hypothetischen Zuschlagshöhe ggf. eine Schätzung nach den Grundsätzen des § 287 Abs. 2 ZPO anhand der von vergleichbaren Ar­beit­neh­mern geleisteten Tätigkeiten zu zuschlagsrelevanten Zeiten vorzunehmen ist (vgl. BAG 29. April 2015 – 7 AZR 123/13 – Rn. 14, 23), kann auch die Festlegung eines pauschalen Monatsbetrags im Einklang mit § 37 Abs. 2 und § 78 Satz 2 BetrVG stehen, sofern die Pauschale im Wesentlichen dem Durchschnitt der tatsächlichen hypothetischen Zuschlagsansprüche entspricht, sich in der pauschalen Zahlung also keine versteckte zusätzliche Vergütung verbirgt (vgl. etwa zu einer pauschalen Stundenvergütung zur Abgeltung von Be­triebs­ratstätigkeiten BAG 8. November 2017 – 5 AZR 11/17 – Rn. 31; zur Zahlung einer pauschalen Aufwandsentschädigung BAG 5. April 2000 – 7 AZR 213/99 – zu 1 der Gründe; Fitting 29. Aufl. § 37 Rn. 10 mwN). Der pauschalierte Betrag muss sich zur Vermeidung einer unzulässigen Begünstigung an dem Umfang der üblicherweise erbrachten zuschlagspflichtigen Tätigkeiten orientieren und darf lediglich einer rechnerischen Erleichterung dienen (vgl. Thüsing in Richardi BetrVG 16. Aufl. § 37 Rn. 35).


   Hinweise   

Ar­beit­ge­ber und pauschal Freigestellter können sich das Leben durch die Vereinbarung einer Pauschale leichter machen. Der Ar­beit­ge­ber kann wohl nicht dazu gezwungen werden. Doch sollte diese Vereinbarung über eine Pauschale sowohl im Gremium als auch gelegentlich im Zuge einer Rechenschaftsberichts auf der Belegschaftsversammlung offengelegt werden. Geheimniskrämerei und undurchsichtige Absprachen wecken sonst zu Recht den Verdacht der Bevorzugung und Gefälligkeit.


betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] Bereitschaftszeit – Bereitschaftsdienst (26.01.2019)


Diesmal grübeln wir über
⊗ die Zukunft der Schichtplan-Fibel
⊗ die Tabellensteigerung im TVöD
⊗ den Verzugsschaden
⊗ Fahrtkosten bei Seminarbesuchen


   Wie weiter mit der Schichtplan-Fibel?


Unsere Schichtplan-Fibel ist zunächst ein gemeinsam gesammelter Werkzeugkasten als ein Ergebnis der Organisierung in und mit ver.di. Die Schichtplan-Fibel ist aber auch das Ergebnis von über 16 Jahren sehr individuellem Spaß, Einsatz, Sammelwut und Ideen von mir, Tobias Michel. Alter macht nicht nur weise, sondern auch müde. Ab 2020 wechsele ich in den Rentenbezug. Darum laufen Ende 2019 einige der Angebote der Schichtplan-Fibel aus:
⊗ die Seminarreihe Schichtplan-Fibel – Stunden & Schichten planen
⊗ die Seminarreihe Schichtplan-Fibel – Ar­beits­zeit & Entlastung
⊗ die Grundseminare zum  TVöD-K /-B
Wer in 2019 mit einem Besuch warten will, kommt danach zu spät.


   Trostpflaster   


Stattdessen wird dann u.a. dieser Newsletter einige bundweite Extra-Seminare rund um besondere und aktuelle Probleme der Ar­beits­zeit bewerben.
Zudem wird der Nachlass geordnet und allgemein zugänglich. Dazu dient uns die 'Cloud'. Ihr findet zunächst unter –
⊗ t1p.de/urteile  die sortierten ⇒  Urteilssammlungen
⊗ t1p.de/grundstock  die ⇒  Grundlagen


   TVöD 2019: Auf Euro und Cent!   

Mein-Geld






Wir haben unser kleines Werkzeug aktualisiert.
⇒  TVöD – Mein Geld
⊗ März 2019 bis Februar 2020.

Dessen Vermailung ›an alle‹ haben wir ausführlich im Newsletter am 12.01.2019 vorgestellt.


   Verzugspauschale   


§  288 BGB sichert uns weiterhin die Verzugszinsen für den Schaden des Wartens. Anderes gilt für den Aufwand, die ausstehenden Posten der Entgeltabrechnungen nachzurechnen, geltend zu machen und einzufordern.
Denn die Bundesarbeitsrichter hebelten die Verzugspauschale (40 € aufgrund § 288 Abs. 5 BGB) durch ihre jüngste Entscheidung aus. Sie wurde offenbar sorgsam ausformuliert und erst vor kurzem veröffentlicht.
Zunächst erkennt der achte Senat, dass das Arbeitsgerichtsgesetz als Spezialität dem BGB vorgeht. Dann erkennt er, dass die Spezialität 'Arbeitsgerichtsgesetz' auch auf Ansprüche außerhalb des Gerichtes / vor dem Verfahren anzuwenden ist. Die Richter beseitigen nach eigenen Worten damit den das Europarecht überschießenden Schutz der Ar­beit­neh­mer.
»Es wäre mit dem Anliegen des § 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG, in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten das Kostenrisiko überschaubar zu halten, unvereinbar, der Partei, die eine arbeitsrechtliche Streitigkeit ohne Inanspruchnahme der Arbeitsgerichte beendet, grundsätzlich einen Kostenerstattungsanspruch zuzubilligen, ihr aber in dem Fall, dass es zu einem arbeitsgerichtlichen Verfahren kommt, die entsprechende Erstattung zu versagen. [….] Den Ar­beit­neh­mern steht mit dem arbeitsgerichtlichen Verfahren ein effizienterer und kostengünstigerer Weg zur Beitreibung ihrer Entgeltansprüche zur Verfügung, so dass sie des in den Erwägungsgründen 12 und 33 der Richtlinie 2011/7/EU geforderten Schutzes vor einem langsamen und nicht wirksamen Beitreibungsverfahren, das dem Ar­beit­ge­ber als Schuldner finanzielle Vorteile brächte, nicht in gleichem Maße bedürfen wie die übrigen Verbraucher.«
⇒  BAG Urteil 25.09.2018 – 8 AZR 26/18

Da wurde beim Abfassen der Urteilsbegründung wohl viel geschraubt, gelacht und gescherzt. Zusammengefasst: Es würde Ar­beit­ge­ber zu Gerichtsverfahren ermutigen, falls sie dort die 40 € Verzugspauschale sparen könnten. Und diese Gerichtsverfahren sind für Ar­beit­neh­mer effizient und kostengünstig. Darum wird die Verzugspauschale außerhalb der Gerichte beseitigt.
Uns bleibt die Hoffnung auf Begleichung der geltend gemachten Forderung, und der Verzugszins von derzeit 4,2 v.H. Und ein bitterer Nachgeschmack.


   ÖPNV – sonst Fahrgemeinschaften!   

   Der Fall   


Eine betriebliche Reisekostenregelung endet – »In allen Fällen, wo dies möglich ist, sind Fahrgemeinschaften zu bilden. Vorrangig ist mit Mitarbeitern mit Firmen-Pkw zu fahren.«
Doch zwei Betriebsräte dieses Betriebs fuhren getrennt, jeweils mit dem eigenen PKW, zum selben Seminar. Und wollten jede/r diese Fahrtkosten vom Ar­beit­ge­ber erstattet. Erfolglos trieben sie das durch die Instanzen. Uns allen zum Schaden.


   Aus der Begründung / Randnummer 19:   


Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass der Antragsteller durch die Obliegenheit, mit seinem Be­triebs­ratskollegen eine Fahrgemeinschaft zu bilden, nicht nach § 78 Satz 2 BetrVG wegen seines Be­triebs­ratsamts benachteiligt wird. Die Ar­beit­ge­berin wendet diese Bestimmung der Reisekostenordnung auf dienstlich veranlasste Fahrten anderer Ar­beit­neh­mer an, sodass eine nach § 78 Satz 2 BetrVG unzulässige Benachteiligung des Antragstellers faktisch nicht erfolgt. Es bedarf keiner Entscheidung, ob die Anordnung in II 4 a der Reisekostenordnung einer Vertragskontrolle nach § 307 Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 BGB standhält. Sollte das nicht der Fall sein, ergäbe sich die Obliegenheit zur Bildung von Fahrgemeinschaften, soweit dies zumutbar ist, aus dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit, der nach der Reisekostenordnung zu beachten ist. Dieser Grundsatz wird zum einen in der Präambel dahingehend konkretisiert, »dass dem Unternehmen nur die geringstmöglichen Kosten entstehen dürfen« und zum anderen durch die Regelung in II 1 der Reisekostenordnung, wonach das jeweils kostengünstigste Verkehrsmittel unter Berücksichtigung des Zeitaufwands zu benutzen ist und überhöhte Fahrgelder, die durch die Nichtbeachtung dieser Vorschrift entstehen, nicht vergütet werden.
⇒  BAG Beschluss 24.10.2018 – 7 ABR 23/17

betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] Bereitschaftszeit – Bereitschaftsdienst (26.01.2019)


Diesmal grübeln wir über
⊗ Bereitschaftszeit wird zu Bereitschafstdienst
⊗ Vollarbeit wird zu Bereitschaftsdienst


   Leistet Erzieher nachts Bereitschaftsdienst?

Die Presseerklärung des LAG Baden-Württemberg verwundert:
»Ein Wohngruppenbetreuer, der in einer Einrichtung der Kinder- und Jugendhilfe zur Nachtbereitschaft eingeteilt ist, leistet hierbei Bereitschaftsdienst im Sinne des § 4 Abs. 3 Anlage 33 der AVR des Deutschen Caritasverbandes. Es handelt sich bei der Nachtbereitschaft nicht um Bereitschaftszeiten nach § 8 Abs. 1 Anlage 33 der AVR.
Der Kläger ist bei der Beklagten, einer Einrichtung der Kinder- und Jugendhilfe, als Erzieher beschäftigt. Er betreut in einer Wohngruppe in der Regel acht Kinder und Jugendliche, die in einem Haus der Beklagten untergebracht sind. Der Kläger erbringt tagsüber seine Arbeitsleistung im Schichtdienst. Darüber hinaus ist er regelmäßig zu Nachbereitschaften eingeteilt, die während der Schulzeiten von 22 Uhr bis 6 Uhr und während der Ferienzeiten und an Wochenenden von 22 Uhr bis 8 Uhr dauern.
Die Beklagte vergütet diese Nachtbereitschaften als Bereitschaftsdienste, wobei sie diese entweder mit 25 % der regelmäßigen Vergütung bezahlt oder entsprechend in Freizeit umrechnet. Die Beklagte geht hierbei davon aus, dass die Erzieher während der Nachtbereitschaft schlafen können und nur im Bedarfsfall ihre Arbeit aufnehmen müssen. Der Kläger ist der Auffassung, dass es sich bei der Nachtbereitschaft um Bereitschaftszeiten handelt, die zu 50 % auf die Ar­beits­zeit anzurechnen sind. Er sei auch während der Nachtbereitschaft umfassend für die Kinder bzw. Jugendlichen und das Haus verantwortlich. Daher bestehe eine Schlafmöglichkeit lediglich theoretisch. Er müsse seine Arbeit selbständig aufnehmen, wenn es hierfür Bedarf gebe.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers hatte vor dem Landesarbeitsgericht keinen Erfolg. Bei der von der Beklagten angeordneten Nachtbereitschaft handelt es sich richtigerweise um Bereitschaftsdienst. Dieser wird dadurch gekennzeichnet, dass der Ar­beit­ge­ber vom Ar­beit­neh­mer, anders bei der Bereitschaftszeit, keine ›wache Achtsamkeit im Zustand der Entspannung‹ erwartet. Vielmehr darf sich der Ar­beit­neh­mer während der Nachtbereitschaft ausruhen oder sogar schlafen. Bereitschaftsdienst im Sinne der AVR verlangt nicht, dass der Ar­beit­neh­mer vom Ar­beit­ge­ber zur Arbeit aufgefordert wird. Er kann auch dann vorliegen, wenn sich der Ar­beit­neh­mer, wie im vorliegenden Fall, durch auffällige Vorgänge im Haus veranlasst sieht, nach den Kindern bzw. Jugendlichen zu sehen.
Bislang liegt keine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zur Nachtbereitschaft von Erziehern in den Einrichtungen der Kinder- und Jugendhilfe vor. Daher wurde die Revision beim BAG zugelassen.«
⇒  Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg Urteil vom 21.01.2019 – 1 Sa 9/18 ; (Vorinstanz: Arbeitsgericht Stuttgart, Urteil vom 05.07.2018 – 13 Ca 347/17)

Nun müssen also die Bundesarbeitsrichter aufklären, wie sich jemand im Schlaf durch auffällige Vorgänge im Haus veranlasst sehen kann, tätig zu werden. Der Tariftext des TVöD (§ 7 Abs. 3 und § 9) wurde von den kircheneigenen Arbeitsrechts-Setzern wörtlich abgeschrieben. Dieser Tariftext lässt den Fantasien viel Raum. Zu viel Raum!

§ 4 Abs. 3 Anlage 33 AVR Caritas
Bereitschaftsdienste leisten Mitarbeiter, die sich auf Anordnung des Dienstgebers außerhalb der regelmäßigen Ar­beits­zeit an einer vom Dienstgeber bestimmten Stelle aufhalten, um im Bedarfsfall die Arbeit aufzunehmen.
§ 8 Abs. 1 Satz 1 Anlage 33 AVR Caritas
Bereitschaftszeiten sind die Zeiten, in denen sich der Mitarbeiter am Arbeitsplatz oder einer anderen vom Dienstgeber bestimmten Stelle zur Verfügung halten muss, um im Bedarfsfall die Arbeit selbständig, ggf. auch auf Anordnung aufzunehmen und in denen die Zeiten ohne Arbeitsleistung überwiegen.-



   Was tun? !   

 ❍ Die Gerichte setzen – so die Gedankenwelt – kein Recht. Sie erkennen für Recht, was schon immer Recht war. Vielleicht entdecken sie die feine Grenze zwischen bloßem Bereitschaftsdienst und Arbeitsbereitschaft etwas lebensnäher. Dann sind all diejenigen gut bedient, die rechtzeitig ihre Vergütungsansprüche geltend gemacht haben. Denn sie hätten nach dieser Rechtserkenntnis mehr regelmäßige Arbeitsstunden als vereinbart gearbeitet. Ihnen stünde die Differenz zur gezahlten Vergütung zu (Überstundenvergütung über 8 Monate).
Aktive In­ter­es­sen­ver­tre­tungen unterstützen da beim gemeinsamen Ausfüllen der individuellen Geltendmachung.
 ❍ Bereitschaftszeit und Bereitschafstdienst haben eines gemeinsam: Im mitbestimmten Betrieb braucht es dazu zwingend eine Betriebs- /Dienstvereinbarung mit der gesetzlichen In­ter­es­sen­ver­tre­tung. Diese sollte nicht auf die mataphysischen Klimmzüge der Gerichte warten. Kündigen und besser neu regeln!


   Leistet Altenpfleger nachts Beschreischaftsdienst?   

Zu: § 7.1 TVöD-B –
Bereits im März 2018 berichteten wir hier über die Entscheidung zum »Sandwich-Dienst« mit nächtlicher Bereitschaftsdienst-Phase im Altenheim.
Nun ging dazu auch noch die Revision beim BAG verloren. Bislang liegt nur die Nachricht über den Ausgang selbst vor.
⇒  BAG Urteil 17.01.2019 – 6 AZR 17/18

Die erfolglos angegriffene Entscheidung der Vorsinstanz hatte ausgeführt:
»Der Kläger hält sich während der streitgegenständlichen Zeit im Dienstzimmer der von ihm betreuten Station auf, um die Arbeit bei Bedarf aufzunehmen. Er räumt selbst ein, dass er nicht durchgehend seine Arbeitsleistung erbringt, sondern sich seine Aktivität nach dem Arbeitsanfall richtet, es Nächte mit hohem und Nächte mit geringem Pflegebedarf gibt. Er stellt nicht durch substantiiertes Bestreiten in Abrede, dass die Zeit ohne Arbeitsleistung erfahrungsgemäß überwiegt. […]
Die Auslegung der Tarifnorm führt zu dem Ergebnis, dass auch für die Zeit zwischen Vollarbeitszeiten Bereitschaftsdienst angeordnet werden kann.«
⇒  LAG Hamm Urteil 16.11.2017 – 17 Sa 898/17


   Was tun? !   

 ❍ Hier wird nachts nicht etwa geschlafen. Hier wird aus dem Dienstzimmer 'nach der Schelle' gegangen, gelegentlich nach dem Rechten geschaut, manchmal umgelagert … Wer auf seine Arbeitskraft etwas hält, arbeitet nicht in einem Altenheim, das für belastende Nachtarbeit nur halben Lohn anbietet.
 ❍ Nachtschichten und Bereitschafstdienst haben eines gemeinsam: Im mitbestimmten Betrieb braucht es dazu die Mit­be­stim­mung, und eine Betriebs- /Dienstvereinbarung mit der gesetzlichen In­ter­es­sen­ver­tre­tung. Diese sollte nicht auf die mataphysischen Klimmzüge der Gerichte achten. Aktiv werden und solchen Super-Lanschichten widersprechen!
 ❍ Die ver.di-Bundestarifkommission kann hier durch klarere Formulierungen im Tarifvertrag diese Schlupflöcher stopfen.


betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] Wünsche erörtern und mitbestimmen (13.01.2019)


Diesmal grübeln wir über
⊗ Wünsche erörtern,
⊗ wünschen und informieren
⊗ Wünsche mitbestimmen


   TzBfG § 7 regelt Umgang mit Wünschen

Seit dem Jahresbeginn haben wir eine verbesserte Rechtsgrundlage, um die Wünsche der Kolleginnen in den Betrieben in den Blick zu rücken -

TzBfG § 7 Ausschreibung; Erörterung;
Information über freie Arbeitsplätze


(2) Der Ar­beit­ge­ber hat mit dem Ar­beit­neh­mer dessen Wunsch nach Veränderung von Dauer oder Lage oder von Dauer und Lage seiner vertraglich vereinbarten Ar­beits­zeit zu erörtern. Dies gilt unabhängig vom Umfang der Ar­beits­zeit. Der Ar­beit­neh­mer kann ein Mitglied der Ar­beit­neh­mervertretung zur Unterstützung oder Vermittlung hinzuziehen. […]

(4) Der Ar­beit­ge­ber hat die Ar­beit­neh­mervertretung über angezeigte Ar­beits­zeitwünsche nach Absatz 2 sowie über Teilzeitarbeit im Betrieb und Unternehmen zu informieren, insbesondere über vorhandene oder geplante Teilzeitarbeitsplätze und über die Umwandlung von Teilzeitarbeitsplätzen in Vollzeitarbeitsplätze oder umgekehrt. Der Ar­beit­neh­mervertretung sind auf Verlangen die erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen; § 92 des Betriebsverfassungsgesetzes bleibt unberührt.



In der ⇒  Bundestags-Drucksache 19/3452 (19.07.2018) berichten die Gesetzgeber, wie, und auf Seite 12, warum sie das Teilzeit- und Befristungsgesetz ergänzten:

»Im Gesetzentwurf wird klargestellt, dass der Ar­beit­ge­ber mit Ar­beit­neh­merinnen und Ar­beit­neh­mern, die eine Änderunng von Dauer oder Lage oder von Dauer und Lage ihrer vertraglich vereinbarten Ar­beits­zeit wünschen, eine solche Änderunng zu erörtern hat. Die Pflicht zur Erörterung gilt unabhängig von der Anzahl der beschäftigten Ar­beit­neh­merinnen und Ar­beit­neh­mer sowie unabhängig vom Umfang der Ar­beits­zeit. Möglicherweise kann schon bei einer geringen Veränderung der Lage der Ar­beits­zeit die Notwendigkeit von Teilzeitarbeit vermieden werden. Die Ar­beit­neh­merin oder der Ar­beit­neh­mer kann ein Mitglied der Ar­beit­neh­mervertretung zur Unterstützung oder Vermittlung hinzuziehen. Außerdem hat der Ar­beit­ge­ber die Ar­beit­neh­mervertretung über angezeigte Ar­beits­zeitwünsche zu informieren.«



 ❍ Dieser Rechtsanspruch betrifft alle Wünsche der Kolleginnen und Kollegen, ob in Teil- oder Vollzeit (»unabhängig vom Umfang der Ar­beits­zeit«).
 ❍ Das TzBfG differenziert weder Wünsche noch Anträge danach, ob ihnen ein schutzwürdiges oder unbegründetes Interesse zugrunde liegt.
 ❍ Das TzBfG weitet die Ar­beit­ge­berpflichten aus auf die »vertraglich vereinbarte Ar­beits­zeit«. Ar­beit­ge­ber halten sich zwar im Arbeitsvertrag oft bewusst zur Lage der Arbeitsszeit zurück; sie nehmen lediglich die grundsätzliche Verpflichtung auf, auch nachts und am Wochenende zu arbeiten. Die Berücksichtigung der Wünsche geht über die getroffenen Festlegungen hinaus. Es wurde Ar­beits­zeit vereinbart. Diese steht nun zur Disposition.
 ❍ Das Gesetz verwendet die Einzahl – »Wunsch nach Veränderung«. Die Gesetzesbegründung hebt hervor, dass im Einzelfall bereits mit »einer geringen Veränderung der Lage der Ar­beits­zeit« der Normzweck erreicht werden kann. Gemeint sind hier fortlaufende Änderungen der Lage einzelner Schichten. Jede Beschränkung der Wünsche in ihrer Anzahl oder in ihrem Inhalt würde dies rechtswidrig verschlechtern. Dies gilt für arbeitgeberseitige Direktiven, für Betriebsvereinbarungen und Tarifverträge.
 ❍ Die Anzeigen der Wünsche unterliegen keiner Formvorschrift. In Frage kommen also alle mündlich, digital oder schriftlich geäußerten Wünsche.
 ❍ Der Ar­beit­ge­ber ist verantwortlich, alle diese Wünsche der gesetzlichen In­ter­es­sen­ver­tre­tung vorzutragen (Betriebrat, Personalrat, MAV). Ist die Anzahl der Beschäftigten höher, wird der Ar­beit­ge­ber mit dem bloßen mündlichen Weitererzählen an Grenzen stoßen.
 ❍  Die In­ter­es­sen­ver­tre­tung bestimmt zunächst mit, was die Festlegung der Lage der Ar­beits­zeit angeht (Dienstpläne).
 ❍ Personalrat und MAV (MVG) bestimmen zudem mit, falls der Ar­beit­ge­ber einen formellen Antrag auf Ar­beits­zeitverkürzung samt Vereinbarung über deren Lage ablehnen will. Die Ablehnung eines Teilzeitbegehrens wäre keine vorläufige Maßnahme, mit welcher der Ar­beit­ge­ber fristwahrend der Mit­be­stim­mung vorgreifen dürfte (Kirchengericht Mitteldeutschland – MVG – DW EKM, Beschluss 04.12.2018 – II-13-2018).
 ❍ Vor jeder externen Einstellung / Eingliederung prüft  die In­ter­es­sen­ver­tre­tung sehr gründlich, ob dieser Maßnahme unerfüllte Aufstockungswünsche aus der Belegschaft entgegenstehen.



   Was tun?   

Die In­ter­es­sen­ver­tre­tung schreibt an die Dienstplanungsverantwortlichen. Hat die Ar­beit­ge­berin bislang keine solchen betrieblichen Email-Verteiler zusammengestellt? Dann erreichen wir unser Ziel, indem wir unsere Mail an 'alle' adressieren.


An: Verantwortliche für die Dienstplanung

Liebe Kolleginnen und Kollegen,
sicherlich hat Sie die Betriebsleitung bereits über die neuen Herausforderung informiert, die Ihnen durch die Reform des TzBfG § 7 in Abs. 2 und 4 bei der Dienstplanung nun entstanden ist. Wir unterstützen Sie gerne.
Ein wichtiger Hinweis: Diese Gesetzesänderung betrifft Teilzeit- wie Vollzeitbeschäftigte und alle Wünsche zur Ar­beits­zeit. Bitte geben Sie das so in Ihrem Arbeitsbereich weiter.
❍  Uns als In­ter­es­sen­ver­tre­tung reicht es, wenn Sie uns über die Ihnen angezeigten Dienstplanungs-Wünsche (Lage der vertraglichen Ar­beits­zeit) als solche informieren, also etwa durch Erfassung in der Ihre Planungen unterstützenden Software.
❍  Ebenso erfüllen Kopien, die Sie den Plänen für uns beilegen, diesen Zweck.
Lediglich in Fällen, in denen Sie einzelne Wünsche einmal nicht erfüllen können oder wollen, bitten wir Sie um die umfassende Information zum Wunsch, zu den Ergebnissen der nun vorgeschriebenen Erörterung mit der Kollegin / dem Kollegen und zu Ihren Ablehnungsgründen.
Mit freundlichen Grüßen …..




betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] TVöD 6.Tag Teilzeit (12.01.2019)


Diesmal grübeln wir über
⊗ TVöD-B 3/2018, TVöD-K 3/2018
⊗ 5 Tage in einer Woche. Mehr nicht!
⊗ Überstundenzuschläge bei Teilzeitarbeit


   TVöD-B und -K 3/2018 digital

Unsere beiden 'Durchgeschriebenen Fassungen' des TVöD-K (Krankenhäuser ) und TVöD-B (Betreuungseinrichtungen) wurden aufgrund der Tarifeinigung zum März 2018 verbessert. In Internet stehen nun unsere digitalen Fassungen bereit, mit ergänzenden Hinweisen und optimiert für Smartphone, Tablet und Desktop.

TVoeD-B

Die Ausgabe TVöD-B 2018/3 digital für den
Dienstleistungs­bereich Betreuungseinrichtungen.

TVoeD

Die Ausgabe TVöD-K 2018/3 digital für den
Dienstleistungs­bereich Krankenhäuser.


   Mail: an alle   

Eine Kollegin geht an ihrem Arbeitsplatz an ihren PC und adressiert eine Mail an sich selbst. Ins BCC (Blindkopie – die Empfänger werden nicht allen angezeigt) nimmt sie alle Beschäftigten des Betriebs. Sie schreibt:


Liebe Kolleginnen und Kollegen,
es gibt eine tiefe Kluft. Einerseits die betriebliche Praxis der Urlaubsberechnung oder etwa der verweigerte Ausgleich für Überstunden. Und andererseits unsere Tarifverträge, mit mehr oder weniger klaren Ansprüchen. Da kommt es auf den Wortlaut an.
Diesen Wortlaut kannst Du lesen. Wir als Gewerkschaft ver.di haben den TVöD als Datei hier an diese Mail angehängt. Es lohnt sich, Mitglied in einer starken Gewerkschaft zu sein. Und unsere Mitglieder machen uns erst stark.     Wir sind ver.di
Liebe Grüße ….


Manchmal werden Ar­beit­ge­ber oder Vorgesetzte dann unruhig. Sie halten unsere ver.di für eine Privatsache, die nicht in ihren Betrieb gehört. Da irren sie.

»Eine tarifzuständige Gewerkschaft ist aufgrund ihrer verfassungsrechtlich geschützten Betätigungsfreiheit grundsätzlich berechtigt, E-Mails zu Werbezwecken auch ohne Einwilligung des Ar­beit­ge­bers und Aufforderung durch die Ar­beit­neh­mer an die betrieblichen E-Mail-Adressen der Beschäftigten zu versenden.«
⇒  BAG Urteil 20.01.2009 – 1 AZR 515/08
Aus der Begründung:
»Das Vorhaben von ver.di, Informationen und Werbematerialien an Mitarbeiter der Klägerin über deren betriebliche E-Mail-Adressen zu versenden, fällt in den Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG. Die Entscheidung, von dieser bei der Klägerin technisch eröffneten Möglichkeit der Kontaktaufnahme mit den Beschäftigten Gebrauch zu machen, ist grundsätzlich von der gewerkschaftlichen Betätigungsfreiheit gedeckt.
Der Umstand, dass ver.di dazu auf die Inanspruchnahme der im Eigentum der Klägerin stehenden technisch-elektronischen Vorrichtungen angewiesen ist, führt auch ohne deren Einverständnis nicht dazu, dass sie von einem E-Mail-Versand ausnahmslos Abstand nehmen müsste.[…]
Den allenfalls geringfügigen wirtschaftlichen Belastungen der Klägerin steht auf Seiten von ver.di ein geschütztes Interesse von erheblichem Gewicht gegenüber. Es ist für die Betätigungsfreiheit von Gewerkschaften von großer und ersichtlich weiter zunehmender Bedeutung, dass sie mit Ar­beit­neh­mern – Mitgliedern und Nichtmitgliedern – auf dem immer üblicher werdenden Weg des E-Mail-Verkehrs in Kontakt treten können.[…]
Grundrechte der Klägerin aus Art. 14 Abs. 1, Art. 12 Abs.1, Art. 2 Abs. 1 GG verlangen demnach keine Einschränkung der durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährleisteten Betätigungsfreiheit von ver.di in der Weise, dass diese die unaufgeforderte Versendung von E-Mails an die dienstlichen E-Mail-Adressen der Beschäftigten ohne ihr – der Klägerin – Einverständnis ausnahmslos zu unterlassen hätte.«


   5 Tage in einer Woche. Mehr nicht!

Die regelmäßige Ar­beits­zeit kann auf fünf Tage,
aus notwendigen betrieblichen/dienstlichen Gründen auch auf sechs Tage verteilt werden.
    TVöD § 6 Abs. 1 Satz 3

Der TVöD regelt nicht die durchschnittliche 5-Tage/Woche. Deutlich weitergehend regelt er, dass in jeder Kalenderwoche (Montag bis Sonntag) mindestens ein Kalendertag arbeitsfrei bleibt. Der sechste Arbeitstag in einer konkreten Kalenderwoche steht dabei unter erheblichen Schutzvoraussetzungen:
»Zu beachten ist dabei, dass es sich um notwendige betriebliche/dienstliche Gründe handeln muss. Dabei ist der Begriff notwendige möglicherweise nicht gleichzusetzen mit dem in § 1 Abs. 2 KSchG verwendeten Begriff dringend. Gleichwohl bringt der verwendete Zusatz hinreichend zum Ausdruck, dass bloße Zweckmäßigkeits- oder Wirtschaftlichkeitserwägungen, welche für sich gesehen betriebliche Gründe darstellen könnten, nicht ausreichen dürften. […]
Stellt der tarifgebundene Ar­beit­ge­ber fest, dass er die vorhandene Arbeitsmenge mit dem vorhandenen Personal unter Beachtung der tarifvertraglichen Ar­beits­zeit nicht bewältigen kann, ist er zur Erfüllung des eigens festgelegten Betriebszwecks gehalten, mehr Personal einzusetzen. Bezogen auf die Vorschrift des § 6 Abs. 1 S. 3 TVöD-K bedeutet dies, dass allein die Anzahl vorhandener Arbeitskräfte nicht einen notwendigen betrieblichen Grund zur Abweichung von der Fünftagewoche bilden kann.«
⇒  Arbeitsgericht Detmold 04.01.2019 – 3 BV8/18 (nicht rechtskräftig)


   Überstundenzuschläge bei Teilzeitarbeit

Pressemeldung des BAG:
Eine Regelung in einem Tarifvertrag kann im Einklang mit § 4 Abs. 1 TzBfG dahin auszulegen sein, dass Mehrarbeitszuschläge bei Teilzeitbeschäftigten für die Ar­beits­zeit geschuldet sind, die über die Teilzeitquote hinausgeht, die Ar­beits­zeit einer Vollzeittätigkeit jedoch nicht überschreitet.
Der Zehnte Senat gibt seine gegenläufige Ansicht auf (BAG 26. April 2017, 10 AZR 589/15). Er schließt sich der Auffassung des Sechsten Senats an (BAG 23. März 2017, 6 AZR 161/16).
⇒  
BAG Urteil 19.12.2018 – 10 AZR 231/18

Die kommunalen Ar­beit­ge­berverbände (KAV) haben in ihren Rundschreiben Mitte 2017 die Personalabteilungen ermutigt: An Teilzeitbeschäftigte seien keine Zeitzuschläge für Überstunden zu zahlen; überraschende Überstunden am Schichtende seien lediglich Mehrarbeit, die gelegentlich durch freie Stunden ausgeglichen werden könnten … Sie haben sich dabei auf die Entscheidung des BAG vom 26. April 2017 (10 AZR 589/15) berufen. Diese Entscheidung war zwar schon nicht für den TVöD einschlägig. Und jetzt ist sie ausdrücklich komplett überholt.
Auch im TV AWO oder im BAT-KF sind den Kolleginnen in Teilzeit ihre überraschenden Überstunden zu vergüten. Eine Geltendmachung über die zurückliegenden 8 Monate lohnt sich!


betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] Chronotyp, Einweisungen (21.12.2018)


Diesmal grübeln wir über
⊗ Betriebsvereinbarung Schlafpräferenz
⊗ Betriebsvereinbarung Einweisungen

   Betriebsvereinbarung Schlafpräferenz   

Bereits am 29.03.2018 berichteten wir über Nachtschicht, Lerche und Prostata.
Erst mit einer Erfassung und Beurteilung konkreter Gefährdungen z.B. durch die Organisation der Ar­beits­zeit (hier: der Schichtbeginn zu nachtschlafender Zeit) kann die Interessen­vertretung in der Einigungs­stelle konkrete Schutz­maßnahmen erzwingen:
»§ 3 Abs 1 S 1 ArbSchG setzt keine konkrete Gesundheits­gefahr, wohl aber das Vorliegen konkreter Gefährdungen i.S.v. § 5 Abs 1 ArbSchG voraus. Für die Verpflichtung des Ar­beit­ge­bers nach § 3 Abs 1 S 1 ArbSchG, die erforderlichen Maßnahmen des Arbeits­schutzes unter Berücksichtigung der Umstände zu treffen, welche die Sicherheit und Gesundheit der Beschäftigten beeinflussen, ist eine Gefährdungs­beurteilung i.S.d. § 5 Abs 1 ArbSchG unerlässlich.«
⇒  BAG Beschluss 28.03.2017 – 1 ABR 25/15 Rn. 22

   Fragen kostet nichts   


Unerlässlich? Das klingt nur im ersten Moment vielversprechend. Tatsächlich verschanzen die Bundes­arbeitsrichter die Ar­beit­ge­ber hinter praxisfremden Hürden. Nur wer die überwindet, bekommt mitbestimmten Gesundheits­schutz.
Um die juristischen Blockaden zu durchbrechen, konzentriert sich die aktivierte Interessen­vertretung auf eine Schwachstelle. Sie schlägt dazu den Abschluss einer Betriebs­vereinbarung vor. Unser neues ⇒  Muster ist einfach und knapp.
Es regelt die Befragung der Betroffenen.
Wann sollen sie am Arbeitsplatz erscheinen? Das wird auf den Arbeitsplatz bezogen erfasst.
Was passt zu ihrem Biorhythmus – dem individuellen 'Chronotyp'? Belastet die Ar­beits­zeit­organisation (§ 5 ArbSchG Abs. 1 nr. 4 und 6)?
Konsequent folgt im nächsten Schritt das angestrebte Ergebnis: Die Berück­sichtigung der individuellen Schlafpäferenz durch die Dienstplan­verantwortlichen.


   Betriebsvereinbarung Einweisungen (§ 12 ArbSchG)   

Nachdem die Betriebsparteien (Ar­beit­ge­ber und Interessen­vertretung) eine notwendige Maßnahme zum Schutz der Gesundheit festgelegt haben, wird es ernst. Papier wird zu Praxis. Auf die praktische Umsetzung kommt es uns ja an.
»Einigen sich die Betriebs­parteien nicht über Art und Inhalt der Unterweisung, hat das die Einigungsstelle zu regeln. Hierbei hat sie die Erkenntnisse einer Gefährdungs­beurteilung (§ 5 ArbSchG) zu berücksichtigen und die konkrete arbeitsplatz- oder aufgaben­bezogene Unterweisung daran auszurichten. Sie kann sich nicht darauf beschränken, allgemeine Bestimmungen über die Unterweisung zu Gefahren am Arbeitsplatz aufzustellen «
⇒  BAG Beschluss 08.11.2011 – 1 ABR 42/10
⇒  BAG Beschluss 11.01.2011 – 1 ABR 104/09 (Rn. 16)
Auch für diese Einweisungen haben wir nun ein neues ⇒  Muster für eine Betriebsvereinbarung. Voraussetzung ist, dass der Ar­beit­ge­ber Maßnahmen wie zum Beispiel die Händehygiene oder die Berück­sichtigung der Schlafpräferenz ergreifen will / muss. Ein wertvoller Nebeneffekt: Die Vereinbarung bremst zugleich das Rumschubsen zum 'Aushelfen' auf die Nachbar­station aus.


betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] Resturlaub, Teilzeitantrag (29.11.2018)


Diesmal grübeln wir über
⊗ Resturlaub
⊗ Anträge auf Teilzeit

   Resturlaub   

Die Zeitungen berichteten, ohne dass viel Klarheit entstand:
»Der Ar­beit­neh­mer ist nämlich als die schwächere Partei des Arbeitsvertrags anzusehen, so dass verhindert werden muss, dass der Ar­beit­ge­ber ihm eine Beschränkung seiner Rechte auferlegen kann. Aufgrund dieser schwächeren Position kann der Ar­beit­neh­mer davon abgeschreckt werden, seine Rechte gegenüber seinem Ar­beit­ge­ber ausdrücklich geltend zu machen, da insbesondere die Einforderung dieser Rechte ihn Maßnahmen des Ar­beit­ge­bers aussetzen könnte, die sich zu seinem Nachteil auf das Arbeitsverhältnis auswirken können. […]
Es ist eine Situation zu vermeiden, in der die Aufgabe, für die tatsächliche Wahrnehmung des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub zu sorgen, vollständig auf den Ar­beit­neh­mer verlagert würde, während der Ar­beit­ge­ber damit die Möglichkeit erhielte, sich unter Berufung auf den fehlenden Urlaubsantrag des Ar­beit­neh­mers seiner eigenen Pflichten zu entziehen. […]
Zwar kann die Beachtung der Verpflichtung des Ar­beit­ge­bers aus Art. 7 der Richtlinie 2003/88 nicht so weit gehen, von diesem zu verlangen, dass er seine Ar­beit­neh­mer zwingt, ihren Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub tatsächlich wahrzunehmen […]. Er muss den Ar­beit­neh­mer jedoch in die Lage versetzen, einen solchen Anspruch wahrzunehmen.«
⇒  EuGH 06.11.2018 – C 619/16


   Praxistipp   

Ar­beit­ge­ber haben im Streitfall zu dokumentieren und nachzuweisen, dass die Ar­beit­neh­merin / der Ar­beit­neh­mer Kenntnis hat:
 ❍ über den bestehenden Resturlaub
 ❍ dass sie / er bezahlten Jahresurlaub nehmen kann.
 ❍ dass der Ar­beit­ge­ber ihr / ihm auch Urlaub gewähren würde.
Allgemeine Rundschreiben erfüllen diese Aufgaben wohl nicht.
Doch falls eine übereifrige Personalchefin gegen Jahresende einseitig Urlaub festlegt, braucht es einen Widerspruch verbunden mit einem alternativen Urlaubsantrag:


Ihr Urlaubsangebot passt nicht zu meiner Lebensplanung. Ich beantrage stattdessen Urlaub für die Spanne vom 10. bis 31.12.; fünf Urlaubstage.
Können Sie diesen aus betrieblichen Gründen nicht gewähren, bin ich mit der automatischen Übertragung ins Folgejahr einverstanden.
Mit freundlichen Grüßen ……


   Anträge auf Teilzeit   

Am 18.10.2019 hat die große Koalition das TzBfG novelliert. Diese Verschlimmbesserung greift ab 2019.
 + TzBfG§  7 Abs. 2 erhält nun einen eigenständigen Anspruch, ein Mitglied der gesetzlichen In­ter­es­sen­ver­tre­tung mit zu Verhandlungen zu nehmen. Die Gesetzgeber begründen: »zur Unterstützung und Vermittlung«.
 + TzBfG§  7 Abs. 3 ergänzt den regelmäßigen Informationsanspruch der gesetzlichen In­ter­es­sen­ver­tre­tung um die durch Ar­beit­neh­mer/innen »angezeigten Änderungswünsche«.
 - Da hier Informationsrechte betreffend Betrieb und Unternehmen begründet werden, können Ar­beit­ge­ber diese Informationen wegen angeblichem Datenschutz verstümmeln.
 - TzBfG§  8 Abs. 2, erschwert nun das Recht auf Stellung eines Teilzeitantrags, ebenso TzBfG§  9 das Recht auf Anzeige eines Aufstockungswunsches jeweils mit einem Erfordernis der »Textform« (Papier, Mail, ohne Unterschrift).
 -  TzBfG§  9 (die Bevorzugung von Aufstockungswünschen) wird nun mit einer Erläuterung versehen, was dabei als »freier Arbeitsplatz« gilt. Damit greift§  9 nicht mehr bei der bloßen Vergabe von freiwerdenden Stellenanteilen, etwa in Folge der Ar­beits­zeit-Reduzierung einer Kollegin (Teilarbeitsplatz).
 + TzBfG§  9a wird neu eingeschoben. Hier entsteht zunächst ein neuer Anspruch auf befristete Verkürzung der Ar­beits­zeit bei Einigung über deren Verteilung. Dies kann für mindestens 1 und für maximal 5 Jahre erreicht werden. Dem Ar­beit­ge­ber stehen dabei die alten und in Betrieben bis 200 Beschäftigten neue Versagensgründe zu.
 - Tarifverträge dürfen davon zuungunsten (verschlechternd) abweichen. TVöD / TV-L §  11 könnte nun genau so missverstanden werden.

Immerhin: Die Gesetzgeber/innen behaupten, durch die Novelle sei hier zweimal die Beweislast auf den Ar­beit­ge­ber verlagert: Wenn der Aufstockungswunsch einer Kollegin übergangen wird, muss der Ar­beit­ge­ber der gesetzlichen In­ter­es­sen­ver­tre­tung und im Streitfall vor Gericht darlegen:
 ❍ Nicht mindestens gleiche Eignung des teilzeitbeschäftigten Ar­beit­neh­mers wie ein anderer vom Ar­beit­ge­ber bevorzugter externer Bewerber.
 ❍ Kein entsprechender freier Arbeitsplatz.
Fazit: Die bisher bereits gelebte Praxs der freiwillig befristeten Teilzeit bekommt nun eine Anspruchsgrundlage. Die Kombination mit der gleichzeitigen Vereinbarung der Verteilung wird leichter.


Am 18.12. packt der Autor und Rechtsanwalt Uli Faber für uns den Sack aus: Wie überwinden wir den Hürdenlauf, um Maßnahmen zum Gesundheitsschutz zu erzwingen?
❍ Der Ar­beit­ge­ber muss – notfalls gezwungen – die Belastungen / Gefährdungen an den Arbeitsplätzen erfassen. Wir denken sofort an: Nachtarbeit, gefährliche Alleinarbeit, pausenlose Durcharbeit, Ar­beits­zeitmassierungen …
❍ Der Ar­beit­ge­ber muss diese Belastungen beurteilen, also deren Wahrscheinlichkeit, Ausmaß und Folgen einschätzen. Manchmal kommt der ASA zu einem anderen Ergebnis. Oft kommt die In­ter­es­sen­ver­tre­tung zu einem anderen Ergebnis.
❍ Die Betriebsparteien müssen die notwendigen, geeigneten und angemessenen Maßnahmen zum Schutz festlegen (vereinbaren).
❍ Die Betriebsparteien müssen bestimmen, wann und wie der Ar­beit­ge­ber an den Arbeitsplätzen in diese Schutzmaßnahmen einweist.
❍ So abgesichert darf der Ar­beit­ge­ber auch Schichtpläne durchführen, in denen zur Nachtarbeit, Alleinarbeit oder zur Durcharbeit ohne Pausenablösung eingeteilt wird. Und er darf auch – mit Zustimmung der In­ter­es­sen­ver­tre­tung – zur Belastung durch Überstunden oder Einspringen einteilen.

Wir wollen uns zudem mit der kniffligen Frage beschäftigen: Und was, wenn der Ar­beit­ge­ber diesen Hürdenlauf nicht absolviert, sondern sorglos eine Kollegin aus dem Frei ruft …?


   Dienstplanänderungen   

Vor einem Jahr hat uns die Vorsitzende des 6. Senats des BAG, Karin Spelge, mit einer Frage herausgefordert: Mit welcher Vorlauffrist ist eine verlängerte Schicht nicht mehr überraschend, sondern eine bloße Dienstplanänderung?
❍ Die Ar­beit­ge­berverbände, VKA und TdL, beraten offensiv ihre Mitgliedsunternehmen: Was länger als einen Tag im voraus angekündigt wird, kann nicht überraschen. Dann würde keine Überstunde abgefordert. Dann entstünde kein Anspruch auf Überstundenvergütung. Dennoch seien die Kolleginnen zur Leistung der abgeänderten Schicht verpflichtet. Eine Begründung für diese Fantasie liefern sie nicht mit. Zu umständlich? Was notwendig und nützlich für sie ist, was sie seit eh und je so halten, das gebietet ihr gesunder Menschenverstand.
❍ Wir haben da noch ein paar individualrechtliche Bedenken: Was ist eine angemessene Vorlauffrist für die Festsetzung von Schichten? Was ist eine angemessene Ankündigungsfrist für das Umstoßen dieser Anordnung? Muss dabei wieder das billige Ermessen (Abwägen der betrieblichen und der persönlichen Interessen) vorangehen? Ist hier TzBfG § 8 Abs 5 als Maßstab heranzuziehen? (»…. wenn das betriebliche Interesse daran das Interesse des Ar­beit­neh­mers an der Beibehaltung erheblich überwiegt und der Ar­beit­ge­ber die Änderung spätestens einen Monat vorher angekündigt hat.«)
❍ Wir haben da zudem ein paar kollektivrechtliche Bedenken: Mit welchen Informationen muss der Ar­beit­ge­ber die Mit­be­stim­mung dieser Abänderung begleiten? Macht es einen Unterschied, wenn die Anordnung des ursprünglichen Schichtplans nicht nur erlaubt (zugestimmt) sondern regelrecht vereinbart wurde?


   Urlaub, Zusatzurlaub und Sonderurlaub   

❍ Der EuGH rüttelt alle paar Monate mit einer Entscheidung das deutsche Urlaubsrecht durcheinander. Jetzt wird die Hol- zur Bringpflicht; der Antrag wird verzichtbar für die Übertragung des Resturlaubs ins Folgejahr.
❍ Die Tarifparteien (ver.di, VKA) vereinbarten weitere Komplizierungen bei Zusatzurlaub für Wechselschichtarbeit.
❍ Die Schichtplan-Fibel enträtselt die Umrechnung des Urlaubs mit Rundungsresten. Im Ergebnis stellt sich die betriebliche Praxis als Mischung aus überkommenem Schlendrian und Betrug heraus.
❍ Hübsches Geschenk: Der 'unbezahlte' Sonderurlaub verlockt zur Forderung: Ziehen Sie's mir doch vom Lohn ab!
❍ Kurswechsel in der Wechselschicht: Wenn Pausen im TVöD und seinen Nachfolgern auf die Zeitschuld angerechnet werden, wird das Vergessen dieser Pausen zur Sünde.
❍ Und: Krankmelden; Rufbereitschaftsvergütung; kurze Unterbrechungen der Ruhezeit durch Telefonanrufe / EMails; Streikgeld …
Anmelden: Schichtplan-Fibel aktuell


betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] Zusätzlicher Urlaub (28.10.2018)


Diesmal grübeln wir über
⊗ zusätzlichen Zusatzurlaub im TVöD-K
⊗ Freizeit für belastende Nachtarbeit


   TVöD-K ab 2019: Zusätzlicher Zusatzurlaub   


Im TVöD-K sorgt § 27 (Zusatzurlaub) für weiteren Belastungs­ausgleich. Dies betrifft zumindest auch seine unmit­telbaren Nachfolger, die das wohl in den kommenden Monaten nachschreiben werden.

ZZU

❍ In den Jahren 2019, 2010 und 2021 sind – jeweils unterschiedlich – zusätzliche Zusatzurlaubstage geregelt. Dies fordert diejenigen, die die Umsetzung im Betrieb überwachen. Sie müssen dabei die Ansprüche kalenderjährlich betrachten.
❍ Voraussetzung ist Wechselschichtarbeit im Krankenhaus. Der Tariftext in Abs. 1.1 verweist mehrfach auf 'Abs. 1 Buchst. a'. Diese Beschränkung der Anspruchs­voraus­setzung auf Wechsel­schichtarbeit wird deshalb leicht überlesen.
❍ Der zusätzliche Zusatz­urlaub ist jeweils an das Entstehen des gewöhnlichen Zusatz­urlaubs gekoppelt. Wann entsteht der gewöhnliche Zusatzurlaub?


TVöD-K Protokollerklärung zu den Absätzen 1, 2 und 3.1:
1. Der Anspruch auf Zusatzurlaub nach den Absätzen 1 und 2 bemisst sich nach der abgeleisteten Schicht- oder Wechselschichtarbeit und entsteht im laufenden Jahr, sobald die Voraussetzungen nach Absatz 1 erfüllt sind. Für die Feststellung, ob ständige Wechselschichtarbeit oder ständige Schichtarbeit vorliegt, ist eine Unterbrechung durch Arbeitsbefreiung, Freizeitausgleich, bezahlten Urlaub oder Arbeits­unfähigkeit in den Grenzen des § 22 unschädlich.


Die kalenderjährliche Betrachtung ist wichtig. So steht im Jahr 2019 ein zusätzlicher Zusatzurlaubstag genau ab dem Tag zu, ab dem der Anspruch auf einen dritten gewöhnlichen Zusatzurlaubstag in diesem Jahr entsteht.
Beispiel: Zwei Kalender­monate hintereinander wird geplant Wechsel­schichtarbeit geleistet. Nach Ablauf des zweiten Monats, also am ersten Tag des dritten Monats, entsteht Anspruch auf den Zusatz­urlaubstag gemäß § 27 Abs. 1 Buchst. a.
Entsteht dieser (gewöhnliche) Anspruch am 1. Januar, dann entsteht – bei ständiger Wechsel­schichtarbeit – der Anspruch auf einen dritten gewöhnlichen Zusatz­urlaubstag am 1. Juli, und zugleich der Anspruch auf einen zusätzlichen Zusatzurlaubs.
❍ Der zusätzliche Urlaub tritt dem bisherigen Anspruch hinzu und vermischt sich mit ihm. Für allen Urlaub gelten dieselben Regeln: Die Beschäftigten bekommen ihn auf Antrag gewährt, nur sie können ihn aufteilen (TVöD § 26 Abs. 1 Satz 5), unbeantragt droht ihm der Untergang am Jahresende.
❍ Die Regel zur Kappung wird weiter für Verwirrung sorgen.


TVöD-K § 27
(4.1) Der Zusatzurlaub wird nur bis zu insgesamt sieben Arbeitstagen im Kalenderjahr 2019, acht Arbeitstagen im Kalenderjahr 2020, neun Arbeitstagen im Kalenderjahr 2021 und zehn Arbeitstagen ab dem Kalenderjahr 2022 gewährt.
Der Erholungsurlaub und der Zusatzurlaub (Gesamturlaub) dürfen im Kalenderjahr 2019 zusammen 37 Arbeitstage, im Kalenderjahr 2020 zusammen 38 Arbeitstage, im Kalenderjahr 2021 zusammen 39 Arbeitstage und ab dem Kalenderjahr 2022 zusammen 40 Arbeitstage nicht überschreiten.
(5) Im Übrigen gilt § 26 mit Ausnahme von Absatz 2 Buchst. b entsprechend.


Zunächst werden der Anspruch auf Grundurlaub (30 Tage), Schwer­behindertenurlaub und Zusatzurlaub bezogen auf die Verteilung einer 5-Tage/Woche ermittelt und zusammengezählt.
Diese Summe ist entsprechend Absatz 4.1 'gekappt'. Dies betrifft ausschließlich landesbezirkliche Regeln über weitere Zusatzurlaube.
Erst im letzten Schritt sind die einzelnen Urlaubsbestandteile (Grundurlaub, Schwer­behinderten­urlaub und Zusatzurlaub) jeweils für sich auf die tatsächliche durch­schnittliche Verteilung ⇒  umgerechnet (§ 27 Abs. 5 und der damit erfassten § 26 Abs. 1 Sätze 3 und 4).
Wer also in der 5,5-Tage/Woche arbeiten muss, bekommt aus einer Kappung keinen zusätzlichen Nachteil!


Wir haben dazu ein neues Werkzeug entwickelt: ⇒  Zusatzurlaub – Entstehen im TVöD-K.



   Freizeit für Nachtarbeit   


Manche Ar­beit­ge­ber schützen sich nicht durch einen Tarifvertrag. Pech – für sie. Denn dann kann der Be­triebs­rat aufspielen. Zunächst liest er –


ArbZG § 6 Abs. 5
Soweit keine tarifvertraglichen Ausgleichsregelungen bestehen, hat der Ar­beit­ge­ber dem Nachtarbeitnehmer für die während der Nachtzeit geleisteten Arbeitsstunden eine angemessene Zahl bezahlter freier Tage oder einen angemessenen Zuschlag auf das ihm hierfür zustehende Bruttoarbeitsentgelt zu gewähren.


Angemessen? Das haben die Betriebsparteien nicht zu entscheiden. Was 'objektiv' angemessen ist, haben Arbeitsrichter mehrfach untersucht. Je nach Arbeitsintensität und Schichfolge ist für Nachtarbeit ein Ausgleich zwischen 10 v.H. (Bereitschaftsdienst), 25 v.H. (Nachtwache in Wechselschicht) und 30 v.H. (Dauernachtarbeit) angemessen.
⇒   BAG Urteil 09.12.2015 – 10 AZR 423/14


   Mitbestimmen   


Der Be­triebs­rat hat bei der Entscheidung mitzubestimmen, ob ein Ausgleichsanspruch nach § 6 Abs. 5 ArbZG (bei Nachtarbeitnehmern für die während der Nachtarbeit geleisteten Arbeitsstunden) durch freie Tage oder durch Entgeltzuschlag zu erfüllen ist. Das ergibt sich zunächst aus § 87 Abs. 1 Nr 7 BetrVG. Die Auswahlentscheidung ergeht nämlich im Rahmen einer gesetzlichen Regelung, die dem Gesundheitsschutz dient. Darüber hinaus beantwortet sie eine Frage der betrieblichen Lohngestaltung, die nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG mitbestimmungspflichtig ist.
⇒   BAG 26.08.1997 – 1 ABR 16/97
Tipp: Der Be­triebs­rat wählt als Ausgleichsform Freizeit. Auf je 3 Nachtschichten folgt zeitnah die Freistellung von einer geplanten Tagschicht. Denn Freizeit ist geeigneter Ausgleich, sie entlastet und ist gesund. Die Lage dieser 'Ausschlaftage' bestimmt der Betriebrat aufgrund BetrVG § 87 Abs. 1 nr. 3 mit. Er kann daher leicht initiativ werden. Im Streitfall führt ihn das über BetrVG § 87 Abs. 2 in die Einigungsstelle.


   Mit tarifvertraglicher Wahl entfällt das Mitbestimmen   


Das Mit­be­stim­mungsrecht nach §  87 Abs.1 Nr 7 BetrVG entsteht jedoch nicht, wenn eine tarifliche Ausgleichsregelung besteht, die zum Wegfall der Wahlmöglich-keit des Ar­beit­ge­bers führt.
⇒   BAG 17.01.2012 – 1 ABR 62/10


   Keine Verfristung!   


Leitsätze: »Der Ar­beit­ge­ber hat das Wahlrecht, ob er den gesetzlich bestimmten Anspruch des Nachtarbeitnehmers auf Ausgleichsleistungen (§ 6 Abs 5 ArbZG) durch eine angemessene Zahl freier Tage oder einen angemessenen Zuschlag auf das dem Ar­beit­neh­mer für die Nachtarbeit zustehende Bruttoarbeitsentgelt erfüllt.
Das Wahlrecht erlischt nicht infolge Zeitablaufs, wenn zwischen der Leistung der Nachtarbeit und der Erfüllung des Anspruchs des Ar­beit­neh­mers ein erheblicher zeitlicher Abstand (hier: vier Jahre) liegt.«
⇒   BAG 05.09.2002 – 9 AZR 202/01

Tipp: Das Ar­beits­zeitgesetz ist seit 1994, in Betreuungs- und Gesundheitsbetrieben seit 1996 umzusetzen. Nachtarbeit wurde geleistet? Doch erst die mitbestimmte Wahl lässt die Ansprüche auf den Ausgleich fällig werden. Da kommen vielleicht erhebliche Ansprüche zusammen … Vielleicht sollte sich der Ar­beit­ge­ber besser schnell unter den Schutz eines Tarifvetrags retten.


betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] feiertäglicher Ruf – TVöD (17.10.2018)


⊗ Ruf-Inanspruchnahme am Feiertag
⊗ Mein Geld


   235 plus 30 v.H. für Ruf-Inanspruchnahme am Feiertag

Amtlicher Leitsatz: Die Auslegung der Anlage 30 AVR-Caritas [AVR C. Anl. 30 entspricht § 11 Abs. 3 TV Ärzte VKA und § 8 Abs. 3 TVöD] ergibt, dass ein angestellter Arzt für die Inanspruchnahme während der Rufbereitschaft an ei­nem Feiertag, der auf einen Werktag fällt, auch für Zeiten, die außerhalb seiner regelmäßigen Ar­beits­zeit liegen, einen Vergütungsanspruch in Höhe von 235 % seines Stundenlohns hat.
⇒   LAG Köln Urteil 18.04.2018 – 5 Sa 216/17

Ordnet der Ar­beit­ge­ber für einen Wochenfeiertag Rufbereitschaft an, hat der Ar­beit­neh­mer für die Zeiten der tatsächlichen Inanspruchnahme Anspruch auf Vergütung gemäß § 11 Absatz 1 TV-Ärzte/VKA. Dieser Anspruch besteht zu­sätzlich zur Feiertagsvergütung. Die bisherige Rechtsprechung des Bundes­arbeitsgerichts zum BAT findet auf die Regelungen im TV-Ärzte/VKA Anw­endung.
⇒   LAG Nürnberg Urteil 23.05.2011 – 7 Sa 757/10

[Bei der Vergütung der Inanspruchnahmen sind die Zeitzuschläge für tatsächlich geleistete Nacht-, Sonntags- und Feiertagsarbeit 'spitz' anzurechnen.]
§ 8 Abs. 3 Satz 4 TVöD-K verweist nicht bezüglich aller Zuschläge auf Absatz 1 dieser Bestimmung, sondern unterscheidet zwischen dem Entgelt für Über­stunden und etwaigen (anderen) Zeitzuschlägen nach Absatz 1. Für die Arbeits­leistung innerhalb der Rufbereitschaft einschließlich der hierfür erforderlichen Wegezeiten wird jede angefangene Stunde auf eine volle Stunde gerundet und mit dem Entgelt für Überstunden bezahlt. Diese Bezahlung erfolgt unabhängig davon, ob es sich hierbei um Überstunden iSv. § 7 Abs. 7 TVöD-K handelt. Es kommt daher insbesondere nicht darauf an, dass durch die während der Ruf­bereitschaft geleistete Arbeit die regelmäßige Ar­beits­zeit Vollzeitbeschäftigter überschritten wird.
Für die weiteren in § 8 Abs. 1 TVöD-K geregelten Zeitzuschläge müssen jed­och die dort aufgeführten tatbestandlichen Voraussetzungen vorliegen.
⇒   BAG Urteil 24.09.2008 – 6 AZR 259/08


   Weitergedacht   

Sophie

Wir lesen recht genau nach in den fast wortgleichen Regelungen des TVöD.
❍ Die Feiertagsregelungen aus § 6 Abs. 3 und aus § 6.1 sind bei der Rufbereitschaft nicht einschlägig. Denn § 6 trägt die Überschrift Regelmäßige Ar­beits­zeit. Die Rufbereitschaft dagegen findet laut § 7 Abs. 4 ausdrücklich 'außerhalb der regelmäßigen Ar­beits­zeit' statt. Auch die Freizeit-Pauschale des § 6.1 Abs. 2 [Wechselschicht- oder Schichtdienst an sieben Tagen in der Woche] bezieht sich auf die regelmäßige wochendurchschnittliche Zeitschuld.
Zwischenergebnis: Die Inanspruchnahmen während Rufbereitschaft an Feiertagen werden durch die tarifvertraglichen Regeln zum Freizeitausgleich nicht umfasst.
❍ § 8 Abs. 1 d verspricht für Feiertagsarbeit ohne Freizeitausgleich 135 v. H. Zeitzuschlag. Wir stoßen auch auf die Protokollerklärung zu genau diesem Abs. 1 Satz 2 Buchst. d: »Der Freizeitausgleich muss im Dienstplan besonders ausgewiesen und bezeichnet werden. Falls kein Freizeitausgleich gewährt wird, werden als Entgelt einschließlich des Zeitzuschlags und des auf den Feiertag entfallenden Tabellenentgelts höchstens 235 v. H. gezahlt.«
Doch § 8 Abs. 3 stellt eben nicht auf das Tabellenentgelt ab. Die Arbeitsleistung im Zuge der Inanspruchnahmen wird ausdrücklich mit dem »Entgelt für Überstunden sowie mit etwaigen Zeitzuschlägen nach Absatz 1 bezahlt«. Die oben zitierte Protokollerklärung ist daher nicht einschlägig; die Ansprüche werden nicht bei 235 v.H. gekappt.
❍  Abgesehen vom Überstunden-Zeitzuschlag fallen Zeitzuschläge nur für die tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden an Feiertagen an, einschließlich der We­ge­zeiten für die Dienstfahrten hin und zurück (Spitzabrechnung).

Ergebnis: Für die tatsächliche Inanspruchnahme im Zuge einer Rufbereitschaft an Feiertagen fällt die Überstundenvergütung (100 v.H.) plus Überstunden-­Zeitzuschlag plus Feiertagszeitzuschlag (135 v.H.) plus eventuel­ler Nacht­zuschlag an.


   Handlungsbedarfe   


Wir identifizieren zunächst all diejenigen, die hier durch dokumentierte Inan­spruchnahmen am 03.10. (Tag der Deutschen Einheit) Ansprüche haben. Wer diesen erheblichen Vergütungsanteil nebenvertraglich pauschaliert hat, bekommt nur einen kurzen Hinweis: »Unzufriedene können nebenvertragliche Abreden kündigen und neu aushandeln.«
Die Übrigen laden wir ein. Ihre Vergütung für Inanspruchen wird zwei Monate später mit dem Dezember-Abrechnung fällig. Gemeinsam überwachen wir diese Entgeltabrechnungen.

   TVöD 2018: Auf Euro und Cent!   

Mein-Geld



Die Anwender/innen des TVöD warten unge­duldig auf ihre redaktionellen Endfassungen. Wurden diese Ansprüche durch Unterschriften der Tarifparteien fällig? Wann folgt die Veröf­fentlichung? Auch der Schichtplan-Fibel bleibt nur rätseln, warten und hoffen …
Wir sind schon froh, unser kleines Werkzeug endlich komplettiert zu haben:
⇒  TVöD – Mein Geld ⊗ März 2018 bis März 2019 (17.10.2018).
Es weist für den TVöD-B und -K nun auch die korrekten Bereitschaftsdienst-­Entgelte aus.


betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] Überstunden und Streik 23.07.2018


⊗ im Streik: Überstunden mitbestimmen
⊗ im Streik: Überplanung unterbinden


   Überstunden im Streik

   Die Entscheidung:   


Amtlicher Leitsatz:
Die Mit­be­stim­mung des Be­triebs­rats bei der vorübergehenden Verlängerung der betriebsüblichen Ar­beits­zeit nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG ist nicht aus arbeitskampfrechtlichen Gründen suspendiert, wenn der Ar­beit­ge­ber Mehrarbeit gegenüber allen dienstplanmäßig eingeteilten Ar­beit­neh­mern zur Aufarbeitung streikbedingter Arbeitsrückstände nach Beendigung der Arbeitsniederlegung anordnet. Gleiches gilt, wenn mit der Mehrarbeitsanordnung in einer von Warnstreiks begleiteten Verhandlungsphase der Tarifvertragsparteien dem Streikdruck vorgebeugt werden soll und der Ar­beit­ge­ber nicht deutlich macht, dass er die Maßnahme auf arbeitswillige, einem gewerkschaftlichen Streikaufruf nicht Folge leistende Ar­beit­neh­mer beschränkt.
Zur weiteren Orientierung:
Die Mit­be­stim­mungsrechte des Be­triebs­rats – so auch das nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG bei einer vorübergehenden Verlängerung der betriebsüblichen Ar­beits­zeit – können im Arbeitskampf suspendiert sein. Das ist aber nicht zwingende Folge eines jeden gewerkschaftlichen Kampfaufrufs. Es kommt vielmehr auf den Gegenstand des Mit­be­stim­mungsrechts und dessen Auswirkungen auf das Kampfgeschehen an.
Bezweckt der Ar­beit­ge­ber mit einer an sich mitbestimmungspflichtigen Maßnahme, den Auswirkungen eines Streiks zu begegnen oder ihnen vorzubeugen, bedarf es zur Annahme der Suspendierung der Beteiligung des Be­triebs­rats eines konkreten Bezugs zu einer laufenden oder unmittelbar bevorstehenden Arbeitsniederlegung. Die Maßnahme muss als von Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Maßnahme des Ar­beit­ge­bers qualifiziert werden können. Erst in einem solchen Fall ist sie geeignet, eine Einschränkung von Mit­be­stim­mungsrechten des Be­triebs­rats zu rechtfertigen. Bei Warnstreikmaßnahmen gilt nichts anders.
Ohne diese Beschränkung handelte es sich um eine Arbeitskampfmaßnahme des Ar­beit­ge­bers, an dessen Einsatz die vom Kampfaufruf erfassten und ihn befolgenden Ar­beit­neh­mer mitwirken und den von der Gewerkschaft getragenen Arbeitskampf – und damit gleichsam sich selbst – schwächen müssten. Eine solche Maßnahme unterfiele nicht dem Schutz des Art. 9 Abs. 3 GG. Dann bleiben die Mit­be­stim­mungsrechte des Be­triebs­rats uneingeschränkt.
⇒   BAG Beschluss 20.03.2018 – 1 ABR 70/16


   Weitergedacht   


Der Ar­beit­ge­ber muss dem Be­triebs­rat nach § 80 Abs. 2 Satz 1 BetrVG rechtzeitig vor Durchführung der personellen Maßnahme mitteilen, welche Beschäftigten (unter Nennung der Namen, Beginn, Ende) er vorübergehend zur Streikabwehr einsetzen will. Denn die In­ter­es­sen­ver­tre­tung muss auch in diesen Fällen in der Lage sein, eigenverantwortlich zu prüfen, ob die Maßnahme seiner Mit­be­stim­mungspflicht unterliegt oder nicht.

»Die arbeitswilligen Ar­beit­neh­mer selbst haben keinen Anspruch darauf, daß ihre Arbeitsbereitschaft dem Be­triebs­rat unbekannt bleibt, unabhängig davon, ob dies ohne Unterrichtung überhaupt gewährleistet wäre.
Es kommt hinzu, daß die Informationsansprüche des Be­triebs­rats gerade auch dem Interesse der arbeitswilligen Ar­beit­neh­mer dienen. Der Be­triebs­rat wird durch sie in die Lage versetzt, seine Überwachungspflichten nach § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG wahrzunehmen und beispielsweise zu überprüfen, ob der Ar­beit­ge­ber die gesetzlichen Ar­beits­zeitgrenzen und weitergeltende Tarifvorschriften einhält, ob Einstellungen oder Versetzungen beabsichtigt sind, gegen die Gründe des § 99 Abs. 2 Nr. 6, Nr. 4 BetrVG sprechen, uä. Zwar vermag der Be­triebs­rat die beabsichtigten Maßnahmen trotz Unterrichtung wegen des arbeitskampfbedingten Wegfalls seines Mitentscheidungsrechts nicht zu verhindern. Er kann aber den Ar­beit­ge­ber auf Normverstöße oder entsprechende Bedenken jedenfalls hinweisen. Überdies vermag der Be­triebs­rat nur auf der Grundlage entsprechender Informationen zu erkennen, ob der Ar­beit­ge­ber im Rahmen des Arbeitskampfs Maßnahmen beabsichtigt, die durch diesen selbst nicht bedingt sind, so daß ggf. Mit­be­stim­mungsrechte nicht entfallen. Auch dieser Prüfung dient der Unterrichtungsanspruch nach § 80 Abs. 2 Satz 1 BetrVG […].«
⇒  BAG Beschluss 10.12.2002 – 1 ABR 7/02, Rn. 37 und 38
Kommt der Ar­beit­ge­ber dieser Unterrichtungspflicht nicht nach, kann die In­ter­es­sen­ver­tre­tung Unterlassungsansprüche gerichtlich durchsetzen.


   Keine Überstunden nach Streik


Beteiligt sich ein bei einer Gemeinde angestellter Ar­beit­neh­mer an einem eintägigen Warnstreik und arbeitet er an den anderen Arbeitstagen der Woche länger als im Dienstplan vorgesehen, steht ihm ein Überstundenzuschlag nach § 8 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a i. V. m. § 7 Abs. 7 TVöD nur zu, wenn die Arbeitsstunden auf Anordnung des Ar­beit­ge­bers geleistet wurden und über die im Rahmen der regelmäßigen Ar­beits­zeit von Vollzeitbeschäftigten für die Woche dienstplanmäßig bzw. betriebsüblich festgesetzten Arbeitsstunden hinausgehen und nicht bis zum Ende der folgenden Kalenderwoche ausgeglichen werden. Dabei ist die am Streiktag ausgefallene Ar­beits­zeit den tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden weder fiktiv hinzuzurechnen noch ist die Wochenarbeitszeit um die durch den Streik ausgefallene Ar­beits­zeit zu reduzieren.
⇒  BAG 14.05.2013 – 1 AZR 178/1


   Streikwirkung und Überstunden   


UKE
Streik: Ziel ist es, dem Ar­beit­ge­ber den eigenen Willen aufzuzwingen. Dem täglichen Arbeitskampf tritt die organisierte offene Verweigerung der Arbeitsleistung hinzu. Dies soll dem Ar­beit­ge­ber anhaltenden Schaden zufügen oder seinen Gewinn schmälern, bis er einlenkt. Der Streik unterbricht die gegenseitigen Pflichten – keine Arbeit, kein Lohn.
Der Entgeltanspruch (Tabellenentgelt, Zulagen) entsteht monatlich. Für jeden Streiktag kürzt sich dieser Anspruch um ein 30-stel bzw. um 31-stel.
Überstunden: Durch zusätzliche Arbeitsleistung bei zusätzlichen Lohnkosten kann der Ar­beit­ge­ber zusätzlichen Nutzen / Gewinn erreichen.


   Überstunden im Streik   


Der Ar­beit­ge­ber spart sich während des Streiks die Vergütung der Streikenden. Leisten Ar­beit­neh­mer/innen, die sich nicht am Streik beteiligen, auf Anordnung Überstunden, so bezahlt der Ar­beit­ge­ber ihnen neben der Arbeitsleistung als solchen (Stundenentgelt) noch Zeitzuschläge, gewissermaßen als Prämie für Streikbruch.


   Überstunden nach dem Streik   


Auch unmittelbar nach Streiktagen setzt der Ar­beit­ge­ber gezielt Überstunden ein, um die Streikwirkung auszugleichen. Schichten werden verlängert oder zusätzliche – etwa am planfreien Samstag – nachgeschoben.
Die BAG-Entscheidung vom 14.05.2013 betrifft Kolleg/inn/en in der Normalarbeit (weder Wechselschicht- noch Schichtarbeit). Zwar ist für die Streiktage deren Arbeitspflicht ausgesetzt. Die Zeitschuld vermindert sich also. Dennoch lässt das BAG den Anspruch auf Überstundenvergütung erst entstehen, falls nach Ablauf der Folgewoche unverändert mehr als die ursprünglich festgesetzte wochendurchschnittliche Zeitschuld von Vollzeitkräften geleistet wird.
Der Ar­beit­ge­ber mildert sich so beim Überstundeneinsatz von Streikbrechern mit geringen Zusatzkosten die Streikwirkung ab.
Der Ar­beit­ge­ber vereitelt mit dem zusätzlichen Einsatz von denen, die gestreikt haben, sogar ohne weitere Kosten die Streikwirkung.


   Überplanung im Streik   


Die Zuspitzung von Arbeitskämpfen ist oft absehbar. Der Ar­beit­ge­ber nutzt dann zudem die Überplanung. Er setzt im Schichtplanturnus (Dienstplan) über die wochendurchschnittliche Zeitschuld hinaus weitere Stunden fest. Diese Überplanung entsteht im TVöD (ebenso im TV-L und anderen Nachfolgern) als vergütungspflichtige Überstunden.
Es gibt Betriebe, in denen werden Über- und Unterplanung nach Planende unbekümmert in den Folgeplan übertragen. Dies ist zwar tarifwidrig. Aber es kommt Ar­beit­ge­bern doppelt willkommen, um die Streikwirkung gewissermaßen zu »verdünnen«. Die verweigerte Arbeitsleistung wird nachgeholt, sogar ohne Zeitzuschlag.
Auch Belegschaften mit tarifkonformen Plänen stolpern dennoch über die Logik der BAG-Entscheidung. Anspruch auf zusätzliche Vergütung entsteht erst, falls sie geplant im Schichtplanturnus über die die regelmäßige wöchentliche Ar­beits­zeit (i.S.v. § 6 Absatz 1 TVöD) hinaus leisten. Hat der Streik ihre Zeitschuld nachhaltig reduziert? Bleibt Überplanung die Leistung von Überstunden?


   Mit­be­stim­mung im Streik   


Gewerkschaftlich bewusste Betriebs- und Personalräte sollten sich vom Streik nicht überraschen lassen. Sie organisieren die Wirkung, sie sind mitverantwortlich für den Erfolg.
Offenbar muss ein Be­triebs­rat / Personalrat schon deutlich vor jedem Streik die Arbeitsbereiche streikfest machen. Bei überraschenden und überplanten Überstunden handelt es sich stets um erhebliche Gesundheitsbelastungen mit kollektivem Bezug.
❍ Vorsichtige In­ter­es­sen­ver­tre­tungen bewehren rücksichtlose Anordnungen ohne vorausgehende Mit­be­stim­mung mit Ordnungsgeldern.
❍ Aktive In­ter­es­sen­ver­tre­tungen stimmen vor Streikzeiten Schichtplänen mit Überplanung nicht zu.
❍ Umsichtige In­ter­es­sen­ver­tre­tungen schaffen für die Kolleg/inn/en Klarheit, welche rechtswidrigen Überstunden sie verweigern dürfen. Denn die stehen sich mit bescheidenen Abzügen im Streik deutlich günstiger als mit einer bloßen individuellen Stundenvergütung für Nacharbeit der Streikstunden.



betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] Mitbestimmen – Urlaub – Dispo-Schichten 23.07.2018


⊗ Neueingestellte im Dienstplan
⊗ Dispo-Dienste
⊗ Urlaub abrunden?
⊗ Sicherheitsschuhe Umkleidezeit


   Neue, Befristete, Leiharbeiter – mitbestimmt einplanen


   Der Fall:   

In der Vorweihnachtszeit (sog. Starkverkehrszeit) sowie während der Sommerferien deckt die Ar­beit­ge­berin zusätzlichen Personalbedarf in der stationären Bearbeitung durch Einstellung befristet Beschäftigter. Verweigert der Be­triebs­rat seine Zustimmung, führt sie das Zustimmungsersetzungsverfahren durch und beschäftigt die betroffenen Ar­beit­neh­mer vorläufig iSv. § 100 Abs. 2 BetrVG. An der Zuordnung dieser Ar­beit­neh­mer zu einem der bestehenden Rahmendienstpläne beteiligt sie den Be­triebs­rat ebenfalls nicht.


   Die Entscheidung   

Leitsatz: Das Mit­be­stim­mungsrecht des Be­triebs­rats nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG über Beginn und Ende der Ar­beits­zeit sowie die Verteilung der Ar­beits­zeit auf die einzelnen Wochentage erfasst nicht nur die Vereinbarung von Dienstplänen für bestimmte innerbetriebliche Fallgestaltungen, sondern darüber hinaus auch die Zuordnung der einzelnen Ar­beit­neh­mer zu einem solchen mitbestimmten Dienstplan.
⇒   BAG 22.08.2017 – 1 ABR 4/16
Nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG hat der Be­triebs­rat bei Beginn und Ende der täglichen Ar­beits­zeit einschließlich der Pausen sowie der Verteilung der Ar­beits­zeit auf die einzelnen Wochentage mitzubestimmen. Der Zweck des Mit­be­stim­mungsrechts besteht darin, die Interessen der Ar­beit­neh­mer an der Lage ihrer Ar­beits­zeit und damit zugleich ihrer freien und für die Gestaltung ihres Privatlebens nutzbaren Zeit zur Geltung zu bringen (BAG 30. Juni 2015 – 1 ABR 71/13 – Rn. 22 mwN). Das Beteiligungsrecht umfasst bei Rahmendienstplänen wie den vorliegenden nicht nur deren Erstellung und Ausgestaltung bezogen auf Beginn und Ende der Ar­beits­zeit sowie die Lage der Pausen, sondern auch die Bestimmung desjenigen Personenkreises, der seine Arbeitsleistung danach zu erbringen hat. Darüber hinaus erfasst das Mit­be­stim­mungsrecht auch die Zuordnung der einzelnen Ar­beit­neh­mer zu einem mitbestimmten Dienstplan (für Schichtpläne BAG 19. Juni 2012 – 1 ABR 19/11 – Rn. 18 mwN, BAGE 142, 87). […]
Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts verletzt die Ar­beit­ge­berin das Mit­be­stim­mungsrecht des Be­triebs­rats nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG. Sie weist neu eingestellte Ar­beit­neh­mer den mitbestimmten Rahmendienstplänen zu, ohne den Be­triebs­rat an dieser Maßnahme zu beteiligen. Diese ist nicht deshalb entbehrlich, weil der Be­triebs­rat an der Erstellung der Rahmendienstpläne mitgewirkt hat.
Die Betriebsparteien haben in den Rahmendienstplänen kein Zuweisungsverfahren geregelt, das die Ar­beit­ge­berin lediglich vollziehen müsste. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass ihr in diesen Rahmendienstplänen das Recht eingeräumt worden wäre, ohne seine Mitwirkung die erforderliche Zuordnung neu eingestellter Ar­beit­neh­mer vorzunehmen.[…]
Das Mit­be­stim­mungsrecht gilt auch für neu eingestellte Ar­beit­neh­mer. Es setzt entgegen der Auffassung der Ar­beit­ge­berin nicht die Aufnahme der Arbeit an einem vom Ar­beit­ge­ber zugewiesenen Arbeitsplatz voraus. Zudem werden die Mit­be­stim­mungsrechte nach § 87 Abs. 1 BetrVG nicht durch die Mitwirkungsrechte des Be­triebs­rats in den personellen Angelegenheiten verdrängt. […]


   Weitergedacht   


Dies umfasst auch die Beteiligung des Be­triebs­rats beim Einsatz (Eingliederung) von Leiharbeitnehmern im Rahmen des § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG.
Bemerkenswert ist diese Entscheidung auch, weil das LAG Nürnberg (Beschluss 21.12.2011 – 4 TaBV 19/11) das noch ganz anders sah: »Bei der Einstellung von Mitarbeitern im Rahmen bestehender Dienstpläne/Schichtpläne unterliegt der Ar­beit­ge­ber der Mit­be­stim­mung des Be­triebs­rats gem. §§ 99, 100 BetrVG. Die erstmalige Eingliederung des neu eingestellten Mitarbeiters in eine bestehende kollektivrechtliche Ar­beits­zeitregelung stellt keinen kollektiven Tatbestand dar, der ein zusätzliches Mit­be­stim­mungsrecht des Be­triebs­rates gem. § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG auslösen würde.«


   Disponible Dienste? Ankündigungsfrist vier Tage?   

   Der Fall:   


Der Arbeitsvertrag nimmt Arbeitsvertragsrichtlinien (AVR) des Diakonischen Werkes der Evangelischen Kirche in Deutschland (AVR Ost) in Bezug, nicht jedoch alle bestehenden und zukünftigen Dienstvereinbarungen. Die Mitarbeitervertretung schließt freiwillig eine »Dienstvereinbarung über die Ausgestaltung der Dienstplanung im Rettungsdienst« zur Kompensation von Personalausfällen. Für Kolleginnen / Kollegen wird danach für Tage ein D-Dienst im Dienstplan eingetragen.
»Solche Mitarbeiter/innen sind verpflichtet, sich zwischen 15:00 Uhr und 18:00 Uhr des jeweiligen Vortages mit dem Kundenservicecenter in Verbindung zu setzen und zu klären, ob ein Einsatz erforderlich ist« (Konkretisierung am Vorabend mit Erkundigungspflicht). Bei Umwandlung in einen regulären Dienst erfolgt eine Gutschrift im Umfang der tatsächlich geleisteten Stunden. Ansonsten ist kein Ausgleich der Belastung geregelt.


   Die Entscheidung   


Anders als Betriebsvereinbarungen gelten Dienstvereinbarungen nicht unmittelbar für die von ihr umfassten Arbeitsverhältnisse. Es fehlt wie bei den auf dem sog. Dritten Weg zustande gekommenen kirchlichen Arbeitsrechtsregelungen an einer im säkulären Recht enthaltenen Anordnung ihrer normativen Wirkung (BAG 24.06.2014 – 1 AZR 1044/12 – juris Rn. 12). Dienstvereinbarungen kommen also nur zur Anwendung, wenn eine entsprechende Bezugnahmeklausel vorliegt. […]
Die Festlegung der D-Dienste ist einseitig nur für die Beschäftigten verbindlich. Die Ar­beit­ge­berin kann sich hiervon jederzeit lossagen. Eine Rufbereitschaft – und die entsprechende Vergütungspflicht – ist von dem Beklagten gerade nicht gewollt. Nach hiesiger Auffassung stellen die D-Dienste eine Form der Arbeit dar, die nach den AVR nicht vorgesehen ist. […]
Mit der Einführung der D-Dienste erreicht der Beklagte, dass ihm bei einem unvorhergesehenen Ausfall von Mitarbeitern verbindlich genügend Beschäftigte als Personalreserve zur Verfügung stehen. Soweit es nicht zu Personalausfällen bis um 18:00 Uhr des Vortages kommt, so dass D-Dienste nicht in Anspruch genommen werden müssen, erspart der Beklagte gleichzeitig eine Vergütung bzw. das Einstellen dieser Stunden in das Ar­beits­zeitkonto. Aus den eingereichten Dienstplänen ergibt sich, dass bei dem Beklagten keinerlei Rettungssanitäter als Personalreserve im Bereitschaftsdienst vorgehalten werden. Die in deutlich geringerem Umfang angeordnete Rufbereitschaft dient nur noch dem Ausfall derjenigen Mitarbeiter, die nach 18:00 Uhr des Vortages erkranken. Mit den D-Diensten wird eine Dienstplangestaltung eingerichtet, die von den AVR nicht vorgesehen ist. Für die Beschäftigten, die jeweils für D-Dienste eingeteilt sind, geht diese Dienstplangestaltung mit einem massiven Eingriff in ihre Freizeitgestaltung einher.
Ab Veröffentlichung des Dienstplans müssen Sie davon ausgehen, dass sie an dem entsprechenden Tag zur Arbeit eingeteilt werden können. Diese Tage stehen den eingeteilten Beschäftigten zur persönlichen Verwendung somit nicht zur Verfügung. Dies ändert sich erst ab 18:00 Uhr des Vortages. Mit einem Vorlauf von gegebenenfalls nur 6 Stunden wird dem so eingeteilten Beschäftigten verbindlich mitgeteilt, dass er seine Arbeitskraft nicht weiter zur Verfügung halten muss. Trotz dieses starken Eingriffs in ihrer Freizeitplanung erhalten die Beschäftigten keinerlei finanziellen Ausgleich. Damit stellt sich die Interessenabwägung beider Parteien zulasten der Beschäftigten nicht als angemessen heraus.
Für diese Beurteilung spricht auch der Gedanke des § 12 Abs. 4 TzBfG, worauf das Arbeitsge-richt Cottbus zu Recht hingewiesen hat. Nach dieser Norm gilt für Teilzeitbeschäftigte, die Arbeit auf Abruf verrichten, dass sie nur dann zur Arbeitsleistung verpflichtet sind, wenn der Ar­beit­ge­ber Ihnen die Lage seiner Ar­beits­zeit jeweils mindestens 4 Tage im Voraus mitteilt. Hierdurch wird das Direktionsrecht des Ar­beit­ge­bers eingeschränkt, während für den Ar­beit­neh­mer mit einem Vorlauf von 4 Tagen eine gewisse Planbarkeit gesichert wird. Die Gestaltung der D-Dienste verkürzt eine solche Ankündigungsfrist auf 1/12 ohne jeglichen kompensatorischen Ausgleich.
⇒   LAG Berlin Brandenburg Urteil 25.01.2017 – 15 Sa 1891/16


   Übersetzungsversuche   


1.) Das LAG sieht einen Verstoß gegen GewO § 106 (unangemessen). Denn die Dienstvereinbarungen regelt keine Zeitbuchung für Fälle ohne Inanspruchnahme des D-Dienstes. Eine Extra-Vergütung scheidet wohl wegen der Tarifsperre aus (BetrVG § 77; MVG § 36 Abs. 1, MAVO § 38 Abs. 3).
2.) Das LAG erkennt, dass die AVR keine »D-Dienste« regeln. Es untersucht nicht, ob – trotz der Tarifsperre – eine In­ter­es­sen­ver­tre­tung weitere Sonderformen der Arbeit begründen kann.
3.) Das LAG erwägt zudem, dass wohl die Mit­be­stim­mung nicht ordnunggemäß ausgeführt wurde. Denn es stünde der Ar­beit­ge­berin frei zu entscheiden, wen sie von denen, die zu D-Diensten eingeplant seien, konkret heranzieht.
4.) Ordnungsgemäße Betriebsvereinbarungen des Be­triebs­rates oder Dienstvereinbarungen der Personalräte wirken für die einzelnen Kolleg/inn/en unmittelbar und zwingend. Anders im kircheneigenen Sonderweg. Ob § 36 MVG oder § 38 MAVO – Dienstvereinbarungen der Betriebsparteien müssen erst über einer Klausel im Arbeitsvertrag erschlossen werden. Etwa: »Das Arbeitsverhältnis richtet sich nach den […] nach den besonderen im Krankenhaus z. Z. oder in Zukunft geltenden Gesetzen und Verordnungen.« So: ⇒   BAG 24.06.2014 – 1 AZR 1044/12. An einer solcher Klausel fehlte es im vorliegenden Fall.


   Den Urlaub runden – nur nach Vorschrift   

   Die Entscheidung   


Nach der Rechtsprechung des Senats kommt ohne eine gesonderte Rundungsvorschrift eine Rundung von Bruchteilen von Urlaubstagen nicht in Betracht (vgl. zuletzt BAG 23. Januar 2018 – 9 AZR 200/17 – Rn. 30 ff.). a) Weder das BUrlG noch der MTV enthalten eine solche Rundungsregelung. Soweit die Beklagte für die Auslegung des MTV in erster Linie auf Praktikabilitätserwägungen abstellt, sind diese nicht maßgebend, da sie im Wortlaut der Tarifvorschrift keinen Niederschlag gefunden haben (vgl. zu den für die Auslegung eines Tarifvertrags geltenden Grundsätzen BAG 12. August 2015 – 7 AZR 592/13 – Rn. 16).
b) Eine ergänzende Tarifauslegung, wie sie die Beklagte hilfsweise für angezeigt erachtet, scheidet mangels Tariflücke aus (vgl. zu den Voraussetzungen einer ergänzenden Tarifauslegung BAG 15. Dezember 2009 – 9 AZR 795/08 – Rn. 44). § 17 Abs. 1 MTV verweist für sämtliche Regelungsbereiche, für die die Tarifvertragsparteien in § 17 Abs. 2 bis Abs. 4 MTV keine eigenständige Tarifregelung geschaffen haben, auf die Vorschriften des BUrlG. Dieses enthält abgesehen von der vorliegend nicht einschlägigen Vorschrift des § 5 Abs. 2 BUrlG keine Rundungsvorschriften. Soweit die Beklagte auf eine Kommentierung des MTV durch die Tarifvertragsparteien verweist, verkennt sie, dass die Kommentierung eines Tarifvertrags nicht Bestandteil der kommentierten Tarifregelung ist.
⇒   BAG Urteil 08.05.2018 – 9 AZR 578/17


   Übersetzungsversuche   


Der gesetzliche Zusatzurlaub für Schwerbehinderte ist auf die tatsächliche Verteilung der Arbeitstage auf die Wochen umzurechnen (Tage/Woche). Es gibt keine Vorschrift, nach der dabei Anteile, die kleiner als 0,5-Tage sind, abgerundet werden und verschwinden.
Die In­ter­es­sen­ver­tre­tung untersucht die Pläne von Schwerbehinderten, die nicht in einer 5-Tage/Woche arbeiten. Tauchen da und überhaupt Teilurlaubstage auf? Da hilft unser Werkzeug ⇒  Urlaubsansprüche umrechnen.


   Sicherheitsschuhe anziehen – Ar­beits­zeit   


Es wird festgestellt, dass die unter Ausschöpfung der persönlichen Leistungsfähigkeit der Klägerin erforderliche Zeit des An- und Ablegens der Dienstkleidung bestehend aus Poloshirt und Sicherheitsschuhen im Betrieb der Beklagten zur vergütungspflichtigen Ar­beits­zeit zählt und von der Beklagten zu vergüten ist.[…]
Eine ausschließlich fremdnützige Tätigkeit liegt auch beim Tragen der Sicherheitsschuhe vor. Das Landesarbeitsgericht hat zwar dahinstehen lassen, ob diese eine besonders auffällige Dienstkleidung darstellen. Doch kann der Senat aufgrund der getroffenen Feststellungen in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Denn die Klägerin erfüllt mit dem Tragen von Sicherheitsschuhen kein eigenes Bedürfnis, sondern kommt damit dem Erfordernis zur Nutzung einer von der Beklagten zur Verfügung gestellten Schutzkleidung während ihrer Tätigkeit nach.
b) In welchem zeitlichen Umfang Umkleidezeiten zur Ar­beits­zeit rechnen, ergibt sich – soweit eine anderweitige Regelung nicht besteht – nach allgemeinen Grundsätzen. Der Ar­beit­neh­mer darf seine Leistungspflicht nicht willkürlich selbst bestimmen, er muss vielmehr unter angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit arbeiten. Dieser modifizierte subjektive Maßstab gilt auch für das Umkleiden. Nur die Zeitspanne, die dazu für den einzelnen Ar­beit­neh­mer unter Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit erforderlich ist, zählt zur Ar­beits­zeit (BAG 26. Oktober 2016 – 5 AZR 168/16 – Rn. 28, BAGE 157, 116).
Diese angelaufenen Ar­beits­zeiten sind im Streitfall substantiiert vorzutragen.
⇒   BAG Urteil 25.04.2018 – 5 AZR 245/17


   Arbeitshilfen

betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] Urlaub – Handynummer 23.05.2018


Diesmal grübeln wir über
⊗ Urlaub errechnen
⊗ Urlaub beschränken
⊗ Urlaub nicht als Ausgleich missbrauchen
⊗ das Speichern von Handynummern


   Urlaub errechnen

Der Urlaubsanspruch ist in den Gesetzen und Verträgen auf die 5-Tage/Woche bemessen. Viele, insbesondere im Schicht-und Wechselschichtdienst und in der Teilzeit. arbeiten nicht in einer 5-Tage/Woche. Die Tage/Woche ist keine Fiktion. Die Tarifverträge und AVR stellen auf Tatsachen ab.
Ab mehr als 6 Monaten in einem Kalenderjahr entsteht der volle gesetzliche Urlaubsanspruch. Manche nehmen ihre Arbeit erst ab dem siebten Monat auf oder sie scheiden vor Ende Juli aus. Dann muss ein Teilurlaub berechnet werden. Bei Eintritt im Mai / Juni oder Ausscheiden im Juli / August ist der gesetzliche Teilurlaub höher als der vertragliche!
Bleiben halbe Urlaubstage? Dann wird aufgerundet. Doch gesetzliche Urlaubsansprüche werden umgekehrt nie abgerundet. Das gilt auch für den Zusatzurlaub der Schwerbehinderten. Bruchteile, die weniger als einen halben Tag ausmachen, sind als Teilschicht zu gewähren, sie stellen stundenweise frei. Das übersehen Personalabteilungen oft.


Urlaub


Manche Dienstplan-Programme sind gar nicht in der Lage, Teilurlaubstage auszuweisen.
Bei der Umrechung, bei der Teilung und bei der Rundung verschwinden Stunden oder gar Tage. Wir rechnen darum genau nach!
Unser neues Werkzeug hilft,
link Urlaubsansprüche
für TVöD, TV-L, BAT-KF und andere umzurechnen.
Ein zweites Arbeitsblatt Erklärungen beschreibt ausführlich die Rechtsgrundlagen und Regeln.

Die Regeln sind leicht verständlich -
 ❍ Tariflich und gesetzlich: Bruchteile ab einem halben Tag werden aufgerundet (Vorteil).
 ❍ Tariflich: Bruchteile des vertraglichen Mehrurlaubs unter einem halben Tag werden abgerundet (Nachteil).
 ❍  Gesetzlich: Bruchteile der gesetzlichen Urlaube unter einem halben Tag bleiben ungerundet (kein Nachteil).


   Relevanz für die Praxis   

 ❍ Die betriebliche Praxis versäumt häufig die Differenzierung von gesetzlichen Urlauben und vertraglichen Mehrurlauben.
 ❍ Eine betriebliche Praxis, sich für die Berechnung des Urlaubsanspruchs durchweg auf die 5-Tage/Woche zu fixieren, unterläuft die Entdeckung von Vorteilen.
 ❍ Die betriebliche Praxis setzt vielerorts die Planung der Ar­beits­zeit während Urlaubsspannen aus. Damit unterläuft sie die Mit­be­stim­mung. Denn die In­ter­es­sen­ver­tre­tung bestimmt Beginn und Ende sowie die Verteilung der Schichten auf die Wochentage mit. Doch sie bestimmt regelmäßig nicht die Lage der einzelnen Urlaubstage mit.
 ❍ Die betriebliche Praxis weist Urlaub falsch aus. Während Urlaubsspannen jeweils von Montag bis Freitag werden »Urlaubstage« – in der Planzeile – mit einem Fünftel der wochendurchschnittlichen Zeitschuld 'gewertet'. Dies verstößt gegen den Wortlaut der Tarifverträge. Nach denen werden Urlaubstage als »Arbeitstage« gewährt. Dies schließt Samstage oder Sonntage ein. (TV-L § 26 Abs. 1 Satz 3 nimmt davon nur »auf Arbeitstage fallende gesetzliche Feiertage, für die kein Freizeitausgleich gewährt wird« aus.).
 ❍ Die Regelungen sind verständlich: »Bei einer anderen Verteilung der wöchentlichen Ar­beits­zeit als auf fünf Tage in der Woche erhöht oder vermindert sich der Urlaubsanspruch entsprechend.« (TVöD § 26 Abs. 1 Satz 3, TV-L § 26 Abs. 1 Satz 4). Die betriebliche Praxis verteilt vielleicht die Ar­beits­zeit nicht auf eine durchschnittliche 5-Tage/Woche. Während des Urlaubs unterlässt sie die Verteilung der Ar­beits­zeit ganz; sie blockt in der Planzeile, vielleicht mit jeweils einem 'U'. Sie folgt zunächst der Vorschrift zur Umrechnung des Anspruchs nicht. Wie zum Ausgleich fingiert sie auch bei der Urlaubsgewährung eine 5-Tage/Woche.
 ❍ Zweimal falsch ergibt nicht einmal richtig. Die so abweichende Praxis stößt in der Folge auf heftige Probleme bei auftretenden Störungen: kurzfristig beantragter und gewährter Urlaub im laufenden Plan, Arbeitsunfähigkeit vor Urlaubsantritt, Arbeitsunfähigkeit während des Urlaubs, Bemessung des Urlaubsentgelts bei Urlaubsantritt nach Elternzeit […]

»Urlaub kann nur für solche Tage erteilt werden, an denen der Ar­beit­neh­mer aufgrund der Verteilung seiner Ar­beits­zeit eigentlich hätte arbeiten müssen […]. Denn Urlaubsgewährung ist die Befreiung von der Arbeitspflicht für einen bestimmten künftigen Zeitraum.«
⇒  BAG 15.03.2011 – 9 AZR 799/09 Randnummer 20


   Urlaubsbeschränkungen

 

   Der Fall:   

In einem Betriebsbereich hatte die hier zuständige Pflegedienstleitung eine Mitteilung ausgehängt:


Urlaubsplanung 2017
Es ist wieder soweit, die Planung für 2017 beginnt. Bitte bis zum 10.10.2016 die Planung abschließen.
Mindestens 80% verplanen, gerne mehr.
Am 11.10.2016 werden wir dann im Rahmen einer Mitarbeiterbesprechung versuchen Planungskonflikte zu lösen. Bei Überschneidungen auch gerne im Vorfeld mit den Kollegen in Kontakt gehen.

Vorgaben:
Von Montag bis Freitag max. 5 auf der Ebene gleichzeitig in Urlaub.
Am WE 1 P pro Station max. 2 auf der Ebene gleichzeitig in Urlaub.
[…]

»Am WE 1 P pro Station max. 2« stand hier für: Am Wochenende eine Person pro Station, maximal 2.


   Unterlassungsanspruch   

»Die einseitige arbeitgeberseitige Bestimmung einer Quote von Mitarbeitern, die in einem identischen Zeitraum Urlaub beantragen und/oder bewilligt erhalten können, verletzt das Mit­be­stim­mungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 5 BetrVG. Der Ar­beit­ge­ber hat sich mitbestimmungswidriges Handeln des von ihm eingesetzten Personals zurechnen zu lassen.«
⇒  LAG Niedersachsen Beschluss 30.11.2017 – 6 TaBV 44/170


   Praxistipp:   

Mit Urlaubsgrundsätzen wie etwa solchen Quoten durchbrechen die Vorgesetzten das Tabu des Ar­beit­ge­bers bei 'Mindestbesetzungen'. Einen gerichtlichen Unterlassungsanspruch braucht es da nicht. Besser, die Betroffenen aktivieren!



Liebe Kolleginnen, liebe Kollegen!
Urlaubszeit ist die schönste Zeit. Am meisten Spaß macht er mit anderen zusammen. Bei der Wahl Ihrer Urlaubszeiten gibt es bei uns im Betrieb bislang keine Hindernisse.
Leider haben einige Vorgesetzte dies nicht richtig verstanden. Sie glauben, sie müssten Höchstgrenzen ziehen oder sonstige Einschränkungen für Ihre Urlaubsanträge beachten.
Falsch. Solche Grundsätze wurden mit uns nicht vereinbart.
Wir können uns gut vorstellen, zwei Urlaubsgrundsätze zu vereinbaren:
 ❍ Im Januar und Februar ist mit erhöhten Krankheitsausfällen zu rechnen. Bitte bedenken Sie das, bevor Sie Ihren Urlaub in diese Zeit legen.
 ❍ Im Juli und August wollen viele ihren Urlaub. Diese Zeit bleibt darum von betrieblichen Fortbildungs-Angeboten frei.
Allerdings: Manchmal versäumt der Ar­beit­ge­ber nicht nur die Vereinbarung von Urlaubsgrundsätzen.
 ❍ Er versäumt auch, in solchen geballten Urlaubszeiten zum Ausgleich Aushilfen einzusetzen.
 ❍ Erst recht versäumt er, die Arbeitsmenge (belegte Betten, Untersuchungen etc.) herunterzufahren.
In der Folge droht unweigerlich Überlastung. Dann wenden Sie sich bitte umgehend an uns. Denn für Schutz der Gesundheit sind wir mit zuständig. Dabei blicken wir jedoch nicht auf eine Höchsturlaubsquote, sondern auf eine zum konkreten Zeitpunkt tatsächlich notwendige Mindestbesetzung.
Mit freundlichen Grüßen

Ihr Be­triebs­rat / Ihr Personalrat / Ihre Mitarbeitervertretung

   Urlaubs- und Feiertage neutralisieren!

Urlaubs- und gesetzliche Feiertage dürfen bei der Berechnung der Höchstarbeitszeit nach dem Ar­beits­zeitgesetz nicht als Ausgleichstage berücksichtigt werden. Das gilt auch für Urlaubstage, die über den gesetzlichen Mindesturlaub hinaus gewährt werden, sowie für gesetzliche Feiertage, die auf einen Werktag fallen.
⇒  Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) Urteil 09.05.2018 – 8 C 13.1


   Verstoß gegen das Ar­beits­zeitgesetz moniert  

Das klagende Universitätsklinikum Köln führt für die bei ihm beschäftigten Ärzte sogenannte Ar­beits­zeitschutzkonten, um die Einhaltung der höchstzulässigen Ar­beits­zeit im Jahresdurchschnitt sicherzustellen. Dabei werden die wöchentliche Höchstarbeitszeit als Soll verbucht und die tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden als Haben erfasst. Tage des gesetzlichen Mindesturlaubs werden so verbucht, als sei an ihnen regulär gearbeitet worden. Darüber hinausgehende Urlaubstage und gesetzliche Feiertage, die auf einen Werktag fallen, wertete der Kläger hingegen als Ausgleichstage mit einer geleisteten Ar­beits­zeit von null Stunden. Damit konnten diese Tage zum Ausgleich für überdurchschnittlich geleistete Arbeit an anderen Tagen herangezogen werden. Die Bezirksregierung Köln untersagte diese Praxis des Klägers, weil sie darin einen Verstoß gegen das Ar­beits­zeitgesetz sah. Die hiergegen erhobene Klage blieb in beiden Vorinstanzen erfolglos.
Das BVerwG hat die Revision des Klägers jetzt zurückgewiesen:
Urlaubstage dürfen, auch wenn sie über den gesetzlichen Mindesturlaub hinausgehen, bei der Berechnung der durchschnittlichen Höchstarbeitszeit nach dem Ar­beits­zeitgesetz nicht als Ausgleichstage herangezogen werden. Aus dem systematischen Zusammenhang des Ar­beits­zeitgesetzes und des Bundesurlaubsgesetzes ergibt sich, dass als Ausgleichstage nur Tage dienen können, an denen der Ar­beit­neh­mer nicht schon wegen Urlaubsgewährung von der Arbeitspflicht freigestellt ist. Ebenso wenig dürfen gesetzliche Feiertage, die auf einen Werktag fallen, bei der Berechnung der durchschnittlichen Höchstarbeitszeit als Ausgleichstage herangezogen werden. Gesetzliche Feiertage sind keine Werktage und grundsätzlich beschäftigungsfrei. Daher werden sie bei der Berechnung der werktäglichen Höchstarbeitszeit nach dem Ar­beits­zeitgesetz nicht in den Ausgleich einbezogen.
Unionsrecht steht dem nach Auffassung des BVerwG nicht entgegen. Die Ar­beits­zeitrichtlinie der Europäischen Union, die zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Ar­beit­neh­mer erlassen wurde, verpflichtet die Mitgliedstaaten zur Gewährleistung eines Mindeststandards, ohne darüber hinausgehende, den Standard verbessernde nationale Regelungen auszuschließen.


   Praxistipp:   

Im Zuge der Mit­be­stim­mung über die einzelnen Dienstpläne überwacht die In­ter­es­sen­ver­tre­tung, ob es zu Ar­beits­zeitmassierungen oder gar zu Überschreitungen der wochendurchschnittlichen Höchstarbeitszeit kommt. Dazu legen die Betriebsparteien im ersten Schritt die Ausgleichszeiträume in der Länge und Lage fest (hier wohl: ArbZG § 6 Abs. 2).
Im zweiten Schritt untersucht die In­ter­es­sen­ver­tre­tung, ob und wie Urlaubs- und Feiertage dabei herausgerechnet werden. Eine Möglichkeit: Minderung der Höchstarbeitszeit im Ausgleichszeitraum um jeweils 9,6 Stunden. Hilfsweise wird im laufenden Plan diesen Tagen jeweils die Schutzzeit von 9,6 Stunden hinterlegt.


   Rufbereitschaft: Private Handynummer tabu

Im Landratsamtes Greiz, wurde im Zuge einer Neuordnung der Bereitschaftszeiten verlangt, "auch außerhalb der Dienstzeiten für die Rettungsleitstelle per Handy erreichbar zu sein". Zwar sei dies lediglich für Ausnahmen in Notfällen gedacht gewesen und sollte sich auf Anrufe 'nach dem Zufallsprinzip' beschränken. Denoch weigerten sich die Mitarbeiter und gaben lediglich ihre Festnetznummern preis.
Eine Klägerin verlangt, dass eine Abmahnung aus ihrer Personalakte entfernt wird, weil sie nur ihre private Festnetz-, nicht aber ihre Handynummern für Bereitschaftsdienste angab.


   Urteil:   

Ar­beit­neh­mer sind grundsätzlich nicht verpflichtet, ihre private Mobilfunknummer beim Ar­beit­ge­ber anzugeben. Dieser kann auch auf anderem Weg sicherstellen, dass Beschäftigte im Notfall erreicht werden können. Nur unter besonderen Bedingungen und in engen Grenzen hat ein Ar­beit­ge­ber das Recht auf Kenntnis der privaten Handynummer eines Angestellten. Aus der Weitergabe der privaten Nummer ergebe sich eine ständige Bereitschaft des Ar­beit­neh­mers, für seinen Ar­beit­ge­ber tätig zu werden. Das verstößt gegen das Recht auf informationelle Selbstbestimmung des Ar­beit­neh­mers.
⇒   LAG Thüringen Urteil 16.05.2018 – 6 Sa 442 / 17 und 6 Sa 444 / 17


   Praxistipp:   

Ungeklärt blieb hier: Bedeutet das betriebliche Speichern von Festnetz-Nummern ebenso einen Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung, das nicht durch ein entgegenstehendes, überwiegendes berechtigtes Interesse gerechtfertigt wäre?
Bei Urlaub oder längerer Krankheit kann ein Anruf helfen, vor Anordnungen das zwingend notwendige billige Ermessen sicherzustellen (Abwägen betrieblicher Interessen gegen schützenswerte Interessen der Beschäftigten)
Ein Zaubermittel zur Klärung: Die Mit­be­stim­mung. Hier zum Beispiel als betriebliche Vereinbarung über das Verfahren der Planaufstellung.



betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] TVöD – Urlaubsentgelt – Datenschutz 21.04.2018


diesmal grübeln wir über
⊗ TVöD – Mein Geld (ab März 2018)
⊗ Meine Daten will ich nicht raten
⊗ Be­triebs­rat: pauschale Freistellung und Urlaubsentgelt


   TVöD 2018: Auf Euro und Cent!   

Mein-Geld


Die Tarifrunde des öffentlichen Dienst liegt in ihren letzten Zügen: Rückkoppelung, Annahme, redaktionelle Endfassung, Unterschrift und Veröffentlichung. Wir sind etwas vorschnell und greifen dem Ergebnis voraus.
Wir unterstützen dazu
mit unserem kleinen Werkzeug –
⇒  TVöD – Mein Geld März 2018 bis März 2019.
Es weist für unsere Geltungsbereiche u.a. die Stundenentgelte aus, zudem differenziert nach dem Beschäftigungsumfang Zulagen und Zuschläge. Die aktuelle Fassung findest Du auf ⇒  tinyurl.com/tvoed-download



   Be­triebs­rat: pauschale Freistellung und Urlaubsentgelt  



   Das Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) regelt in § 4:
(1) Für den […] bezeichneten Zeitraum ist dem Ar­beit­neh­mer das ihm bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Ar­beits­zeit zustehende Arbeitsentgelt fortzuzahlen.
(1a) Zum Arbeitsentgelt nach Absatz 1 gehören nicht das zusätzlich für Überstunden gezahlte Arbeitsentgelt […].

Das BAG differenzierte nun Geld- und Zeitfaktor, also wie viel Geld für welche entsprechende Zeitschuld zustehen. Im konkreten Fall ging es um eine pauschal freigestellte Betriebsrätin. Für Amtstätigkeit in der Freizeit – die betriebsbedingt nicht binnen einem Monat ausgeglichen wurde – steht Vergütung zu. Doch diese ist nicht zusätzliche angemessene Vergütung, sondern bloße 'Kompensation'. Sie geht dann 'grundsätzlich' nicht nicht den tagesgleichen Aufschlagsatz bzw. das Urlaubsenetgelt (BUrlG § 11) ein. Etwas anderes gilt nur, falls Betriebsräte regelmäßig ohne Ausgleich über ihre ivrAZ hinaus tätig sind.
Hier vermuten wir auch Konflikte mit dem Begünstungungsverbot in BetrVG § 78 Satz 3 – »Sie dürfen wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden; dies gilt auch für ihre berufliche Entwicklung.«


   Urlaubsentgelt ohne 'Mehrarbeits'-Vergütung   


Leitsätze:
1. Leistet ein Ar­beit­neh­mer außerhalb seiner individuellen Ar­beits­zeit Be­triebs­ratsarbeit und erhält er hierfür nach Maßgabe von § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BetrVG eine Abgeltung, kann er gemäß § 4 Abs. 1a EFZG für diese Zeit im Krankheitsfall vom Ar­beit­ge­ber grundsätzlich keine Entgeltfortzahlung verlangen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn das Be­triebs­ratsmitglied ständig zusätzlich zu seiner individuellen Ar­beits­zeit Be­triebs­ratsarbeit leistet und regelmäßig eine bezahlte Arbeitsbefreiung nach näherer Maßgabe von § 37 Abs. 3 BetrVG nicht gewährt werden kann.
2. Die urlaubsbedingt ausfallende Zeit der Be­triebs­ratsarbeit außerhalb der individuellen Ar­beits­zeit des Be­triebs­ratsmitglieds für die nach § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BetrVG eine Abgeltung vom Ar­beit­ge­ber zu leisten wäre, ist bei der Bemessung des Urlaubsentgelts iSv. § 11 Abs. 1 BUrlG einzubeziehen.
3. Das Begünstigungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG lässt die Vereinbarung einer pauschalen Stundenvergütung zur Abgeltung von Be­triebs­ratstätigkeiten nicht zu, wenn sie ohne sachlichen Grund wegen der Be­triebs­ratstätigkeit gewährt wird und zu einer Verdiensterhöhung führt. Entsprechende Vereinbarungen sind gemäß § 134 BGB nichtig. […]
⇒  BAG Urteil 08.11.2017 – 5 AZR 11/1


   Aus der Begründung   

Prüfungsaufgaben an das LAG Hamm
[Rn. 44 ] 1. Für die Berechnung der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall gilt nach § 4 Abs. 1 EFZG ein modifiziertes Entgeltausfallprinzip. Besteht ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall (§ 3 Abs. 1 EFZG), ist dem Ar­beit­neh­mer nach § 4 Abs. 1 EFZG das ihm bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Ar­beits­zeit zustehende Arbeitsentgelt fortzuzahlen (st. Rspr., zB BAG 20. Januar 2010 – 5 AZR 53/09 – Rn. 11, BAGE 133, 101). Die Berechnungsgrundlage für das „zustehende Arbeitsentgelt“ iSv. § 4 Abs. 1 EFZG setzt sich aus Geld- und Zeitfaktor zusammen […]. Sie betrifft Umfang und Bestandteile des der Entgeltfortzahlung zugrunde zu legenden Arbeitsentgelts (Geldfaktor) sowie die regelmäßige Ar­beits­zeit des Ar­beit­neh­mers (Zeitfaktor). Dabei sind Abweichungen nur nach Maßgabe von § 12 EFZG zulässig (st. Rspr., zB BAG 27. April 2016 – 5 AZR 229/15 – Rn. 22 ff., BAGE 155, 70).
[Rn. 45 ] 2. Gemäß § 4 Abs. 1a EFZG gehört zum fortzuzahlenden Entgelt nicht das zusätzlich für Überstunden gezahlte Entgelt. Überstunden iSv. § 4 Abs. 1a EFZG liegen vor, wenn die individuelle regelmäßige Ar­beits­zeit des Ar­beit­neh­mers überschritten wird […]. Zusätzlich für Überstunden gezahltes Entgelt stellen dabei nicht nur die Überstundenzuschläge dar. Auch die Grundvergütung für die Überstunden wird zusätzlich zum „normalen“ Entgelt, und zwar für die Überstunden, gezahlt […]. Leistet der Ar­beit­neh­mer allerdings ständig eine Ar­beits­zeit, die über seine individuelle Ar­beits­zeitdauer hinausgeht, kann nicht von Überstunden gesprochen werden. In diesem Fall ist als geschuldete Ar­beits­zeit ein durchschnittlicher Wert zu ermitteln […].
[Rn. 46 ] 3. Für ständig außerhalb der individuellen Ar­beits­zeit geleistete Be­triebs­ratsarbeit gelten diese Grundsätze entsprechend. Diese ist – soweit die Voraussetzungen des § 37 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 BetrVG vorliegen – wie Mehrarbeit zu vergüten. Sie unterliegt damit an sich dem Ausschlusstatbestand des § 4 Abs. 1a EFZG. Sie ist jedoch als Ar­beits­zeit iSv. § 4 Abs. 1 EFZG zu behandeln, wenn das Be­triebs­ratsmitglied ständig zusätzlich zu seiner individuellen Ar­beits­zeit Be­triebs­ratsarbeit durchführt und eine bezahlte Arbeitsbefreiung nach näherer Maßgabe von § 37 Abs. 3 BetrVG nicht gewährt werden kann.


   Hinweis   

Diese BAG-Entscheidung korrigiert LAG Hamm 29.11.2016 – 7 Sa 582/16, auch LAG Köln Urteil 14.07.2016 – 8 Sa 219/16, LAG Hamburg Urteil 15.07.2015 – 6 Sa 15/15.



   Meine Daten will ich nicht raten!   


Die Ar­beit­ge­ber bereiten sich etwas hektisch auf die Verschärfung des Datenschutzes vor. Denn ab dem 25. Mai 2018 greifen die DSGVO im Rang einer Verordnung und das BSDG in neuer Fassung.
Mit der Umsetzung des Arbeitsschutzgesetzes aus 1996 oder dem Mutterschutzgesetz zum 01.01.2018 haben sie es nicht so eilig. Doch nun geraten da einige durcheinander und handeln Hals über Kopf: Statt unsere Daten für uns zu schützen, schützen sie unsere Daten vor uns. Sie verweigern uns den Einblick in die elektronisch geführten Schichtpläne und in unsere Stundenzettel.
Und sie jammern dabei, sie seien gesetzlich gezwungen, uns im Dunkeln zu lassen.


   Muster-Email   



Antrag gemäß DSGVO Artikel 15 Abs. 1 und BDSG § 57

Sehr geehrte Damen und Herrn,
leider ermöglichen Sie mir nicht den umfassenden Einblick in die von Ihnen geplanten und dokumentierten Ar­beits­zeiten, deren Verrechnung mit meiner vertraglichen Zeitschuld oder deren Übermittlung an die Lohnbuchhaltung. Dies erschwert mir, die Richtigkeit der so über mich gespeicherten und verarbeiteten Informationen zu überprüfen.
Ersatzweise bitte ich Sie nun um Mitteilung all derjenigen Daten, die Sie gespeichert haben, über –
  ❍   mich als Person oder Beschäftigte/n (Stammdaten)
  ❍  meine Vereinbarungen zur Ar­beits­zeit (Stammdaten)
  ❍  meine Ar­beits­zeit (Bewegungsdaten)
  ❍  deren vergütungsrechtliche Bewertung
      (Parametrisierung entsprechend Arbeitsvertrag)
  ❍  meine Freistellungen (u.a. Urlaub und Arbeitsunfähigkeiten)
  ❍;  die Saldierungen der als geleistet zu bewertenden Arbeitsstunden
      gegenüber meiner turnusmäßigen Zeitschuld
  ❍  dokumentierte von mir durchgeführte Anforderungen und Leistungen
sowie
  ❍  deren jeweilige Herkunft und Empfänger und
  ❍  Alter und Zweck der jeweiligen Speicherung über zwei Jahre hinaus (Löschkonzept).
Ich beantrage dies bei Ihnen in elektronischer Form (Email). Ich bitte Sie jedoch um Auskunft in Form von Ausdrucken, um mir deren weitere Behandlung zu ermöglichen (DSGVO Artikel 15 Abs. 3).
Mit freundlichen Grüßen
………………………….


Erläuterung: »Stellt die betroffene Person den Antrag elektronisch, so sind die Informationen in einem gängigen elektronischen Format zur Verfügung zu stellen, sofern sie nichts anderes angibt.« (DSGVO Artikel 15 Abs. 3)


     Tarifvertrag kann sexy sein:
TVöD-K und -B intensiv
  
TVoeD Im Bunten Haus, vom 18.-22.06.2018: Handwerkszeug für Lösungen in Kliniken und Heimen
181926
An die Türen des Be­triebs­rates und der Mitarbeitervertretung klopfen viele, die Hilfe suchen. Manchen kannst Du mit Tarifwißen und Können weiterhelfen. Es geht um viel Geld, das wir noch nicht abgeholt haben.


betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] Nachtarbeit – Ar­beits­zeitkonto – Abmahnung 29.03.2018


diesmal grübeln wir über
⊗ Nachtschicht im Altenheim: TVöD-B
⊗ Dauernachtwache und Feiertags-Frei: TVöD-K
⊗ Unwirksame Abmahnung : BAT-KF
⊗ Ar­beits­zeitkonto und Streit: BAT-KF
⊗ Nachtschicht, Lerche und Prostata


   Nachtschicht im Altenheim: TVöD-B   

Zu: § 7.1 TVöD-B – »Sandwich-Dienst« mit nächtlicher Bereitschaftsdienst-Phase im Altenheim.

   Leitsätze   

Bei der zwischen 23:00 Uhr und 06:00 Uhr geleisteten Zeit handelt es sich nicht um Bereitschaftszeit im Sinne des § 9 Abs. 1 TVöD-B. Wie das erstinstanzliche Gericht zu Recht festgestellt hat, ist die Regelung nach der Protokollerklärung zu § 9 TVöD-B nicht auf Schichtarbeit, wie sie der Kläger leistet, anwendbar.
Es handelt sich vielmehr um Bereitschaftsdienst im Sinne des § 7 Abs. 3 TVöD-B. Danach leisten Beschäftigte Bereitschaftsdienst, wenn sie sich auf Anordnung des Arbeitsgebers außerhalb der regelmäßigen Ar­beits­zeit an einer vom Ar­beit­ge­ber bestimmten Stelle aufhalten, um im Bedarfsfall die Arbeit aufzunehmen. Gemäß § 7.1 Abs. 1 TVöD-B darf der Ar­beit­ge­ber Bereitschaftsdienst nur anordnen, wenn zu erwarten ist, dass zwar Arbeit anfällt, erfahrungsgemäß die Zeit ohne Arbeitsleistung überwiegt.


   Aus den Gründen   

»Der Kläger hält sich während der streitgegenständlichen Zeit im Dienstzimmer der von ihm betreuten Station auf, um die Arbeit bei Bedarf aufzunehmen. Er räumt selbst ein, dass er nicht durchgehend seine Arbeitsleistung erbringt, sondern sich seine Aktivität nach dem Arbeitsanfall richtet, es Nächte mit hohem und Nächte mit geringem Pflegebedarf gibt. Er stellt nicht durch substantiiertes Bestreiten in Abrede, dass die Zeit ohne Arbeitsleistung erfahrungsgemäß überwiegt. […]
Die Auslegung der Tarifnorm führt zu dem Ergebnis, dass auch für die Zeit zwischen Vollarbeitszeiten Bereitschaftsdienst angeordnet werden kann.«
⇒  LAG Hamm Urteil 16.11.2017 – 17 Sa 898/17 Revision unter BAG 6 AZR 17/18

Durch den Kläger wurde nicht in das Verfahren eingebracht: Bereitschafts-Stundenlohn (25 v.H.) liegt unterhalb Mindestlohn.
Es wurde nicht eingebracht: Mit­be­stim­mung? Gesundheitsschutz?
Es wurde nicht eingebracht: TVöD-B § 8.1 kennt keine Faktorisierung.
Es wurde nicht eingebracht: Was ist mit nächtlichen Pausen?
Stattdessen wurde alles auf die Karte gesetz: Es handelt sich nicht um Bereitschaftsdienst, also Vollzeit-Bezahlungsanspruch. Jetzt sind wir extrem gespannt auf die Revision beim BAG!


   Dauernachtwache und Feiertags-Frei: TVöD-K   

Keine Verminderung der wöchentlichen Ar­beits­zeit gemäß § 6.1 Abs. 2 Satz 1 b TVöD-K.


   Aus den Gründen   

»Der Klägerin kann nicht darin gefolgt werden, dass bereits der Wortlaut des § 6.1 Abs. 2 TVöD-K dafür sprechen soll, dass es mit dem Begriff »Dienstplan« nicht um den individuellen Dienstplan des einzelnen Mitarbeiters gehen soll. Zwar ist der Wortlaut des Tarifvertrages – wie auch das Arbeitsgericht bereits richtig herausgestellt hat – der vorrangige Ausgangspunkt jeglicher Tarifauslegung […] seiner Entscheidungsgründe zu dem Ergebnis gekommen, dass mit dem Wortlaut des § 6.1 Abs. 2 TVöD-K nur der Dienstplan des einzelnen betroffenen Beschäftigten gemeint sein kann.«
⇒  LAG Düsseldorf Urteil 20.04.2017 – 11 Sa 248/16


   Unser Hinweis   

Dauernachtwachen arbeiten nach einem Dienstplan an allen Wochentagen im Schichtdienst im Wechsel mit anderen. Schichtdienst im allgemeinen Sinne kann daher bezogen auf einen 'individuellen Dienstplan' kaum begrifflich gefasst oder begründet werden. Offenbar verwechselte das Gericht dies mit Schichtarbeit im Sinne TVöD § 7 Abs. 2.


   Ar­beits­zeitkonto und Streit: BAT-KF   

Zur Verteilung der Zeitschuld im BAT-KF.


   Leitsatz  

»Die Gewährung von Freizeitausgleich zum Abbau von »Plusstunden« auf das Ar­beits­zeitkonto erfolgt im Wege des arbeitgeberseitigen Weisungsrechts in den Grenzen der Billigkeit gem. § 106 Satz 1 GewO, ohne besondere Abreden ist die Zustimmung des Ar­beit­neh­mers nicht erforderlich.«


   Tatbestand   

»Die Dienstplangestaltung erfolgt dergestalt, dass Dienstpläne für den Folgemonat aufgestellt und dann von der Mitarbeitervertretung genehmigt werden. Anschließend werden die Dienstpläne den Mitarbeitern ca. zwei Wochen vor dem Folgemonat zur Verfügung gestellt. Bei der dienstplanmäßigen Heranziehung der Klägerin wird nicht in jeder Woche die vereinbarte wöchentliche Ar­beits­zeit genau erreicht. Es ergaben sich Minus- oder Plusstunden, die in ein Ar­beits­zeitkonto einfließen. Soweit möglich werden Wünsche der Mitarbeiter auf Gewährung von freien Tagen berücksichtigt. Es werden aber auch Freischichten ohne Antrag oder Zustimmung der Mitarbeiter geplant. Die Ar­beit­ge­berin hatte Stunden vom Ar­beits­zeitkonto zum Zwecke der planmäßigen Freistellung entnommen.«
Die Klägerin verlangt die Gutschrift von Arbeitsstunden auf ihrem Ar­beits­zeitkonto, da sie am Tag des Freizeitausgleichs arbeitsunfähig war.


   Aus den Gründen   

»Durch die Ausübung des Weisungsrechts hinsichtlich der Lage der Ar­beits­zeit wird der Saldo des Ar­beits­zeitkontos, das für die Klägerin geführt wird, zwangsläufig beeinflusst. […]
Mit dem Abschluss der Vereinbarung über die Führung eines Ar­beits­zeitkontos hat die Klägerin in den sich zwangsläufig ergebenden Mechanismus der Saldierung eingewilligt. dass zwischen den Parteien eine Abrede über das Führen eines Ar­beits­zeitkontos bestand, ist unstreitig. Die Klägerin stellt die grundsätzliche Befugnis der Beklagten, die Ar­beits­zeiten bei verstetigter Vergütung flexibel zu gestalten und geleistete Mehr- oder Minderarbeit auf dem Ar­beits­zeitkonto zu saldieren, nicht in Abrede. Ohne eine entsprechende vertragliche Vereinbarung wäre der Klageantrag auch von vornherein unbegründet. […] Die Interessen der Beklagten an der Gewährung eines Freizeitausgleichs für geleistete MehrArbeitsstunden überwiegen die Interessen der Klägerin an der Nichtgewährung des Freizeitausgleichs deutlich. Die Beklagte besitzt ein generelles Interesse daran, dass der Saldo des Ar­beits­zeitkontos möglichst ausgeglichen ist. Eine dauerhafte Ansammlung von Plus- oder Minusstunden führt zu praktischen Problemen. Die Gewährung eines Freizeitausgleichs erweist sich als umso schwieriger, je mehr Stunden angesammelt worden sind. Das Gleiche gilt für das Nacharbeiten von Minusstunden in großer Anzahl; dies kann sich als unzumutbare Beeinträchtigung des Ar­beit­neh­mers erweisen und in Konflikt mit den Vorgaben des Ar­beits­zeitgesetzes geraten. Im Streitfall ist auch zu beachten, dass die Klägerin, wie sich aus ihrem Schreiben vom 01.08.2013 ergibt, Entlastungsanzeigen gegenüber der Beklagten erstattet hatte. Damit lag ein Freizeitausgleich auch im wohlverstandenen Eigeninteresse der Klägerin. Demgegenüber ist nicht ersichtlich, dass das Freizeitinteresse der Klägerin durch die Dienstplangestaltung beeinträchtigt wurde. Die Klägerin hat zwar bereits erstinstanzlich vorgetragen, dass die Art und Weise der Dienstplangestaltung im Hinblick auf die Gewährung eines Freizeitausgleichs und die »Planung ins Minus« nicht ihren Wünschen entsprach. Es ist aber nicht ersichtlich, dass die Gewährung des Freizeitausgleichs für die Klägerin von keinerlei Wert war und ihre privaten Dispositionen durchkreuzte. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin aus privaten Gründen darauf angewiesen war, den Freizeitausgleich an anderen Tagen zu erhalten. […]
Selbst wenn die Beklagte das Mit­be­stim­mungsrecht der Mitarbeitervertretung verletzt hätte, so ergäben sich (allein) daraus keine Ansprüche der Klägerin auf Gewährung der begehrten Stundengutschrift. Der Sinn und Zweck der Mit­be­stim­mungsrechte, die der Mitarbeitervertretung im Hinblick auf die Gestaltung der Ar­beits­zeit zusteht, besteht nicht darin, den Ar­beit­neh­mern zusätzliche Ansprüche zu verschaffen, die der Ar­beit­ge­ber nach dem Arbeitsvertrag nicht schuldet. Ein Lohnanspruch für nicht geleistete Arbeit, die dem Ar­beit­neh­mer auch bei betriebsverfassungsrechtlich einwandfreier Arbeitseinteilung nicht zustünde, besteht nicht (Fitting, 28. Aufl. 2016, § 87 BetrVG, Rdnr. 600 f.). Betriebsverfassungsrechtlich ist anerkannt, dass die Verletzung von Mit­be­stim­mungsrechten keine Ansprüche der Ar­beit­neh­mer begründen kann, die vor der mitbestimmungspflichten Maßnahme nicht bestanden und bei Beachtung des Mit­be­stim­mungsrechts nicht entstanden wären (BAG, Urteil vom 20.08.1991 – 1 AZR 326/90). Den Bestimmungen des Mitarbeitervertretungsgesetzes lässt sich nicht entnehmen, dass von diesem Grundsatz abgewichen werden soll. Dies gilt jedenfalls für die Entscheidung des Streitfalls hinsichtlich (etwa) mitbestimmungswidriger Weisungen des Ar­beit­ge­bers im Hinblick auf die Lage der Ar­beits­zeit, mit denen ein Freizeitausgleich für Plusstunden auf dem Ar­beits­zeitkonto angeordnet wird. Mit dem Freizeitausgleich erbringt der Ar­beit­ge­ber, die nach der Ar­beits­zeitkontovereinbarung geschuldete Gegenleistung für Mehrarbeit. Warum nur wegen Verletzung von Mit­be­stim­mungsrechten die Erfüllungswirkung nicht eintreten soll, obgleich der Ar­beit­neh­mer – wie hier die Klägerin – den Freizeitausgleich in Anspruch nahm, lässt sich nicht begründen.«
⇒  LAG Hamm 18.05.2017 – 18 Sa 1143/16


   Unwirksame Abmahnung : BAT-KF   

Der BAT-KF kennt – anders als sein Vorbild TVöD – in § 3 Abs. 6 Satz 4 Regeln zum ordnungsgemäßen Abmahnen: »Über Beschwerden und Behauptungen tatsächlicher Art, die für sie ungünstig sind oder ihnen nachteilig werden können, müssen Mitarbeitende vor Aufnahme in die Personalakten gehört werden. Ihre Äußerung ist zu den Personalakten zu nehmen. Unterlagen über seelsorgerliche Angelegenheiten gehören nicht zu den Personalakten.«
BetrVG § 95 (Auswahlrichtlinien) bietet Betriebsräten die Gelegenheit, hier Hürden aufzurichten.


   Aus den Gründen   

»Es kann offen bleiben, ob die Klägerin mit ihrer Weigerung, am 14.09.2015 Medikamente für die Bewohner des Wohnbereiches 1 zu stellen, arbeitsvertragliche Pflichten verletzt hat, wie das Arbeitsgericht mit gut nachvollziehbaren Erwägungen angenommen hat. Insbesondere bedarf es keiner Entscheidung darüber, ob 14.09.2015 (wie die Klägerin annimmt) eine »Überlastungssituation« bestand und ob sich aus einem etwaigen vorwerfbaren Herbeiführen dieser Überlastungssituation durch die Beklagte die arbeitsrechtliche Konsequenz zu ziehen wäre, dass die Klägerin einen Anspruch auf Abgabe einer »Haftungsfreistellungserklärung« hätte und berechtigt gewesen wäre, die Bewohner unversorgt zu laßen, solange die Beklagte diese Erklärung nicht abgibt. […]
Das Abmahnungsschreiben vom 18.09.2015 ist schon deshalb aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen, weil sie nicht gemäß § 3 Abs. 6 Satz 4 BAT-KF vor Aufnahme in ihre Personalakte ordnungsgemäß angehört wurde. Der Klägerin steht aus dem Arbeitsvertrag in Verbindung mit § 241 Abs. 2 BGB und § 3 Abs. 6 Satz 4 BAT-KF ein vertraglicher Anspruch auf Entfernung des Abmahnungsschreibens vom 18.09.2015 aus ihrer Personalakte zu.
Die Friedensfunktion der vorherigen Anhörung würde unterlaufen. Die nachträgliche Anhörung des Ar­beit­neh­mers in Form der Übersendung des zu den Akten genommenen Abmahnungßchreibens heilt den Mangel nicht; der Ar­beit­neh­mer kann auch nicht auf sein Recht zur Gegendarstellung oder zur Überprüfung der inhaltlichen Unrichtigkeit der Abmahnung verwiesen werden. Diese Möglichkeiten bieten nicht denselben umfaßenden Schutz wie das mit der Entfernungsfolge belegte Gebot, den Ar­beit­neh­mer vor der Aufnahme eines Vorgangs in die Personalakten anzuhören. Zur Gewährleistung eines uneingeschränkten Anhörungsrechts ist deshalb, sofern dem Mitarbeiter vorheriges rechtliches Gehör nicht gewährt wurde, der zu den Akten genommene Vorgang zunächst bis zur Durchführung einer erneuten Anhörung zu entfernen. Hätte eine Verletzung der vertraglichen Anhörungspflicht nicht diese Folge, wäre das Anhörungsrecht im Ergebnis bedeutungslos.
Dazu ist es erforderlich, dass mit dem Ar­beit­neh­mer nicht nur bestimmte Tatsachen erörtert werden, die der Ar­beit­ge­ber als vertragliches Fehlverhalten wertet, vielmehr muß dem Ar­beit­neh­mer bewußt sein, dass gerade diese Tatsachen in den Personalakten fixiert werden (BVerwG, Urteil vom 12.10.1971 – VI C 99/67). Nur dann hat er nämlich Anlaß, dazu näher Stellung zu nehmen. Dem Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs und dem Gebot des Offenheitsgrundsatzes genügt eine Anhörung nicht, wenn der betroffene Ar­beit­neh­mer sich über die Tragweite seiner Erklärung im Unklaren ist, weil der Ar­beit­ge­ber ihn über den Grund der Anhörung (nämlich über die beabsichtigte Aufnahme eines bestimmten Vorganges in die Personalakten) nicht unterrichtet (BVerwG, Urteil vom 12.10.1971 – VI C 99/67).«
⇒  LAG Hamm Urteil 19.01.2017 – 18 Sa 915/16


   Nachtschicht, Lerche und Prostata   

Die typabhängigen Folgen der Wechselschicht- und Nachtarbeit beschreibt in DGUV IPA-Journal 03/2017 eine Untersuchung auf Basis der Heinz Nixdorf Recall Kohorte aus dem Ruhrgebiet. Sie beschäftigt sich mit dem Zusammenhang zwischen Schicht- beziehungsweise Nachtarbeit und dem Risiko für Prostatakrebs. Zu der zufälligen Stichprobe (in den Jahren 2000 und 2003) von 2.395 Männern im Alter von 45 bis 74 Jahren, wurde zwischen 2011 bis 2014 eine Nachfolgebefragung durchgeführt.
Auf Seite 21 berichten Prof. Dr. Thomas Behrens, Prof. Dr. Thomas Brüning (IPA), Prof. Dr. Karl-Heinz Jöckel (Institut für Medizinische Informatik, Biometrie und Epidemiologie, Universität Duisburg-Essen) über die Gefährdung (Hazard Ratios, HR) –

   »Bis zum Ende der Anschlußuntersuchung im September 2014 erkrankten 76 Männer neu an einem Prostatatumor. Für Schicht- beziehungsweise Nachtarbeit wurde ein mehr als doppelt erhöhtes Prostatakrebsrisiko beobachtet.
Eine mehr als 20-jährige Tätigkeit in Schichtarbeit war mit einem 3-fach, eine gleich lange Tätigkeit in Nachtarbeit mit einem fast 4-fach erhöhten Risiko assoziiert.
Da fast 80 Prozent der Männer sowohl in Schicht- als auch in Nachtarbeit tätig waren, waren die einzelnen Effekte für Schicht- und Nachtarbeit jedoch nur schwer voneinander zu trennen.
Beschäftigte mit früher Schlafpräferenz zeigten besonders stark erhöhte HR, die nach 10-jähriger Schichtarbeit auf das 6-fache,
bei langjähriger Nachtarbeit auf einen 7-fach erhöhten Wert anstiegen.
Für die mittlere Schlafpräferenz beobachteten wir mehr als doppelt so hohe Risikoschätzer, während Männer mit später Schlafpräferenz kein erhöhtes Prostatakrebsrisiko aufwiesen.«

   Konsequenzen?   


Der Betrieb, der Beschäftigten Nachtschichten abfordern will, wird daher die individuelle Schlafpräferenz in seine Abwägungen gemäß BGB § 616a und GewO § 106 einbeziehen müssen. Etwa durch eine -

Jährliche Abfrage zur Schlafpräferenz:
Name / Vorname: ………………………….
Ich arbeite in
  ❍ Schichtarbeit
  ❍ Wechsel-/Nachtschicht
und ich bin derzeit vom Typ
  ❍ Frühaufsteher/in (Lerche)
  ❍ Tagmensch (Mitteltyp)
  ❍ Langschläfer/in (Nachtigall)
Ich möchte, dass dies bei der Schichtplanung
  ❍ berücksichtigt wird
  ❍ zunächst nicht berücksichtigt wird.



betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] Unterlassung – Notfall – Beschwerden – Werkzeuge 29.12.2017


Diesmal grübeln wir über
⊗ Mitbestimmen: Unterlassungsanspruch bei Plänen und Überstunden
⊗ Beschwerden gegen Abmahnung
⊗ Beschwerden gegen vertragsfremde Aufgaben (BetrVG § 85)
⊗ Aktualisierte Werkzeuge


   Ar­beits­zeit: Notfall und Unterlassungsanspruch   

Leitsätze:
1) Bei Verletzung von Mit­be­stim­mungsrechten aus § 87 BetrVG steht dem Be­triebs­rat unabhängig von den Voraussetzungen des § 23 Abs. 3 BetrVG ein allgemeiner Anspruch auf Unterlassung mitbestimmungswidriger Maßnahmen des Ar­beit­ge­bers zu, § 1004 BGB analog iVm. § 2, 87 Abs. 1 BetrVG.
2) Die Verletzung des Mit­be­stim­mungsrechts des Be­triebs­rates aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG steht zu befürchten, wenn die Ar­beit­ge­berin das Mit­be­stim­mungsrecht nicht nur in der Vergangenheit, sondern auch später mehrfach verletzt hat.
3) Das Mit­be­stim­mungsrecht des Be­triebs­rates aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 und 3 BetrVG entfällt nicht dadurch, dass die Mitarbeiter die nicht mit Zustimmung des Be­triebs­rates geleisteten Arbeiten »freiwillig« verrichtet haben.
4) Um sog. Notfälle handelt es sich nicht, wenn der »Notfall« im Betrieb die Regel ist.
5) Verlangt der Be­triebs­rat die Durchsetzung seiner Mit­be­stim­mungsrechte nach § 87 Abs. 1 BetrVG, verstößt er noch nicht allein dadurch gegen das Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit, dass er sich – aufgrund anderer, nicht offensichtlich unvertretbarer Auffassung – in den durch das BetrVG vorgesehenen Verfahren einer inhaltlichen Auseinandersetzung verwehrt.
⇒  LAG Niedersachsen Beschluss 03.07.2017 – 8 TaBV 42/16


   Aus der Begründung (Rn. 66 und 67)   

»Danach handelt es sich bei den in den Dienstplänen nicht vorgesehenen Einsätzen gerade nicht um Notfälle. Denn die Ar­beit­ge­berin erklärt selbst, der 'Notfall' sei bei ihr die Regel; aufgrund krankheitsbedingter Ausfälle seien kurzfristig angeordnete Arbeitseinsätze unumgänglich, um die Patientenversorgung sicher zu stellen. Das aber steht der Wertung, es habe eine unvorhersehbare und schwerwiegende sog. Extremsituation vorgelegen, entgegen; ein 'regelmäßiger' Notfall ist ein Widerspruch in sich.
Damit kann die Anordnung von Arbeitseinsätzen in anderen als den im Dienstplan vorgesehenen Schichten, an dienstplanmäßig freien Tagen oder im Dienstplan nicht vorgesehenen (zusätzlichen) Schichtzeiten nicht als ein vom Tatbestand des § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG nicht umfasster Notfall gewertet werden. Zur Personalplanung gehört es, auch in Fällen kurzfristiger Ausfälle nach dem Dienstplan nicht eingeteilte Ar­beit­neh­mer zur Arbeit heranzuziehen. Es bedarf einer Regelung der Betriebspartner, wie diesen Anforderungen im Interesse des Krankenhausbetriebs dem der Belegschaft und des Be­triebs­rates gerecht wird.«


   MVG: Unwirksame Pläne   

»Gem. § 40 Nr. 4 MVG-K hat die Mitarbeitervertretung mitzubestimmen über die Festlegung von Dauer, Beginn und Ende der täglichen Ar­beits­zeit einschließlich der Pausen. Dieses Beteiligungsrecht bezieht sich auf die Dienstplangestaltung im Einzelnen. Das bedeutet, dass eine Dienstplangestaltung ohne Beteiligung der Mitarbeitervertretung, wie dies hier der Fall ist, unwirksam ist i.S. des § 39 Abs. 1 S. 2 MVG-K.«
⇒  Schiedsstelle Niedersachsen 06.11.2017 – 1 VR MVG 63/17


   MVG: Zustimmungsersetzung   

Eine andere Dienststelle hatte ebenfalls einseitig die Pläne angeordnet, jedoch immerhin vor dem Kirchengericht eine einstweilige Verfügung beantragt, um dies zu rechtfertigen. Wiederum erfolglos:
»Die Dienststelle muss danach darlegen, 'aus welchen Gründen die einseitige Anordnung des Dienstplans mit dem konkret vorliegenden Inhalt erforderlich ist, um den Betrieb der Einrichtung aufrechtzuerhalten. Das bedeutet auch, dass die Dienststellenleitung die im ursprünglichen Dienstplanentwurf vorgesehenen Festlegungen auf das absolut erforderliche Maß reduzieren muss.' Als 'absolut erforderlich' sind danach alle Festlegungen anzusehen, die verhindern, dass sich die Betreuungsqualität der Einrichtung verschlechtert, weil eine solche Verschlechterung nicht hinnehmbar ist. […] Das Vorliegen derartiger Voraussetzungen hat der Antragsgegner auch nicht ansatzweise dargetan.«
⇒  Schiedsstelle Niedersachsen 14.12.2017 – 1 VR MVG B6 /17 e.R


   Abmahnung zurücknehmen! Beschwerde?   

Ist Streitstoff eines Beschwerdeverfahrens nach § 85 BetrVG allein die sachliche Rechtfertigung einer ausgesprochenen Abmahnung, so handelt es sich um einen Rechtsanspruch, für dessen Behandlung die Einigungsstelle offensichtlich unzuständig ist.
⇒  LAG Berlin 15.08.2017 – 7 TaBV 860/17


   Beschwerde? Keine allgemeinen Rechtsfragen!

Leitsatz: »Die die Zuständigkeit einer Einigungsstelle für Ar­beit­neh­merbeschwerden ausschließende Einschränkung von § 85 Abs. 2 Satz 3 BetrVG, dass Gegenstand der Beschwerde kein Rechtsanspruch sein darf, ist angesichts des Normzwecks einschränkend auszulegen. Sie gilt nur für Rechtsansprüche im engeren Sinn, nicht für Rechtsansprüche im weiteren Sinn, die dem Ar­beit­ge­ber einen Ermessensspielraum überlassen, wie etwa bei der Ausübung des Direktionsrechts (ständige Rechtsprechung des Hess. LAG).
Wird mit der Beschwerde bei der Ausübung des Direktionsrechts dagegen nicht die Ermessensausübung innerhalb der Grenzen des Direktionsrechts, sondern eine Überschreitung der äußeren Grenzen des Direktionsrechts gerügt, handelt es sich um eine reine Rechtsfrage und damit um einen die Zuständigkeit der Einigungsstelle ausschließenden Rechtsanspruch im engeren Sinne.«
⇒  LAG Hessen, 16.05.2017 – 4 TaBV 75/17


   Sachverhalt: Vertragsfremde Aufgaben  

Unter dem 29. Dezember 2016 richteten die Beschwerdeführer die verfahrensgegenständlichen Beschwerden an den Be­triebs­rat. Mit diesen rügten sie erneut, dass ihnen Fachkrafttätigkeiten zugewiesen würden. Der Be­triebs­rat erklärte die Beschwerden für berechtigt und leitete, nachdem die Ar­beit­ge­berin den Beschwerden nicht abgeholfen hatte, das vorliegende Einigungsstellenbestellungsverfahren ein.


   Schwer durchsetzbare Rechtsansprüche?   

»Der Begriff des Rechtsanspruchs im Sinne von § 85 Abs. 2 Satz 3 BetrVG wird in Rechtsprechung und Literatur nicht einheitlich ausgelegt. Nach der ständigen Rechtsprechung der erkennenden Kammer ist er zur Vermeidung eines Leerlaufs des Mit­be­stim­mungsrechts nach § 85 BetrVG dann eingeschränkt auszulegen, wenn Gegenstand der Beschwerde ein Anspruch ist, der auf regelmäßig nur schwer konkretisierbaren Pflichten des Ar­beit­ge­bers beruht, etwa dessen Fürsorgepflicht oder dessen Verpflichtung zur Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und zur Wahrung billigen Ermessens (§ 106 Satz 1 GewO). Insoweit handelt es sich um Rechtsansprüche im weiteren Sinne, die nur schwer justiziabel sind und mit denen regelmäßig auch nicht justiziable Regelungsfragen angesprochen werden, die nicht Gegenstand von Rechtsansprüchen werden können und die im Rahmen eines Einigungsstellenverfahrens nicht selten innerbetrieblich sinnvoller geregelt und geschlichtet werden können als im Rahmen eines Rechtstreits […].«


   Ergebnis: Ar­beit­ge­ber hat kein Recht  

Im vorliegenden Fall sei die Einigungsstelle sei – so das Gericht – offensichtlich unzuständig.
»Hier ist entgegen der Ansicht des Be­triebs­rats ein Rechtsanspruch im engeren Sinne Gegenstand der Beschwerde, ohne dass dabei Raum für ernsthafte Zweifel verbleiben kann. Der Be­triebs­rat weist allerdings zu Recht darauf hin, dass die Ausübung des Direktionsrechts nach billigem Ermessen gemäß § 106 Satz 1 GewO regelmäßig nur Rechtsansprüche im weiteren Sinne berührt. Dies liegt hier indessen anders. Gegenstand der Beschwerden ist nicht die Ermessensausübung durch die Ar­beit­ge­berin innerhalb der rechtlichen Grenzen ihres Direktionsrechts, sondern eine Überschreitung der absoluten Grenzen dieses Direktionsrechts. Die Ar­beit­ge­berin ist auf Grund der arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklauseln in Verbindung mit der tariflichen Regelung nur berechtigt, den Beschwerdeführern durch Ausübung ihres Direktionsrechts Tätigkeiten gemäß der Tarifgruppe I zuzuweisen. Die Feststellung, ob dies geschieht, ist keine Frage der Ermessensausübung, sondern eine der Rechtsanwendung, nämlich der Auslegung der Tätigkeitsmerkmale der Tarifgruppen I und II. Insoweit verfügt die Ar­beit­ge­berin über keinen Beurteilungsspielraum. Die Auslegung von Tarifverträgen betrifft regelmäßig Rechtsansprüche im engeren Sinn. Damit besteht kein Raum für die Bestellung einer Einigungsstelle.«

Merke: Das Gerichtsverfahren wurde durch den Be­triebs­rat verloren; der Ar­beit­ge­ber trägt dessen Kosten; die Beschwerdeführer/innen haben – ohne weitere Mühe – dennoch den gerichtlichen Beleg, dass ihnen Unrecht geschieht.

betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] Feiertage – Vorfesttage 26.11.2017



diesmal grübeln wir über
⊗ Feiertag und Dauernachtwache (TVöD-K § 6.1 Abs. 2)
⊗ Feiertag und Teilzeit (TVöD-K § 6.1 Abs. 2)
⊗ Vorfesttage in AVR Caritas Anlage 5

   Feiertag und Dauernachtwache

Leitsatz: Für die Ar­beits­zeitverringerung gemäß § 6.1 Abs. 2 Satz 1 Buchst. b TVöD-K ist der individuelle Dienstplan des einzelnen Mitarbeiters maßgebend.
⇒  LAG Düsseldorf Urteil 20.4.2017 – 11 Sa 248/16 (Revision zugelassen!)

   Sachverhalt:   

Die Klägerin war ausschließlich als Dauernachtwache in der Zeit von 20.52 Uhr bis 6.30 Uhr auf der Station F 2 tätig. Am 1. Weihnachtsfeiertag 2014, an Christi Himmelfahrt 2015, am Pfingstmontag 2015, an Fronleichnam 2015 und an Neujahr 2016 war sie dienstplanmäßig nicht zur Arbeit eingeteilt. Mit der Klage verlangt sie Verurteilung des Beklagten, ihre Sollarbeitszeit für diese Feiertage nach § 6.1 Abs. 2 Satz 1 Buchst. b TVöD-K um jeweils 3,85 Stunden zu reduzieren.

   Aus den Gründen:   

Entgegen der von der Kl. vertretenen Ansicht bezieht sich das Wort «dienstplanmäßig» in § 6.1 Abs. 2 Satz 1 b) TVöD-K auf den einzelnen Mitarbeiter. Es geht dort nicht um den generellen Dienstplan, der die Ar­beits­zeiten der Mitarbeiter ausweist. […} Hier kann es nur auf den Beschäftigten selbst ankommen, denn unter Buchst. a) und b) des § 6.1 Abs. 2 Satz 1 TVöD-K wird danach differenziert, ob der Ar­beit­neh­mer an dem Feiertag Arbeitsleistung zu erbringen hatte oder ob er nicht wegen des Feiertages, sondern dienstplanmäßig nicht zur Arbeit eingeteilt war.
Diese Differenzierung kann nicht generell, sondern nur hinsichtlich des einzelnen Mitarbeiters getroffen werden. Dies führt dann aber dazu, wie bereits das ArbG zutr. herausgestellt hat, dass auch der in dem Eingangssatz verwendete Passus «nach einem Dienstplan» nur so verstanden werden kann, dass es um den individuellen Dienstplan geht, denn es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Begriffe «dienstplanmäßig» und «Dienstplan» innerhalb desselben Absatzes einer Tarifnorm in unterschiedlicher Weise zu verstehen sein sollen. Auch der Sinn und Zweck des § 6.1 Abs. 2 TVöD-K führt nicht zu der Auslegung, dass mit dem Dienstplan der generelle Dienstplan gemeint ist.

   Hinweis:   

TVöD-K /-B § 6.1 Abs 2 beginnt: »Für Beschäftigte, die regelmäßig nach einem Dienstplan eingesetzt werden, der Wechselschicht- oder Schichtdienst an sieben Tagen in der Woche vorsieht,[…]«.
Wenn Tarifverträge unterschiedliche Begriffe verwenden, dann sind in aller Regel auch unterschiedliche Tatbestände davon erfasst. Dennoch hat das erkennende Gericht ohne nähere Untersuchung 'Wechselschicht- oder Schichtdienst' mit 'Wechselschicht- oder Schichtarbeit' gleichgesetzt.
TVöD § 6 Abs 1 regelt: »Die regelmäßige Ar­beits­zeit kann auf fünf Tage, aus notwendigen betrieblichen/dienstlichen Gründen auch auf sechs Tage verteilt werden.«
Das Gericht hat sich nicht bemüht, zu untersuchen, ob und wie ein individueller Plan dennoch für einzelne Beschäftigte Dienst an 'sieben Tagen in der Woche' vorsehen kann.

   Feiertag und Teilzeit

Leitsätze: § 6.1 Abs. 2 TVöD-K beinhaltet einen institutionalisierten (automatischen) Freizeitausgleich durch Kürzung der Soll-Ar­beits­zeit (im Anschluss an BAG 21.08.2013 – 5 AZR 410/12). Wird der Freizeitausgleich hierdurch nur zum Teil gewährt, so ist der Feiertagszuschlag in Höhe von 135 % nach § 8 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TVöD-K auch für die an gesetzlichen Feiertagen geleisteten Arbeitsstunden zu leisten, die über die regelmäßige tägliche Ar­beits­zeit hinausgehen. Der Freizeitausgleich muss denselben zeitlichen Umfang wie die Feiertagsarbeit haben (Abweichung von BAG 09.07.2008 – 5 AZR 902/07).
⇒  LAG Baden-Württemberg Urteil 19.06.2017 – 1 Sa 3/17 (Revision zugelassen!)

   Sachverhalt:   

Im Pflegedienst des Krankenhauses wird in Wechselschicht gearbeitet. Die Ar­beits­zeiterfassung erfolgt mit einem elektronischen Dienstplan- und Zeitwirtschaftsprogramm. Hierin sind bei einer 5-Tage-Woche für den Kläger jeweils 4,6044 Stunden von Montag bis Freitag als Ar­beits­zeit hinterlegt. Mittels des elektronischen Zeiterfassungssystems erfolgt ein täglicher Abgleich zwischen der hinterlegten täglichen Ar­beits­zeit (Sollarbeitszeit) und der nach dem Dienstplan vorgesehenen tatsächlichen Ist-Ar­beits­zeit. Nach dem Dienstplan ist der Kläger vorwiegend im Nachtdienst eingesetzt. Die Nachtschichten betragen hierbei regelhaft 9,5 Stunden. Der Einsatz des Klägers erfolgt hierbei weitgehend verblockt.
Am Ostermontag, den 28. März 2016, war der Kläger nicht dienstplanmäßig eingeteilt. Er leistete außerplanmäßig Dienst, und zwar von Ostersonntag auf Ostermontag 9,82 Stunden und von Ostermontag auf den Dienstag 9,72 Stunden. Die Ar­beits­zeit begann jeweils um 20:15 Uhr. Auf den Ostermontag entfielen insgesamt 9,7 Stunden (Anlage B 3). In der Abrechnung für April 2016 zahlte die Beklagte 9,72 und 9,82 Stunden mit einem Stundensatz von 130 % aus. Grund für den Zuschlag von 30 % war, dass der Kläger »aus dem Frei geholt« wurde und nach der Dienstvereinbarung »AZ Flex« vom 1. Oktober 2013 für die geleisteten Arbeitsstunden einen Anspruch auf einen Zuschlag von 30 % hatte. Außerdem zahlte die Beklagte für 9,7 am Feiertag geleistete Stunden einen Zuschlag von 35 % aus.
Am Pfingstsonntag und Pfingstmontag war der Kläger dienstplanmäßig zur Arbeit eingeteilt. Er leistete am Pfingstsonntag 9,9 und am Pfingstmontag 9,88 Stunden. Die Ar­beits­zeit begann erneut jeweils um 20:15 Uhr. Die auf den Pfingstmontag entfallenden Feiertagsstunden beliefen sich auf 9,78 (Anlage B 6). In der Abrechnung für den Monat Juni 2016 vergütete die Beklagte 13,53 Feiertagsstunden mit einem Aufschlag von 35 %.

   Aus den Gründen:   

Das Arbeitsgericht hat zutreffend entschieden, dass der Kläger über den durch die Verringerung der Sollarbeitszeit um insgesamt 9,2 Stunden gewährten Freizeitausgleich hinaus einen Anspruch auf Bezahlung von weiteren 10,28 Stunden hat.
Das Arbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die dem Kläger hiernach noch zustehenden Feiertagszuschläge nicht durch die vorgenommene Verminderung der Soll-Ar­beits­zeit um jeweils 4,6 Stunden »pauschaliert« ausgeglichen wurden. Die Vorschrift des § 6.1 Abs. 2 TVöD-K sieht zwar einen institutionalisierten (automatischen) Freizeitausgleich durch die vorgesehene Reduzierung der Soll-Ar­beits­zeit vor. Entgegen der vom 5. Senat des Bundesarbeitsgerichts im Urteil vom 9. Juli 2008 (5 AZR 902/07 – Rn 19) vertretenen Auffassung handelt es sich hierbei aber nicht um einen pauschalierten Ausgleich. Vielmehr muss der Ausgleich denselben zeitlichen Umfang wie die Feiertagsarbeit haben (konkreter Ausgleich). Dies gilt unabhängig davon, ob die konkret geleistete Feiertagsarbeit die für einen Vollzeit­beschäftigten geltende regelmäßige Ar­beits­zeit von 7,7 Stunden pro Tag überschreitet (wie hier) oder nicht.[…]
Wird die Sollarbeitszeit des Beschäftigten von vorneherein für jeden Feiertag um ein Fünftel der regelmäßigen Wochen­arbeitszeit gekürzt, so bedeutet dies, dass den Beschäftigten in diesem zeitlichen Umfang keine Arbeitspflicht trifft. Betrüge etwa die Arbeitsschicht des Klägers exakt 4,6 Stunden, so gäbe es keinen Anlass für eine weitere Freistellung, weil die Befreiung von der Arbeitspflicht in diesem Umfang bereits »automatisch« durch die Verringerung der Wochenarbeitszeit um 4,6 Stunden eingetreten wäre.
Der hiesige Entscheidungsfall zeichnet sich nun durch die Besonderheit aus, dass der Kläger mit einem Umfang von 4,6 Stunden täglich teilzeitbeschäftigt ist, er aber aufgrund des bei der Beklagten praktizierten Schichtmodells Schichten von (regelhaft) 9,5 Stunden leistet.
Ausgangspunkt für die Auslegung stellt – als die vom Kläger in Anspruch genommene Anspruchsgrundlage – die Vorschrift des § 8 Abs. 1 Satz 2 Buchst. d) TVöD-K dar. Hiernach richtet sich die Höhe des Feiertags­zuschlags danach, ob der Ar­beit­ge­ber »Freizeitausgleich« gewährt hat oder nicht. Freizeitausgleich wird dadurch gewährt, dass der Ar­beit­ge­ber den Ar­beit­neh­mer von seiner vertraglichen Pflicht zur Arbeitsleistung freistellt (BAG 20. Januar 2016 – 6 AZR 742/14 – Rn 25). Das Wort »Ausgleich« besagt, dass etwas zu kompensieren ist, was zuvor geleistet wurde. Geleistet hat der Kläger im vorliegenden Fall am Ostermontag 9,7 und am Pfingstmontag 9,78 Stunden. Abzüglich der Sollstundenreduzierung verbleiben somit 5,1 bzw. 5,18 Stunden zum »Ausgleich«. Dafür, dass der Ausgleich in Höhe der Sollstunden­reduzierung pauschaliert, besser gedeckelt wird, gibt die Tarifnorm nichts her.
Der von der Beklagten gezahlte Überstundenzuschlag für die von Pfingstsonntag auf Pfingstmontag und von Pfingstmontag auf Dienstag geleisteten Arbeitsstunden in Höhe von 30 % steht dem Anspruch des Klägers auf den Feiertags­zuschlag nicht entgegen. Der Überstunden­zuschlag wurde dem Kläger gewährt, weil er an den genannten Tagen »aus dem Frei« geholt wurde.

   Hinweis:   

Das LAG setzt sich damit teilweise von den Entscheidungen des BAG (Urteil 09.07.2008 – 5 AZR 902/07 (Rn. 17) sowie 21.08.2013 – 5 AZR 410/12 (Rn 16)) ab. Danch stellt der Verwegabzug / die Arbeitsverminderung um ein Fünftel (TVöD-K bzw. -B § 6.1 Abs. 2) einen institutionalisierten (automatischen) Freizeitausgleich dar. Doch dort schließt die Regelung mit dem Zusatz: »§ 8 Abs. 1 Satz 2 Buchst. d bleibt unberührt.« Daher ist jede Stunde Feiertagsarbeit, welche die Fünftel-Pauschal­verminderung übersteigt, mit dem Zeitzuschlag von 135 v.H. belegt.
Wir empfehlen dringend, schriftliche Geltendmachungen auf den Weg zu bringen!

   Vorfesttag

Nicht amtliche Leitssätze:
1.) Eine Arbeitsbefreiung nach § 3 Abs. 2 Satz 2 Anlage 5 AVR hat nur zu erfolgen, wenn der Mitarbeiter an einem Vorfesttag nach Dienstplan zur Arbeit eingeteilt ist. Bei Zusammentreffen mit einem dienstplanmäßig freien Tag erfolgt keine Ar­beits­zeitgutschrift vergleichbar der Regelung in § 6 Abs. 3 Satz 3 TVöD.
2.) Die in § 3 Abs. 2 S. 2 Anlage 5 AVR geregelte Arbeitsbefreiung an Vorfesttagen soll es dem Beschäftigten ermöglichen, an diesen Tagen stressfrei die Vorbereitungen für die kommenden Festtage zu treffen. Dieser von der Regelung beabsichtigte Zweck wird schon dann erreicht, wenn der Beschäftigte an einem Vorfesttag nach dem Dienstplan nicht zur Arbeit eingeteilt ist. Eine (ergänzende) Auslegung der Bestimmung, dass dem Beschäftigten auch für den Fall des Zusammen­treffens eines dienstplanmäßig freien Tages mit einem Vorfesttag eine Ar­beits­zeit­reduzierung zugute kommen soll, ist nicht wegen einer Ungleich­behandlung zu nicht kirchlichen Beschäftigten geboten. (Rn. 30 – 32)
⇒  LAG Nürnberg Urteil 15.02.2017 – 4 Sa 352/16 (Revision zugelassen)

   Hinweis:   

Die Caritas traut sich, die Beschäftigten einer Dienststelle nach den Anlagen 5, 30, 31, 32, oder 33 zu differenzieren. Dies zu rechtfertigen fällt ihr insbesondere am 'Heiligabend' zunehmend schwerer.


betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] Billiges Verweigern – leidensgerechter Arbeitsplatz 05.11.2017



diesmal grübeln wir über
⊗ das billige Ermessen
⊗ leidensgerechte Arbeitsplätze

   Billiges Verweigern

Leitsatz: »Ein Ar­beit­neh­mer ist nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB nicht – auch nicht vorläufig – an eine Weisung des Ar­beit­ge­bers gebunden, die die Grenzen billigen Ermessens nicht wahrt (unbillige Weisung).«
⇒  BAG Beschluss 14.06.2017 – 10 AZR 330/16 (A)

Der 10. Senat hat damit die zwischendurch etwas bizarre Rechtsprechung des 5. Senats wieder vom Kopf auf die Füße gestellt. Die Konsequenzen sind inspirierend:
• Die Weisung des Ar­beit­ge­bers scheint unbillig?
• Der Ar­beit­ge­ber bleibt an seine unbillige Weisung gebunden.
• Ar­beit­neh­mer/in kann sie trotz Unbilligkeit befolgen.
• Ar­beit­neh­mer/in kann sich weigern. Risiko.
• Der Ar­beit­ge­ber kann Leistung nicht erzwingen (ZPO § 888 Abs 3).
• Der Ar­beit­ge­ber kann Entgelt kürzen oder kündigen.
• Das Arbeitsgericht klärt: Billiges Ermessen?
• Das Arbeitsgericht ersetzt nicht die unbillige Leistungsbestimmung.

   Sachverhalt   

Ein Kollege wird im Zuge eines eskalierenden Streits vorläufig vom Standort Münster zum Standort Berlin versetzt. Der Arbeitsvertrag schränkt den Leistungsort nicht ein.
Der Be­triebs­rat äußert sich in der Wochenfrist nicht. Der Kollege nimmt die Arbeit nicht auf. Er widerspricht der darauf folgenden Abmahnung.
Er wird durch den Ar­beit­ge­ber gekündigt. Dies greift er nun an.

   Aus den Gründen   

Rn. 62: »Andererseits konkretisiert der Ar­beit­ge­ber mit seinem Weisungsrecht die arbeitsvertraglich häufig nur rahmenmäßig bestimmte Arbeitspflicht – dh. die dem Umfang nach bereits bestimmte Gegenleistung des Ar­beit­neh­mers – hinsichtlich Zeit, Ort und Art der zu erbringenden Arbeitsleistung und schafft damit regelmäßig erst die Voraussetzung dafür, dass der Ar­beit­neh­mer diese erbringen und das Arbeitsverhältnis praktisch durchgeführt werden kann. Insofern ist die Ausübung des Weisungsrechts notwendige Mitwirkungshandlung des Ar­beit­ge­bers, wobei der erforderliche Weisungsumfang von den Umständen des Einzelfalls abhängt […].«
Rn. 61: »Der Kläger musste der unbilligen Weisung […] nicht – auch nicht vorläufig – Folge leisten. An das Nichtbefolgen der Weisung konnte die Beklagte nicht Sanktionen knüpfen.«
Rn. 65: »Nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB besteht keine – auch keine vorläufige – Bindung des Ar­beit­neh­mers an unbillige Weisungen, sofern der Ar­beit­neh­mer diese nicht trotz ihrer Unbilligkeit akzeptiert.«
Rn. 81: »Spricht der Ar­beit­ge­ber eine Weisung aus, ist diese für ihn als Bestimmungsberechtigten verbindlich. Befolgt der Ar­beit­neh­mer diese Weisung und erbringt er – unabhängig von einer möglichen Unbilligkeit – seine Arbeitsleistung, wird das Arbeitsverhältnis in der Form durchgeführt, die der Ar­beit­ge­ber begehrt. Eine Verpflichtung des Ar­beit­neh­mers, sich gegen unbillige Weisungen zu wehren, besteht nicht, vielmehr kann er diese hinnehmen […]. Ändert der Ar­beit­neh­mer insoweit seine Auffassung, kann sein Recht zur Geltendmachung der Unbilligkeit – wie jedes andere Recht – verwirken.
Akzeptiert der Ar­beit­neh­mer hingegen eine Weisung, die er als unbillig ansieht, nicht und erbringt keine Arbeitsleistung, trägt er das Risiko, ob ein Gericht im Rahmen der Prüfung nach § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB seine Einschätzung teilt […]. Ist dies nicht der Fall, kann der Ar­beit­ge­ber Sanktionen aussprechen und der Ar­beit­neh­mer verliert seinen Vergütungsanspruch. Erzwingen könnte der Ar­beit­ge­ber die Erbringung der Arbeitsleistung im Hinblick auf § 888 Abs. 3 ZPO in keinem Fall […].
Erweist sich die Weisung hingegen als unbillig, hat der Ar­beit­ge­ber – soweit die sonstigen Voraussetzungen vorliegen – nach § 615 iVm. § 611 BGB bzw. im Wege des Schadensersatzes die Vergütung zu leisten, ohne einen Nachleistungsanspruch zu haben. Denjenigen, der eine unbillige Weisung erteilt, trifft dementsprechend das Risiko der Unwirksamkeit dieser Weisung; dieses kann nicht auf den Vertragspartner abgewälzt werden […].«
Rn. 77: »Eine gerichtliche Ersatzleistungsbestimmung nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB scheidet hingegen im Anwendungsbereich des § 106 GewO aus. […] der Ar­beit­neh­mer kann sich einer rechtlich einwandfreien Konkretisierung der Arbeitspflicht nach § 106 Satz 1 GewO nicht entziehen, indem er eine andere, ebenfalls vertragsgemäße Arbeit anbietet […].
Ebenso wenig könnte im Fall einer unbilligen Leistungsbestimmung das Gericht Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung an Stelle des Ar­beit­ge­bers festlegen. Ein solches Gestaltungsurteil scheidet aus, es würde sich um einen unzulässigen Eingriff in die Organisationshoheit des Ar­beit­ge­bers handeln […].«

   Nebenbei: Recht auf Weisungsänderung?  

Rn. 73: »Eine vom Ar­beit­ge­ber hinsichtlich Zeit, Ort und Art der Arbeitsleistung vorgenommene Weisung hat für diesen Bestand, bis sie von ihm durch eine andere (wirksame) Weisung ersetzt wird (BAG 25. August 2010 – 10 AZR 275/09 – Rn. 15, BAGE 135, 239; Schaub/Linck aaO § 45 Rn. 18). Der Ar­beit­neh­mer kann (und muss) seine Arbeitsleistung so erbringen, wie sie durch die letzte wirksame Weisung konkretisiert wurde. Die Erteilung einer neuen Weisung durch den Ar­beit­ge­ber ist – anders als zB bei der Festsetzung einer Bonusleistung für ein bestimmtes Jahr – mit Wirkung für die Zukunft im Rahmen der arbeitsvertraglichen Bestimmungen jederzeit möglich […].«
Die Gerichtsentscheidung betraf den Leistungsort. Das billige Ermessen eines Jahresbonus (BAG Urteil 03.08.2016 – 10 AZR 710/14) bestimmt ihn unwiderruflich. Einen unbillig zu niedrigen Bonus (Gegenleistung) bestimmt das Gericht neu und greift dabei nicht in die Organisationshoheit ein.
Offen bleibt, ob die Bestimmung der Ar­beits­zeit diese für die Zukunft verbindlich oder einseitig widerruflich festlegt. Sie kann nicht durch eine andere (wirksame) Weisung eines Gerichtes ersetzt werden. Kann sie durch eine andere (wirksame) Weisung des Ar­beit­ge­bers ersetzt werden? Wir sind überzeugt: Nein!


   Leidensgerechte Arbeitsplätze

Annahmeverzug – tatsächliches Angebot – Unvermögen – Schadensersatz GewO § 106, weitergehend BGB § 241 (2):
»Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.«
⇒  BAG Urteil 28.06.2017 – 5 AZR 263/16

   Sachverhalt: Ambulante Pflege!  

Eine Pflegefachkraft arbeitet in der ambulanten Pflege Team W. Nach längerer Arbeitsunfähigkeit bietet sie ihre – durch Behinderung eingeschränkte – Arbeitskraft an. Der Ar­beit­ge­ber stellt Vergütung ein.
Die Kollegin klagt auf Weiterbeschäftigung.

   Aus den Gründen:   

»Anderes gölte indes, wenn den im Team W beschäftigten Ar­beit­neh­mern, deren Anzahl das Landesarbeitsgericht nicht festgestellt hat, keine inhaltlich klar definierten Arbeitsplätze zugewiesen wären, sondern der Beklagte anhand der jeweils ambulant zu versorgenden Patienten in gewissen Zeitabständen zB 'Touren' festlegt, nach denen bestimmte Ar­beit­neh­mer bestimmte Patienten in bestimmter Reihenfolge zu versorgen haben. Schneidet der Ar­beit­ge­ber gleichsam die Arbeitsplätze immer wieder neu zu, gebietet § 241 Abs. 2 BGB, dabei jeweils im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren auf die gesundheitlichen Einschränkungen der Beschäftigten Rücksicht zu nehmen.
Entscheidend wäre in einem solchen Falle, ob der Beklagte im Streitzeitraum für den Einsatz der gesundheitlich beeinträchtigten Klägerin im arbeitsvertraglich vereinbarten zeitlichen Umfang ausreichend Patienten hatte, bei denen nur Behandlungspflege anfiel, und Patienten mit weiter gehenden Bedarf ohne nennenswerten zusätzlichen Aufwand von anderen Beschäftigten mitversorgt werden konnten.
b) Darüber hinaus hat sich die Klägerin auf am 1. Februar 2014 freie Arbeitsplätze außerhalb der Pflege bzw. ohne Pflegetätigkeiten berufen, auf denen sie aus ihrer Sicht hätte eingesetzt werden können.«

betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] Gefährdungsbeurteilung Be­triebs­rats-fähig. 28.10.2017


diesmal sorgen wir uns um
⊗ die Gefährdungsbeurteilung
⊗ die notwendigen Maßnahmen zum Gesundheitsschutz
⊗ die Einweisung in die Schutzmaßnahmen
⊗ die Aufnahme der Arbeit am Arbeitsplatz
⊗ den betriebsratsfähigen Teilbetrieb


   20 Jahre: Belastungen und Gefahren beurteilen

Seit August 1996 müssen die Ar­beit­ge­ber handeln. Das ArbSchG § 5 verpflichtet sie, die Belastungen und Gefährdungen an den unterschiedlichen Arbeitsplätzen gesondert zu erfassen und zu beurteilen.
Die ArbStättV in der letzten Fassung vom August 2004 führt dies in § 3 mit Blick auf die bauliche und technische Umgebung genauer aus.
Seit April 2017 steht mit dem neugefassten MuSchG § 9 Abs. 1 eine vertiefte Untersuchung an, an allen Arbeitsplätzen zum Beispiel hinsichtlich der Alleinarbeit; in Kraft und umzusetzen ab dem 01.01.2018.
In vielen Gesundheitsbetrieben wird all das sträflich vernachlässigt oder unterblieb bislang ganz:
⊕ Die offensichtlich schweren Belastungen und Gefährdungen (Wechsel­schichtarbeit, schwere Lasten, Umgang mit Leid und Tod, Gewalt, …) bleiben im Ungefähren.
⊕ Die Betriebsparteien identifizieren daraufhin keine der aus den Belastungen folgenden notwendigen Maßnahmen zum Gesundheitsschutz.
⊕ Der Ar­beit­ge­ber lässt die Interessen­vertretung die Maßnahmen nicht mitbestimmen.
⊕ Der Ar­beit­ge­ber legt keine Maßnahmen fest.
⊕ Der Ar­beit­ge­ber weist die Beschäftigten in keine Maßnahmen zu ihrem Schutz ein.

GDA
In der Gemeinsamen Deutschen Arbeitsschutzstrategie (GDA)
vereinbarte sieben Handlungsschritte.

ArbSchG § 12 Abs. 1 Satz 3 – »Die Unterweisung muß bei der Einstellung, bei Veränderungen im Aufgabenbereich, der Einführung neuer Arbeitsmittel oder einer neuen Technologie vor Aufnahme der Tätigkeit der Beschäftigten erfolgen.«
Das wirft nun kribbelige rechtliche Fragen auf:
Ohne wirksam festgelegte Maßnahmen zum Gesundheitsschutz, ohne darauf folgende Einweisung – kann der Schichtplan einer Kollegin da überhaupt die Arbeitspflicht zu einer bestimmten Zeit verbindlich anordnen – an einem bestimmten Arbeitsplatz?


   Selbsthilfe?   


Aufgrund des Gebots der vertrauensvollen Zusammenarbeit gemäß § 2 Abs. 1 BlnPersVG ist dem Personalrat eine Fragebogen­aktion, mit der die Erforderlichkeit von Maßnahmen zur Verbesserung des Gesundheits­schutzes am Arbeitsplatz ermittelt werden soll, verwehrt, wenn die Dienststelle ihrerseits eine Gefährdungs­analyse gemäß § 5 Abs. 1 ArbSchG vorbereitet.
⇒  BVerwG Beschluss 08.08.2012 – 6 PB 8/12
Verwaltungsgerichte verwehren Personalräten – anders als etwa Betriebsräten – ihre Mit­be­stim­mung beim ersten Schritt: der Gefährdungsbeurteilung. Immerhin folgt aus der Entscheidung von 2012: Solange der Ar­beit­ge­ber saumselig pennt, darf der Personalrat unverzagt die Belastungen durch Befragungen in den Teams aufdecken.


   'Nein' zum Schnell-Check   


Leitsätze:
1. Der Be­triebs­rat hat nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG ein Mit­be­stim­mungsrecht sowohl bei der Gefährdungsbeurteilung nach § 5 ArbSchG als auch bei der Unterweisung der Beschäftigten nach § 12 ArbSchG.
2. Dem Mit­be­stim­mungs­recht steht nicht entgegen, dass der Ar­beit­ge­ber nach § 13 Abs. 2 ArbSchG ein externes Unternehmen mit der Durchführung der Gefährdungs­beurteilung i. S. d. § 5 ArbSchG und der Unterweisung der Beschäftigten i. S. d. § 12 Abs. 1 ArbSchG beauftragt hat.
⇒  BAG Beschluss 30.09.2014 – 1 ABR 106/12


   Nichts überspringen   


Der systematische Zusammenhang zwischen §§ 5 und 12 ArbSchG gebietet es zunächst eine Gefährdungs­beurteilung und erst anschließend eine Unterweisung der Ar­beit­neh­mer durchzuführen. Denn eine Unterweisung über Sicherheit und Gesundheits­schutz ist schlichtweg nur praktikabel, wenn zuvor die an einem Arbeits­platz konkret auftretenden Gefährdungen festgestellt worden sind.
⇒  LAG Rheinland-Pfalz Beschluss 13.10.2010 – 7 TaBV 27/10


   Müder Trost: Individueller Anspruch?   


1. Ar­beit­neh­mer haben nach § 5 Abs. 1 ArbSchG iVm. § 618 Abs. 1 BGB Anspruch auf eine Beurteilung der mit ihrer Beschäftigung verbundenen Gefährdung.
2. § 5 Abs. 1 ArbSchG räumt dem Ar­beit­ge­ber bei dieser Beurteilung einen Spielraum ein. Der Be­triebs­rat hat bei dessen Ausfüllung nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG mitzubestimmen. Der einzelne Ar­beit­neh­mer kann deshalb nicht verlangen, dass die Gefährdungs­beurteilung nach bestimmten von ihm vorgegebenen Kriterien durchgeführt wird.
⇒  BAG, 12.08.2008 – 9 AZR 1117/06
Die Geplänkel um die Methoden einer Belastungs­erfassung oder -beurteilung mobilisieren die Kolleginnen kaum. Denn sie wollen zu ihrer Entlastung ja nicht Checklisten, sondern handfeste Maßnahmen des Gesundheits­schutzes.


   Stehen Belastungen 'fest'?   


Die Mit­be­stim­mung des Be­triebs­rats nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG knüpft bei § 3 Abs. 1 ArbSchG an das Vorliegen von Gefährdungen an, die entweder feststehen oder im Rahmen einer Gefährdungsbeurteilung festzustellen sind.
⇒  BAG Beschluss 28.03.2017 – 1 ABR 25/15
Ausgangspunkt war hier ein Einigungsstellenspruch, den der 1. Senat des BAG einkassierte. Denn es fehlte an der vorausgehenden Gefährdungsbeurteilung. Und es gibt Ar­beit­ge­ber, die selbst offensichtlich feststehende Gefährdungen und Belastungen bestreiten. Denn so gewinnen sie Zeit, wertvolle Zeit ohne für sie schmerzhafte Maßnahmen zur Entlastung der Kolleginnen.
Die Ar­beit­ge­ber verschanzen sich hinter der Entschuldigung – »Es fehlen noch ein paar Schritte, wir sind noch nicht so weit, Schutz­maßnahmen durchzuführen …« Vielen Interessen­vertretungen scheint der Weg zu lang und verworren, um bis zum wirksamen Gesundheitsschutz zu gelangen.


   Den Spieß umdrehen!   


Die Gesetzgeber haben offenbar bewusst keine besonderen Sanktionen für jahrelange Versäumnisse aufgestellt. Denn ihnen genügte die Klarheit des ArbSchG § 12 Abs 1 Satz 3. Uns auch!


Nachrichtlich: In­ter­es­sen­ver­tre­tung
An: Geschäftsführung
Sehr geehrte Damen und Herren,
die Überlastung an unseren Arbeitsplätzen gefährdet unsere Gesundheit. Dies betrifft auch Ihre unzuverlässige Organisation unserer Ar­beits­zeiten und die unzureichende Besetzung der Schichten (»psychische Belastungen bei der Arbeit« im Sinne ArbSchG § 5). Darum warten wir so ungeduldig auf Ihre Einweisung in Ihre Maßnahmen zu unserem Gesundheitsschutz.
ArbSchG § 12 Abs 1 Satz 3 hat die Reihenfolge festgelegt: »Die Unterweisung muß bei der Einstellung, bei Veränderungen im Aufgabenbereich, der Einführung neuer Arbeitsmittel oder einer neuen Technologie vor Aufnahme der Tätigkeit der Beschäftigten erfolgen.«
Wir werden die Arbeit an unseren Arbeitsplätzen uneingeschränkt aufnehmen, sobald Sie uns dort eingewiesen haben. Sie können uns einweisen, nachdem Sie die einzelnen Maßnahmen zusammen mit dem Be­triebs­rat / Personalrat / der Mitarbeitervertretung festgelegt haben. Sie können die Maßnahmen festlegen, nachdem Sie die umfassende und aktuelle Gefährdungs­beurteilung gemäß ArbSchG § 5 und ArbStättV § 3 durchgeführt haben. Sie können die Gefährdungs­beurteilung durchführen, nachdem Sie sich darüber mit unserer Interessen­vertretung geeinigt haben.
Wir haben da einen Anspruch (BAG, 12.08.2008 – 9 AZR 1117/06). Bitte halten Sie uns auf dem Laufenden, wann Sie so weit sein wollen.
………     ………     ………



   Ein einziger oder zwei betriebsratsfähige Betriebe?


[Sachverhalt: Die an einer gesonderten Produktionsanlage beschäftigten Ar­beit­neh­mer können ihre Arbeit während der Schicht nicht um mehr als 30 Minuten unterbrechen. Die Betriebsteile liegen 11 km Tür zu Tür entfernt].
»Für die jederzeitige Erreichbarkeit ist nicht auf die ungünstigste Verkehrssituation, sondern auf die regelmäßigen Verkehrsverhältnisse abzustellen. Auf die Erreichbarkeit mit öffentlichen Verkehrs­mitteln kommt es dann an, wenn für einen nicht unerheblichen Teil der Ar­beit­neh­mer nicht die Möglichkeit besteht, den Hauptbetrieb mit einem eigenen PKW oder mit einem vom Ar­beit­ge­ber eingerichteten Zubringerdienst zu erreichen. […] Jedes einzelne Be­triebs­ratsmitglied genießt das in ihn gesetzte Vertrauen der Belegschaft. Jeder Ar­beit­neh­mer muss daher auch die Möglichkeit haben, das Be­triebs­ratsmitglied seines Vertrauens aufzusuchen, ohne hieran allein wegen der räumlichen Entfernung gehindert zu sein. Daher können die Ar­beit­neh­mer nicht nur auf Sprechstunden oder bestimmte ortsansässige Betriebrats­mitglieder verwiesen werden (BAG 30. Juni 1993 – 7 ABR 64/92 – zu B III 2 e bb der Gründe).«
⇒  BAG Beschluss 17.05.2017 – 7 ABR 21/15




betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] TVöD-K TV AWO BAT-KF AVR DD. 27.09.2017


diesmal liefern wir
⊗ TVöD-K (September Update)
⊗ TV AWO (Überstunden in Teilzeit)
⊗ BAT-KF (Überstunden in Teilzeit)
⊗ AVR DD (Überstunden in Teilzeit)
⊗ tarifliche Werkzeuge zu TVöD-K und -B


   TVöD-K 2/2017 digital September-Ausgabe

Die Ausgabe ⇒  TVöD-K 2017/2 digital [Fassung September] für den Dienstleistungs­bereich Krankenhäuser setzt unter anderem den unterschriebenen Änderungstarifvertrag Nr. 13 vom 24. November 2016 um. Achtung: In den nächsten Wochen folgen noch die wohl unterschriebenen Nachbesserungen u.a. des TV-Ü (Besitzstandregeln für Bereitschaftsdienstentgelte) und weitere redaktionelle Präzisierungen des TVöD.
Damit ist derselbe Stand erreicht wie in der Ausgabe ⇒  TVöD-B 2017/2 digital für den Dienstleistungs­bereich Betreuungseinrichtungen.
Print-Ausgaben dieser Fassungen finden viele in diesen Wochen im ihrem ver.di-(Landes)Bezirk .


   Überstunden bei Teilzeit!   

Bei sog. ungeplanten Überstunden iSv. § 7 Abs. 8 Buchst. c Alt. 1 TVöD-K, die über die tägliche Ar­beits­zeit hinaus abweichend vom Schichtplan angeordnet werden, steht einem Teizeitbeschäftigten Überstundenzuschlag zu.
⇒  BAG Urteil 23.03.2017 – 6 AZR 161/16
In der Begründung der BAG-Entscheidung steckt viel Musik, die weit über den TVöD hinaus klingt. Die Gleichbehandlung von Teilzeitkräften bei der Vergütung von Überarbeit ist auch auf andere Vertragswerke übertragbar. Auf dem Fuße folgte eine andere Entscheidung (zu einem ganz anders geregelten Haustarifvertrag im Bereich der NGG), die Ar­beit­ge­ber als einen fadenscheinigen Vorwand nehmen, Zeit zu schinden –
⇒  BAG Urteil 26.04.2017 – 10 AZR 589/15

   Übertragbar!   

Die Schichtplan-Fibel untersucht nun ausführlich -
⇒  TV AWO: Ansprüche auf Zeitzuschläge entstehen hier, wenn am Planende mehr als die verplante individualvertragliche Zeitschuld abgefordert wird.
⇒  BAT KF: Ansprüche auf Zeitzuschläge entstehen hier, wenn mehr als geplant und zugleich mehr als die durchschnittliche individualvertragliche Zeitschuld in der 'Woche' abgefordert wird. Sonst handelt es sich nicht um eine Überstunde, zu deren Leistung der Arbeitsvertrag verpflichten würde.
⇒  AVR DD: Gleich ob Voll- oder Teilzeitkraft – das Abfordern von Überstunden ist in den AVR DD vertraglich enorm erschwert; das macht auch das Entstehen von Ansprüchen auf Zeitzuschläge so selten.


   Werkzeuge: Auf Euro und Cent!   

⊗ Stundenentgelt und Zeitzuschläge (TVöD-K /TVöD-B): Beim zweiten Blick fällt auf – der TVöD beschreibt die konkreten Ansprüche lediglich als komplexe Rechenaufgaben. Deren Lösung hängt ab vom Dienstleistungebereich, der Berufsgruppe, der Eingruppierung und der erreichten Stufe. Nicht jede muss – vor dem Rechnen – ein einwöchiges Grundseminar besuchen. Wir unterstützen mit unserem Tool –
⇒  TVöD – Mein Geld

⊗ Höhergruppierung und erneuter Stufenaufstieg (TVöD-K § 17 Abs. 4)? Unser kleines Werkzeug wurde verfeinert und unterstützt Dich durchzuspielen, ob und wie Du Dich oder Deine Kollegin tatsächlich besser stellst:
⇒  Höhergruppieren?



betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] TVöD-B, Werkzeuge 20.09.2017


Ddiesmal beschäftigen wir uns mit
⊗ dem TVöD-B
und wir stellen aus diesem Anlass für ihn und den TVöD-K
⊗ tarifliche Werkzeuge
zusammen.


   TVöD-B 2/2017 digital

TVoeD

Die Ausgabe TVöD-B 2017/2 digital für den
Dienstleistungs­bereich Betreuungseinrichtungen
steht bereit:
* zum freien Download
* zum Lesen, Nachschlagen und Markieren
* zum Vermailen im Betrieb

Mit zahlreichen Hinweisen für Deine betriebliche Praxis.
Print-Ausgaben dieser Fassungen sind bereits geordert.


TVoeD

Die Ausgabe TVöD-K 2017/2 digital dfür den
Dienstleistungs­bereich Krankenhäuser
steht weiterhin bereit.

   Geltend machen!   

Beim gründlichen Lesen einen Tarifvertrags werden wir immer wieder überrascht: Die betriebliche Praxis hinkt und fällt hinter unsere Ansprüchen zurück.
Bis zum 31.08.2017 bzw. bis zum 30.09.2017 können die ausstehenden Zeitzuschläge noch schriftlich geltend gemacht werden. Muster gibt es dafür auch -
 Arbeit am Feiertag, der auf einen Sonntag fiel /TVöD-K
 Arbeit am Feiertag, der auf einen Sonntag fiel /TVöD-B.

Zu Deinen Überstunden (Vollzeit wie Teilzeit!) bleiben unsere
Mustergeltendmachungen
in jedem Monat aktuell. Wer so aktiviert wird, blickt zunächst auf die Überstundenzuschläge. Bald gucken wir verdutzt auf die 'Überstunden als solche'. Für Freizeitausgleich gibt der TVöD § 7 Abs 8c »keine Möglichkeit« (BAG Urteil 23.03.2017 – 6 AZR 161/16, Rn. 66). Genauer: Nur über die Einrichtung von TVöD § 10 Ar­beits­zeitkonten käme der Ar­beit­ge­ber wirksam aus seiner Vergütungsverpflichtung heraus.

Nach dem 01.02.2017 bleibt: Die Höhergruppierung im Zuge der Karriere ist zwar stufengleich. Doch die Stufenlaufzeit beginnt von vorn. Lohnt es, mit dem Karriereschritt bis nach dem nächsten Stufenaufstieg zu warten? Reicht zunächst die »vorrübergehende« Übertragung einer höher bewerteten Tätigkeit? Oder drängen wir auf einen vorgezogenen Stufenaufstieg (TVöD-K § 17 Abs. 4.1)?
Mit einem kleinen Werkzeug kannst Du durchspielen, ob und wie Du Dich oder Deine Kollegin tatsächlich besser stellst: Höhergruppieren?


   Mindestbesetzung erzwingen!   

Die Vorgabe einer Mindestbesetzung mit Pflegepersonal ist eine Maßnahme, mit der einer Gesundheitsgefährdung der eigenen Beschäftigten durch Überlastung begegnet werden kann. Der Spruch einer Einigungsstelle, der eine Schichtbesetzung mit einer bestimmten Zahl von Pflegekräften für bestimmte Belegungssituationen vorschreibt, ist nicht per se rechtswidrig.
⇒  Arbeitsgericht Kiel am 26.07.2017 – 7 BV 67c/16 (Beschwerdefrist läuft, noch nicht rechtskräftig)
Damit kann der Be­triebs­rat, ebenso ein Personalrat, im Streitfall die Einrichtung einer Einigungsstelle erzwingen.



betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] Überstunden Teilzeit Feiertag / 07.07.2017


diesmal beschäftigen wir uns mit
⊗ Ausgleich für sonntägliche Feiertagsarbeit
⊗ Überstunden und Teilzeit
⊗ Entgeltabrechnungen
⊗ demokratischen Rechten trotz Arbeit


  TVöD: Feiertagsarbeit am 25.12.2016 oder 01.01.2017

TVöD § 6 (3) bzw. § 6.1 (2) regeln die Ar­beits­zeitverminderung nur für die Fälle, in denen gesetzliche Feiertage auf einen Werktag fallen. Der 25.12.2016 und der 01.01.2017 fielen auf Sonntage. Pech?
Wer am ersten Weihnachtstag oder an Neujahr gearbeitet hat, entdeckte in den Entgeltabrechnungen Februar / März oft nur einen Zeitzuschlag von 35 v.H.. Zu Unrecht. Denn § 8 Abs. 1 Satz 2 Buchst. d regelt ja den Fall der Feirtagsarbeit »ohne Freizeitausgleich«. Dann stehen gesamt 135 v.H. zu. Es handelt sich um Aufschläge auf den eigentlichen Arbeitslohn. Diese befreit EStG § 3b von Steuern und Sozialabgaben.
Bis zum 31.08.2017 bzw. bis zum 30.09.2017 können die ausstehenden Zeitzuschläge noch schriftlich geltend gemacht werden. Muster gibt es dafür auch -
 Arbeit am Feiertag, der auf einen Sonntag fiel /TVöD-K
 Arbeit am Feiertag, der auf einen Sonntag fiel /TVöD-B.


   TVöD: Überraschende Überstunden bei Teilzeit


Leitsatz: Bei sog. ungeplanten Überstunden iSv. § 7 Abs. 8 Buchst. c Alt. 1 TVöD-K, die über die tägliche Ar­beits­zeit hinaus abweichend vom Schichtplan angeordnet werden, steht den betroffenen Ar­beit­neh­mern Überstundenzuschlag zu.
⇒  BAG Urteil 23.03.2017 – 6 AZR 161/16

Die Entscheidung ist dreifach bemerkenswert.
⊗ Zum einen hat damit das BAG unsere Rechtsauffassung bestätigt: Mit der überraschenden Verlängerung einer Schicht entstehen am selben Tag vergütungspflichtige Überstunden.
⊗ Zum anderen betrifft der ausgeurteilte Fall eine Teilzeitbeschäftigte. Damit ist endlich zumindest für die Arbeitsgerichte unstreitig: Kolleginnen mit Teilzeitvertrag sind bei ihrem überraschendem Längerbleiben genau gleich zu behandeln und zu vergüten wie die Kolleginnen in Vollzeit.
⊗ Nicht zuletzt: Diese Grundsätze gegen Benachteiligung der Teilzeitbeschäftigten greifen fast bruchlos bei dem TVöD nachfolgenden Tarifen und auch bei den kirchlichen AVR.

   Der Fall   
Die Beklagte beschäftigt den Kläger in Teilzeit als Gesundheits- und Krankenpfleger. Für das Arbeitsverhältnis gilt kraft beiderseitiger Organisationszugehörigkeit der TVöD für den Dienstleistungsbereich Krankenhäuser im Bereich der Vereinigung der kommunalen Ar­beit­ge­berverbände (TVöD-K). Der Kläger arbeitet in Teilzeit mit einem Anteil von 75 % einer Vollzeitbeschäftigung und einer regelmäßigen Ar­beits­zeit von 29,25 Wochenstunden in Wechselschicht.
In der Zeit von Dezember 2012 bis April 2014 überschritt der Kläger auf Anordnung der Beklagten mehrfach die für ihn im Schichtplan vorgesehene tägliche Ar­beits­zeit. Das führte zum Teil dazu, dass er wöchentlich mehr als 29,25, aber weniger als 39 Stunden arbeitete. In vier Kalenderwochen ergab sich eine wöchentliche Ar­beits­zeit von über 39 Stunden. Die Beklagte glich die über 29,25 Wochenstunden hinausgehenden Arbeitsstunden im Monatsrhythmus des Schichtplans – mit Ausnahme von 1,77 Stunden für Dezember 2012 – durch Freizeit aus. Sie leistete keine Überstundenzuschläge. Die (und nur die) verlangt der Kläger.

   Aus der Begründung   
Rn. 18: Die vom Kläger als Überstunden geltend gemachten Ar­beits­zeiten erfüllen die Voraussetzungen der ersten Alternative des in dieser Weise verstandenen § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD-K. Bei sog. ungeplanten Überstunden iSv. § 7 Abs. 8 Buchst. c Alt. 1 TVöD-K, die über die tägliche Ar­beits­zeit hinaus abweichend vom Schichtplan angeordnet werden, besteht anders als im Fall sog. eingeplanter Überstunden nach § 7 Abs. 8 Buchst. c Alt. 2 TVöD-K keine Möglichkeit des Freizeitausgleichs. Der betroffene Ar­beit­neh­mer hat Anspruch auf Überstundenzuschlag. Das gilt auch dann, wenn er in Teilzeit arbeitet und über seine Teilzeitquote hinaus Überstunden leistet, die regelmäßige Ar­beits­zeit eines Vollzeitbeschäftigten jedoch nicht überschreitet. […]
Rn. 20: Entgegen der Auffassung der Beklagten besteht in den Fällen des § 7 Abs. 8 Buchst. c Alt. 1 TVöD-K keine Möglichkeit, entstandene Überstunden im Schichtplanturnus auszugleichen. […] Überstunden entstehen bei dem durch § 7 Abs. 8 Buchst. c Alt. 1 TVöD-K geregelten Sachverhalt bereits dann zwingend ohne Ausgleichsmöglichkeit während des noch laufenden Schichtplanturnus, wenn zu den im Schichtplan festgesetzten »täglichen« Arbeitsstunden zusätzliche, nicht im Schichtplan ausgewiesene Stunden angeordnet werden […]
Rn. 30: Die Kostendämpfung durch Vermeidung von nicht ausgleichsfähigen Überstunden mag ein vordringliches Reformziel der Ar­beit­ge­berseite bei der Einführung des TVöD gewesen sein […]. Die Ar­beit­ge­berseite hat ihre Ziele nicht durchgesetzt.
Rn. 31: Die Entstehungsgeschichte des § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD-K verliert für den Zweck der Norm entgegen der Ansicht der Beklagten nicht deswegen an Bedeutung, weil sie aus dem Wortlaut nicht ersichtlich wird. Der Wortlaut spiegelt die Tarifgeschichte wider.
Rn. 33: Die Beklagte übersieht bei ihrer Argumentation, dass bei ungeplanten Überstunden in (Wechsel-)Schicht zwei Belastungsfaktoren zusammentreffen, die (Wechsel-)­Schicht­arbeit und die ungeplante Anordnung der Überstunden. Die darin liegende Doppelbelastung begründet ein Interesse am Ausschluss eines Ausgleichszeitraums in § 7 Abs. 8 Buchst. c Alt. 1 TVöD-K.
Rn. 37: Die auftretenden Belastungen sind daher bei kurzfristig geplanten und ungeplanten Überstunden nicht gleichzusetzen. Diese Umstände rechtfertigen eine Differenzierung zwischen beiden Fallgestaltungen.
Rn. 39: Der Einwand der Beklagten, im Pflege- und Krankenhausbereich sei zwingend eine Übergabe erforderlich, bei der es zu Verzögerungen kommen könne, ändert daran nichts. Das gilt selbst dann, wenn die tägliche Ar­beits­zeit überschritten wird, weil der für die Folgeschicht eingeteilte Ar­beit­neh­mer nicht rechtzeitig erscheint und sich somit ein Umstand auswirkt, der im Verantwortungsbereich der »Ar­beit­neh­merseite« liegt […].
Rn. 40: Es besteht bereits keine kollektive Verantwortung der »Ar­beit­neh­merseite« für den verspäteten Arbeitsantritt eines einzelnen Ar­beit­neh­mers. Muss die eingeplante Ar­beits­zeit regelmäßig überschritten werden, um eine ordnungsgemäße Übergabe zu ermöglichen, spricht viel dafür, dass die erforderlichen Übergabezeiten bei der Schichtplanerstellung zu kurz bemessen werden.
Rn. 43: Den Tarifvertragsparteien kann hier nicht unterstellt werden, dass sie eine gesetzwidrige Gestaltung wählen wollten. Das zeigt insbesondere § 8 Abs. 1 Satz 2 TVöD-K. Danach sollen die Zeitzuschläge auch Teilzeitbeschäftigten zustehen.

   Satz rote Ohren auch für TV-L, TV Ärzte, AVR, BAT-KF …   
Rn. 44: § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG konkretisiert das allgemeine Diskriminierungsverbot des § 4 Abs. 1 Satz 1 TzBfG für den Bereich des Entgelts oder einer anderen teilbaren geldwerten Leistung. Auch tarifliche Regelungen müssen mit § 4 TzBfG vereinbar sein. Die in dieser Vorschrift geregelten Diskriminierungsverbote stehen nach § 22 TzBfG nicht zur Disposition der Tarifvertragsparteien […].
Rn. 45: Methodisch ist der Vergleich von Vollzeit- und Teilzeitbeschäftigten für jeden einzelnen Entgeltbestandteil vorzu­nehmen. Eine Gesamtbewertung der geleisteten Vergütungsbestandteile scheidet aus. Entgelte für die Regelarbeitszeit und Mehr- oder Überarbeitsvergütungen sind gesondert zu vergleichen […]
Rn. 46: Ein Teilzeitbeschäftigter wird wegen der Teilzeitarbeit ungleichbehandelt, wenn die Dauer der Ar­beits­zeit das Kriterium darstellt, an das die Differenzierung hinsichtlich der unterschiedlichen Arbeitsbedingungen anknüpft ([…]. § 4 Abs. 1 TzBfG schützt vor einer unmittelbaren Benachteiligung ebenso wie vor einer mittelbaren […].
Rn. 47: Abweichend von der ratierlichen Gewährung der Wechselschicht- und Schichtzulagen […] an Teilzeitbeschäftigte verhinderte eine Anknüpfung der Überstundenzuschläge […] an den Mindestbeschäftigungsumfang eines Vollzeitbeschäftigten die Entstehung jeglichen Anspruchs von Teilzeitbeschäftigten auf Überstundenzuschläge, wenn sie diesen Mindestbeschäftigungsumfang nicht erreichten […] Eine solche Anknüpfung widerspräche § 4 Abs. 1 TzBfG.
Rn. 51: Für Teilzeitbeschäftigte würde die Grenze der Entstehung ihres Anspruchs nicht proportional zu ihrer Ar­beits­zeit vermindert. Sie würden deshalb gegenüber vollzeitbeschäftigten Ar­beit­neh­mern unmittelbar ungleichbehandelt. […]
Rn. 53: Ein Teilzeitbeschäftigter müsste dagegen erst die gesamte Differenz zur Vollarbeitszeit über seine Teilzeitquote hinaus arbeiten, um für die nächste Stunde einen Überstundenzuschlag zu erlangen. Damit ginge wegen ihrer Teilzeitquote eine höhere Belastungsgrenze von Teilzeitbeschäftigten gegenüber Vollzeitbeschäftigten einher […].Darin läge eine unmittelbare Benachteiligung Teilzeitbeschäftigter […].
Rn. 61: Ein Tarifverständnis, das Teilzeit- und Vollzeitbeschäftigte gleichbehandelt, führt nicht zu einer ungerechtfertigten Besserstellung von Teilzeitbeschäftigten. Sie erhalten für die gleiche Belastung, die durch die überobligatorische Inanspruchnahme ihrer Arbeitsleistung eintritt, den gleichen Überstundenzuschlag wie Vollzeitbeschäftigte.

   Geltend machen!   
Wir haben unsere Mustergeltendmachungen aktualisiert.
Wer jetzt aktiv wird, blickt zunächst auf die Überstundenzuschläge. Bald gucken wir verdutzt auf die ›Überstunden als solche‹. Für Freizeitausgleich gibt der TVöD § 7 Abs 8c ›keine Möglichkeit‹ (siehe oben Rn. 18). Genauer: Nur über die Einrichtung von TVöD § 10 Ar­beits­zeitkonten käme der Ar­beit­ge­ber wirksam aus seiner Vergütungsverpflichtung heraus.


   Entgeltnachweis ohne Indizwirkung?


Eine Gehaltsabrechnung ist kein Schuldanerkenntnis.
⇒  LAG Rheinland-Pfalz Urteil 09.10.2002 – 9 Sa 654/02

Teilt der Ar­beit­ge­ber in einer Lohnabrechnung dem Ar­beit­neh­mer die Zahl der noch nicht gewährten Urlaubstage mit, so kann darin ein bestätigendes Schuldanerkenntnis liegen, durch das ihm verwehrt ist einzuwenden, er schulde den Urlaub in dieser Höhe nicht.
⇒  BAG 10.03.1987 – 8 AZR 610/84

Es verstößt gegen Treu und Glauben, wenn der Ar­beit­ge­ber sich bei fortlaufender Erfassung der offenen Urlaubstage, dann darauf beruft, diese seien verfallen.
⇒  LAG Hessen, 17.08.2016 – 6 Sa 12/16

Ergebnis: Ist die Entgeltabrechnung falsch, unvollständig oder unverständlich, dann lohnt sich der Versuch einer Beschwerde bei der In­ter­es­sen­ver­tre­tung:

Sehr geehrte Damen und Herren,
Ihre Entgeltabrechnungen muss für uns verständlich mindestens Angaben über Abrechnungszeitraum und Zusammensetzung des Arbeitsentgelts enthalten; hinsichtlich der Zusammensetzung sind insbesondere Angaben über Art und Höhe der Zuschläge, Zulagen, sonstige Vergütungen, Art und Höhe der Abzüge, Abschlagszahlungen sowie Vorschüsse erforderlich (GewO § 108). Doch vermögen weder wir, unsere Rechtsanwälte noch die gewählte In­ter­es­sen­ver­tre­tung enträtseln, was all die Summenangaben und Abkürzungen auf Ihren Abrechnungen bedeuten können. Gibt es dazu helfende, entschlüsselnde Unterlagen? Können wir uns auf Ihre Angabe zum Resturlaubsanspruch verlassen? Die Unsicherheit beschwert uns. Bitte teilen Sie uns zeitnah mit, ob Sie unsere Beschwerde für berechtigt erachten und welche Abhilfe wir erwarten dürfen.
………


   Klinikpförtner kann Kreisrat sein


Das Bundesverwaltungsgericht in Leipzig hat entschieden, dass Ar­beit­neh­mer von Landkreisen nur dann an der Übernahme eines Mandats im Kreistag gehindert sind, wenn sie auf die Verwaltungsführung des Kreises inhaltlich Einfluss nehmen können. Das ist bei einem Klinikpförtner nicht der Fall.
Der Kläger ist seit 1977 Ar­beit­neh­mer des beklagten Ortenaukreises in Baden-Württemberg. Zuletzt war er als Pförtner in einem Krankenhaus des Kreises tätig. Im Jahr 2009 wurde er bei der Wahl zum Kreistag des Beklagten für die Partei »Die Linke« zum Nachrücker gewählt. Nach dem Tod des Mandatsinhabers im Jahr 2012 stellte der Beklagte gestützt auf § 24 der Landkreisordnung für Baden-Württemberg (LKrO) fest, dass der Kläger nicht in den Kreistag nachrücke. Nach dieser Vorschrift kann nicht Kreisrat sein, wer Ar­beit­neh­mer des Landkreises ist und nicht überwiegend körperliche Arbeit verrichtet. Widerspruch und Klage gegen den Bescheid blieben erfolglos. Der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg wies auch die Berufung des Klägers zurück. Während des Berufungsverfahrens wurde der Kläger bei der Kreistagswahl im Jahr 2014 erneut zum Nachrücker für seine Partei gewählt.
Das Bundesverwaltungsgericht hat die Urteile der Vorinstanzen geändert und festgestellt, dass der Ausschluss des Klägers von der Übernahme seines Mandats rechtswidrig war. § 24 LKrO hindert Ar­beit­neh­mer von Landkreisen bei verfassungskonformer Auslegung nur dann an der Übernahme von Mandaten in Kreistagen, wenn dadurch eine nicht anderweitig ausgeräumte Interessenkollision entsteht. Art. 137 GG gestattet allerdings, die Wählbarkeit von Angestellten des öffentlichen Dienstes in kommunalen Gebietskörperschaften durch Gesetz zu beschränken. Damit soll verhindert werden, dass Mitglieder des Kreistages zugleich Bedienstete des Kreises sind, den der Kreistag kontrollieren soll. Das Grundgesetz unterstellt die Gefahr einer solchen Interessenkollision bei Beamten, Richtern und Soldaten sowie bei den damaligen Angestellten, nicht jedoch bei den Arbeitern des öffentlichen Dienstes.
Das Berufungsgericht hatte – in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise – entschieden, dass ein Pförtner hiernach zur Gruppe der Angestellten und nicht der Arbeiter zu rechnen ist, weil er nicht überwiegend körperlich tätig ist. Es hatte aber verkannt, dass der Gesetzgeber jedenfalls bei kommunalen Vertretungsorganen – wie Stadträten und Kreistagen – nicht unterschiedslos alle derartigen Ar­beit­neh­mer von der Wählbarkeit ausschließen darf. Anders als gewählte Abgeordnete im Bundestag und in den Landtagen erhalten kommunale Mandatsträger keine Diäten. Sie haben damit keine realistische Möglichkeit, ihren Beruf für die Dauer des Mandats ruhen zu lassen. Ihre Wählbarkeit kann daher nur unter besonderen Voraussetzungen, nämlich nur dann beschränkt werden, wenn die Gefahr von Interessenkollisionen, der Art. 137 GG begegnen will, in ihrem Tätigkeitsbereich auch typischerweise besteht. Das ist bei Ar­beit­neh­mern wie dem Kläger nicht der Fall, bei denen ausgeschlossen ist, dass sie auf die Verwaltungstätigkeit ihres Ar­beit­ge­bers, des Kreises, inhaltlich Einfluss nehmen können.
⇒  BVerwG 10 C 2.16 – Urteil 14.06.2017

betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] Sonderzahlungen – Spezialwissen / 18.05.2017


diesmal beschäftigen wir uns mit
⊗ Entgeltfortzahlung für Betriebsräte
⊗ Freizeitausgleich für Betriebsräte
⊗ Anspruch auf Spezialschulungen zu Ar­beits­zeitkonflikten


   Amts-Sonderzahlungen in Entgeltfortzahlung


Leitsatz: Ausgleichszahlungen, die das Be­triebs­ratsmitglied gem. § 37 Abs. 3 S.3 BetrVG wegen erforderlicher Be­triebs­ratstätigkeit außerhalb der Ar­beits­zeit ohne Möglichkeit des Freizeitausgleichs erhalten hat, sind bei der Berechnung des Urlaubsentgelts und der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle zu berücksichtigen (Anschluss an BAG, Urteil v. 11.01.1995, 7 AZR 534/94; anderer Auffassung LAG Thüringen, Urteil v. 16.12.2010, 5 Sa 143/10).
⇒  LAG Hamm Urteil 23.08.2016 – 7 Sa 245/16


   Amtstätigkeit in der Freizeit?   


Leitsatz: Die nach § 37 Abs. 3 BetrVG von einem Ar­beit­neh­mer außerhalb der Ar­beits­zeit geleistete und vergütete Be­triebs­ratstätigkeit ist bei der Berechnung des Urlaubs- und Feiertagsentgelts zu berücksichtigen (im Anschluss an BAG 11.01.1995 – 7 AZR 543/94; anderer Auffassung LAG Thüringen 16.12.2010 – 5 Sa 143/10)
⇒  LAG Köln Urteil 14.07.2016 – 8 Sa 219/16

Aus der Begründung: [Die] Berechnung des Urlaubsentgelts unter Berück­sichtigung der Vergütung der von der Klägerin unstreitig geleisteten und vergüteten Be­triebs­ratstätigkeit nach § 37 Abs. 3 Satz 2 BetrVG steht § 11 Abs.1 BurlG nach Änderung nicht entgegen. Danach bemisst sich das Urlaubsentgelt nach dem durch­schnittlichen Arbeitsverdienst, das der Ar­beit­neh­mer in den letzten dreizehn Wochen vor dem Beginn des Urlaubs erhalten hat, mit Ausnahme des zusätzlich für Überstunden gezahlten Arbeitsverdienstes. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts und des Landesarbeitsgerichts Thüringen in seiner o.g. Entscheidung handelt es sich bei der nach § 37 Abs. 3 Satz 2 BetrVG vergüteten Be­triebs­rats­tätigkeit um keine Überstunden. Wie bereits im Anschluss an das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 11.01.1995 (7 AZR 543/94) ausgeführt, erbringt das Be­triebs­rats­mitglied vielmehr unter den Voraussetzungen des § 37 Abs. 3 Satz 2 zweiter Halbsatz BetrVG eine zusätzliche Leistung, die über die von ihm vertraglich geschuldete Leistung hinausgeht.
Das rechtfertigt die Vergütung »wie Mehrarbeit«, ist jedoch keine Mehrarbeitsvergütung (so auch ErfK/Gallner § 11 BurlG RN 8; HWK/Schinz § 11 BurlG RN 33; Fitting § 37 RN 113; Däub-ler/Wette § 37 RN 85; Hess/Schlochauer/Glock § 37 RN 98; offen gelassen Richar-di/Thüsing 15. Aufl. § 37 RN 66). Für eine entsprechende Anwendung der restriktiv auszulegenden Ausnahmevorschrift des § 11 Abs.1 Satz 1 2.Halbsatz BurlG gibt es keine tragfähige Begründung.
Auf die umstrittene Frage, ob einem Teilzeitbeschäftigten Be­triebs­ratsmitglied auch Mehrarbeitszuschläge zu zahlen sind (vgl. dazu Fitting 28. Aufl. § 37 RN 111 m.w.N.) kommt es hier nicht an, da die Klägerin keine Mehrarbeitszuschläge geltend gemacht hat.


   Antrag, Verweigerung, Entgelt   


Ob Be­triebs­rat, Personalrat oder Mitarbeitervertretung – die Gewählten sind zur Amtstätigkeit auch dann verpflichtet, falls es einmal ihre Freizeit trifft. Anschließend müssen sie Freizeitausgleich entsprechend diesem Zeitaufwand beantragen (BetrVG 37 (3) / LPVG NRW § 42 / MVG § 19 Abs. 2 / MAVO § 19).
Bei strittiger Lage des Freizeitausgleichs greift zunächst die Mit­be­stim­mung des Gremiums. Denn der Ausgleich betrifft hier nicht die Amtsinhaber, sondern ihrer Rolle als Arbeit­nehmer/innen.
Lehnt der Ar­beit­ge­ber den Ausgleich als solches ab und kommt es zu keiner Einigung, dann wandelt sich der Zeit- in einen Vergütungsanspruch.


   Vertiefte Kenntnisse zu BetrVG § 87 (1) nr 2 und 3


In der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte ist auch anerkannt, dass Schulungen von Be­triebs­ratsmitgliedern zu Ar­beits­zeitfragen grundsätzlich erforderlich sein können. Entgegen der Rechts­auffassung der Ar­beit­ge­berin geht auch die Beschwerdekammer davon aus, dass grundsätzlich auch eine vertiefende Schulung eines Be­triebs­ratsmitglieds über Ar­beits­zeitfragen, wie sie auf dem Seminar vom 29.11. bis 01.12.2011 vermittelt worden sind, dem Grunde nach erforderlich sein kann, auch wenn der Beteiligte zu 2. aufgrund seiner vorherigen Teilnahme an Grundlagenschulungen im Arbeitsrecht und im Betriebsverfassungs­gesetz über entsprechende Grundkenntnisse verfügte.
Auch Wiederholungs- und Vertiefungs­schulungen über Ar­beits­zeitfragen und sich hieraus ergebende betriebsverfassungs­rechtliche Problematiken können zur Auffrischung und Erweiterung der bisherigen Kenntnisse bei einem konkreten, aktuellen betriebsbezogenen Anlass erforderlich sein (BAG 08.02.1977 – 1 ABR 124/74 – AP BetrVG 1972 § 37 Nr. 26; BVerwG 10.07.2006 – 6 PB 8.06 – AP BPersVG § 46 Nr. 27; LAG Hamm 10.03.2006 – 10 TaBV 154/05 –; Fitting, a.a.O., § 37 Rn. 145, 156; DKK/Wedde, a.a.O., § 37 Rn. 105 f.; GK/Weber, a.a.O., § 37 Rn. 194, 175 m.w.N.).
⇒  LAG Hamm 16.05.2012 – 10 TaBV 11/12


betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] TVöD-K Billiges Ermessen / 28.03.2017


diesmal beschäftigen wir uns mit
⊗ TVöD-K 2017 Februar digital
⊗ billigem Ermessen


   TVöD-K 2/2017 digital

TVoeD

Die digitale Ausgabe Februar 2017 des TVöD für den Dienstleistungs­bereich Krankenhäuser steht bereit:
* zum freien Download
* zum Lesen, Nachschlagen und Markieren
* zum Vermailen im Betrieb
Zum 1. Februar 2017 wurden die Tabellenwerte um 2,35 v.H. erhöht. Wir haben also alle Hilfstabellen (Stundenvergütung, Überstunden, Bereitschafts­dienstentgelt) angepasst.
Diese Ausgabe soll dann auch als Print-Ausgabe über die Bezirke verteilt werden. Die Ausgabe des TVöD-B 2/2017 folgt hoffentlich bald.


   Bestimmungsrecht: Billiges Ermessen

   Die Entscheidung: Versetzung   

»Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 106 GewO, § 315 Abs. 1 BGB verbleibt auch im Falle der Versetzung für die rechts­gestaltende Leistungs­bestimmung ein – hier auf betriebliche Gründe beschränkter – nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb des Spielraums können dem Bestimmungs­berechtigten mehrere Entscheidungs­möglichkeiten zur Verfügung stehen. Dem Gericht obliegt nach § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB die Prüfung, ob der Ar­beit­ge­ber als Gläubiger die Grenzen seines Bestimmungs­rechts beachtet hat (vgl. BAG 13. November 2013 – 10 AZR 1082/12 – Rn. 41; BGH 18. Oktober 2007 – III ZR 277/06 – Rn. 20, BGHZ 174, 48). Bei dieser Prüfung kommt es nicht auf die vom Bestimmungs­berechtigten angestellten Erwägungen an, sondern darauf, ob das Ergebnis der getroffenen Entscheidung den gesetzlichen Anforderungen genügt. Die Darlegungs- und Beweislast für die Einhaltung dieser Grenzen hat der Bestimmungs­berechtigte (st. Rspr., zuletzt zB BAG 3. August 2016 – 10 AZR 710/14 – Rn. 26).
Maßgeblicher Zeitpunkt für die Ausübungs­kontrolle ist der Zeitpunkt, zu dem der Ar­beit­ge­ber die Ermessens­entscheidung zu treffen hat (BAG 14. Juli 2010 – 10 AZR 182/09 – Rn. 89 mwN, BAGE 135, 128).
a) Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen (§ 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB) verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach verfassungs­rechtlichen und gesetzlichen Wertent­scheidungen, den allgemeinen Wertungs­grundsätzen der Verhältnis­mäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. In die Abwägung sind alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen (st. Rspr., zuletzt im Hinblick auf Versetzungen zB BAG 28. August 2013 – 10 AZR 569/12 – Rn. 40 mwN).
b) Beruht die Weisung auf einer unternehmerischen Entscheidung, so kommt dieser besonderes Gewicht zu. Das unternehmerische Konzept ist dabei nicht auf seine Zweck­mäßigkeit hin zu überprüfen. Die Arbeitsgerichte können vom Ar­beit­ge­ber nicht verlangen, von ihm nicht gewollte Organisations­entscheidungen zu treffen. Eine unternehmerische Entscheidung führt aber nicht dazu, dass die Abwägung mit Interessen des Ar­beit­neh­mers von vornherein ausgeschlossen wäre und sich die Belange des Ar­beit­neh­mers nur in dem vom Ar­beit­ge­ber durch die unternehmerische Entscheidung gesetzten Rahmen durchsetzen könnten. Die unternehmerische Entscheidung ist ein zwar wichtiger, aber nicht der alleinige Abwägungs­gesichtspunkt. Im Einzelfall können besonders schwerwiegende, insbesondere verfassungsrechtlich geschützte Belange des Ar­beit­neh­mers entgegenstehen. Es kommt darauf an, ob das Interesse des Ar­beit­ge­bers an der Durchsetzung seiner Organisations­entscheidung auch im Einzelfall die Weisung rechtfertigt. Das ist der Fall, wenn die zugrunde liegende unternehmerische Entscheidung die Versetzung auch angesichts der für den Ar­beit­neh­mer entstehenden Nachteile nahelegt und sie nicht willkürlich oder missbräuchlich erscheinen lässt (BAG 28. August 2013 – 10 AZR 569/12 – Rn. 41 f.).«
⇒  BAG, Urteil 30.11.2016 – 10 AZR 805/15

   Das Ergebnis: Zurück zur Prüfung   

Das angegriffene Urteil wurde deshalb aufgehoben. Mangels entsprechender Feststellungen durch das Landesarbeitsgericht konnte der Senat in der Sache nicht abschließend entscheiden. Das Landesarbeitsgericht muss nun anhand der Vorgaben die Tatsachen nacharbeiten und das billige Ermessen überprüfen.

   Nutzen für unsere Praxis   

Betroffene Kolleginnen, ebenso aktive In­ter­es­sen­ver­tre­tungen, stellen zunehmend unternehmerische Entscheidungen in Frage: Den Einsatzort, die Schichtplanung oder die Arbeitsinhalte. Mit Recht! Zwar räumt GewO § 106 dem Ar­beit­ge­ber sein 'Direktionsrecht' ein. Doch zugleich zieht es ihm Grenzen: Gesetze, Tarifvertrag, Arbeitsvertrag, Mit­be­stim­mung, Rücksichtsnahmepflicht und das 'billige Ermessen'.
Wenn wir das 'billiges Ermessen' angreifen, suchen wir Argumente. Gewichtig sind insbesondere verfassungsrechtlich geschützte Belange der Betroffenen (Familie, Gesundheit, gewerkschaftliche Organisierung, Religion). Und wir fragen nach dem 'Gewicht' der beabsichtigten unternehmerischen Maßnahme. Liegt sie 'nahe', trotz der 'Nachteile' für die betroffene Kollegin?
Wir – oder das Gericht – können dabei nur werten und abwägen, was der Ar­beit­ge­ber offenlegt. Manchmal ist der Chef verschwiegen und verstockt. Dann ist ihm nicht zu helfen:
»Die Leistungsbestimmung hat in einem solchen Fall gemäß § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB durch das Gericht zu erfolgen. Grundlage ist dafür der Sachvortrag der Parteien; eine Darlegungs- und Beweislast im prozessualen Sinn gibt es nicht. Äußert sich der bestimmungsberechtigte Ar­beit­ge­ber zu bestimmten Faktoren nicht, geht dies nicht zu Lasten des Ar­beit­neh­mers. Von diesem kann kein Vortrag zu Umständen verlangt werden, wie zB der Höhe eines Bonustopfes, die außerhalb seines Kenntnisbereichs liegen.«
⇒  BAG, Urteil 03.08.2016 – 10 AZR 710/14



betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] Feiertag Rufdienst Amt / 26.01.2017


diesmal beschäftigen wir uns mit
⊗ Freizeitausgleich für Feiertagsarbeit
⊗ Inanspruchnahmen in der Rufbereitschaft
⊗ Amt und Ar­beits­zeit


   Freischicht für Feiertagsarbeit

»Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Freizeitausgleich für die an gesetzlichen Feiertagen, die auf einen Werktag fallen, geleistete Ar­beits­zeit gemäß Satz 1 der Protokollerklärung zu § 8 Abs. 1 Satz 2 Buchst. d idF des § 43 Nr. 5 TV-L im Dienstplan des Klägers gesondert auszuweisen.«

   Der Fall   
Es handelte sich um den besonderen – hier regelungsgleichen zum TVöD-K /-B § 6.1 Abs 2 – Fall der Wechsel­schichtarbeit in einem Dienstplan, der an sieben Tagen der Woche Dienste vorsieht. Der Kläger hatte am Feiertag dienstplanmäßig gearbeitet.
Die Beklagte reduzierte für jeden dieser Tage gerade wegen der Feiertagsarbeit die Sollarbeitszeit des Klägers um 7,7 Stunden. Ebenso verfuhr sie bei allen Ar­beit­neh­mern, die nach einem Dienstplan arbeiteten, unabhängig davon, ob sie an einem Feiertag dienstplanmäßig zur Arbeit eingeteilt waren oder nicht eingesetzt wurden.

   Die Entscheidung   
»Das erfordert eine der Arbeits­leistung am Feiertag entsprechende tatsächliche Freistellung an einem anderen, konkreten Tag (vgl. BAG 21. August 2013 – 5 AZR 410/12 – Rn. 15), bei dem es sich um einen Werktag handeln muss. Allerdings besteht entgegen der Ansicht der Revision kein Anspruch des Ar­beit­neh­mers, auf die Lage dieses Tages Einfluss zu nehmen. Der freie Werktag wird vielmehr vom Ar­beit­ge­ber unter Beachtung etwaiger Mit­be­stim­mungs­rechte des Be­triebs­rats bzw. Personalrats festgelegt. […]
Die Beachtung des Satzes 1 der Protokollerklärung in § 43 Nr. 5 TV-L ['Der Freizeitausgleich muss im Dienstplan besonders ausgewiesen und bezeichnet werden.'] ist zwar keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Gewährung des Freizeitausgleichs. Die Tarif­vertragsparteien haben mit dieser der Klarstellung und dem Beweis dienenden und insoweit zwingenden Bestimmung (vgl. BAG 9. Juli 2008 – 5 AZR 902/07 – Rn. 20) aber ihren Willen zum Ausdruck gebracht, dass es dem Beschäftigten möglich sein muss, den Ausgleich subjektiv als Inanspruch­nahme von Freizeit wahrnehmen zu können. Darum muss der Freizeit­gewinn einem bestimmten (Werk-)Tag zuzuordnen sein. Das ist dem Beschäftigten im Dienstplan deutlich zu machen.«

   Praxis-Tipp   
Die Verminderung (in der Betriebs-Sprech 'Vorwegabzug') ist bereits der für den Ausgleich der Feiertagsarbeit geforderte 'Freizeitausgleich'. Aufgrund dieser Verminderung entsteht kein über den 35 v.H. Feiertags-Zeitzuschlag hinausgehender Vergütungs­anspruch (BAG, Urteil 09.07.2008 – 5 AZR 902/07).
Der Freizeitausgleich ist nicht etwa binnen der folgenden drei Kalendermonate fällig, sondern im selben Ausgleichszeitraum (Schichtplan) wie die Feiertagsarbeit. Es handelt sich nicht um Freizeitausgleich von geplanter Arbeit (in der zweiten Zeile). Es handelte sich also auch nicht um eine zusätzliche Freischicht.
Doch setzen wir diesen 'Freizeitausgleich' im behandelten Sonderfall im Dienstplan in Form einer mit einem Zusatz oder einer Farbe gekennzeichneten 'Freischicht' um (erste Zeile). Anders als beim gesetzlichen Ersatzruhetag begründet unser Tarifvertrag einen individuellen Rechtsanspruch auf die Kennzeichnung. Die Mit­be­stim­mung stellt diese Klarstellung und das billige Ermessen sicher (Wünsche der Beschäftigten werden beachtet). Die bloße Verkürzung in Form mehrerer Kurz-Schichten reicht dann nicht aus; ebensowenig eine Verrechnung mit irgendwie auftauchenden 'Minusstunden'.
⇒  BAG Urteil 17.11.2016 – 6 AZR 465/15


   Rufdienst: Inanspruchnahmen und Aufschlagsatz

In unserem   Newsletter vom 17.11.2016 berichteten wir über eine Entscheidung des BAG, welche die Vergütung der Inanspruchnahmen im Rufdienst behandelt. Die Begründung zu dieser Entscheidung steht nun auch im Internet zum Download.
⇒  BAG Urteil 20.09.2016 – 9 AZR 429/15


   Abbruch der Nachtschicht wegen Amt in der Freizeit

Das BAG entschied am 18.01.2017: Die Fortsetzung einer Schicht kann mit Blick auf die Sitzung am folgenden Nachmittag (hier: Be­triebs­rat) unmöglich oder unzumutbar sein. Diese Rechtsprechung lässt für den Alltag der In­ter­es­sen­ver­tre­tung viele Fragen offen. Die Antworten würden den Rahmen dieses Newsletters sprengen.
Hier nur so viel: Ursachen von Missverständnissen und Streit sind hier oft unsere Fehler bei der Dienstplanung. Amt gehört nicht in den Plan! Sonst muss manche/r zwei Jahre auf die Vergütung warten.
⇒  BAG Urteil 18.01.2017 – 7 AZR 224/15


     Sondertag: Amt und Ar­beits­zeit   
Tag und Nacht  arbeiten - 
Tag und Nacht 
im Amt 
Buvo
In Düsseldorf, am 06.03.2017 untersuchen wir die Besonderheiten
der Kliniken, Heime und ambulanten Dienste.
Anmelden: 175409
❍ Ar­beits­zeit bei der Be­triebs­ratstätigkeit
❍ Die Gerichtsentscheidungen: BAG 18.01.2017 – 7 AZR 224/15, BAG 07.06.1989 – 7 AZR 500/88, LAG Hamm 20.02.2015 – 13 Sa 1386/14
❍ Geplante und überraschende Amtsgeschäfte
❍ Amt nach Dienstplan?
❍ Dokumentationspflichten
❍ Freistellung, Freizeitausgleich, Schadensersatz
❍ Fahrzeiten und -kosten
❍ Arbeitsbefreiung bei Schichtbetrieb

betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] TVöD-K digital 1-2017, Urlaub / 17.01.2017


diesmal beschäftigen wir uns mit
⊗ demTVöD-K digital Januar 2017
⊗ der Bringpflicht beim Urlaub


   TVöD-K digital Januar 2017

TVoeD

Die digitale Ausgabe Januar 2017 des TVöD für den Dienstleistungsbereich Krankenhäuser steht bereit:
* zum freien Download
* zum Lesen, Nachschlagen und Markieren
* zum Vermailen im Betrieb
Den aufbereiteten Tariftext ergänzen zahlreiche Hinweise. Die Entgelttabellen sind um die Gruppen EG 9b und 9c ergänzt, vor allem aber um die P-Tabelle.
Ein Ziel: Jede und jeder soll sagen können, was uns die Ar­beit­ge­ber für eine Stunde Arbeit bezahlen. Es hilft auch, die Vergütung der anderen Berufsgruppen zu kennen. Und wir wollen die Entgeltabrechnungen überprüfen. Dabei helfen neue Tabellen für das Entgelt je Stunde, je Überstunde, je stündlicher Zeitzuschlag, je Bereitschaftsstunde.
Die Stationsleitungs-Zulagen (bislang in § 15 Abs. 2.2) fielen weg.
Neu sind insbesondere die Tarifregeln zur Eingruppierung und Einstufung (§§ 12 und 13).
Die Anlage 1 mit der eigentlichen, in sich geschlossenen Eingruppierungsordnung, den Tätigkeitsmerkmalen und Zulagen, werden andere gesondert bearbeiten und veröffentlichen. Wir sind bereits auf dem Weg zum nächsten, wichtigen Zwischenstopp: Der Ausgabe TVöD-K digital Februar 2017 bis Februar 2018. Diese soll dann auch als Print-Ausgabe über die Bezirke verteilt werden.


   Muss Urlaub angeboten werden?

Leitsatz: Der Ar­beit­ge­ber ist verpflichtet, den Urlaubsanspruch nach dem Bundesurlaubsgesetz von sich aus zu erfüllen. Dies ergibt sich daraus, dass der gesetzliche Urlaubsanspruch dem Gesundheitsschutz der Beschäftigten dient und arbeitsschutzrechtlichen Charakter hat. (Revision zugelassen)
⇒  LAG Berlin-Brandenburg 12.05.2014 – 21 Sa 221/14
Es entsteht ein Anspruch auf Urlaubsabgeltung als Schadensersatz bei unterlassener Urlaubsgewährung ohne vorherige Aufforderung durch den Ar­beit­ge­ber. (In Revision)
⇒  LAG München 06.05.2015 – 8 Sa 982/14

Ist der Ar­beit­ge­ber verpflichtet, den Urlaub ohne einen Antrag oder Wunsch des Ar­beit­neh­mers im Urlaubsjahr zu gewähren und ihm den Urlaub aufzuzwingen? Behält ein Ar­beit­neh­mer Urlaubsanspruch aus dem Vorjahr, falls der Ar­beit­ge­ber dies versäumt?
Diese Rechtsfrage legte nun das BAG zum Jahresende dem Europäischen Gerichtshof vor.
⇒  BAG 13.12.2016 – 9 AZR 541/15 (A)

Was tun?
Zunächst informieren wir uns bei der Geschäftsführung: »In welcher Höhe und für welche Beschäftigten bilden Sie in der Jahresbilanz 2016 Rückstellungen für mögliche Ansprüche auf Schadenersatz aufgrund nicht gewährter Urlaubsansprüche (BAG 13.12.2016 – 9 AZR 541/15 (A))?«
Danach untersuchen wir betriebliche Regelungen zur Urlaubsplanung und die Praxis der Mit­be­stim­mung bei Konfliktfällen. Kündigen? Handlungsbedarfe? Beschäftigte informieren?


betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] Grippe, Beschäftigungsverbot, BV-DV / 05.01.2017


diesmal beschäftigen wir uns mit
⊗ Grippe und respiratorischen Erkrankungen 2017
⊗ kein Urlaub bei Beschäftigungsverbot
⊗ Veröffentlichung von betrieblichen Vereinbarungen


   Grippe und respiratorischen Erkrankungen 2017


Grippe

Deutschland (gesamt) – Saison 2016/2017: Der Praxisindex basiert auf Daten zu akuten respiratorischen Erkrankungen der aktuellen Saison (rot), im Vergleich zu 2015/2016 und 2014/2015. Indexwerte bis 115 entsprechen der Hintergrund­aktivität. In Jahren mit 53 Kalender­wochen (KW) wird für Vorsaisons (mit 52 KW) der Wert für die 53. KW als Mittelwert der 52. und der 1. KW dargestellt.

Was tun?
Auf der Webseite des Rober Koch Instituts beobachten wir das Fortschreiten (rote Linie) , Woche für Woche. Die Grippesaison kommt nicht überraschend. Die Personalnot auch nicht. Im Betrieb trauen wir uns: Wir sagen die nähere Zukunft voraus.


   Urlaub bei Beschäftigungsverbot


1. Ein tätigkeitsbezogenes generelles Beschäftigungsverbot nach § 4 MuSchG verhindert den zur Erfüllung des Urlaubs­anspruchs nach § 362 Abs. 1 BGB erforderlichen Leistungs­erfolg auch dann, wenn der Urlaubs­zeitraum bereits vor Eintritt des Beschäftigungs­verbots festgelegt war und der Ar­beit­ge­ber der Ar­beit­neh­merin keine zumutbare Ersatztätigkeit zugewiesen hat.
2. § 17 Satz 2 MuSchG regelt die Unvereinbarkeit von Urlaub und einer (vollständigen) Arbeits­befreiung infolge mutterschutzrechtlicher Beschäftigungs­verbote mit der Folge, dass das Risiko der Leistungs­störung durch ein in den festgelegten Urlaubs­zeitraum fallendes Beschäftigungsverbot dem Ar­beit­ge­ber zugewiesen wird.
⇒   BAG Urteil 09.08.2016 – 9 AZR 575/15

Aus der Begründung: Der Erfüllung des Urlaubsanspruchs steht entgegen, dass für die Klägerin infolge des mutterschutz­rechtlichen Beschäftigungsverbots gemäß § 4 Abs. 1 und Abs. 4 Nr. 1 MuSchG iVm. § 4 Abs. 1 Satz 1 MuSchArbV keine Arbeits­pflicht bestand.

   MuSchG § 17 Erholungsurlaub
Für den Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub und dessen Dauer gelten die Ausfallzeiten wegen mutterschutz­rechtlicher Beschäftigungsverbote als Beschäftigungszeiten. Hat die Frau ihren Urlaub vor Beginn der Beschäftigungs­verbote nicht oder nicht vollständig erhalten, so kann sie nach Ablauf der Fristen den Resturlaub im laufenden oder im nächsten Urlaubsjahr beanspruchen.
Kann die Ar­beit­neh­merin nach dem Wortlaut des § 17 Satz 2 MuSchG den vor den Beschäftigungs­verboten nicht erhaltenen Urlaub danach ungekürzt in Anspruch nehmen, folgt daraus die gesetz­geberische Wertung, dass Urlaub während der mutterschutz­rechtlichen Beschäftigungs­verbote nicht erlöschen kann. § 17 Satz 2 MuSchG enthält eine insoweit den Rechts­wirkungen des § 9 BUrlG entsprechende Ausnahme von den Rechtsfolgen des § 275 Abs. 1 BGB (vgl. hierzu BAG 18. März 2014 – 9 AZR 669/12 – Rn. 23). Ohne die Regelung in § 17 Satz 2 MuSchG würde die Ar­beit­neh­merin ihren Urlaubsanspruch gemäß § 275 Abs. 1 BGB ersatzlos verlieren, wenn ihr vor Eintritt der mutterschutz­rechtlichen Beschäftigungs­verbote Urlaub für diesen Zeitraum bewilligt worden wäre. Der Ar­beit­ge­ber würde von der Leistungspflicht frei, weil er mit der Festlegung des Urlaubs­zeitraums als Schuldner des Urlaubsanspruchs das nach § 7 Abs. 1 BUrlG Erforderliche getan hätte. Würde die Freistellung durch den späteren Eintritt der mutterschutz­rechtlichen Beschäftigungs­verbote nachträglich unmöglich, ohne dass der Ar­beit­ge­ber diese Unmöglichkeit zu vertreten hätte, würde er nach § 275 Abs. 1 BGB von der Verpflichtung zur Freistellung frei.

Was tun?
Es gibt zum Beispiel auch Fälle mit Beschäftigungsverbot, die aufgrund eines Befalls der Nasen­schleimhaut mit MRSA ausgesprochen werden.
Wir bedenken dann, dass die Übertragung einer 'zumutbaren Ersatztätigkeit' oft eine nicht vertraglich geschuldete Leistung betrifft. Zumindest muss sie 'zumutbar' sein.
Die Mit­be­stim­mung der gesetzlichen Interessen­vertretung betrifft eine Versetzung (wesentliche Änderung der Arbeits­bedingungen, Lage der Ar­beits­zeit, Ort) und eine Umgruppierung trotz des unveränderten Entgelts.
Zuetzt überprüfen wir die Reglungen im Betrieb (Urlaubsgrundsätze, Urlaubspläne). Die BAG-Entscheidung ist ein guter Anlass, diese oft einengenden Regelungen aufzukündigen. Achtung: Oft wirken sie bis zu einer Neuregelung nach, weil beim Abschluss der Vereinbarung nicht an eine wirkungsvolle Exit-Option gedacht wurde …


   Veröffentlichung von betrieblichen Vereinbarungen


Während der Schichtplan-Fibel-Tagung vom 19.-21.12.1016 im Bunten Haus wurde gebeten, Rechtsentscheidungen zum öffentlichen Charakter von Betriebs- und Dienstvereinbarungen zusammenzustellen. Kann sich der Chef auf sein Copyright berufen?

Zweiseitige Vereinbarung mit binnen-Wirkung auf die Beschäftigten

Das BetrVG regelt in § 77: »Betriebsvereinbarungen sind von Be­triebs­rat und Ar­beit­ge­ber gemeinsam zu beschließen und schriftlich niederzulegen. […] Der Ar­beit­ge­ber hat die Betriebsvereinbarungen an geeigneter Stelle im Betrieb auszulegen. […] Betriebsvereinbarungen gelten unmittelbar und zwingend.«
Das BPersVG regelt in § 73, Dienstvereinbarungen »sind in geeigneter Weise bekannt zu machen.«
Das MVG regelt in § 36 – »(2) Dienstvereinbarungen sind schriftlich niederzulegen, von beiden Partnern zu unterzeichnen und in geeigneter Weise bekannt zu geben. (3) Dienstvereinbarungen gelten unmittelbar und können im Einzelfall nicht abbedungen werden.«
Die MAVO regelt in § 38 – »Dienstvereinbarungen gelten unmittelbar und zwingend. Werden Mitarbeiterinnen oder Mitarbeitern durch die Dienstvereinbarung Rechte eingeräumt, so ist ein Verzicht auf sie nur mit Zustimmung der Mitarbeitervertretung zulässig […] und in geeigneter Weise bekannt zu machen.«

➱ Bei der Betriebsvereinbarung über das betriebliche Eingliederungsmanagement handelt es sich nämlich nicht um geheimhaltungsbedürftige Informationen der Beklagten. Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse sind Tatsachen, die im Zusammenhang mit einem Geschäftsbetrieb stehen, nur einem eng begrenzten Personenkreis bekannt sind und nach dem bekundeten Willen des Betriebsinhabers geheim zu halten sind (BAG 16.03.1982 – 3 AZR 83/79 – AP BGB § 611 Betriebsgeheimnis Nr. 1; BAG 15.12.1987 – 3 AZR 474/86 – AP BGB § 611 Betriebsgeheimnis Nr. 5; BAG 23.10.2008 – 2 ABR 59/07 – AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 58, Rn. 23 m.w.N.). Eine Betriebsvereinbarung fällt grundsätzlich nicht unter ein derartiges Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis. Dies ergibt sich schon daraus, dass sie nach § 77 Abs. 2 Satz 3 BetrVG an geeigneter Stelle im Betrieb auszulegen sind. Die Pflicht zur Bekanntmachung einer Betriebsvereinbarung dient dazu, alle Ar­beit­neh­mer des Betriebes in die Lage zu versetzen, sich ohne besondere Umstände mit dem Inhalt vertraut zu machen. Ein notwendiges Geheimhaltungsinteresse der Beklagten bestand danach schon nicht. Der Inhalt der Betriebsvereinbarung über das betriebliche Eingliederungsmanagement ist von der Beklagten auch nicht ausdrücklich als geheimhaltungsbedürftig bezeichnet worden.
  LAG Hamm Beschluss vom 30.09.2011 – 10 Sa 471/11 (Absatz 124)

➱ Durch die Aushänge an den Schwarzen Brettern [hat die Ar­beit­ge­berin] deutlich gemacht, dass sie kein Interesse daran hat, dass die Möglichkeit zur Kenntnisnahme durch betriebsfremde Dritte ausgeschlossen wird. Denn durch diese Form der Weitergabe besteht die Möglichkeit, dass die Informationen beliebigen Dritten zugänglich werden.
Die Ar­beit­ge­berin hätte deshalb im Einzelnen vortragen müssen, welche betriebsinternen Informationen Herr Michels durch seine Vorgehensweise an Dritte weitergegeben haben soll, bei denen sie ein schutzwürdiges Interesse hat, dass sie betriebsintern bleiben. Betriebsvereinbarungen generell zählen nicht dazu. Auch in den von der Ar­beit­ge­berin angeführten Entscheidungen des Landesarbeitsgerichts Hessen, 9 TaBV 190/03 und des Arbeitsgerichts Paderborn, 1 BV 35/97 ging es um die Veröffentlichung von betriebsinternen bzw. betriebsratsinternen Vorgängen. Betriebsvereinbarungen dürften jedoch in aller Regel keine derartigen Informationen enthalten.
  ArbG Essen Beschluss 21.08.2013 – 4 BV 41/13

Ergebnis:
Betriebs- wie Dienstvereinbarungen sind aufgrund ihres betriebsöffentlichen Charakters nicht geheimhaltunsgbedürftig (kein enger Personenkreis). Sie sind nicht alleiniges geistiges Eigentum des Ar­beit­ge­bers. Er ist nicht – losgelöst von der anderen Vereinbarungspartei – alleiniger Urheber. Er kann sich daher nicht auf den Schutz des Urheberrechts berufen.


betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] Schlafwachen, Rufdienst / 17.11.2016


diesmal beschäftigen wir uns mit
⊗ Bereitschafstdienst oder Arbeitsbereitschaft (Schlafwachen)
⊗ Rufdienst


   Schlafwachen


Vor einigen Wochen erreichte die Schichtplan-Fibel ein Hilferuf:

   »In meinen nächtlichen Bereitschaftsdiensten drücken die behinderten Bewohner ihre Notklingel, oder sie schreien laut, weil sie in einen Streit geraten oder nur schlecht geträumt haben. Sehr häufig klopfen sie an die Dienstzimmertür, weil sie über Sorgen sprechen wollen oder Schmerzen haben oder Konflikte mit ihren Mitbewohnern. Oder, oder, oder …
Eigentlich ist es nachts genauso wie in den Tagschichten – der Ar­beit­ge­ber hält sich raus, und ich muss wissen, was ich wie zu tun habe. Doch in der Nacht verdiene ich dabei kaum fünf Euro die Stunde, also weniger als den gesetzlichen Mindestlohn. Die Mitarbeitervertretung hat das seit Jahren so hingenommen, obwohl die Kolleginnen sich wiederholt beschwerten. Kann ich meinem Ar­beit­ge­ber nun sagen, dass dies kein Bereitschaftsdienst ist?
Liebe Grüße, Paul
«

Die aktuellen Ausgabe ders Quartalsmagazins Arbeitsrecht und Kirche 3/2016 enthält dazu – neben vielem anderen Lesenswerten – eine ausführliche Argumentationshilfe.

Das Ergebnis:
Der Widerspruch in den ›Schlafwachen‹ lässt sich auflösen:
✰ Die Erlaubnis zum Schlaf soll die nächtliche Belastung erträglicher machen.
✰ Der Auftrag zur Wache fordert zugleich das jederzeitige Erkennen und Entscheiden über den Bedarf zum Eingreifen. Es handelt sich dabei nicht um Bereitschaftsdienst, sondern um eine – mit dem üblichen Stundenentgelt zu vergütende – Arbeitsbereitschaft.

Geltend machen und klären
In Jugend- und Behindertenheimen gehören solche Schlafwachen zum Alltag. Hier müssen nicht nur die Vergütungsansprüche geltend gemacht werden. Der besprochene Beitrag steuert am Ende auf ein Musterschreiben zu. Noch wichtiger ist wohl, die Dienstpläne unverzüglich mit 3-Schichtmodellen zu normalisieren.
Niemand wird hier mit Begeisterung von Seiten der Heimleitung rechnen: »Das haben wir immer schon so, das haben wir noch nie anders, da könnte jeder etwas Neues behaupten, wissen Sie, was das kostet …« Wahrscheinlich läuft es darauf hinaus, dass dazu ein geeigneter Fall durch die Instanzen getrieben wird.
Der Fall mag individalrechtliche Ansprüche betreffen. Besser ist auch hier, wenn eine gesetzliche In­ter­es­sen­ver­tre­tung sich ein Herz fasst und die nächtliche Dienstplanung – arbeitgeberfinanziert – in einem Einigungsstellenverfahren und danach nötigenfalls mit einer Feststellungsklage klärt.


   Rufdienst: Inanspruchnahmen und Aufschlagsatz


Inanspruchnahmen im Rufdienst: nicht im Referenzentgelt
»Das für Zeiten der tatsächlichen Inanspruchnahme während einer Rufbereitschaft zustehende Entgelt ist nicht in das Referenzentgelt gemäß § 21 TV-L einzubeziehen.«
⇒  BAG, Urteil 10.04.2013 – 5 AZR 97/12
Das nur mühsam nachvollziehbare Argument des 5. Senats des BAG war – bei dem Überstundenentgelt, mit dem Inanspruchnahmen in Rufbereitschaften vergütet werden, handele es sich um Entgelt für Überstunden. Und dies sei ausdrücklich in EntgFG § 4 Abs 2 ausgenommen, folgerichtig auch in TV-L § 21 von der Bemessung des tagesgleichen Aufschlagsatzes (Urlaub, Arbeitsunfähigkeit, Vorfesttagsfrei) .

Inanspruchnahmen im Rufdienst: doch im Referenzentgelt
Das Entgelt für die Inanspruchnahmen während der Rufbereitschaft war bei der Bemessungsgrundlage der Entgeltfortzahlung (§ 22 TV Ärzte VKA) zu Gunsten des klagenden Oberarztes zu berücksichtigen.
⇒  BAG, Urteil 20.09.2016 – 9 AZR 429/15
Der 9. Senat des BAG hat sich zunächst mit dem 5. Senat abgesprochen. Die neue Rechtsprechung wird nun Bestand haben.

Die Niederschriftserklärung zu § 22 TV-Ärzte / VKA lautet:
»Bereitschaftsdienst- und Rufbereitschaftsentgelte, einschließlich der Entgelte für Arbeit in der Rufbereitschaft, fallen unter die Regelung des § 22 Satz 2. Arbeitsvertraglich hierfür vereinbarte Pauschalen werden von Satz 1 erfasst.«
Im TVöD und seinen Nachfolgern gibt es eine solche Niederschriftserklärung nicht. Niederschriftserklärungen begründen selbst keine Rechte. Sie erläutern lediglich den Willen der tarifschließenden Parteien. Es fehlt jedoch jeder Hinweis, dass die Tarifparteien beim Abschluss des TVöD mit demselben Tarifvertrags-Wortlaut hier etwas anderes wollten, als im TV-L. Sie haben sich im TV-L und TV-Ärzte/VKA nur besser erklärt.

Der Tarifvertragstext (TVöD § 8 Abs. 3 Satz 4) stellt Vollzeitkräfte und Teilzeitkräfte gleich:
»Für die Arbeitsleistung innerhalb der Rufbereitschaft außerhalb des Aufenthaltsortes im Sinne des § 7 Abs. 4 wird die Zeit jeder einzelnen Inanspruchnahme einschließlich der hierfür erforderlichen Wegezeiten jeweils auf eine volle Stunde gerundet und mit dem Entgelt für Überstunden sowie mit etwaigen Zeitzuschlägen nach Absatz 1 bezahlt.«
Es handelt sich um einen Rechtsfolgenverweis. Auch für Inanspruchnahmen im Rufdienst, bei denen es sich ja nicht um Überstunden handelt, soll die Vergütung der Überstunden als Maßstab herangezogen werden.

Geltend machen und klären
Deshalb sollten Beschäftigte im TVöD, TV-L und in deren Nachfolger schriftlich geltend machen:

Bei der Bemessung der tagesgleichen Aufschlagsätze bei Entgelt­fortzahlungs­tatbeständen in den zurückliegenden 8 Kalendermonaten wurde versäumt, die Inanspruchnahmen in meinen Rufdiensten einschließ­lich den Wege­zeiten und die Stunden­rundung zu berücksichtigen. Ebenfalls sind bei der Jahres­sonderzahlung im November 2016 die Vergütung der Inanspruch­nahmen im Juli, August und September einzubeziehen. Ich mache dies hiermit geltend.


betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] Überstunden Minusstunden Personalplanung / 13.10.2016


diesmal beschäftigen wir uns mit Gerichtsenscheidungen zu
⊗ Überstunden (Verpflichtung)
⊗ Überstunden (Beweislast)
⊗ Minusstunden (Probleme für Ar­beit­ge­ber).
⊗ Anspruch auf Unterlagen zur Personalplanung


   Notfallmäßige Doppelschicht


Ein Kollege wendet sich an die Schichtplan-Fibel:
»Unser Be­triebs­rat vertritt die Meinung, dass – wenn ein Kollege in der Pflege (TVöD-K) kurzfristig erkrankt und wir dadurch alleine im Dienst wären – wir die Station nicht verlassen dürfen, bis eine andere Pflegekraft uns ablöst. Dies würde dann bedeuten, dass – falls kein Ersatz für den ausgefallenen Kollegen gefunden wird – wir 16 Stunden am Stück arbeiten müssten.
Hat unser Be­triebs­rat mit seiner Auffassung recht? Oder können wir nach einer bestimmten Ar­beits­zeit die Station verlassen?«

Schichtplan-Fibel: Da liegt wohl einiges im Argen. Doch einzelne Beschäftigte können nicht ohne Weiteres die gesetzliche In­ter­es­sen­ver­tre­tung auf Spur bringen.

Unsere Antworten -
Das LAG Mecklenburg-Vorpommern (Beschluss 18.12.2014 – 5 TaBV 7/14) hat anlässlich eines erfolglosen Kündigungsversuchs gegen eine Rettungssanitäter dazu ein paar klare Worte gefunden, an Deinen Be­triebs­rat und an Dich.
»Grundsätzlich ist ein Ar­beit­neh­mer – selbst bei Ausblendung möglicher Beteiligungsrechte eines Be­triebs­rates – nur zur Arbeitsleistung während der arbeitsvertraglich vereinbarten Regelarbeitszeit verpflichtet.«
Du darfst also Deinen Be­triebs­rat fragen, ob der Chef, Du und er selbst seine Beteiligungsrechte (BetrVG § 87 Abs. 1 nr 3) unbekümmert ausblenden, oder ob die Zustimmung des Be­triebs­rates die Voraussetzung der Ar­beits­zeitverlängerung bleibt.
»Eine Pflicht zur Ableistung von Überstunden kommt dann in Betracht, wenn es hierzu eine auf das Arbeitsverhältnis anwendbare Vereinbarung gibt oder aber der Ar­beit­neh­mer aus der Treuepflicht heraus zur Ableistung von Überstunden verpflichtet ist, wenn sich der Ar­beit­ge­ber in einer Notlage befindet, der anders nicht begegnet werden kann.«
Bei Dir prüfen wir TVöD § 6 Abs. 5 (Verpflichtung zur Leistung betrieblich begründeter Überarbeit; dann die angemessene Ankündigungsfrist) und ArbZG § 14 Abs. 2 nr. 2 (Öffnungen, falls in der Pflege dem Ar­beit­ge­ber keine Vorsorge zumutbar war).
'Not kennt kein Gebot'. Doch um sich auf so einen Ausnahmezustand berufen zu können, gibt es für den Ar­beit­ge­ber und seinen Be­triebs­rat weitere Hürden:

»4. Es ist grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn ein Rettungssanitäter einen wichtigen privaten Termin eine halbe Stunde nach geplantem Schichtende vereinbart.
5. Wenn der Ar­beit­ge­ber im Rettungsdienst typischerweise mit Folgeaufträgen auch kurz vor Dienstende von Rettungssanitätern rechnen muss, dann ist dies der bekannte betriebliche Normalfall, auf den der Ar­beit­ge­ber mit entsprechender Organisation des Arbeitskräfteeinsatzes zu reagieren hat. Der Umstand, dass ständig ohne jedwede Planbarkeit Rettungseinsätze eingehen können, ist dem vom Ar­beit­ge­ber zu tragenden unternehmerischen Risiko zuzurechnen. Dieser bekannte fortlaufende Umstand ist nicht dadurch aufzulösen, dass die Ar­beit­neh­mer sich eine gewisse Zeit nach ihrem Ar­beits­zeitende weiterhin für den Ar­beit­ge­ber einplanen müssen. Anderenfalls wäre diese Zeit nicht mehr als Freizeit zu werten.«
Möglicherweise gibt es in Eurem Krankenhaus gelegentlich mal eine Krankmeldung. Falls dies öfters vorkommt, wird sich der Ar­beit­ge­ber vernünftig auf diese Überraschung vorbereiten, ähnlich wie er sich auf Brände, Wasserschäden, Strom- oder Telefonausfall vorbereitet. Du darfst Dich daher auf Dein pünktliches Schichtende verlassen, musst allerdings im – echten – Ausnahmefall helfen, die Patienten noch schnell – wie für solche Fälle geregelt – auf die besetzten Nachbarstationen zu verteilen. Oder Du darfst die PDL anrufen, die sich für solche Fälle in weiß umkleidet und ablöst.

   Beweislast bei Überstunden


Nicht einmal der Entgeltnachweis nützt
»Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass geleistete Überstunden angeordnet, gebilligt, geduldet oder jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit erforderlich waren, trägt der Ar­beit­neh­mer als derjenige, der den Anspruch erhebt. Dabei gelten folgende Grundsätze:
Für eine ausdrückliche Anordnung von Überstunden muss der Ar­beit­neh­mer vortragen, wer wann auf welche Weise wie viele Überstunden angeordnet hat. Dazu fehlt es an substantiiertem Sachvortrag, wenn pauschal und stereotyp wiederholt behauptet wird, eine dem Ar­beit­ge­ber zuzurechnende Person habe 'die Überstunden angeordnet' (BAG v. 10.04.2013 – 5 AZR 122/12, Rz. 13 ff.). […]
Die Klage kann auch nicht insoweit Erfolg haben, als auf die unstreitig bar gezahlten 1.000,00 EUR Lohnsteuern und Sozialversicherungsbeiträge entfallen. Zwar sind in der von dem Beklagten mit der Berufungserwiderung als Anlage B 1 zur Akte gereichten 'Lohn- und Gehaltsabrechnung 12.2014' unter der Lohnart '250' Überstunden aufgeführt, denen ein Bruttobetrag von 1.543,50 EUR zugewiesen wird. Aber auch daraus kann weder auf Anordnung und Leistung einer bestimmten Anzahl von Überstunden, noch unabhängig davon auf einen zusätzlichen Vergütungsanspruch für Dezember 2014 in Höhe von 1.543,50 EUR brutto geschlossen werden. Die Lohnabrechnung stellt mangels erforderlicher Schriftform kein abstraktes Schuldanerkenntnis i. S. v. § 781 BGB dar. Auch die Bedeutung eines deklaratorischen Schuldanerkenntnisses kommt der Lohnabrechnung regelmäßig nicht zu (BAG v. 27.02.2014 – 6 AZR 931/12, Rz. 41).«
⇒  LAG Berlin-Brandenburg, Urteil 28.04.2016 – 5 Sa 79/16
Tipp: Der Dienstplan dokumentiert u.a. gemäß ArbZG § 16 die geleistete Ar­beits­zeit, ihm kommt da ein besserer Beweiswert zu.

   Beweislast bei Minusstunden


Nicht einmal der Entgeltnachweis schadet
»Der Beklagte hat offensichtlich die Vorstellung, dass ein vom ihm im Rahmen der Lohnabrechnung mitgeteilter Saldo des Stundenkontos vom Kläger anerkannt wird, wenn dieser nicht ausdrücklich dagegen protestiert. Es mangelt jedoch an einer Rechtsgrundlage für die Annahme einer solchen Anerkennungswirkung. Zudem könnte man dem Anerkennungsgedanken allenfalls dann nähertreten, wenn der Beklagte im Rahmen der Lohnabrechnung nicht nur einen Saldo mitgeteilt hätte, sondern auch die einzelnen Buchungsvorgänge im Plus und im Minus mitgeteilt hätte, damit der Ar­beit­neh­mer überhaupt nachvollziehen kann, durch welche Ereignisse sich der Saldo in welcher Weise vom jeweiligen Stand des Vormonats zum aktuellen Stand entwickelt hat.«
⇒  LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil 13.10.2015 – 2 Sa 113/15

   Monatsvergütung trotz Minusstunden


Minusstunden sind nicht einfach in Entgeltvorschuss umzudeuten
»Die Vereinbarung der Parteien zur Führung des Stundenkontos sind schon nach § 307 BGB unwirksam, da die zwischen den Parteien getroffenen Zusatzvereinbarungen nicht 'klar und verständlich' im Sinne des § 307 Absatz 1 BGB sind. So ist unklar und im Einzelnen unverständlich, welche Zeiten gemäß Ziffer 2 der getroffenen Vereinbarungen auf welche Weise im Ar­beits­zeitkonto berücksichtigt werden sollen und welche nicht. Es ist nicht erkennbar, was der Beklagte mit 'Garantiezeiten' und mit 'Fehlzeiten' meint. Hinsichtlich der Fehlzeiten erfolgt keine Differenzierung, ob es sich um berechtigte oder unberechtigte Fehlzeiten handelt und ob diese aus Gründen in der Sphäre des Klägers oder des Beklagten vorlagen. Ebenso wenig ist erkennbar, was der Beklagte unter 'Mehrarbeit' versteht, nachdem sich in der Vereinbarung selbst die Definition befindet, wonach 'Überstunden' diejenigen Ar­beits­zeiten sind, die über die Regelarbeitszeit hinausgehen. Schließlich wird bei 'Krankheitstagen' nicht danach differenziert, ob dies solche sind, die innerhalb des Entgeltfortzahlungszeitraums liegen oder außerhalb. Auch ist nicht erkennbar, wie und unter welchen Umständen es zu einem 'Freizeitausgleich' kommen soll (so schon Arbeitsgericht Stralsund 29. April 2014 – 1 Ca 524/12 – und LAG Mecklenburg-Vorpommern 19. Februar 2015 – 5 Sa 138/14 – aaO.). […]
Um es noch einmal deutlich zu formulieren: Selbstverständlich ist es ohne Verstoß gegen § 615 BGB auch im Bereich der Ar­beit­neh­merüberlassung möglich, ein Stundenkonto zu führen, soweit dieses nur dazu dient, über die vertraglich geschuldete Ar­beits­zeit hinaus geleistete Stunden des Ar­beit­neh­mers und gegebenenfalls deren Abbau durch bezahlte Freizeitgewährung zu protokollieren. Ein solches Konto – das man üblicherweise mit dem Begriff des Überstundenkontos verbindet – kann aber denknotwendig nur im Plus geführt werden. Die Vorstellung eines 'Minus auf dem Überstundenkonto' ist ebenso absurd wie die Vorstellung eines 'Überstundensaldos im Minus'.«
⇒  LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil 13.10.2015 – 2 Sa 113/15

   Personalplanung in der Psychiatrie


Kleine Mit­be­stim­mung für Betriebsräte
Der Betreiber eines psychiatrischen Krankenhauses ist verpflichtet , den bei ihm gebildeten Be­triebs­rat anhand von Unterlagen über den aufgrund der sogenannten Psychiatrie Personalverordnung (Psych PV) ermittelten Personalbedarf für Ärzte, Krankenpflegepersonal und sonstiges therapeutisches Fachpersonal zu informieren.
1. Gemäß § 92 Abs. 1 BetrVG muss der Ar­beit­ge­ber dem Be­triebs­rat alle Tatsachen bekannt geben, die er zur Grundlage seiner jeweiligen Personalplanung machen will. Der Be­triebs­rat soll sich vergewissern können, ob die vom Ar­beit­ge­ber zur Personalplanung gemachten Angaben auch tatsächlich zutreffen (vgl. BAG 19.06.1984 – 1 ABR 6/83).
2. Die Verwirklichung des Vorschlagsrechts gemäß § 92 Abs. 2 BetrVG setzt eine umfassendere Unterrichtung des Be­triebs­rats als nach § 92 Abs. 1 BetrVG voraus. Dem Be­triebs­rat sind hierzu nach § 80 Abs. 2 S. 2 BetrVG auf Verlangen die erforderlichen Unterlagen schon dann zur Verfügung zu stellen, wenn erst ihre Prüfung ergeben kann, ob der Be­triebs­rat aus eigener Initiative zur Erfüllung betriebsverfassungsrechtlicher Aufgaben tätig werden soll oder kann, sofern nur wahrscheinlich ist, dass die geforderten Unterlagen eine solche Überprüfung überhaupt erst ermöglichen.
⇒  LAG Niedersachsen. Beschluss 01.06.2016 – 13 TaBV 13/15; Anlage 1 zur Bundespflegesatzverordnung, BetrVG §§ 80, 90, 92
Tipp: Informationen zum Unternehmen werden dann zum Tabu, wenn sie uns nützen können. Wir wollen ihre Herausgabe erzwingen. Dazu müssen wir nachweisen, dass es solche Unterlagen gibt; denn das Unternehmen braucht für uns keine gesonderten anfertigen. Die Verordnungen zur Krankenhausfinanzierung beschreiben für uns wertvolle Dokumentationspflichten der Unternehmen.


betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] TVöD-K 2016 PDF Arbeitsgesetze / 06.09.2016


diesmal und eher zwischendurch beschäftigen wir uns mit unserem
⊗ TVöD-K 2016 Digital,
denn kaum hatte ich mich urlaubsbedingt Richtung Süd-Osten aufgemacht, kam die Nachricht: »Die aktuelle Fassung wurde ins Internet eingestellt.« Wir ergänzen um
⊗ Tipps für Deine Praxis mit PDF
für deren weiteren Einsatz. Obendrein gibt es
⊗ Arbeitsgesetze digital.


   TVöD-K Digital 2016


TVoeD
Die Ausgabe 2014 stellten wir im vorhergehenden Newsletter vor. Nicht nur für diejenigen, die sich tagtäglich mit dem TVöD herumplagen, lohnt sich die digitale Ausgabe 2016 des TVöD für den Dienstleistungsbereich Krankenhäuser März bis Dezember 2016. Den aufbereiteten Tariftext ergänzen zahlreiche Hinweise.
Aktuell von Interesse sind zu einen die Tabellen mit den Stundenentgelten (§ 8 Abs. 2), Zeitzuschlägen (§ 8 Abs. 1) und der Bereitschaftsdienstvergütung (§ 8. 1). Spätestens im November geht der Blick nach § 20 (Jahressonderzahlung).
Die Spannung steigt. Viele warten auf die Fassung der neuen Entgeltordnung. Diese wird im Tarifmantel die §§ 12 und 13 betreffen, weitere Entgelt­gruppen einfügen und für die Pflege auf eine eigene P-Tabelle umstellen. Zunächst werden die Tarifvertragsparteien hierüber ihre Redaktionsverhandlungen abschließen, den endgültigen Text herumreichen und dabei wohl auch mit Entgelt­ordnungen ergänzen. Dann geht es Schlag auf Schlag: Wir können zeitnah die beiden Folge­fassungen veröffentlichen -
⊗ TVöD-K 2017 Januar Digital
⊗ TVöD-K 2017 Februar bis 2018 Februar Digital
Wir rechnen damit, dass die Februar-Fassung dann über 13 Monate hinweg wohl unverändert bleibt und zusätzlich in Papierform angeboten wird, insbesondere über die Bildungsträger im Rahmen der EGO-Seminare. Die Entgelt­ordnung (EGO zum TVöD) und deren durch­geschriebene Fassungen für den jeweiligen Dienstleistungs­bereich (EGO-K und EGO-B ) gibt der Bundes­fachbereich gesondert heraus.
Im Inhalt sind Print- und Digital-Fassungen gleich. Doch im Nutzen unterscheiden sie sich. Unser TVöD-K-Digital ist für den Gebrauch vor Ort optimiert.



   Tipps für Deine Praxis mit PDF


Die Tariffassungen als pdf-Datei bringen zusätzliche Funktionen mit sich -
* Einsatz derselben Fassung Plattform-übergreifend – auf dem Smartphone, Laptop oder am Arbeitsplatz
* Suchen im Tariftext
* Lesezeichen setzen
* mit einem Klick auf in Bezug geommene Tarifregelungen (Querverweise) den Text entschlüsseln
* Markierungen setzen (farbig, unterstreichen)
* eigene Anmerkungen erfassen und Anhänge speichern

Auf dem PC oder Notebook unterstützen die Betrachtungs-Programme das Zurück-und Vorwärtsspringen (Querverweise) über Tasten­kombinationen –

Auf Android-Smartphones und Windows mobile lohnt es, sich um unsere Querverweise nutzen zu können. Das hilft sehr!
Wer sich intensiver mit dem TVöD-K beschäftigt, ist es gewohnt, eine persönliche Ausgabe mit eigenen Markierungen, Anmerkungen und Kommentaren zu pflegen. Ärgerlich, wenn diese mit jedem Wechsel der Tarif­fassung untergehen. Für den 'Ex- und Import' dieser indivduellen Hinweise gibt es Lösungen. Ich selbst nutze auf meinen Notebook die Freeware PDF-XChange Viewer. Wir haben sie auf unsere betriebs­praktischen Aufgaben zugeschnitten; so steht sie derzeit zum Download bereit –
Achtung: Im Intranet des Betriebs sind Installationen neuer Software meist ausdrücklich untersagt, es fehlen zudem die Administratoren-Rechte. Da helfen entweder die Kolleg/innen aus der EDV-Abteilung, oder die
portable Version. Diese umfasst alle Funktionen.
Die tatsächliche Integration in das Betriebssystem bringt ein wenig mehr Komfort, mit der -
Installations-Version.
Beide Versionen enthalten die gesonderte Datei 'Tastenkürzel.pdf', in der ich u.a. auch die Ex- und Import-Option kurz darstelle.


   Arbeitsgesetze digital


Bei den Tests entstand eher nebenbei auch eine Sammlung der wichtigsten -
Arbeitsgesetze.
Die enthält gliedernde Lesezeichen, Markierungen und Anmerkungen. Wir werden sie bei Seminaren einsetzen, als Hilfe zumindest für diejenigen, die nicht wie dringend angeraten ihre persönliche Sammlung mit im Gepäck haben.


betrifft: [✂ Schichtplan-Fibel aktuell] Urlaub – Mit­be­stim­mung – TVöD-2014 / 29.07.2016


Drei Themen beschäftigen uns diesmal:
⊗ unser TVöD-K 2014 Digital
⊗ geschützter erworbener Urlaubsanspruch beim Wechsel in Teilzeit
⊗ Mit­be­stim­mung als Hürde für den Ar­beit­ge­ber
Du hast etwas zum Lesen und Nachdenken. Und ich bereite mich auf eine kleine Sommerpause vor…


   TVöD-K Digital 2014

TVoeD
Digitale Ausgabe des Tarifvertrag TVöD-K 2014 online
Der Tarifvertrag öffentlicher Dienst im Bereich Krankenhäuser (TVöD-K) im Bereich der Vereinigung der kommunalen Ar­beit­ge­berverbände (VKA) regelt die Arbeitsbedingungen von Krankenhaus-Beschäftigten. Wir haben die »Durchgeschriebene Fassung« um nützliche Hinweise, Tabellen und zahlreiche Querverweise ergänzt. Dies soll helfen, Entgeltabrechnungen zu prüfen. Der Text bildet eine verlässliche Arbeitsgrundlage in der Tarifarbeit.
Die digitale Ausgabe steht zum Download bereit. Sie ist für den Gebrauch vor Ort optimiert:
* für den Acrobat-Reader auf dem Desktop oder Notebook
* für Android-Smartphones (Viewer Xodo)
* für Windows mobile
An derselben Stelle werden wir in einigen Wochen auch die Fassung des TVöD-K vom 1. März bis 31. Dezember 2016 einstellen.


   Erworbenen Urlaubsanspruch schützen!

Wechsel in die Teilzeit
»Das einschlägige Unionsrecht, insbesondere Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Ar­beits­zeitgestaltung und Paragraf 4 Nr. 2 der am 6. Juni 1997 geschlossenen Rahmenvereinbarung über Teilzeitarbeit im Anhang der Richtlinie 97/81/EG des Rates vom 15. Dezember 1997 zu der von UNICE, CEEP und EGB geschlossenen Rahmenvereinbarung über Teilzeitarbeit in der durch die Richtlinie 98/23/EG des Rates vom 7. April 1998 geänderten Fassung, ist dahin auszulegen, dass
es nationalen Bestimmungen oder Gepflogenheiten wie den im Ausgangsverfahren fraglichen entgegensteht, nach denen die Zahl der Tage bezahlten Jahresurlaubs, die ein vollzeitbeschäftigter Ar­beit­neh­mer im Bezugszeitraum nicht in Anspruch nehmen konnte, wegen des Übergangs dieses Ar­beit­neh­mers zu einer Teilzeitbeschäftigung entsprechend dem Verhältnis gekürzt wird, in dem die von ihm vor diesem Übergang geleistete Zahl der wöchentlichen Arbeitstage zu der danach geleisteten Zahl steht.«
⇒  EuGH, Beschluss 13.06.2013 – C-415/12)
Diese Rechtsprechung wurde kaum zwei Jahre später ins deutsche Richterrecht aufgenommen:
»Die Regelung in § 26 Absatz 1 Satz 4 TVöD 2010, derzufolge sich der Urlaubsanspruch bei einer anderen Verteilung der wöchentlichen Ar­beits­zeit als auf fünf Tage in der Woche entsprechend erhöht oder vermindert, ist wegen Verstoßes gegen § 4 Absatz 1 TzBfG gemäß § 134 BGB unwirksam, soweit sie die Anzahl der während einer Vollzeitbeschäftigung erworbenen Urlaubstage mindert.«
⇒  BAG, Urteil 10.02.2015 – 9 AZR 53/14

Aufstockung der Teilzeit
»Paragraf 4 Nr. 2 der am 6. Juni 1997 geschlossenen Rahmenvereinbarung über Teilzeitarbeit im Anhang der Richtlinie 97/81/EG des Rates vom 15. Dezember 1997 zu der von UNICE, CEEP und EGB geschlossenen Rahmenvereinbarung über Teilzeitarbeit in der durch die Richtlinie 98/23/EG des Rates vom 7. April 1998 geänderten Fassung und Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Ar­beits­zeitgestaltung sind dahin auszulegen, dass
im Fall einer Erhöhung der von einem Ar­beit­neh­mer geleisteten Arbeitsstunden die Mitgliedsstaaten nicht verpflichtet sind, vorzusehen, dass die Ansprüche auf bezahlten Jahresurlaub, der bereits erworben war und eventuell in Anspruch genommen wurde, nach dem neuen Arbeitsrhythmus dieses Ar­beit­neh­mers rückwirkend nachberechnet werden müssen. Eine Nachberechnung ist jedoch für den Zeitraum vorzunehmen, in dem sich die Ar­beits­zeit des Ar­beit­neh­mers erhöht hat.«
⇒  EuGH, Urteil 11.11.2015 – C 219/14;
Dies ist so noch nicht in die Rechtsprechung des BAG eingegangen. Unsere tariflichen und einzelvertraglichen Regeln können hier besserstellen, indem sie die Umrechnung erworbener Ansprüche aufgrund der erhöhten Zeitschuld vorschreiben. Doch manche Ar­beit­ge­ber werden bald einwenden, es handele sich dabei lediglich um eine erläuternde (deklaratorische) Wiederholung der vermeintlichen Gesetzeslage.

Handlungsbedarfe
Zunächst fordert die gesetzliche In­ter­es­sen­ver­tre­tung auf, alle, die ihre individuell vereinbarte regelmäßige Wochenarbeitszeit (ivrAZ) ändern, mögen sich zur Unterstützung bei der Umrechnung ihrer Urlaubsansprüche zum Beratungsgespräch melden. In der Beratung richten wir unseren Augenmerk auf Urlaubstage, die Zeitpunkt der Ar­beits­zeitänderung erworben aber noch